CAPÍTULO I - download.e-bookshelf.de€¦ · A Nil i Aran Per les hores que no hem pogut estar junts Alba, per tantes coses… Als meus pares El agradecimiento es la memoria del

CAPÍTULO I

LAS DILIGENCIAS POLICIALES Y SU VALOR PROBATORIO

CAPÍTULO I

ALBERT GONzáLEz I JIméNEzAbogado. Doctor en Derecho. Licenciado en Criminología


PRÓLOGO

Joan Picó i Junoy Catedrático de Derecho Procesal URV

BOSCH EDITOR

2014

© NOVIEMBRE 2014 AlBERt GONzálEz I JIMéNEz

© NOVIEMBRE 2014 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http: //www.jmboscheditor.com E-mail: [email protected]

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ISBN: 978-84-942709-9-4D.l.: B-23861-2014

Diseño portada y maquetación: Cristina Payà ([email protected])

Printed in Spain – Impreso en España

A Nil i Aran Per les hores que no hem pogut estar junts

Alba, per tantes coses…Als meus pares

El agradecimiento es la memoria del corazón, Lao Tse.

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CAPÍTULO I

ÍNDICE

ABREVIATURAS ..................................................................... 13PRÓLOGO ............................................................................. 17INTRODUCCIÓN .................................................................. 21

CAPÍTULO I

LA POLICÍA JUDICIAL ....................................................... 291. LA POLICÍA JUDICIAL COmO ÓRGANO CONSTITU-

CIONAL, mARCO LEGISLATIVO Y NORmATIVA RE-GULADORA ................................................................. 32

2. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA ......................................... 373. RELACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL CON LAS AU-

TORIDADES JUDICIALES DEL ESTADO ..................... 464. LOS DIFERENTES CUERPOS DE SEGURIDAD CON

FUNCIÓN DE POLICÍA JUDICIAL .............................. 545. LAS ACTUACIONES POLICIALES ............................... 656. LA ImPARCIALIDAD POLICIAL ................................... 707. ACTUACIÓN POLICIAL EN LOS PROCEDImIENTOS

JUDICIALES ................................................................. 75

CAPÍTULO II

LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE INVESTIGACIÓN .. 911. INTRODUCCIÓN. LA PERTINENCIA DE LA DILI-

GENCIA DE INVESTIGACIÓN .................................... 992. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ........................... 104

2.1. La identificación del sospechoso ............................ 104

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Albert González i Jiménez

2.1.1. Reconocimiento fotográfico ......................... 1092.1.2. Reconocimiento en rueda ............................ 1162.1.3. Reconocimiento por voz .............................. 1232.1.4. Examen dactiloscópico ................................ 1272.1.5. Reconocimiento o identificación por huella

de calzado .................................................. 1312.1.6. Identificación grafológica ............................ 1322.1.7. Identificación antropomórfica ..................... 1352.1.8. Diligencias para la determinación de la edad . 138

2.2. Declaraciones efectuadas en sede policial .............. 1422.3. Las inspecciones oculares. El levantamiento del ca-

dáver ..................................................................... 1592.4. La reconstrucción de los hechos ............................ 1682.5. La recogida de vertidos contaminantes .................. 1722.6. Seguimientos. Grabaciones de audio y video ......... 1792.7. La entrada y registro en lugar cerrado .................... 190

2.7.1. Entrada y registro cuando media consenti-miento del titular ....................................... 195

2.7.2. Entrada y registro en casos de flagrancia de-lictual ........................................................ 197

2.7.3. Entrada y registro con autorización judicial . 1982.8. Controles de sustancias que alteran la voluntad ..... 2002.9. Diligencias en relación al cuerpo humano ............. 2102.10. El análisis de drogas y sustancias estupefacientes.

El Drogotest .......................................................... 2232.11. La interceptación de las comunicaciones .............. 230

2.11.1. Intervenciones telefónicas ......................... 2362.11.2. Intervención comunicaciones postales ....... 2412.11.3. Intervención comunicaciones telemáticas .. 243

2.11.3.1. Acceso a las redes sociales ........... 2432.11.3.2. Correos electrónicos ................... 2442.11.3.3. Datos de tráfico ........................... 245

2.12. Examen de la memoria de dispositivos electrónicos . 2462.13. medios genuinamente policiales de descubrimien-

to de delitos .......................................................... 2512.13.1. Confidencias y confidentes ........................ 2532.13.2. La disposición de elementos para permitir

el descubrimiento del autor ....................... 2542.13.3. El testigo protegido ................................... 257

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2.13.4. El agente encubierto o infiltrado ................ 2603. CUESTIONES PROBLEmáTICAS DE LAS DILIGEN-

CIAS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL ......................... 2633.1. Hallazgos o descubrimientos casuales .................... 263

3.1.1. Concepto ................................................... 2643.1.2. Hallazgo casual de hechos sin relación con

el delito que motivó la resolución habilitan-te de una entrada y registro ........................ 266

3.1.3. Hallazgo casual de hechos o individuos que no guardan relación con el delito que moti-vó la resolución habilitante de intervención de las comunicaciones ............................... 269

3.1.4. Hallazgo casual de hechos o sujetos que no guardan relación con el sujeto investigado, o del delito que motivó la resolución habi-litante en la prueba genética de ADN ......... 272

3.1.5. Hallazgo casual descubierto por particular . 2723.2. La cadena de custodia ........................................... 2743.3. El resultado de la actividad investigadora .............. 282

3.3.1. El atestado ................................................. 2833.3.2. El acceso al atestado por parte de la defensa

letrada ....................................................... 2923.3.3. Informes de inteligencia policial................. 294

3.3.3.1. Concepto y naturaleza .................. 2953.3.3.2. Evolución jurisprudencial ............. 2963.3.3.3. Características ............................... 3023.3.3.4. Valor probatorio ............................ 303

3.3.4. El testimonio policial ................................. 3073.4. El secreto de las actuaciones .................................. 310

CAPÍTULO III

EL VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS POLI-CIALES ................................................................................. 321

1. CONSIDERACIONES GENERALES AL VALOR PRO-BATORIO DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES ............ 322

2. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA DEL SUJETO INVES-TIGADO EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ... 329

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3. ¿CONSTITUYEN LAS DILIGENCIAS POLICIALES UN SUPUESTO DE PRUEBA PRECONSTITUIDA? ............. 339

4. INCORPORACIÓN DE LAS DILIGENCIAS AL PRO-CESO. LA TRANSFORmACIÓN DE LAS FUENTES DE PRUEBA: LA PROPOSICIÓN DE mEDIOS DE PRUEBA PLENARIOS .................................................................. 349

5. RELACIÓN ENTRE LAS DILIGENCIAS DE INVESTI-GACIÓN Y LA PRUEBA ILÍCITAmENTE OBTENIDA .. 3615.1. Prueba ilícita ......................................................... 3665.2. La prueba irregular ................................................ 3715.3. La exclusión probatoria ......................................... 372

5.3.1. La excepción de la buena fe en la actuación policial ....................................................... 375

5.3.2. La denominada doctrina de conexión, o desconexión, de antijuricidad .................... 377

5.3.3. El hallazgo casual ....................................... 3815.3.4. El descubrimiento inevitable ...................... 3825.3.5. La fuente independiente............................. 3845.3.6. La prueba ilícita en favor del imputado ...... 385

5.4. Efectos y mecanismos de control de la ilicitud de la diligencia de investigación. La teoría secuencial .... 386

CONCLUSIONES ................................................................. 399I. Control funcional y orgánico de la policía judicial por

parte del Poder Judicial ................................................. 400II. Consolidación de la intervención del ministerio Fiscal

en la investigación ........................................................ 400III. Condiciones de acceso al procedimiento de las diligen-

cias de investigación ..................................................... 401IV. La realización por parte de la policía de diligencias de

investigación de carácter irrepetible .............................. 404V. Consecuencias de la ilicitud en la obtención de las fuen-

tes de prueba ................................................................ 404

ANEXO DE JURISPRUDENCIA .......................................... 407

BIBLIOGRAFÍA .................................................................... 449

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AP Audiencia Provincial Art./arts. Artículo/artículos ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo ATSJ Auto del Tribunal Superior de Justicia AA.VV. Autores Varios

BOE Boletín Oficial del Estado

c. ContraCc Código CivilCE Constitución Española de 1978 CEDH Convenio Europeo de Derechos HumanosCENDOJ Fondo documental del CGPJ. Base de datos de

Jurisprudencia en http://www.poderjudicial.es CESID Centro Superior de Información de la DefensaCGPJ Consejo General del Poder Judicial CNI Centro Nacional de InteligenciaCP Código PenalCPP Borrador de Código Procesal Penal

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

Ed. Editorial EOmF Estatuto Orgánico del ministerio Fiscal

F.J. Fundamento jurídico FGE Fiscalía General del Estado

ABREVIATURAS

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GPS Global Positioning System

ImEI International mobile Equipment IdentityImSI International mobile Subscriber IdentityINT Instituto Nacional de Toxicología

LEC Ley de enjuiciamiento civil, de 7 de enero de 2000LECrim. Ley de Enjuiciamiento CriminalLO Ley OrgánicaLOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialLOFCSE Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

del EstadoLOTC Ley Orgánica del Tribunal ConstitucionalLOTJ Ley Orgánica del Tribunal del JuradoLORPm Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del menor

mF ministerio Fiscal

núm. Número

ob. Cit. Obra citada

pág./págs. Página/páginas

RAE Real Academia EspañolaRD Real Decreto

SAID Sistema Automatizado de Identificación DactilarSAP Sentencia de Audiencia Provincial s.c.n.r. Sin que conste número de recurso.SITEL Sistema Integrado de Interceptación Legal

de TelecomunicacionesSEPRONA Servicio de Protección de la NaturalezaSSTEDH Sentencia/Sentencias Tribunal Europeo de

Derechos HumanosSTC Sentencia del Tribunal Constitucional STS/SSTS Sentencia/Sentencias del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sec. Sección ss. Siguientes s/n pág. sin número de página

T. Tomo TSJ Tribunal Superior de Justicia

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UCIC Unidad Central de Inteligencia CriminalUDEF Unidad Central de Delincuencia Económica y FiscalUDEV Unidad Central de Delincuencia Especializada

y ViolentaUDYCO Unidad Central de Droga y Crimen OrganizadoUIT Unidad de Investigación TecnológicaUmTS Universal mobile Telecommunications SystemU.S. United States

Vs. VersusVid. Véase Vol. Volumen

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Uno de los problemas procesales más complejos –y oscuros– que plantea el enjuiciamiento criminal es el de precisar el alcance de las diligencias policiales de investigación y su posible valor probatorio. Una decimonónica ley procesal penal y una confusa doctrina jurispru-dencial no ayudan a dar luz en esta materia. De ahí que sean bienve-nidos todos los estudios, máxime si son el resultado de un trabajo de reflexión meditado como es una tesis doctoral: el lector tiene entre sus manos un libro que constituyó la base de la tesis doctoral de Albert González i Jiménez, que tuve la fortuna de dirigir junto al profesor Federico Adán Doménech, y que fue defendida el 19 de junio de 2014 en la Universidad Rovira i Virgili ante un tribunal presidido por el pro-fesor manuel Cachón Cadenas y compuesto además por los profesores Julio muerza Esparza y Lorenzo Bujosa Vadell, y que mereció la máxi-ma calificación académica de excelente cum laude por unanimidad.

El libro se compone de tres capítulos: en el primero, intitulado como «La policía judicial», se contextualiza la conceptualización del término policía judicial desnudándose las deficiencias técnicas de una ley decimonónica, y constatando que las dificultades persisten en la actualidad ante la falta de una regulación que determine exactamen-te quién constituye policía judicial, y cuál debe ser el marco compe-tencial de su actuación. La existencia de una doble dependencia (or-gánica, del ministerio del Interior; y funcional, de Jueces, Tribunales y ministerio Fiscal) tampoco contribuye a que sus actuaciones sean acogidas con la determinación, claridad e imparcialidad necesarias en el ámbito del proceso penal, y con respeto a todas sus garantías. La constatación de la dirección, directamente, de la investigación de los

PRÓLOGO

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delitos por parte de la policía judicial que viene apuntada en este ca-pítulo, revela una insurrección policial, ante la pasividad de Jueces de Instrucción y ministerio Fiscal a la hora de practicar diligencias que, posteriormente, serán traídas al juicio oral, sin ningún tipo de estupor, comprometiendo el resultado del propio proceso. Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las reformas que la han sucedido, y la jurisprudencia cambiante, parecen dar respaldo a que la intervención policial en la práctica de diligencias que, posteriormente, van a tener una considerable influencia en el fallo, cobre realidad.

El segundo capítulo, que constituye la parte más extensa del libro, se centra en «Las diligencias policiales de investigación», y ahí se analizan aquellas diligencias policiales de investigación en las que la intervención del ministerio Fiscal, o del Juez Instructor, se ve reduci-da, prácticamente, a cuando su concurso viene forzado por la negativa del sujeto investigado a someterse a la diligencia en cuestión; o bien, cuando la afectación de los derechos fundamentales de éste es tal, que la autorización acaece indispensable, e inexcusable. Son las llamadas diligencias policiales de investigación que deberían ser a prevención de la autoridad Judicial, o en su caso, bajo las órdenes y dirección de ésta o del ministerio Fiscal. Desde una perspectiva totalmente garantista se examinan todas estas diligencias de investigación policial: la identi-ficación del sospechoso en sede policial, las declaraciones efectuadas ante la policía, la reconstrucción de los hechos, la recogida de vertidos contaminantes, los seguimientos y grabaciones de audio y video, las entradas y registros en lugares cerrados en caso de delitos flagrantes, los controles de sustancias que alteran la voluntad, las diligencias en relación al cuerpo humano, el examen de la memoria de dispositivos electrónicos, etc. Tras este estudio de todas las diligencias de investi-gación policial, el Dr. Albert González examina cuestiones tan polémi-cas –y fundamentales para el descubrimiento de los hechos– como es la cadena de custodia, y figuras tan vivas en la realidad cotidiana de nuestro juzgados penales como son el atestado, el acceso al mismo por parte de la defensa o el testimonio policial.

Finalmente, en el tercer capítulo, bajo el título de «El valor probatorio de las diligencias policiales», se estudian y resuelven los múltiples problemas que plantea la introducción procesal del material obtenido por la policía y su valor probatorio. Aspectos destacados de análisis son la intervención de la defensa del sujeto investigado en las diligencias de investigación, la consideración de las diligencias poli-

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ciales como prueba preconstituida, la relación de tales diligencias con la prueba ilícitamente obtenida, y la sistematización secuencial de la expulsión de la prueba ilícita a lo largo del proceso penal a fin de evitar que acceda al juicio oral.

Tras comentar brevemente el contenido de la obra paso a desta-car la que constituye a mi juicio su aportación más importante, a saber, el enfoque práctico que efectúa de la materia de estudio: la experiencia profesional del autor de la obra, con 19 años de ejercicio en distintos ámbitos de la práctica judicial –como abogado y como Fiscal– le per-mite aportar una perspectiva real a todos los temas que analiza, pues junto al estudio doctrinal de los problemas que examina se acompa-ña un inmejorable conocimiento forense de la materia estudiada. Este material tiene un innegable interés real en un momento histórico en el que la importancia y peso que puede, y debe, tener el ministerio Fiscal en las diligencias de investigación se materializa en los diferen-tes textos prelegislativos sobre una nueva ley de enjuiciamiento cri-minal. Por ello, creo que estamos ante una excelente obra para todos los futuros trabajos –normativos y doctrinales– que se realicen sobre las diligencias policiales de investigación y su encaje en un sistema de enjuiciamiento penal.

Barcelona, 20 de octubre de 2014

Joan Picó i JunoyCatedrático de Derecho Procesal

Universidad Rovira i Virgili.

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I. La regulación de las actuaciones que llevan a cabo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el marco de las investigaciones pe-nales es una de las reformas más importantes que quedan pendientes en el ámbito del derecho penal y procesal. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha advertido, en más de una ocasión, al Estado Español por la insuficiente regulación legal en muchas de estas materias. En ese ínterin son las Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, es-pecialmente, quienes, con dispar fortuna, han ido corrigiendo dichas deficiencias.

La falta de regulación legal de los procedimientos para practicar las diligencias policiales, y el valor que pueda concederse a estos, es una de las asignaturas aplazadas del sistema actual. mientras tanto, la actividad parece regida por las máximas de la experiencia y costumbre policiales, sin que existan unas directrices estables de actuación, y su in-corporación y eficacia en el seno del procedimiento obedece, en no po-cas ocasiones, a la improvisación e imaginación de los operadores ante los que se expone. Los proyectos legislativos que se están elaborando no parecen abordar el tema con la profundidad y rigor necesarios, y siguen sin precisar cómo tienen que realizar su trabajo las fuerzas y cuerpos de seguridad para que éste sea respetuoso con los derechos fundamentales; todo ello sin perder de vista el horizonte probatorio. Las diligencias de prevención del art. 286 de la LECrim. constituyen, realmente, la base de nuestro sistema procesal penal, hasta tal punto que, si no existieran, se-ría realmente difícil obtener con eficacia sentencias de condena, salvo en

INTRODUCCIÓN

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los casos de delitos flagrantes y en aquellos en los que no sea necesaria para averiguar su perpetración1.

De hecho, la LECrim. regula las diligencias, de forma dispersa, como si fuera el Juez quien debiera llevarlas a cabo, y no la policía, siendo éste el problema de partida. La mayor parte de la actuación de la policía, tal vez calificable como administrativa, no viene regulada en la LECrim., sino en diversos cuerpos legislativos2; y, sin embargo, preten-de ser dotada de valor probatorio, lo que constituye una seria contra-dicción. Determinar el valor probatorio de las actuaciones y diligencias policiales podría constituir, a priori y como acabo de decir, una contra-dicción, pero tiene una indudable utilidad descriptiva y apunta hacia una cuestión no exenta de dificultad que exige indagar en la doctrina y jurisprudencia para llegar a una aproximación al estado actual de la cuestión. Lo cierto es que el rendimiento y eficacia de la prueba en cuya adquisición y aseguramiento intervino la policía se va a ver comprome-tido. Todo ello, no deja de ser más que el histórico debate que gravita alrededor de la eficacia probatoria de la investigación que la LECrim. no ha sabido zanjar, y que la práctica forense ha aplicado con disparidad.

Soy consciente que la cuestión de la investigación policial y su valor probatorio es materia propia de un tratado de derecho; así como que cada uno de los apartados, desarrollado autónomamente, es objeto de muy dispares trabajos, sobre las que la doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse largamente y, seguramente, con mayor profundidad. Ahora bien, con este trabajo he pretendido recoger y analizar cuáles son las diligencias policiales que la policía ejecuta sin intervención judicial; ello para cuestionar si en dicha actuación, que se califica de preprocesal,

1 La afirmación pertenece a NIEVA FENOLL, si bien la suscribimos por com-pleto (Jurisdicción y proceso: estudios de ciencia jurisdiccional, Ed. marcial Pons, madrid, 2009, pág. 377).

2 Entre otras, la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio sobre regulación de la Policía Judicial; la Ley de Seguridad Ciudadana 1/1992; o la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, sobre la utilización de videocáma-ras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos; o la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, RD 13/1992 de 17 de enero, regulador de los diversos test de alcoholemia y sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

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con poco más que el actual marco normativo existente y el concurso de la autoridad Fiscal, contemplado en el art. 773.2 de la LECrim. y el art. 5 de su estatuto orgánico, se producirían resultados más brillantes y exitosos. Asimismo, se trata de ver si, con dichos condicionantes, esas actuaciones podrían gozar de auténtico valor probatorio –veremos si con la categoría de prueba preconstituida que sostiene la doctrina más cualificada o, con al menos, muchos de sus requisitos– que la hicieran, sobre todo, fiable, y más próxima a los standards de la prueba.

Una correcta y ajustada instrucción permitirá que las actuaciones practicadas estén menos contaminadas para la vista oral, donde los actos de prueba que en ella se practiquen no deben ser una mera repetición de los actos de investigación.

II. A lo largo del proceso penal y, especialmente, en la fase prepro-cesal, la policía interviene en la confección de diligencias de investiga-ción. Si bien en el momento de elaboración de la LECrim. el concurso de la policía judicial no parecía estar bien definido, dado que en 1882 el modelo de policía judicial en el Estado español no se encontraba bien resuelto, con el tiempo ha ido adquiriendo un mayor protagonismo has-ta llegar al momento actual, en el que puede afirmarse, no sin cierto rubor, que las investigaciones hoy las dirige la policía. Consecuencia de ello, se suceden diligencias que se practican sin control Judicial, ni Fiscal directo, a espaldas del sospechoso y, por supuesto, de su defensa; pero que pretenden incorporarse al procedimiento penal como si de pruebas irrefutables se tratara.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 284 y 286 de la LECrim., las diligencias policiales son a prevención de la autoridad Ju-dicial, pero en realidad se revela una falta de previsión normativa que, junto con una desigual jurisprudencia, componen los dos ingredientes finales que acaban por configurar un enrevesado horizonte, en el que el resultado del procedimiento penal puede quedar maltrecho, y puesto en entredicho.

III. Si el epicentro del sistema procesal lo constituye el valor pro-batorio de las diligencias policiales3, la misma actividad policial consti-

3 HERNáNDEz, GARCÍA, J. El valor probatorio de la actividad de la actividad investigadora de la policía judicial, Revista Catalana de Seguretat pública, núm. 22, mayo 2010, pág. 87

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tuye su talón de Aquiles. Es desconsolador que en no pocas ocasiones se deba prescindir totalmente del resultado de investigaciones policiales llevadas a término de una manera aparentemente correcta. No debe des-conocerse que gran parte del material a enjuiciar ha sido previamente traído al proceso por medio del atestado, resultado de las diligencias de investigación policial, confeccionadas, mayoritariamente, sin dirección Judicial, ni Fiscal. Por lo que, si el estudio precisara de una justifica-ción cuantitativa de la presencia de las diligencias de investigación, su incorporación al procedimiento, y el valor probatorio que ostentarían, no existiría duda de la necesidad de este análisis. Solamente ese aspecto cuantitativo justificaría el interés por el examen de este trabajo.

Sin embargo, la creciente especialización, profesionalización, e in-tervención de la policía judicial en todo tipo de investigaciones, junto con la autonomía de éstas, sin que para ello cuente con respaldo legal suficiente, ni con un riguroso seguimiento Judicial o Fiscal de sus inves-tigaciones; aunado a la larga duración de los procedimientos, con insi-diosas reproducciones de algunas diligencias, o bajo el auspicio de la in-eludible irrepetibilidad de otras, y el pretendido valor que puedan tener dentro del procedimiento, aunado a la disparidad de criterios judiciales, resulta patente la especial importancia, protagonismo, y actualidad del tema y objeto de esta libro.

IV. El objeto de este trabajo se centra en el estudio del valor, y efi-cacia probatoria de las diligencias policiales en, y para, el procedimiento penal. Conforman esta obra tres capítulos.

En el primero de ellos, intitulado como «La policía judicial», se contextualiza la conceptualización del término policía judicial desnu-dándose las deficiencias técnicas de una ley decimonónica, y consta-tando que las dificultades persisten en la actualidad, pese a la entrada en vigor de la CE, de la LOFSE 2/1986, y el RD 769/1987, ante la falta de una regulación que determine exactamente quién constituye policía judicial, y cuál debe ser el marco competencial de su actuación. La exis-tencia de una doble dependencia; orgánica, del ministerio del Interior; y funcional, de Jueces, Tribunales y ministerio Fiscal, tampoco contribuye a que sus actuaciones sean acogidas con la determinación, claridad e imparcialidad necesarias en el ámbito del proceso penal, y con respeto a todas sus garantías. La constatación de la dirección, directamente, de la investigación de los delitos por parte de la policía judicial que viene apuntada en este capítulo, revela una insurrección policial, ante la pasi-

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vidad de Jueces de Instrucción y ministerio Fiscal, a la hora de practicar diligencias que, posteriormente, serán traídas al juicio oral, sin ningún tipo de estupor, comprometiendo el resultado del propio proceso. Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las reformas que la han sucedido, y la jurisprudencia cambiante, parecen dar respaldo a que la intervención policial en la práctica de diligencias que, posteriormente, van a tener una considerable influencia en el fallo, cobre realidad.

A sazón de lo anterior, y constituyendo la parte más extensa del trabajo, analizaremos aquellas diligencias policiales de investigación en las que la intervención del ministerio Fiscal, o del Juez Instructor, se ve reducida, prácticamente, a cuando su concurso viene forzado por la negativa del sujeto investigado a someterse a la diligencia en cuestión; o bien, cuando la afectación de los derechos fundamentales de éste es tal, que la autorización acaece indispensable, e inexcusable. Son las llama-das diligencias policiales de investigación que deberían ser a prevención de la autoridad Judicial, o en su caso, bajo las órdenes y dirección de ésta o del ministerio Fiscal. A tal efecto, destinaremos el capítulo II de este trabajo; si bien el copioso repertorio de monográficos, con sus respec-tivos enfoques, destinados a cada una de dichas diligencias genera una gran dificultad y, lo que es más importante, una falta de profundización, por nuestra parte, en cada una de ellas. El ámbito de este trabajo impe-día un profundo estudio pormenorizado de cada diligencia, sin perjui-cio que la participación de la policía judicial en ellas ha sido analizada e individualizada, constatando cómo se llevan a cabo, así como, de lege ferenda, deberían confeccionarse. Garantías, rigor, contradicción, docu-mentación y seguimiento de las autoridades oportunas se convierten en los cinco elementos en torno a los cuales debería girar las diligencias de investigación policial.

Finalmente, y apuntando al mismísimo núcleo del sistema proce-sal, está el valor probatorio de las diligencias policiales, como capítulo final. La labor policial, de naturaleza eminentemente administrativa, ca-nalizada a través de las diligencias de investigación policial, tiene voca-ción de ostentar un papel realmente relevante a lo largo de todo el pro-ceso penal. Pretenden, efectivamente, influir en la decisión del Juzgador. Su profesionalización, y su alta especialización en algunas materias, así lo aconsejarían. Sin embargo, es en este ámbito donde la falta de una ex-presa regulación pone en evidencia las debilidades del sistema, y donde la jurisprudencia ha tenido un papel más significativo, contradictoria,

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en ocasiones, y emborrachándose del derecho comparado, en otras. La concurrencia y seguimiento del ministerio Fiscal, y la tutela del Juez de Instrucción, o de Garantías, en su práctica; junto con la oportunidad de defensa letrada debidamente conocedora del contenido de cuanto haya sido actuado, y no declarado secreto, no deben faltar en una cuidada futura regulación.

V. El estudio de las diligencias de investigación policial y su valor probatorio se ha realizado desde una cuádruple perspectiva: legal, doc-trinal, jurisprudencial y desde la propia experiencia profesional.

Desde un punto de vista legal, el marco normativo viene especial-mente configurado por el art. 126 de la CE, donde se constitucionaliza a la policía judicial como órgano de investigación criminal y lo subordina al control de Jueces, Tribunales y ministerio Fiscal; la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo; el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la policía ju-dicial y los arts. 547 y ss. de la LOPJ; aunque el verdadero foco de aten-ción a nivel procesal, como no puede ser de otra manera, lo constituye la incombustible y remendada Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

Asimismo, se ha tenido en cuenta el derecho comparado y los dos últimos textos prelegislativos de reforma del procedimiento penal que no han visto la luz, correspondientes a dos mandatos legislativos diferentes. El primero de esos textos prelegislativos lo constituye el An-teproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, y el segundo, conocido como Borrador de Código Procesal Penal de 2013, en el mo-mento de finalización de este libro no ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados para su tramitación, desconociéndose verdaderamente cuál será el futuro que deparará a dicha norma.

De una forma paralela al marco normativo, han sido tenidas en cuenta las Circulares e Instrucciones de la Fiscalía General del Estado, de indudable valor; y, de forma muy especial, sobretodo por su conteni-do y reciente publicación, la Circular 4/2013, de 30 de diciembre, sobre Diligencias de Investigación.

Desde el punto de vista doctrinal, es conveniente destacar la abundancia de tratados, monografías y artículos existentes, con puntos de vistas divergentes, convergentes, opuestos, complementarios e inclu-so con similares planteamientos, pero con conclusiones diferentes, o a la inversa. La selección de las fuentes doctrinales, realmente, ha sido ardua, siendo realizada en base a tres criterios: en primer lugar, por el

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interés, generalidad y rigor del estudio científico; en segundo lugar, por el mayor, o menor, detenimiento y especialidad en el análisis, y así, par-tiendo de cada una de las diligencias estudiadas se han trabajado mono-grafías diferentes con un alto grado de exhaustividad; y en tercer lugar, se ha pretendido contraponer las opiniones doctrinales, analizándolas desde diversos puntos de vista, respetando siempre la premisa del rigor.

Desde el punto de vista jurisprudencial, el principal problema con el que nos hemos encontrado ha sido sistematizar y dotar de coherencia la evolución jurisprudencial. Especialmente, por lo cambiante de ésta, detectando una voluntad que, en algunas ocasiones, se enfrenta al marco legislativo; y en otras, ante significativos vacíos que completa, extralimi-tándose, en no pocas ocasiones, de sus funciones.

Se han analizado las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que han abordado de forma particularizada cada una de las diligencias que hemos analizado, así como los problemas probato-rios existentes, tanto a nivel meramente valorativo, como la cuestión de la ilicitud de las pruebas. Sin solución de continuidad, y abocados por nuestra jurisprudencia, a nivel supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha constituido otro pilar sobre el que se ha analiza-do la cuestión probatoria; la jurisprudencia y doctrina norteamericanas, asimismo, han sido objeto de estudio obligado porque nuestra jurispru-dencia, especialmente la del Tribunal Constitucional, así lo requerido. Sin embargo, hemos pasado por alto la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias, puesto que hubiera derivado en una espiral de dispares respuestas que no hubieran alumbrado la solución al problema.

Finalmente, cerca de diecinueve años de bagaje profesional, tres de los cuales como Abogado-Fiscal sustituto adscrito en la provincia de Girona, y más de quince como Abogado especializado en el ámbi-to del derecho penal, constituye una nutrida, y variada, experiencia. El hecho de haber trabajado en dos posiciones tan antagónicas como son la postura defendida por el ministerio Fiscal, y la ejercida por el Abogado defensor, me han permitido comprobar, personalmente, el diferente trato que la policía judicial ofrece a unos y otros profe-sionales. Asimismo, dicha experiencia profesional se ha enriquecido con la proximidad y relación con Jueces y Tribunales, también, desde ambas posiciones técnicas. En definitiva, conocer de primera mano la actuación de la policía judicial desde posturas bien diferenciadas y con intereses contrapuestos.

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El origen del concepto de policía judicial, tal y como señala la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2008, está unido al de-sarrollo del Estado de Derecho, y muy especialmente a la Constitución de 1978, por lo que su actuación, configuración, eficacia de sus actos y relación con las autoridades judiciales también. muy someramente, y con anterioridad a la regulación actual contenida en la Ley de Enjuicia-miento Criminal de 18824, el primer cuerpo policial dotado de cierta estabilidad lo encontramos en 1844 con la creación de la Guardia Civil5, con funciones más bien de orden público y protección de personas que de auténtica investigación. Después llegó la Ley Provisional de Enjuicia-miento Criminal de 18726, en cuyo Libro I, Título III, rubricó «De las autoridades competentes para instruir el sumario, y de la policía judi-

4 La Ley de Enjuiciamiento Criminal fué publicada en la Gaceta de madrid, del 17 de septiembre al 10 de octubre de 1882.

5 Fuerzas de seguridad creada a través del Real Decreto de 13 de mayo de 1844, siendo fundada por el II Duque de Ahumada, Francisco Javier Girón y Ezpeleta; con dependencia del ministerio de la Guerra en lo concerniente a su organización, personal, disciplina, material y percibo de sus haberes; y del ministerio de la Gobernación en lo relativo a su servicio peculiar y su movimiento.

6 Decreto de 22 de diciembre de 1872, cuya entrada en vigor tuvo lugar en fecha 15 de enero de 1873.

CAPÍTULO I

LA POLICÍA JUDICIAL

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cial», con una brevísima referencia a la misma. Posteriormente, a través de Decreto del ministerio de Gobernación de 18737, se crea el cuerpo de policía gubernativa y judicial en todo el territorio de la República, con competencia en servicios de vigilancia y seguridad, y auxilio al poder judicial, evidenciando desde ese embrionario nacimiento una doble de-pendencia, orgánica de los Gobernadores Civiles, y funcional, de Jueces y Tribunales. No obstante, no se crearía el Cuerpo de Policía Judicial específico, y especial, hasta la Real Orden de 19 de septiembre de 18968, pero sólo para madrid y Barcelona, y únicamente como reacción guber-namental para investigar y prevenir los atentados anarquistas con explo-sivos, sin funciones de asistencia a Tribunales, ya con posterioridad a la, aún vigente, Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al margen de estas breves consideraciones históricas, la regula-ción y evolución legislativas nos revelan en la actualidad un cuerpo de policía judicial que nada tiene que ver con su realidad exterior, que ha pasado de unas míseras competencias y una escasa implantación terri-torial, con una sorprendente ubicación legislativa en la LECrim. dentro del Libro dedicado al Procedimiento Sumario, a ser la piedra angular de la investigación criminal, sembrando dudas y lagunas que tanto la juris-prudencia como la doctrina han tratado de suplir.

La policía judicial, a tenor de lo dispuesto en los arts. 122 y 126 de la CE, forma parte del personal al servicio de la administración de justicia9. Asimismo, el legislador quiso que las funciones de la policía judicial fueran exclusivas de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Esta-do10. Finalmente, actúa bajo la dependencia del gobierno, art. 104.2 CE. Todo ello, veremos, genera confusión, puesto que si bien aparentemente parece tener una dependencia y encaje dentro del poder judicial, no aca-

7 Gaceta de madrid núm. 295, 22 de octubre de 1873.

8 Gaceta de madrid, núm. 264, 20 de septiembre de 1896. Vid. también la Real Orden de 7 de octubre de 1896, Gaceta de madrid, núm. 285, 11 de octubre de 1896, que dispone la organización e inicio de funciones de la policía judicial para el 1 de noviembre del mismo año.

9 Regulada a través de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, BOE núm. 63, de 14 de marzo de 1986.

10 Así lo dice expresamente el art. 547 LOPJ y el art. 11.1 g) de la LO 2/86, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

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