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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FACULDADE CEARENSE
CIÊNCIAS CONTÁBEIS
LICITAÇÕES PÚBLICAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS NO TRATAMENTO
DIFERENCIADO E FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
HEVELINE DE OLIVEIRA COSTA GOMES
FORTALEZA - CE 2013
HEVELINE DE OLIVEIRA COSTA GOMES
LICITAÇÕES PÚBLICAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS NO TRATAMENTO
DIFERENCIADO E FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE.
Monografia apresentada à Faculdade Cearense, como
requisito obrigatório para a obtenção do título de Bacharel em Ciências Contábeis.
Profª. Orientadora: Profª. Mônica Valesca Veras
Machado
FORTALEZA - CE 2013
HEVELINE DE OLIVEIRA COSTA GOMES
LICITAÇÕES PÚBLICAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS NO TRATAMENTO
DIFERENCIADO E FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE.
Esta monografia foi submetida à Coordenação do Curso de Ciências Contábeis, como
parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Ciências Contábeis,
outorgado pela Faculdade Cearense - FAC e encontra-se à disposição dos interessados na
Biblioteca da referida Universidade.
A citação de qualquer trecho desta monografia é permitida, desde que feita de acordo
com as normas de ética científica.
Aprovado em ____/____/____
_________________________________________________ Profª. Márcia Maria Machado Freitas, Dra
(Coordenadora do Curso de Ciências Contábeis)
__________________________________________________
Profª. Mônica Valesca Veras Machado, Ms
(orientadora)
_________________________________________________
Profª Denise Nunes
Membro da banca examinadora
__________________________________________________
Prof. Paulo Francisco
Membro da banca examinadora
Dedico esse trabalho aos meus pais, Antônio Machado Costa e Maria de Oliveira Costa, pois em tudo me apoiaram, e ao meu filho, Vinícius Costa Gomes para que lhe sirva de exemplo.
AGRADECIMENTOS
Ao Deus que nunca me desamparou mesmo nos momentos mais difíceis, por ter
sempre atendido às minhas orações e por ter me dado forças suficientes nessa caminhada
difícil ao longo desse curso.
Aos meus pais, Maria de Oliveira Costa e Antônio Machado Costa, aos quais
pude realizar o sonho de ser a primeira filha a ter uma graduação de nível superior.
Ao meu filho, Vinícius Costa Gomes que me inspirou para que eu pudesse
mostrá-lo que todos nós somos capazes de realizar nossos sonhos quando queremos e quando
temos força de vontade.
Ao meu esposo, Tadeu Gomes pela compreensão do tempo que abdiquei de estar
com ele para dedicação aos meus estudos.
À professora, Mônica Machado pelas orientações que me foram dadas nesse
trabalho acadêmico.
Aos professores que fizeram parte da comissão da banca examinadora.
E a todos que contribuíram direta ou indiretamente para a realização deste
trabalho.
“Nada lhe posso dar que já não exista em você mesmo. Não posso abrir-lhe outro mundo de imagens, além daquele que há em sua própria alma. Nada lhe posso dar a não ser a oportunidade, o impulso, a chave. Eu o ajudarei a tornar visível o seu próprio mundo, e isso é tudo.” Hermam Hesse
RESUMO
O presente trabalho teve como principal objetivo analisar o tratamento
privilegiado e diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações
públicas no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
de acordo com a Lei Complementar nº 123/06 referente ao Estatuto Nacional das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. O trabalho inicia-se com o conceito de
Administração Pública mostrando seus objetivos, importância, estrutura e o poder de compra.
Em seguida, foi feita uma abordagem sobre processos licitatórios: definição, previsão legal,
princípios, modalidades, tipos e fases das Licitações de acordo com a Lei nº 8.666/93, Lei
Geral de Licitações. Foi mostrada a importância das microempresas e empresas de pequeno
porte, bem como seus conceitos e evolução ao longo dos anos. Por fim, foi feita uma análise
sobre as vantagens e desvantagens das micro e pequenas empresas nos processos licitatórios
de acordo com a Lei Complementar nº 123/06. Para o presente trabalho foi realizada pesquisa
bibliográfica em livros, artigos, revistas, teses e legislações sobre o assunto no intuito de
atingir os objetivos propostos e solucionar a seguinte questão: As mudanças nos processos
licitatórios trouxeram benefícios às micro e pequenas empresas capazes de mudar a realidade
antes apresentada?
Palavras-chave: Licitação, Estatuto Nacional da Microempresa, Empresa de Pequeno Porte,
Microempresa.
ABSTRACT
This study aimed to analyze the privileged and preferential treatment given to
micro and small enterprises in public procurement under the powers of the Union, States ,
Federal District and Municipalities according to Complementary Law No. 123 / 06
concerning the Status of National Micro and Small Enterprises . The work begins with the
concept of Public Administration showing their goals, importance, structure and purchasing
power. Definition, legal provisions, principles, modalities, types and phases of the Bids in
accordance with Law 8.666/93, General Procurement Law: Then, an approach was taken on
bidding processes. The importance of micro and small enterprises was shown, as well as
concepts and their evolution over the years. Finally, an analysis of the advantages and
disadvantages of micro and small enterprises in the bidding process in accordance with
Complementary Law No. 123 / 06 was taken. For this paper bibliographical research in
books, articles, journals, theses and laws on the subject in order to achieve the proposed
objectives and address the following question: Changes in tender proceedings brought
benefits to micro and small enterprises that can change the reality presented before?
Keywords: Bidding Statute National Micro, Small Businesses, Microenterprise.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
GRÁFICO 01- Evolução do Número de Estabelecimentos por Porte................................45
GRÁFICO 02 - Evolução do Número de Empregos por Porte...........................................46
GRÁFICO 03 - Evolução da participação do porte nas compras públicas.......................50
GRÁFICO 04 - Evolução do valor de compra nas compras públicas................................50
QUADRO 01 – Classificação dos órgãos públicos...............................................................18
QUADRO 02 - Espécies de Autarquias.................................................................................21
QUADRO 03 - Valores nas modalidades Concorrência, Tomada de Preços e Convite...30
QUADRO 04 – Modalidades de Licitação – Lei nº 8.666/93...............................................30
QUADRO 05 – Atos preparatórios na fase interna da licitação.........................................33
QUADRO 06 – Atos Lesivos à administração nas licitações...............................................40
QUADRO 07 – ME/EPP que não farão juz aos benefícios da LC 123/06 nas licitações..43
QUADRO 08 – Documentos para regularização fiscal e trabalhista.................................52
QUADRO 09- Critérios para desempate em caso de empate ficto....................................54
LISTA DE SIGLAS
ME- Micro Empresa
EPP- Empresa de Pequeno Porte
SISG - Sistema de Serviços Gerais do Governo Federal.
SUDAM - Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia
SUDENE - Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários
CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia
CRO - Conselho Regional de Odontologia
CRM - Conselho Regional de Medicina
PROCON - Programa de Proteção e Defesa do Consumidor
FUNASA - Fundação Nacional de Saúde
FUNAI - Fundação Nacional do Índio
TCU - Tribunal de Contas da União
LC- Lei Complementar
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................12
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..........................................................................................14
2.1 Conceito, Objetivo e Importância da Administração Pública............................................14
2.2 Estrutura da Administração Pública...................................................................................17
2.3 Administração Direta e Indireta.........................................................................................20
2.4 Processos/regras de compra dentro da Administração Pública.........................................23
3 PROCESSO LICITATÓRIO.............................................................................................26
3.1 Conceito, Objetivo e Importância para a Administração Pública......................................26
3.2 Tipos de Licitação..............................................................................................................29
3.3 Processo para a realização de licitação na administração pública.....................................33
3.4 Vantagens e desvantagens do processo licitatório para a Administração Pública..............39
3.5 Conceito, importância e evolução das microempresas e empresas de pequeno porte........41
4 METODOLOGIA................................................................................................................47
5 DISCUSSÃO DOS RESULTADOS...................................................................................48
5.1 Vantagens e desvantagens das micro e pequenas empresas no processo licitatório...........48
6 CONCLUSÃO......................................................................................................................63
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................65
1 INTRODUÇÃO
Licitação é um procedimento administrativo que antecede à contratação pública,
visando a escolha da proposta mais vantajosa para o erário. É obrigatório o processo de
licitação para a contratação de obras, serviços, aquisição de bens e alienações pela
Administração Pública. A Lei Geral de Licitações, lei 8.666/1993 regulamenta normas gerais
sobre Licitações e Contratos Administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios. A Constituição Federal de 1988 prevê tratamento
diferenciado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, especificamente
no artigo 170, inciso IX e artigo 179. Em virtude de tais prerrogativas da Constituição Federal
de 1988 foi criada a Lei Complementar de nº 123/06 que institui o Estatuto Nacional das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. A referida lei no seu Capítulo V – DO
ACESSO AOS MERCADOS, artigos 42 a 49 trata das aquisições públicas, especificamente
dos procedimentos em certames licitatórios na Lei Geral de Licitações nº 8.666/93 e na Lei do
Pregão nº 10.520/02.
As microempresas e empresas de pequeno porte empregam mais da metade dos
trabalhadores do Brasil, segundo dados do SEBRAE 2012. “Em 2011, as MPEs responderam
em média por 99% dos estabelecimentos, mais da metade dos empregos formais de
estabelecimentos privados não agrícolas do país e por parte significativa da massa de salários
paga aos trabalhadores destes estabelecimentos” segundo dados do Anuário do SEBRAE
2012. Representam maioria no mercado nacional, contudo das compras realizadas pela
Administração Pública respondiam a apenas uma pequena porcentagem das contratações
públicas antes da criação da Lei Complementar 123/06. Justifica-se a escolha do tema pelo
fato de que as micro e pequenas apesar da grande participação no cenário nacional estão em
situação de desigualdade frente às médias e grandes empresas no que tange à competividade,
fazendo com que grande parte delas fechem suas portas antes mesmo de dois anos de
atividade, conforme dados do SEBRAE 2013. Diante desse pressuposto, foi feito um estudo
para verificar o impacto da Lei Complementar nº 123/06 nas licitações públicas, ressaltando
que as contratações públicas passam a exercer uma função social deixando de ser apenas uma
forma de aquisição de bens e serviços para a Administração Pública, apoiando o crescimento
das micro e pequenas empresas na geração de emprego e renda.
O presente trabalho tem como objetivo geral analisar o tratamento privilegiado e
diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas no
âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de acordo
com a Lei Complementar nº 123/06 referente ao Estatuto Nacional das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte.
Como objetivos específicos têm-se: 1) Apresentar as vantagens e desvantagens
desse tratamento diferenciado; 2) Relatar sua importância, estrutura, processos e regras de
compras dentro da Administração Pública; 3) Identificar a previsão legal das licitações,
princípios que as norteiam, modalidades, tipos e fases de acordo com a Lei nº 8.666/93, Lei
Geral das Licitações, e; 4) Esclarecer os benefícios e privilégios das micro e pequenas
empresas nas licitações públicas, buscando identificar as alterações ocorridas com a criação
da Lei Complementar nº 123/06.
O presente trabalho apresenta além desta introdução como primeiro capítulo
apresenta mais seis capítulos. O segundo capítulo retrata aspectos da Administração Pública
como conceitos, objetivos, estrutura, organização administrativa e processo de compras. O
terceiro capítulo retrata assuntos referentes ao Processo Licitatório mostrando conceito,
importância, objetivos, modalidades, tipos e fases da licitação, processos necessários para a
sua realização, vantagens e desvantagens desse processo licitatório. O terceiro capítulo
também retrata assuntos referentes à importância e evolução das micro e pequenas empresas,
bem como os seus conceitos. O quarto capítulo mostra a metodologia utilizada para a
realização deste trabalho. Em seguida, o quinto capítulo faz uma análise das vantagens e
desvantagens do tratamento diferenciado dado às micro e pequenas nos processos licitatórios
de acordo com a Lei Complementar nº123/06. E por fim, o sexto e o sétimo capítulo referem-
se respectivamente à conclusão deste trabalho e às referências bibliográficas.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste capítulo será feita uma abordagem sobre Administração Pública a partir do
seu conceito esclarecendo o seu objetivo e importância, detalhando a sua estrutura, e a forma
de realização de suas compras.
2.1 Conceito, Objetivo e Importância da Administração Pública
Para entender o que é Administração Pública primeiramente é necessário entender
o conceito de Estado. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag.61) explicam que o conceito
de Estado depende do ponto de vista que se analisa conforme definição a seguir:
Do ponto de vista sociológico é corporação territorial dotada de um poder de
mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de
homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa
jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso
Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14,I).
Gasparini (2008, pag.45) relata que: Organizado o Estado no que respeita à divisão do território, à forma de
governo, à investidura dos governantes, à instituição dos Poderes e às
garantias individuais, estruturam-se hierarquicamente, os órgãos encarregados do desempenho de certas atribuições que estão sob sua
responsabilidade.
Os órgãos públicos foram criados pelo governo para prestação de serviços
públicos ao seu povo, logo é necessário que esses órgãos públicos sejam bem administrados e
é a partir desse ponto que nasce a Administração Pública.
Diante do exposto, Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag.65) conceituam
Administração Pública:
A Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é
o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em
acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico,
dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade.
A Administração Pública tem o objetivo de cumprir os interesses da coletividade
deixando em segundo lugar os interesses particulares, ou seja, os interesses do povo
prevalecem sobre os interesses dos indivíduos. A administração pública tem o compromisso
de bem servir os interesses do povo de acordo com os preceitos do Direito e da Moral
Administrativa. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag.84) escrevem que: “Os fins da
Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade
administrada”.
A finalidade da Administração pública deve prevalecer em todos os meios de
administração, não seguindo o administrador a sua própria vontade, mas seguindo as leis e os
regulamentos ligados à moral de cada instituição. Não se pode fugir do objetivo ou da
finalidade da Administração. Não se pode tomar decisões que não estão prescritas em lei, nem
descumprir deveres ou renunciar poderes e prerrogativas impostos por lei sob risco de
desviar-se da real finalidade da Administração. A defesa dos interesses públicos é a principal
finalidade da administração segundo os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência conforme dita o artigo 37 da
Constituição Federal de 1988 a seguir: “A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
Ressalta-se, que existem outros princípios que são apontados pela doutrina
administrativista como o princípio da Licitação Pública, o Princípio da prescritibilidade dos
ilícitos administrativos, o princípio da responsabilidade civil da Administração, o princípio da
razoabilidade (ou proporcionalidade) e o princípio da supremacia do interesse público.
O Princípio da Legalidade está fundamentado na Constituição Federal de 1988
conforme afirma o artigo 5º, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag. 89) explicam que:
A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador
público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às
exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de
praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso.
Na administração privada existe a ideia de que o que não é proibido por lei, é
permitido. Enquanto, que na Administração Pública só é permitido fazer o que está autorizado
por lei, ou seja, a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina.
O Princípio da Moralidade Administrativa, conforme escreve MEIRELLES,
ALEIXO E BURLE FILHO (2012, pag.91).
A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é
composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto de regras finais e
disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela
ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa.
Mello (2008, pag. 119) acrescenta que: “A Administração e seus agentes tem de
atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação”.
A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXXIII fortalece e protege ainda
mais o princípio da moralidade através da ação popular colocando a moralidade
administrativa como um dos bens jurídicos tuteláveis.
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
O Princípio da Impessoalidade recebeu várias interpretações da doutrina
brasileira, portanto será analisado sob dois pontos de vista, primeiro como desdobramento do
princípio da igualdade e segundo como desdobramento do principio da finalidade.
Mello (2008), estabelece que o princípio da impessoalidade não é senão o próprio
princípio da igualdade ou isonomia, justificando que a Administração tem que tratar a todos
os administrados sem discriminações, sem favoritismo. Simpatias e animosidades pessoais,
políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa.
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012), por sua vez, estabelecem que o princípio
da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade justificando que o
mesmo impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal e que o fim
legal é a norma de Direito que indica o objetivo do ato, de forma impessoal.
Já o Princípio da Publicidade abrange a divulgação oficial dos atos
administrativos do Estado, para que haja transparência da atividade administrativa ou gestão
pública, sendo requisito de eficácia, pois só produzirá efeitos os atos que forem publicados. O
texto constitucional de 1988 no seu artigo 5º, inciso XXXIII, artigo 3º, inciso II e artigo 216,
parágrafo 2º define que:
Art.5º. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Art.3º. II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo.
Art.216. § 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da
documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a
quantos dela necessitem.
O Princípio da Eficiência de acordo com MEIRELLES, ALEIXO E BURLE
FILHO (2012) esclarece que a função administrativa deve ser exercida com presteza,
perfeição e rendimento funcional. Por sua vez, GASPARINI (2008, pag.21) comenta que “o
princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar
suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento”.
Abordados os princípios básicos da Administração Pública nos tópicos anteriores,
faz- necessário agora um estudo simplificado sobre a estrutura da Administração Pública, ou
seja, a sua forma de organização ao qual é pautada nos princípios constitucionais.
2.2 Estrutura da Administração Pública
A Administração Pública possui na sua estrutura Órgãos Públicos e Entidades
Administrativas de Direito Público (autarquias e fundações públicas) e Entidades
Administrativas de Direito Privado (fundações governamentais privadas, sociedades de
economia mista e empresas públicas). O Direito administrativo, no estudo da organização
administrativa do Estado, aborda a estrutura interna da Administração Pública, dos órgãos e
das pessoas jurídicas que a compõem.
Após organizado o Estado Federal, a União, os Estados federados, o Distrito
Federal e os Municípios segue-se à estruturação da Administração Pública por Lei é a
estruturação legal dos órgãos que desempenharão funções com atribuições específicas,
conforme GASPARINI(2008).
A Administração Pública dispõe de duas técnicas para cumprir suas atividades
administrativas: a desconcentração e descentralização. A noção de órgão público é o conceito
central da concentração e da desconcentração esclarece MAZZA (2012).
A diferença entre desconcentração e descentralização se faz no fato de que na
desconcentração existe subordinação com distribuição de competências dentro do mesmo
órgão público. Na descentralização não existe subordinação, ou seja, não há nenhum vínculo
de hierarquia, havendo apenas um poder de fiscalização do Estado, sendo de extrema
importância para a garantia do interesse público na busca da eficiência para o exercício da
função pública conforme RODRIGUES (2011). O Estado descentraliza as atividades
administrativas quando transfere a particulares o exercício de certas atividades que lhe são
próprias ou quando cria outras pessoas de personalidade de Direito Público ou Privado. Mas,
quando o Estado desempenha essas atividades as estará mantendo centralizadas. MELLO
(2008).
Gasparini (2008, pag.47) escreve que: “As responsabilidades que, por lei são
atribuídas ao Estado hão de ser, em face do princípio da eficiência administrativa, repartidas e
desempenhadas pelas diversas unidades que compõem a sua estrutura” Diante do exposto, o
entendimento de órgãos públicos conforme ditam MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO
(2012, pag.68): “Os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o
desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa
jurídica a que pertencem”
Mazza (2012, pag. 132) comenta que “Os órgãos públicos pertencem à pessoas
jurídicas, mas não são pessoas jurídicas. São divisões internas, partes de uma pessoa
governamental daí recebem o nome de repartições públicas”.
Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, mas estão ligados a uma
pessoa detentora de tal personalidade. Cabendo a eles competência para realizar as atribuições
que lhe são dadas pelo Estado.
Os órgãos públicos são classificados: quanto à sua posição estatal, quanto à sua
estrutura e quanto à sua atuação funcional conforme especificado no Quadro 01 no
entendimento de MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO (2012).
Quadro 01- Classificação dos órgãos públicos.
Quanto à posição estatal, os órgãos podem ser:
Independentes
Não possuem subordinação hierárquica ou
funcional e estão no topo da pirâmide
governamental. São os órgãos representativos dos
Poderes do Estado.
Exemplos: Corporações Legislativas, as Chefias
de Executivo, tribunais Regionais Federais,
Tribunais Judiciários e os Juízos Singulares,
Ministério Público federal e estadual, as
defensorias públicas e os Tribunais de Contas.
Autônomos
Possuem autonomia administrativa, financeira e
técnica. Estão abaixo dos órgãos independentes e
subordinados aos seus chefes. Exemplos:
Ministérios, Secretarias e Advocacia- Geral da
União entre outros
subordinados diretamente aos Chefes dos
Poderes.
Superiores
Não possuem autonomia administrativa nem
financeira. Possuem poder de direção, controle,
decisão e comando dos assuntos relacionados à
sua competência. Subordinados ao controle
hierárquico de uma chefia mais alta.
Exemplos: Secretarias- Gerais, Procuradorias,
Coordenadorias.
Subalternos
Pouco poder de decisão e atribuições de
execução como atividades-meio e atendimento ao
público.
Quanto à estrutura, os órgãos podem ser:
Órgãos Simples ou Unitários A sua estrutura é composta por um único centro
de competência.
Órgãos Compostos
A sua estrutura á composta por outros órgãos
menores com funções desconcentradas e
especializadas, sendo subordinados ao órgão
mais alto.
Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser:
Singulares ou unipessoais
A sua atuação e tomada de decisão é feita através
de um único agente investido como titular. Ex.
Presidência da República, Governadores e
Prefeitos.
Colegiados ou pluripessoais A sua atuação e tomada de decisão é feita através
da vontade da maioria de seus membros.
Elaborado: Autor do trabalho
Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, nem vontade própria,
mas realizam as funções do Estado de acordo com as suas atribuições. Os órgãos apesar de
não possuírem personalidade jurídica possuem prerrogativas funcionais próprias.
Nas palavras do mestre GASPARINI (2008, pag.53), a estrutura é feita da seguinte forma:
A estruturação da Administração Pública, compreendida como a instituição dos
órgãos encarregados da execução de certas e determinadas atribuições, faz-se com a
observância do princípio da hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre
os órgãos públicos com competência administrativa, chamada por alguns de poder
hierárquico.
Após a explanação referente à estrutura da Administração Pública Brasileira
caberá agora especificar a sua divisão em Administração Pública Direta e Indireta.
2.3 Administração Direta e Indireta
De acordo com o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe
sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma
Administrativa, a Administração Pública divide-se em administração Direta e Indireta. Nos
termos do artigo 4°, incisos I e II desse decreto, a Administração Direta é a “que se constitui
dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos
Ministérios” e a Administração Indireta “é a que compreende as seguintes categorias de
entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c)
Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas”.
Administração Pública Direta ou Centralizada é “o conjunto formado pela
somatória de todos os órgãos públicos. Pertencem à Administração Direta todas as entidades
federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.” explica
MAZZA (2012, pag132).
Administração Pública Indireta ou Descentralizada é “o conjunto de pessoas
jurídicas autônomas criadas pelo Estado” conceitua MAZZA (2012, pag.133). É composta por
pessoas jurídicas autônomas de direito público ou privado. As autarquias, fundações públicas,
agências reguladoras e associações públicas são consideradas pessoas jurídicas de direito
público. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundações governamentais
são consideradas pessoas jurídicas de direito privado. Assim, a Administração Pública
Indireta pode ser entendida como um grupo formado por pessoas jurídicas de direito público e
direito privado com intuito de auxiliar a Administração Direta no exercício de suas atividades.
O grupo formado como órgãos integrantes da Administração Pública Indireta será
abordado da seguinte forma:
Autarquias: De acordo o artigo 5º, inciso I do Decreto-Lei 200/67, as autarquias são
“o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades da Administração Pública que requeiram para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada” As autarquias possuem
várias características que serão detalhadas a seguir acordo no entendimento de MAZZA
(2012): São pessoas jurídicas de direito público criadas e extintas por lei específica, dotadas
de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial, ou seja, não possuem subordinação
hierárquica à Administração Pública direta. Possuem apenas um tipo de supervisão ou tutela
ministerial, nunca exercem atividade econômica, ou seja, são criadas para exercerem
atividades típicas da Administração como prestação de serviços públicos, exercício do poder
de polícia e promoção do fomento. São imunes a impostos de acordo com artigo 150,§2º da
Constituição Federal, seus bens são públicos, impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis.
Praticam atos administrativos, celebram contratos administrativos, o seu regime de
contratação é estatutário, possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública e
responsabilidade objetiva e direta aos prejuízos causados por seus agentes a particulares, aos
quais respondem objetivamente não precisando comprovar culpa ou dolo. As autarquias
respondem diretamente, sendo a própria entidade acionada jucidialmente sem necessidade de
recorrer à Administração Direta, sendo acionada apenas subsidiariamente, quando for
necessário.
Além dessas características a doutrina especifica diversas espécies de autarquias
que serão explicadas conforme Quadro 02, ainda de acordo com MAZZA (2012).
Quadro 02 - Espécies de Autarquias
Autarquias Administrativas ou de Serviço São autarquias comuns. Exemplo: INSS
Autarquias Especiais
Possuem autonomia e são divididas em
Autarquias Especiais Stricto Sensu (Exemplo:
Banco Central, SUDAM e SUDENE) e Agências
Reguladoras (Exemplo: ANATEL, ANVISA e
ANTAQ).
Autarquias Corporativas
Exercem controle e fiscalização sobre algumas
categorias profissionais. Exemplo: CREA, CRO
e CRM;
Autarquias Fundacionais
São conhecidas como fundações públicas criadas
“mediante a afetação de determinado patrimônio
público a certa finalidade”. Como exemplo o
PROCON, FUNASA E FUNAI.
Autarquias Territoriais
De acordo com o artigo 33 da Constituição
Federal de 1988, as autarquias territoriais
recebem o nome de territórios federais
administrados diretamente pela União.
Elaborado: Autor do Trabalho
Nota-se que as autarquias ao mesmo tempo em que possuem independência, estão
subordinadas ao controle estatal para que o exercício das suas funções seja exercido dentro
dos limites definidos em lei.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista formam as chamadas
empresas estatais. Serão especificadas as principais características que as empresas públicas
possuem que as diferenciam das sociedades de economia mista.
Empresas Públicas: De acordo com o artigo 5º, inciso II do Decreto-Lei 200/67,
empresa pública significa:
Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta,
criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo
seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa,
podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
As Empresas Públicas são criadas por lei, seu capital é totalmente público, sua
forma de organização é livre podendo ser sociedade anônima, limitada e comandita. Como
exemplos, têm-se a Caixa Econômica Federal (CEF) e a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT).
Ressalta-se, portanto que as empresas públicas são criadas para exploração de
atividades econômicas pelo Estado podendo ser tanto de caráter lucrativo como de prestação
de serviços públicos, e independente do seu objeto as empresas públicas sempre terão
personalidade jurídica de direito privado.
Sociedade de Economia Mista: Nos termos do Decreto-Lei 200/67, artigo 5º, inciso
III é definida como:
Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o
exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da
Administração Indireta
As sociedades de economia mista possuem as seguintes características: Criação
autorizada por lei, a maioria do seu capital público, sua forma de organizacional é de
sociedade anônima e suas demandas são julgadas na justiça comum estadual.
Exemplos: Banco do Brasil S/A e a PETROBRÁS (Petróleo Brasileiro S/A).
Vale lembrar que as principais diferenças entre a empresa pública e a sociedade de
economia mista é o seu capital e o tipo societário. Na empresa pública, o capital é totalmente
público enquanto que na sociedade de economia mista o capital é público e privado; Na
empresa pública, a sociedade pode ser anônima, limitada ou comandita e na sociedade de
economia mista, a sociedade só pode ser anônima.
Fundações Públicas: O Decreto-Lei 200/67 artigo 5º, inciso IV define que a
Fundação Pública é:
A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que
não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
Cunha Jr (2006) explica que tanto a fundação pública como a fundação privada
possuem regime de direito público, sendo que naquela o regime é totalmente de direito
público e nesta o regime é parcialmente de direito público.
Entende-se, portanto que a fundação pública é regida por normas de direito
público e a fundação privada é regida por normas de direito privado, ambas consideradas
patrimônio público com interesses públicos.
2.4 Processo/Regras de Compras dentro da Administração Pública
O processo de compras na Administração Pública é um procedimento
extremamente rigoroso e burocrático denominado de Licitação, determinado em lei
específica, lei 8.666/93. Ao contrário dos particulares que possuem total liberdade de
compras, a Administração Pública quando quer adquirir bens é obrigada a licitar procurando
sempre a proposta mais vantajosa em igualdade de concorrência a todos os interessados.
No entendimento de GASPARINI (2008, pag. 476):
A seleção dessa melhor proposta, feita segundo os critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar
com a entidade obrigada a licitar e que atenderem ao seu chamamento, promovido
mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento,
denominado por alguns, lei interna da licitação e do contrato.
Os órgãos da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios), os órgãos da Administração Indireta (Autarquias, fundações públicas empresas
públicas e sociedades de economia mista) e as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios estão obrigados a licitar.
A Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos foi regulamentada pela
Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, atualizada pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de
1994, 9.648, de 27 de maio de 1998 e pela Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999.
A Lei 8.666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos no seu artigo 2º relata que “as obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação (...).” E ainda dita
que as modalidades de licitação são cinco: Concorrência, Tomada de Preços, Convite,
Concurso e Leilão. No entanto para aquisição de bens e serviços comuns foi criada uma sexta
modalidade de Licitação pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, denominada Pregão.
A referida lei prevê de acordo com o artigo 14 em relação ao processo de compras
pela Administração Pública que “Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu
objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e
responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. O texto constitucional de 1988 no seu artigo 37,
XXI relata que:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nota-se que esse mesmo dispositivo constitucional que exige licitação obrigatória
para os contratos ali mencionados, ressalva que em alguns casos previstos em lei a licitação
deixa de ser obrigatória sendo realizada de forma direta, mediante os requisitos previstos na
Lei 8.666/93 podendo ser dispensável e inexigível de acordo com as previsões tanto do artigo
24 e seus parágrafos quanto do artigo 25 e seus parágrafos da referida lei.
Cunha Jr (2006), explica a diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação
comentando que na dispensa existe a possibilidade de competição de modo que existiria a
possibilidade de licitação, mas por razões justificadas em lei ela pode ser dispensada com
objetivo de interesses públicos, podendo haver a contratação direta com terceiros. Na
inexigibilidade não existe a possibilidade de competição, pois não existe concorrência
havendo apenas um ofertante que atenda as necessidades da Administração. Em artigo de
CARVALHO [2013] entender-se que:
A política de compras governamentais no Brasil, apesar de estar alicerçada em uma
legislação pouco flexível, está seguindo a tendência para a flexibilização dos
processos, com controle nos resultados e não apenas nos meios. Já está comprovado
que o excesso de formalismos não garante a utilização eficiente dos recursos
públicos.
Para melhor entendimento do processo de compras da Administração Pública é
importante analisar as etapas do procedimento licitatório, sua importância, fases,
modalidades, tipos e como é realizado esse processo.
3 PROCESSO LICITATÓRIO
Neste capítulo serão abordados assuntos relativos ao processo licitatório, a
chamada Licitação. Será feita uma explanação sobre os seus conceitos destacando a sua
importância e o seu objetivo para a Administração Pública, bem como as modalidades
licitatórias, os tipos de licitação e as etapas necessárias para a realização desse processo.
Quanto às microempresas e empresas de pequeno portes serão especificados os seus conceitos
mostrando a sua importância e evolução.
3.1 Conceitos, Objetivos e Importância para a Administração Pública.
Segundo o autor GASPARINI (2008, pag. 477) o conceito de licitação pode ser
entendido como:
Procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada
seleciona, em razão de critério objetivos previamente estabelecidos, de interessados
que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou
ato de seu interesse.
Por sua vez, MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO (2012, pag.287)
conceituam Licitação como:
Procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtividade
de bens e serviços domésticos.
O artigo 3º da Lei 8.666/93 é considerado um dos artigos de grande relevância,
pois sintetiza todo o conteúdo da Lei 8.666/93 quando especifica os objetivos da Licitação e
cita os princípios norteadores da mesma:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
A Lei 12.349/10 deu nova redação ao artigo 3º da Lei 8.666/93 objetivando a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades da licitação.
“Torna-se particularmente relevante a atuação privilegiada do setor público com vistas à
instituição de incentivos à pesquisa e à inovação que, reconhecidamente, consubstanciam
poderoso efeito indutor ao desenvolvimento do país.” Exposição de motivos da MP 495/2010
convertida na Lei 12.349/2010.
Pode-se afirmar que o objetivo principal da Licitação é garantir a proposta mais
vantajosa à Administração, segundo o princípio da economicidade e destaque também deve
ser dado ao princípio da isonomia que almeja conceder igualdade de participação aos
interessados em prestar serviços ou vender seus produtos.
Mello (2008, pag. 516) comenta a respeito dos objetivos da Licitação citando que:
A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados
ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais
pretendam realizar com particulares.
Justen Filho (2005, pag. 43) na sua interpretação relata que:
Selecionar a proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a licitação. A
obtenção da vantagem não autoriza violar direitos e garantias individuais. Portanto,
deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa, mas além disso, têm de respeitar-
se os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia. Por
mais vantajosa que fosse a proposta selecionada, não seria válida a licitação que
violasse direitos e garantias individuais.
Diante do exposto faz- se necessária a enumeração dos princípios norteadores da
Licitação conforme o disposto no artigo 3º da Lei de Licitações, a seguir:
Princípio da Legalidade: Enuncia que todas as fases e atos da Licitação são
procedimentos vinculados à lei. “A lei define as condições da atuação dos agentes
administrativos, estabelecendo a ordenação (sequência) dos atos a serem praticados e
impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas.” JUSTEN FILHO ( 2005,
pag.48).
Princípio da Impessoalidade: Esse princípio ressalta que não se deve haver
privilégios ou discriminações para com os licitantes sendo todos tratados de forma imparcial,
com neutralidade. O princípio da impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade
administrativa e possui como objetivo a prática de atos com finalidade legal de forma
impessoal. O agente público deve cumprir a finalidade legal do ato sem ser motivado por
questões pessoais.
Di Pietro (2004, pag. 306) escreve que:
Todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e
obrigações, devendo a Administração, em suas decisões pautar-se por critérios
objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as
vantagens por ele oferecidas.
Princípio da Igualdade: Esse princípio trata da igualdade de participação em todas as
fases do procedimento licitatório a todos os interessados. De acordo com MELLO (2008, pag.
523) “O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os
que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa-lo a quaisquer
interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de
garantia.”
Princípio da Publicidade: Devem ser públicos todos os atos e termos do processo
licitatório. Como reza o §3º do artigo 3º da Lei de Licitações 8.666/93: “A licitação não será
sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao
conteúdo das propostas, até a respectiva data de abertura”.
Princípio da Moralidade e Probidade Administrativa: O procedimento licitatório
deve ser pautado na ética, na honestidade e com zelo. Di Pietro (2004, pag. 306) explica que
“o princípio da moralidade exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas
também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os
princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade.” Esse princípio está
relacionado com o princípio da probidade administrativa. De acordo com o artigo 37, §4º da
Constituição Federal de 1988, a probidade administrativa pode acarretar “a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
O princípio da moralidade administrativa está ligado também ao princípio da legalidade, mas
não se confundem, apenas se misturam visto que a moralidade impõe à Administração um
comportamento lícito ligado à moral e os bons costumes.
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: O Edital é a lei interna da
licitação onde a Administração está totalmente vinculada devendo obedecer à todas as suas
regras, de acordo como o artigo 41 da Lei de Licitações, ao qual esclarece que “ A
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.”
Princípio do Julgamento Objetivo: O julgamento das propostas deve ser objetivo de
acordo com os critérios do edital afastando-se o julgamento subjetivo ligado a sentimentos,
emoções ou questões pessoais. Enfatiza o artigo 45 da Lei de Licitações que:
O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o
responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes
e pelos órgãos de controle.
De acordo com os princípios explicitados acima deve-se reger o procedimento
licitatório, ressaltando que na ausência da aplicação de algum princípio que norteia o processo
licitatório não será possível dar andamento à licitação. Contudo, serão abordadas as
modalidades e os tipos de licitação a seguir.
3.2 Modalidades e Tipos de Licitação
A Administração Pública quando deseja contratar deve escolher entre os
fornecedores interessados a proposta mais vantajosa. Para tanto é necessário uma série de
procedimentos para a realização desse processo conhecido como licitação. De acordo com o
que a Administração deseja contratar esse procedimento varia conforme o valor e a natureza
do objeto a ser contratado é o que chamamos de modalidades de licitação. De acordo com a
Lei 8.666/93 em seu artigo 22 são cinco as modalidades de licitação: concorrência, tomada de
preços, convite, concurso e leilão. Com o advento da lei 10.520/02 surgiu uma nova
modalidade: o pregão.
Gasparini (2008, pag. 558) comenta que as modalidades licitatórias se dividem
em dois grupos. O primeiro grupo formado pelas modalidades sem finalidade específica:
concorrência, tomada de preços e convite. O que vai definir o tipo de modalidade a ser
utilizada nesse grupo é o valor, pois qualquer uma delas pode ser utilizada para contratação de
obras, serviços, fornecimento ou alienação. O segundo grupo é formado pelas modalidades
com finalidade específica: concurso, leilão e pregão. O concurso tem a finalidade de escolha
de trabalho técnico, científico ou artístico, enquanto que o leilão tem a finalidade de vendas de
bens móveis que não são mais utilizados pela Administração, ou vendas de bens apreendidos
ou penhorados e até de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais
ou de dação em pagamento de acordo com o art.19 da Lei 8.666/93. Já o pregão tem a
finalidade de aquisição e contratação de bens e serviços comuns de acordo com a Lei
10.520/02, Lei do Pregão.
O artigo 23 nos seus incisos I e II da Lei 8.666/93 especifica os valores para a
contratação das modalidades de concorrência, tomada de preços e convite, conforme Quadro
03:
Quadro 3 – Valores nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.
PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Convite Até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)
Tomada de preços Até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais)
Concorrência Acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais)
PARA COMPRAS E SERVIÇOS
Convite Até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
Tomada de Preços Até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais)
Concorrência Acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta
mil reais).
Elaborado: Autor do Trabalho
Ainda baseando-se nas explicações do mestre GASPARINI (2008, pag. 558) é
importante ressaltar que: ”No primeiro grupo, a concorrência é a modalidade mais solene,
enquanto que o convite é a menos formal. A menos solene pode ser substituída por
modalidade mais formal: o inverso não é permitido”.
Nota-se que a escolha das modalidades licitatórias está ligada primeiramente ao
valor do objeto e depois às suas características por esse motivo se fazem necessárias as
definições das modalidades de licitação descritas no artigo 22 e parágrafos da referida Lei de
licitações, conforme quadro abaixo:
Quadro 04 – Modalidades de Licitação – Lei nº 8.666/93
Concorrência
Quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os
requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Tomada de Preços
Interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Convite
Interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e
o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem
seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
Concurso
Quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
Leilão
Quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados,
ou para a alienação de bens imóveis prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Elaborado: Autor do Trabalho
A Lei 10.520/2002 instituiu uma nova modalidade de licitação: o pregão, que
diferente das outras modalidades de licitação contidas na Lei 8.666/93 que são definidas pelo
valor; o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns. Nos termos do artigo 1º,§1º
da Lei do Pregão bens e serviços comuns podem ser definidos como “aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado”.
O pregão pode ser tanto presencial como eletrônico, no caso deste último é feito
pela internet com recursos da tecnologia da informação e todas as comunicações são feitas por
meio eletrônico.
Portanto, após a devida escolha da modalidade de licitação, o agente
administrativo deverá fazer a escolha do tipo de Licitação, que pode ser definido como os
vários critérios utilizados para o julgamento das propostas em consonância com o princípio do
julgamento objetivo.
O art.45, §1º da Lei 8.666/93 elenca os tipos de licitação que podem ser adotados
em qualquer modalidade de licitação com exceção da modalidade concurso. Ressalta-se que o
legislador preocupou-se apenas em definir o tipo de licitação de menor preço, para os demais
tipos buscou-se entendimento no artigo 46 da referida lei, conforme a seguir:
Menor preço: Será o vencedor quem apresentar a proposta de menor preço de acordo
com as especificações do edital ou convite, ou seja o preço representa fator de grande
relevância;
Melhor técnica: Entende-se que se exige qualidade ao invés de preço. Procedimento
utilizado exclusivamente para serviços de natureza intelectual. O artigo 46, §1º da Lei
8.666/93 esclarece os procedimentos que deverão estar especificados no instrumento
convocatório para realização deste tipo de licitação. Neste tipo de licitação devem ser
entregues três envelopes: um envelope com a proposta técnica, um envelope com a proposta
dos preços e outro envelope com os documentos de habilitação. No instrumento convocatório
deve ser definido o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, bem como as notas
mínimas para habilitação e os critérios que serão utilizados para pontuação.
Técnica e preço: Exige-se qualidade e o preço, que também tem um fator
preponderante. Esse tipo de licitação é utilizado na contratação de bens e serviços de
informática de acordo com o §4º do artigo 45. Sendo utilizado principalmente nos serviços de
natureza predominantemente intelectual, onde são adotados os seguintes procedimentos de
acordo o art.46, §2º da Lei 8.666/93:
1. Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com
critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;
2. A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das
valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos
preestabelecidos no instrumento convocatório.
Maior lance ou oferta: Critério utilizado na modalidade Leilão nos casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Neste tipo de licitação será o vencedor
aquele que propor o maior lance ou a maior oferta. Justen Filho (2005, pag. 441) na sua
sabedoria escreve que:
Não há cabimento em imaginar que a escolha do tipo adequado de licitação
propiciaria, por si só, a satisfação do interesse estatal (ou vice-versa).É necessário manter em mente que o tipo de licitação envolve uma formalidade instrumental,
não um fim suficiente em si mesmo para satisfazer o dito interesse.
E cita ainda que:
Supõe-se, muitas vezes, que basta identificar o objeto a ser licitado e daí se obteria a seleção do tipo de licitação adequado. Não é assim, eis que o fundamental é identificar
a natureza do interesse a ser satisfeito e, muito mais, eleger critérios de qualidade
mínima e de julgamento satisfatório.
Ressalta-se que após a escolha da modalidade e do tipo de licitação se iniciará
as fases da licitação, ou seja, os processos necessários à sua realização que compreendem
duas fases específicas, as quais serão estudadas a seguir.
.
3.3 Processos para a realização de licitação na Administração Pública.
Uma vez escolhida a modalidade e o tipo de licitação se iniciará as fases da
licitação, ou seja, os processos para a realização da licitação. O processo licitatório
compreende duas fases específicas: A fase interna, também chamada de processo licitatório e
a fase externa chamada de procedimento licitatório de acordo com GASPARINI (2008).
O art. 38 da Lei 8.666/93 normatiza a fase interna da licitação no que diz:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:(...)
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag. 310) nos ensinam que “O
procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em
que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica recursos
hábeis para a despesa”.
Na fase interna do procedimento licitatório deve ser observada a seguinte
sequência de atos preparatórios, conforme orientações do TCU (2010 pag. 140) no Quadro 05:
Quadro 5 – Atos preparatórios na fase interna da licitação.
1º passo
O setor interessado faz uma solicitação expressa
indicando a sua necessidade.
2º passo
A autoridade competente dará aprovação para inicio
do processo licitatório especificando os motivos de
acordo com os princípios da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse publico.
3º passo
O processo deve ser protocolizado e numerado para
autuação.
4º passo
Baseado em projeto básico ou termo de referência
apresentado, deve ser elaborada as especificações do objeto de forma clara e precisa.
5º passo
Nas licitações de obras e serviços nas modalidades de
concorrência, tomada de preços e convite deve ser
elaborado previamente e obrigatoriamente um projeto básico.
6º passo
Nas licitações de bens e serviços comuns na
modalidade pregão deve ser elaborado previamente e
obrigatoriamente o termo de referência.
7º passo
Deve ser feita pesquisa de mercado de no mínimo três fornecedores do ramo correspondente ao objeto a ser
licitado para estimativa de preço para contratação.
8º passo
Indicação das dotações orçamentárias para
comprovação de recursos face a despesa.
9º passo
Verificação da adequação orçamentária e financeira,
em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for o caso.
10º passo Elaboração de projeto executivo.
11º passo
Adoção da modalidade e do tipo de licitação a ser
utilizado.
Elaborado: Autor do Trabalho
Diante do exposto se faz necessária a definição de alguns itens para que haja uma
melhor compreensão do texto.
Objeto: No entendimento de MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO (2012, pag.
296) “o objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a
permissão, a locação que afinal, será contratada com o particular”.
Projeto Básico: Conforme texto do art.6º, IX da Lei de licitações, o projeto básico
pode ser definido como:
IX- Projeto Básico: Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do
impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
O projeto básico deve ser elaborado de acordo com os critérios da Lei nº 8.666/93.
Ressalta-se que o projeto básico é extremamente necessário para a execução de obra ou
serviço de engenharia e é exigido também nas compras diretas onde há a dispensa ou a
inexigibilidade de licitação.
Projeto Executivo: “É o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas
Técnicas – ABNT” como especifica o texto do art.6º, X da Lei nº 8.666/93. Ressalta-se que
nas licitações para a contratação de obras é necessário tanto o projeto básico como o projeto
executivo, sendo este último rico em detalhes.
Edital: Considerado a lei interna da licitação tem por finalidade especificar as
condições de participação dos licitantes e manter vínculo da administração pública com os
próprios licitantes, artigo 41 da lei de licitações. O Edital é um ato convocatório, assim como
o convite.
Termo de Referência: Faz parte do edital e deve conter todos os dados detalhados do
objeto com especificações precisas e claras.
Comissão de Licitação: Formada por “no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo
menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação” de acordo com o art.51 da Lei 8.666/93.
A comissão pode ser especial, ou seja, criada para realizar um tipo específico de licitação; e
pode ser permanente, ou seja, criada para realizar as licitações durante sua investidura no
cargo;
Contrato Administrativo: Nas palavras de MEIRELLES, ALEIXO E BURLE
FILHO (2012, pag. 221) a definição de contrato administrativo “É o ajuste que a
Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições
estabelecidas pela própria Administração”. É importante ressaltar que é necessária licitação
prévia para celebração do contrato entre as partes.
Registros Cadastrais: É um banco de dados das empresas que participam com
habitualidade das licitações e contém dados jurídicos, financeiros, fiscais e técnicos dessas
empresas. É importante ressaltar que após o registro cadastral a empresa já está previamente
habilitada a participar da licitação na concepção de MAZZA (2012).
Importante destacar o ACÓRDÃO (2684/2008) no tocante a fase interna de
licitação.
A ausência de cumprimento da fase interna da licitação inviabiliza o conhecimento integral do objeto que se pretende contratar e as estimativas de custos a ele inerentes.
A realização da fase interna da licitação é condição prévia essencial à contratação,
inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Quando a administração verifica a necessidade de contratar dar-se-á inicio a uma
série de procedimentos internos que levam à elaboração do instrumento convocatório, a fase
interna. Ressalta-se que a fase interna é de grande importância, pois o agente público precisa
estar atento ás formalidades da lei para que o certame não seja fracassado ainda na fase de
sua formação e prossiga à fase externa.
A fase externa tem início com a publicação do edital ou entrega do convite e
possui cinco etapas: edital, habilitação, julgamento e classificação, homologação e
adjudicação de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini, Alexandre
Mazza e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, grandes mestres do Direito Administrativo
consultados para este presente trabalho havendo discordância apenas de Hely Lopes
Meirelles, ao qual afirma que a fase externa se desenvolve através das seguintes etapas:
Audiência Pública, Edital ou Convite de convocação dos interessados, Recebimento da
documentação e propostas, Habilitação dos licitantes, Julgamento das propostas, Adjudicação
e Homologação.
Diante do exposto seguindo a linha da maioria dos autores vamos explanar sobre
as cinco etapas do processo licitatório na sua fase externa. Antes disso, vale enfatizar por
MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO (2012 pag. 310) que:
A Administração deverá efetuar audiência pública, antes da publicação do edital,
toda vez que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações
simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o quantum previsto para a
concorrência de obras e serviços de engenharia.
Edital: Primeira etapa do procedimento licitatório, quando é feita a abertura da
licitação através da publicação do aviso do edital, que é o seu resumo para conhecimento
público. O edital é utilizado nas modalidades de concorrência, tomada de preços, leilão,
concurso e pregão. Utiliza-se apenas a carta convite na modalidade convite de acordo com
GASPARINI (2008, pag. 595)
Nas palavras de MEIRELLES, ALEIXO E BURLE FILHO (2012, pag. 312):
A divulgação do edital é obrigatória pela imprensa oficial e particular e o prazo
mínimo para convocação dos licitantes está agora fixado em trinta dias para
concorrência, quarenta e cinco dias para concurso, quinze dias para tomada de
preços e leilão e cinco dias úteis para o convite.
Deve ser enfatizado que o edital deve ter preâmbulo (parte introdutória), texto
(corpo) e fecho (encerramento).
O edital pode conter vícios na tentativa de frustrar o caráter competitivo do
procedimento licitatório. Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag. 311) escrevem que:
“Nulo é o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposições discricionárias ou
preferenciais, o que ocorre quando a descrição do objeto é tendenciosa, conduzindo a licitante
certo, sob a falsa aparência de uma convocação igualitária.”
É importante destacar que qualquer cidadão é parte legitima para impugnação do
edital quando encontrar irregularidades de acordo com o art.41,§ 1º da lei de licitações que
relata:
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis(...)
Habilitação: Nessa fase os envelopes contendo a documentação exigida e as
propostas são recebidos e abertos para análise. A documentação contida nos envelopes refere-
se aos documentos relativos à habilitação jurídica, à regularidade fiscal e trabalhista, à
qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira conforme menciona o art.27 da Lei
de licitações. Frisa–se que essa fase de habilitação na modalidade tomada de preços acontece
como primeira fase. Na modalidade convite ocorre a priori do órgão licitante, no concurso é
facultativa, no leilão não acontece de acordo com MEIRELLES,ALEIXO E BURLE
FILHO(2012, pag. 321) e no pregão acontece após o julgamento das propostas nos ensina
GASPARINI (2008, pag.601).
O art.4º da lei de licitações nos afirma que:
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se
refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Os interessados que não atenderem às condições estabelecidas para habilitação
estarão inabilitados ficando impossibilitados de participar das próximas fases conforme cita o
art.41, §4º da Lei nº 8.666/93.
Mazza (2012, pag. 354) escreve que “contra a decisão que inabilita participante,
cabe recurso com efeito suspensivo no prazo de cinco dias úteis contados da intimação na
sessão ou da publicação da decisão no Diário Oficial”. É na fase de habilitação que são
verificados os licitantes capazes de contrair obrigações e exercer direitos.. Após a fase de
habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta, com exceção de fato superveniente
e com aceitação da comissão.
Julgamento: Essa é a fase de análise e julgamento das propostas, quando a comissão
abre os envelopes com as propostas e as analisa para saber se estão de acordo com as
condições do edital. Existem três tipos de propostas que podem ser desclassificadas pela
comissão de licitação. A primeira é quando o valor da proposta for inferior ao valor de
mercado, é chamada de proposta inexequível; a segunda quando a proposta for contrária à
cláusula do edital; e a terceira é quando a proposta não apresentar um valor específico, ou
seja, apresentar um valor vinculado à oferta de outro proponente podendo ser chamada de
proposta indireta ou condicionada conforme MAZZA(2012).
Mello (2005, pag. 590) define a classificação das propostas como sendo “O ato
pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecem, na
conformidade dos critérios de avaliação estabelecidos no edital”. Em caso de empate das
propostas, a lei autoriza o desempate mediante sorteio é o que menciona o art.45,§2º da lei
8.666/93.
O artigo 48,§ 3º da Lei de Licitações cita que pode não haver classificados e para
tanto se segue o seguinte procedimento:
Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis
para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das
causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para
três dias úteis.
Nesta fase define-se a classificação dos participantes e o licitante que obtiver a
melhor proposta será o vencedor.
Homologação: Segue-se agora a fase de homologação, em que as propostas serão
analisadas por autoridade superior para verificar se existem eventuais irregularidades,
possíveis vícios e no caso de serem identificados a autoridade superior poderá solicitar a
anulação do certame ou somente os atos que julgar necessário segundo MAZZA (2012).
Poderá também ocorrer a revogação da licitação conforme dita o art.49 da lei de licitações:
A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar
a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado.
Diante do exposto não havendo irregularidades ou motivos que levem à
revogação, a licitação será homologada, e ainda caberá recurso contra decisões referentes à
homologação no prazo de 5 (cinco) dias sem efeito suspensivo comenta ainda MAZZA(2012).
Vale enfatizar que nesta fase da licitação pode ocorrer tanto a homologação da licitação ou a
sua anulação.
Adjudicação: É a última fase do procedimento licitatório ao qual atribui ao vencedor
do certame o objeto da licitação. Mazza (2012, págs. 356 e 357) explica que “trata-se de ato
administrativo declaratório porque reconhece a condição de adjudicatário, de vencedor da
competição.” E ainda ressalta que: “O adjudicatário não tem direito adquirido à celebração do
contrato, mas mera expectativa de direito”.
Nas palavras do mestre MELLO (2005 pag. 598):
Os atos procedimentais visam a criar um último ato unilateral, que se inclui dentro
do próprio procedimento, enquanto o procedimento licitatório, como um todo, visa a
proporcionar o nascimento de um ato bilateral, externo ao procedimento, embora
condicionado por ele: o contrato.
Ademais, pelo que foi explicado quanto às fases do processo licitatório constata-
se que é um processo burocrático devido à quantidade de fases que são necessárias e devido à
rigorosidade dos requisitos. Será feita, então uma avaliação desse processo licitatório na
tentativa de saber se existem vantagens e desvantagens para a Administração Pública.
3.4 Vantagens e desvantagens do processo licitatório para a administração pública.
O processo licitatório proporciona à Administração Pública uma grande
vantagem quando permite à Administração a escolha da proposta mais vantajosa entre os
fornecedores interessados em contratar com a Administração e consonância dos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Diante disto,
chegamos à conclusão que a vantagem do processo licitatório para a Administração Pública é
a relação custo-benefício, ou seja, menor custo e maior benefício.
Justen Filho (2005, pag. 42) explica que “A maior vantagem apresenta-se quando
a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se
obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação”. Todavia, o processo licitatório poderá
sofrer fraudes que levam à corrupção. Eis, então a grande desvantagem do processo
licitatório. Abusando do seu poder discricionário, agentes públicos podem privilegiar algumas
empresas desviando a licitação de um dos seus principais objetivos que é a igualdade de
participação aos interessados em prestar serviços ou vender seus produtos.
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2012, pag. 124) definem poder discricionário
como sendo “o Direito que concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a
prática de atos administrativos com liberdades na escolha de sua conveniência, oportunidade e
conteúdo”. De acordo com o artigo de CASTRO (2007) a discricionariedade dos agentes
públicos se mostra de várias maneiras a partir do momento em que se decide pela realização
do procedimento licitatório: Quando se determina quem será o fornecedor do produto ou
serviço, quando o fornecimento for aprovado e quando o pagamento for efetuado através de protelação
para realização dos pagamentos devidos.
Nota-se que o poder discricionário dos agentes públicos é de grande importância
para a Administração Pública. A administração está ciente que ilícitos venham a ser
cometidos, portanto foi sancionada pela então presidente Dilma Roussef a Lei Anticorrupção
(Lei 12.846/2013) que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas
jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e no
tocante às licitações o artigo 5º, inciso IV da referida lei dita que os seguintes itens
constituem atos lesivos à administração pública, conforme Quadro 06:
Quadro 06 – Atos lesivos à administração nas Licitações Públicas.
a) Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público.
b) Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório
público.
c) Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem
de qualquer tipo.
d) Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente.
e) Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo.
f) Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em
lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais.
g) Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a
administração pública.
Elaborado: Autor do Trabalho
O artigo 90 da Lei de Licitações também especifica:
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena -
detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Dessa forma, não basta apenas criar leis para inibir fraudes nos processos
licitatórios, mas é necessário que se adotem outras medidas, fiscalizações. Muito se fala que o
pregão eletrônico e o tratamento diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno
porte também facilitam as fraudes nos certames. Será feita a seguir uma abordagem quanto
aos conceitos, importância e evolução das microempresas e empresas de pequeno porte.
3.5 Conceito, Importância e Evolução das Microempresas Empresas de Pequeno
Porte.
As definições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte estão contidas na
Lei Complementar 123/2006 conhecida como o Estatuto Nacional da Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte, que conforme dita o seu artigo 1º “estabelece normas gerais
relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios”. Esse tratamento diferenciado é dado principalmente no que tange aos
impostos e tributos, as obrigações trabalhistas e previdenciárias e ao acesso ao crédito e
mercado, especialmente neste último caso às compras públicas.
Ressalta- se que as definições de Microempresa e Empresa de Pequeno estão
ligadas ao total da sua receita bruta anual de acordo com o artigo 3º da Lei Complementar nº
123/2006 e incisos I e II:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da
Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no
Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou
inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a
R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Nota-se que o artigo 3º citado acima enfatiza as figuras da sociedade empresária,
sociedade simples, a empresa individual de reponsabilidade limitada e o empresário. Merecem
destaque, então os seus conceitos.
O conceito de Empresário é dado pelo Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002
no caput do artigo 966 que traz a seguinte definição: “Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços”. Vale ressaltar que o parágrafo único deste artigo esclarece que: “Não se
considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”. O conceito de Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada também dado pelo Código Civil Brasileiro de 2002 é
encontrado no art. 980-A no que diz: “A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no
País”.
Os conceitos de Sociedade Empresária e Sociedade Simples estão descritos no
artigo 982 do referido código: “Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais”.
É importante ressaltar que para que seja dado esse tratamento privilegiado às ME
e EPP não basta apenas estarem enquadradas nos limites da receita bruta anual de acordo com
a LC 123/2006 artigo 3º, I e II.
O próprio artigo 3º,§ 4º e incisos cita as empresas que não farão juz ao benefício,
conforme Quadro 07:
Quadro 07- ME/EPP que não farão juz aos benefícios da LC 123/06 nas licitações.
MICROEMPRESA OU EMPRESA DE
PEQUENO PORTE com
Capital com participação de outra pessoa jurídica.
Sede no exterior e filial, sucursal, agência ou
representação neste País.
Capital com participação de pessoa física como
empresário ou sócia de outra empresa com tratamento jurídico diferenciado pela LC nº123/06 que ultrapasse
o limite da receita bruta anual exigido para ME ou
EPP.
Titular ou sócio com participação de mais de 10% do
capital de outra empresa não beneficiada por esta LC
que ultrapasse o limite da receita bruta anual exigido para ME ou EPP.
MICROEMPRESA OU EMPRESA DE
PEQUENO PORTE com
Sócio ou titular administrador de outra pessoa jurídica com fins lucrativos que ultrapasse o limite da receita
bruta anual exigido para ME ou EPP.
Constituição sob a forma de cooperativas, exceto as
de consumo.
Participação do capital de outra pessoa jurídica.
Exercício de atividade de banco comercial, de
investimentos e de desenvolvimento, de caixa
econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou
de distribuidora de títulos, valores mobiliários e
câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência
complementar.
Resultante ou remanescente de cisão ou qualquer
outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-
calendário anteriores.
Constituição sob a forma de sociedade por ações.
Elaborado: Autor do Trabalho
Destaque deve ser dado ao fato de que a ME/EPP não precisa ser optante do
Simples Nacional para usufruir dos benefícios garantidos pela LC123/2006.
Santana e Guimarães (2009, pag. 34) afirmam que: “Determinada ME/EPP, embora preencha
todos os requisitos legais para ser enquadrada no Simples Nacional, por sua decisão poderá
permanecer no regime tradicional, não perdendo com isso a possibilidade de gozar dos
benefícios que lhe reserva a lei”.
A Lei 11.488/2007 ampliou o regime diferenciado da ME/EPP às sociedades
cooperativas de acordo com o artigo 34 no que diz:
Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos
cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do
Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.
Vale enfatizar que apesar do regime diferenciado ser estendido às cooperativas.
As cooperativas e as micro e pequenas empresas possuem finalidades diferentes. As
sociedades cooperativas estão ligadas ao associativismo, ou seja, não possuem fins lucrativos,
enquanto que as microempresas e empresas de pequeno porte tem como objetivo o lucro.
É obrigatório que as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte tenham
inseridas no seu nome empresarial as denominações de "Microempresa" ou "Empresa de
Pequeno Porte", ou suas respectivas abreviações, "ME" ou "EPP” conforme artigo 72 da LC
123/2006. O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) expediu a Instrução
Normativa nº 103/2007, que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e
desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte nas Juntas Comerciais. A
referida instrução relata que o empresário deve declarar à Junta Comercial que possui as
condições necessárias para ser enquadrado como ME/EPP e quando necessário poderá
solicitar declaração atestando tal condição.
É indispensável falar da importância das micro e pequenas empresas para a
economia brasileira, pois elas apresentam relevante papel econômico e social, na medida em
que contribuem para o aumento do Produto Interno Bruto, distribuição de renda e arrecadação
de impostos.
Gráfico 01- Evolução do Número de Estabelecimentos por Porte
Fonte: MTE. Raís Elaboração: DIEESE/2012
O Gráfico 01 mostra a evolução das micro e pequenas empresas do ano 2000 até
2011 e verifica-se que houve um crescimento considerável dessas empresas.
As Microempresas e Empresas de pequeno Porte constituem a grande maioria das
empresas brasileiras, principalmente no setor de serviços e comércio. O gráfico mostra que no
ano 2000 existiam no Brasil 4,2 milhões (quatro milhões e duzentos mil) de micro e pequenas
empresas em atividade saltando esse número para um total de 6,3 milhões (seis milhões e
trezentos mil) no ano de 2011, segundo dados do SEBRAE/DIEESE (2012).
Cabe ressaltar que apesar dessas empresas apresentarem papel importante na
economia nacional, apresentam grandes dificuldades de sobrevivência devido a vários fatores
como: falta de recursos financeiros, altíssima carga tributária, concorrência das médias e
grandes empresas, entre outros.
Políticas públicas em favor desses empreendimentos tentam mudar essa realidade.
A criação da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas e a implantação do Simples Nacional
são alguns exemplos de apoio do Governo Federal para essas empresas.
O Gráfico 02 mostra o crescimento do número de empregados dessas empresas
do ano 2000 até 2011.
Gráfico 02 – Evolução do Número de Empregos por Porte
Fonte: MTE. Raís
Elaboração: DIEESE/2012
.
As microempresas e empresas de pequeno porte empregam mais da metade dos
trabalhadores formais do Brasil gerando cada vez mais novos empregos. O gráfico mostra que
entre 2001 e 2011 houve um crescimento médio de empregados nas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte do Brasil de 5,5% a.a., ou seja, um crescimento de 7,0 (sete)
milhões de empregados formais aumentando de 8,6 milhões (oito milhões e seiscentos mil) de
empregos em 2000 para 15,6 milhões (quinze milhões e seiscentos mil) empregos em 2011,
de acordo com dados do SEBRAE/DIEESE (2012).
Nesse contexto, com o advento da Lei 123/2006 surgiu um novo enfoque para as
compras públicas através do tratamento diferenciado dado às micro e pequenas empresas. As
vantagens e desvantagens desse tratamento privilegiado serão analisadas neste trabalho.
4 METODOLOGIA
Neste capítulo serão apresentados como foram alcançados os objetivos propostos
para o tema, descrevendo a metodologia empregada para alcance dos resultados.
Com intuito de alcançar os objetivos propostos para este trabalho foram realizadas pesquisas
que podem ser classificadas como: Exploratória e Bibliográfica. Quanto à sua natureza, a
pesquisa é exploratória pelo fato de ter como objetivo a exploração de um conteúdo no intuito
de familiarizar-se com o assunto estudado, ou seja, a pesquisa exploratória é utilizada na
realização do estudo inicial do objetivo principal da pesquisa realizada possibilitando maior
conhecimento para as pesquisas seguintes. Quanto aos procedimentos técnicos, a pesquisa é
bibliográfica devido ao levantamento bibliográfico feito sobre o assunto estudado em
publicações de livros, leis, decretos, jurisprudências, teses, artigos científicos, revistas e
dissertações disponíveis tanto nas bibliotecas como no meio eletrônico.
Medeiros (2009) afirma que a pesquisa bibliográfica possui quatro etapas:
identificação, localização, compilação e fichamento. A identificação refere-se ao
levantamento do material que existe sobre o assunto em questão. A localização refere-se à
seleção de obras específicas para o estudo. A compilação é a fase de juntar o material
necessário e obtê-lo e o fichamento é a transcrição das informações necessárias ao trabalho.
Ainda, na concepção de MEDEIROS (2009, pag. 39) a “pesquisa bibliográfica
constitui em fonte secundária. É aquela que busca o levantamento de livros e revistas de
relevante interesse para a pesquisa que será realizada. Seu objetivo é colocar o autor da nova
pesquisa diante de informações sobre assunto de seu interesse”.
Para tanto, pode-se afirmar que essa pesquisa utilizou-se de fonte secundária na
análise e interpretação de dados e informações no decorrer de todo o processo de pesquisa,
utilizando como fontes principais para os dados e informações livros e publicações na área do
Direito Administrativo.
Portanto, a pesquisa bibliográfica exige leitura e interpretação do material
coletado para a pesquisa, para que sejam selecionados conteúdos relevantes que servirão de
base para a fundamentação teórica do objeto estudado.
5 DISCUSSÃO DOS RESULTADOS
Neste capítulo será feita a análise das vantagens e desvantagens do tratamento
diferenciado e favorecido dado às microempresas e empresas de pequeno porte nos processos
licitatórios de acordo com a Lei nº 123/06.
5.1 Vantagens e Desvantagens das Micro e Pequenas Empresas no processo licitatório.
A Constituição Federal de 1988 prevê tratamento diferenciado às microempresas
e empresas de pequeno porte como reza o artigo 170, inciso IX conforme a seguir:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
O artigo 179 da Constituição Federal de 1988 também refere-se à esse tratamento
diferenciado:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
Diante dessas previsões constitucionais foi criada a Lei nº 123/2006, conhecida
como o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, que traz
disposições sobre o tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas na
área tributária, trabalhista, previdenciária e administrativa e “estabelece normas gerais relativas
ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, conforme
dita o seu artigo 1º.
O legislador destinou um capítulo específico da Lei Complementar 123/2006 para
tratar das disposições referentes às aquisições públicas, esse capítulo é denominado “Do
Acesso aos Mercados”, trata-se do capítulo V.
O Decreto 6.204/2007 regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de
bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal de acordo com o seu artigo
1º e incisos:
Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte, objetivando:
I - a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e
regional; II - ampliação da eficiência das políticas públicas; e
III - o incentivo à inovação tecnológica.
É importante frisar que o tratamento diferenciado e favorecido dado às micro
empresas e empresas de pequeno porte não fere o princípio da isonomia a que se refere o
artigo 3º da Lei 8.666/93.
O ministro Relator Guilherme Palmeira em seu voto no acórdão nº 1.231/2008 –
Plenário relata que:
Nada obstante a existência do preceito constitucional da realização de licitação para
as contratações públicas com o objetivo de melhor atendimento ao interesse público,
assegurado o tratamento isonômico entre os participantes, não há que se olvidar que
é também princípio constitucional o tratamento favorecido às empresas de pequeno
porte (CF/88, arts. 170, IX e 179), com o justo intuito de alçar à condição de iguais
sujeitos desiguais. Creio que esses princípios não se antagonizam, ao contrário.
Formam um todo harmônico em busca, justamente, da almejada isonomia, da
igualdade.
Bittencourt (2010, pag.25) comenta que:
O tratamento diferenciado para tais empresas não conflita com o princípio da
isonomia, porquanto resulta da própria situação de desigualdade dessas empresas em
relação a outras de natureza diversa, pois, envolve o tratamento desigual a ser
oferecido aos desiguais, com intuito de promover o desenvolvimento econômico.
É necessário que todos sejam tratados com igualdade. Contudo, as ME/EPP são
privilegiadas nos processos licitatórios pelo fato de serem desiguais, ou seja, não conseguem
concorrer com igualdade frente às empresas de médio e grande porte. No entanto não há o que
se falar em violação ao princípio da isonomia.
O Gráfico 03 mostra o aumento da participação das micro e pequenas empresas
nas aquisições públicas no período de 2008 a 2013, conforme a seguir:
Gráfico 3- Evolução da participação do porte nas compras públicas
Fonte: Comprasnet
Elaboração: SLTI/MP /2013
Diante dos dispositivos legais adotados para que as micro e pequenas empresas
tenham facilidade de acesso aos mercados, o Gráfico 03 mostra que houve um crescimento de
25% da participação das Micro e Pequenas Empresas nas compras públicas nos últimos cinco
anos, ou seja, de 2008 a 2012. Saltando de 12,3 bilhões (doze bilhões e três milhões) em 2008
para 15,4 bilhões (quinze bilhões e quatro milhões) em 2012 de acordo com dados do
Ministério do Planejamento, 2013.
Ressalta-se que o Gráfico evidencia um aumento nas aquisições públicas por parte
das micro e pequenas empresas a partir de 2006, ou seja, após a criação da Lei Complementar
nº 123/06. Mostrando que as alterações causadas nos processos licitatórios beneficiaram essas
empresas lhes dando a oportunidade de crescimento.
Gráfico 4 – Evolução do valor de compra nas compras públicas, segundo o porte
Fonte: Comprasnet
Elaboração: SLTI/MP/2013
Ainda de acordo com dados do Ministério do Planejamento no período de Janeiro
a Junho de 2013 conforme Gráfico 04, houve uma movimentação de R$ 25,5 bilhões de reais
(vinte e cinco bilhões e cinco milhões de reais) nas aquisições públicas, sendo R$ 6,6 bilhões
de reais (seis bilhões e seis milhões de reais) de contratações públicas feitas pelas micro e
pequenas empresas, ou seja, um aumento de 50% em relação ao mesmo período do ano
passado.
Como já falado anteriormente, o capítulo V da Lei 123/2006 trata das aquisições
públicas especificamente nos artigos 42 a 49 e mostra o tratamento diferenciado e favorecido
que deve ser dado às micro e pequenas empresas nos processos licitatórios. Diante desse fato
será feita uma análise de tais dispositivos a fim de esclarecer as vantagens e desvantagens
desse tratamento privilegiado.
Uma das vantagens do tratamento privilegiado é a alteração na fase de
habilitação: Em um processo licitatório, as documentações dos licitantes são analisadas na
fase de habilitação. De acordo com a Lei 8.666/93 as fases da licitação são: Habilitação,
Classificação, Homologação e Adjudicação. Na Lei 10.520/02, lei do pregão há uma inversão
de fases, onde a fase de habilitação ocorre no final do procedimento licitatório para
verificação apenas da documentação do licitante vencedor.
A Lei 8.666/93 mostra em seu artigo 27 e incisos a que se refere a documentação que deve ser
apresentada pelos licitantes para a fase de habilitação:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
O inciso V quando se refere ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do
art. 7º da Constituição Federal de 1988 refere-se à proteção do trabalho do menor.
A primeira vantagem para as ME/EPP nos processos licitatórios refere-se ao
prazo diferenciado para regularização fiscal. Diante da documentação mencionada no artigo
acima, a micro e pequena empresa terá privilégio na entrega da documentação no que diz
respeito à regularidade fiscal conforme artigo 42 da Lei 123/2006 “Nas licitações públicas, a
comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente
será exigida para efeito de assinatura do contrato”. A regularização fiscal compreende a
entrega dos seguintes documentos de acordo com o texto do artigo 29 da Lei Geral de
Licitações conforme Quadro 08.
Quadro 08- Documentos para regularização fiscal e trabalhista no processo licitatório.
DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA
Prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas
(CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC).
Prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao
domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo
de atividade e compatível com o objeto contratual.
Prova de regularidade para com a Fazenda Federal,
Estadual e Municipal do domicílio ou sede do
licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.
Prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei.
Prova de inexistência de débitos inadimplidos perante
a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de
certidão negativa.
Elaborado: Autor do trabalho
Nas modalidades licitatórias a que se refere o artigo 22 da Lei 8.666/93, a
regularidade fiscal das ME/EPP será exigida após a fase de adjudicação, e não na fase de
habilitação. Enquanto que na modalidade pregão será exigida na própria fase de habilitação,
pois a ordem das fases no pregão é invertida como já mencionado. É válida a leitura do caput
artigo 43 da Lei 123/2006:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da
participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação
exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrição.
.
O artigo 43 relata que é necessária a apresentação da documentação referente à
regularidade fiscal que deve ser apresentada mesmo com restrições, enquanto que o artigo 42
cita que a regularidade fiscal somente será exigida para assinatura do contrato. Ou seja, a
ME/EPP que vencer o certame deverá regularizar a sua situação fiscal para assinatura do
contrato, pois caso não haja regularização o licitante perderá o direito à contratação. Em caso
de restrição será dado um prazo de dois dias úteis podendo ser prorrogado por mais dois dias,
a critério da Administração, para regularização da situação nos moldes do §1º do artigo 43.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao
momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis
por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais
certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Caso não haja regularização fiscal, ou seja, pagamento ou parcelamento até o
prazo concedido pela Administração Pública, a micro ou pequena perderá o direito à
contratação e a Administração pode convocar os licitantes classificados pela ordem ou
revogar a licitação como dita o artigo 43,§ 2º:
§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo,
implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no
art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do
contrato, ou revogar a licitação.
O Empate Ficto e Desempate na Fase de Julgamento das Propostas é
considerada a segunda grande vantagem para as micro e pequenas empresas, é o que prevê o
artigo 44 da Lei Complementar nº 123/2006.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por
cento) superiores à proposta mais bem classificada;
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste
artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Para um melhor entendimento do que dita o artigo acima, cabe exemplificar: No
caso do pregão, se uma empresa que não seja ME/EPP com um valor de oferta de R$200,00 e
uma ME/EPP com o valor de oferta de R$ 210,00,ou seja, 5% (cinco por cento) a mais, as
duas ofertas serão consideradas empatadas pela LC 123/06; No caso das outras modalidades
de licitação, se uma empresa que não seja ME/EPP com um valor de oferta de R$ 200,00 e
uma empresa ME/EPP com um valor de oferta de R$ 220,00, ou seja, 10% (dez por cento) a
mais, as duas ofertas também serão consideradas empatadas pela referida lei. Esse é
considerado um empate ficto.
Santana e Guimarães (2009, pag. 60) destacam que: “a LC nº 123/06 criou uma
situação na qual considera artificialmente empatadas propostas que originalmente assim não
estariam à vista de suas expressões concretas e reais”.
Diante de tal situação causada pelo empate ficto, os dispositivos do artigo 45
apresentam os critérios para desempate, conforme Quadro 09:
Quadro 09- Critérios para Desempate, em caso de Empate Ficto
DESEMPATE
A micro ou pequena empresa melhor classificada
apresentará proposta de preço inferior ao daquela
vencedora do certame.
Caso a micro ou pequena empresa não venha a
contratar com a Administração Pública, serão
convocadas as empresas remanescentes na ordem
classificatória.
Havendo mais de uma micro ou pequena empresa com
proposta de preço com valores equivalentes será feito
um sorteio para desempate.
Elaborado: Autor do trabalho
Cabe salientar que as disposições do artigo 45 da LC nº 123/06 somente serão
aplicadas caso a primeira proposta classificada não seja de micro ou pequena empresa, e caso
seja, não haverá necessidade de aplicação desta lei. Havendo empate real entre duas ME/EPP
haverá sorteio para que seja apresentada uma nova proposta de valor inferior. Em relação ao
empate ficto de uma ME/EPP com outra empresa não enquadrada nessa categoria reza o
inciso I deste artigo que será dada preferência a ME/EPP para apresentar nova proposta de
valor inferior. No caso do pregão o prazo será de 05 (cinco) minutos após o encerramento dos
lances e para as demais modalidades licitatórias, esta lei não condiciona regras para o prazo
de apresentação da nova proposta, portanto o Decreto nº 6.204/07 dispôs em seu art. 5º, § 7º
que: “§ 7º Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova
proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no
instrumento convocatório”. Nesta fase de julgamento das propostas está contida uma das
grandes vantagens trazidas pela Lei da Micro ou Pequena Empresa.
A Cédula de Crédito Microempresarial trata-se de mais um privilégio dado às
micro e pequenas empresas e refere-se ao pagamento advindo das contratações públicas, e não
propriamente do procedimento licitatório. O conceito de cédula de crédito microempresarial
consta no parágrafo único do artigo 46 conforme a seguir:
Art. 46. Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito
comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder
Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da
publicação desta Lei Complementar.
Santana e Guimarães (2009, pag.124) comentam que: “no tocante à cédula de
crédito microempresarial não deixa de ser uma espécie de confissão antecipada por mau
comportamento fiscal e orçamentário da própria Administração Pública”.
A Lei 4.320/64 estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito
Federal. E ressalta que para a realização da despesa pública é necessário prévio empenho. O
empenho é conceituado como “ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado
obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (art. 58). E “para cada
empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome
do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da
dotação própria” (art.61). Após a liquidação da despesa que “consiste na verificação do direito
adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito” (art.63) é que poderá ser feito o seu pagamento. Logo, entende-se que a Despesa
Pública é dada em três fases na seguinte ordem: empenho, liquidação e pagamento.
Santana e Guimarães, 2009, pag. 125 explicam que: “A cédula de crédito
microempresarial tem sua existência atrelada a um momento intercalar existente entre a
liquidação e o pagamento”.
Portanto, a micro ou pequena empresa que seja detentora de empenho liquidado e
não pago pode emitir a cédula de crédito microempresarial no mercado financeiro com intuito
de negociá-la, pois constitui título de crédito com lastro do Poder Público.
A norma constante no artigo 46 da lei da Micro ou Pequena Empresa necessita de
regulamentação para a sua aplicação.
A Lei Complementar nº 123/06 criou três situações para benefícios das micro e
pequenas empresas são as Licitações Diferenciadas. O artigo 47 da LC nº 123/06 prevê que:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá
ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico
e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado
na legislação do respectivo ente.
Bittencourt, 2010, pag.86 comenta que:
O art.47 apenas prescreveu as normas gerais sobre licitações diferenciadas e
simplificadas para as micro e pequenas empresas – com o propósito de promover o
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional - , reafirmando
a competência dos entes federativos no estabelecimento de normas específicas,
alicerçando-se para justificar o ato, a intenção de ampliar a eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Para cumprir o disposto no referido artigo 47, foram adotadas algumas regras
constantes no artigo 48 da referida lei que serão tratadas separadamente. Essas regras
objetivam promover o desenvolvimento econômico e social local, ampliar a eficiência das
políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a
administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas
contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de
empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser
subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a
contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a
aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Cabe ressaltar que todas as 3 (três) situações são limitadas a um percentual de
25% do total licitado em cada ano civil conforme artigo 48,§ 1º da referida lei.
1ª Situação: Licitações exclusivas para microempresas e empresas de pequeno porte cujo
valor seja até R$ 80.000,00 (inciso I do artigo 48)
A administração pública deve reservar dos 100% que possui para licitar em cada
ano civil, a parcela de 25% que deverá ser destinada à licitação exclusiva das ME/EPP para os
certames de até R$80.000,00 e para tanto, necessitará de um bom planejamento anual. O
inciso II do art. 2º do Decreto 6.204/07 quando objetiva a ampliação da participação das
ME/EPP nas licitações, especifica que a Administração Pública deverá: “estabelecer e
divulgar um planejamento anual das contratações públicas a serem realizadas, com a
estimativa de quantitativo e de data das contratações”.
Surge então o questionamento referente aos contratos de prestação de serviços de
que tratam o inciso II do art. 57da Lei 8.666/93 que cita: “a prestação de serviços a serem
executados de forma contínua, poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos
períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,
limitada a sessenta meses”. Surge a dúvida se esses contratos deverão serem considerados
para enquadramento nesse limite de 25%.
Nesse tocante, BITTENCOURT, 2010, pag. 91 comenta a questão:
Com o intuito de oferecer condições efetivas de fomento, crescimento e desenvolvimento das micro e pequenas empresas, é cediço que, ao fazer a previsão
das licitações destinadas exclusivamente à participação dessas empresas, a LC nº
123/06 tem como propósito reservar uma pequena parcela do dinheiro público a ser
necessariamente utilizado em cada exercício financeiro. Logo, diante desse aspecto,
evidencia-se que a questão da licitação exclusiva a tais empresas não tem qualquer
conexão com o possível período de contrato, mas tão somente com período inicial de
vigência.
Diante da dúvida esclarecida pelo mestre Sidney Bittencourt, não se pode deixar
de falar que esse limite de até R$ 80.000,00 é o mesmo limite para as licitações na
modalidade convite, ou seja, o convite pode ser utilizado para licitações exclusivas de
ME/EPP.
A exclusividade nas licitações para ME/EPP é uma das três situações inovadoras
que a LC nº123/06 trouxe para cumprimento do disposto no artigo 47. A segunda situação
será tratada a seguir e refere-se ao inciso II do artigo 48.
2ª Situação: Subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o
percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado (inciso II
do art. 48).
O artigo 72 da Lei 8.666/93 refere-se ao assunto de subcontratação no que diz:
“O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em
cada caso, pela Administração”.
Essa segunda situação de licitação diferenciada refere-se à obrigação que uma
média ou grande empresa tem de subcontratar micro ou empresa que tenha participação em
certames licitatórios respeitando o limite de 30% do total licitado.
O § 2º do artigo 48 da LC nº123/06 define que o pagamento referente às
subcontratações poderá ser feito diretamente ao subcontratado, caso seja ME/EPP. Nesse
sentido, BITTENCOURT, 2010, pag.96 esclarece que:
A LC nº123/06 produz uma inusitada relação jurídica entre a Administração e o
subcontratado (micro ou pequena empresa), o qual poderá ser beneficiário direto de empenhos emitidos ou pagamentos devidos pelo Poder Público, o que, em última
análise, ao menos representa maior garantia para essas empresas, minimizando os
riscos de atrasos nos pagamentos.
Cabe ressaltar que a subcontratação de ME/EPP deve constar no instrumento
convocatório, devendo ser indicada e qualificada pelos licitantes com a descrição dos bens e
serviços que serão fornecidos com seus respectivos valores nos moldes do inciso II, artigo 7º
do Decreto 6.204/07, sob pena de desclassificação dos licitantes.
O Decreto federal cita ainda no § 2º do artigo 7º que: “Não se admite a exigência
de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação
de serviços acessórios” e cita no §4º do mesmo artigo que: “Não deverá ser exigida a
subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa para a administração pública ou
representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente
justificada”. Essas situações apresentadas são as duas situações onde não será obrigatória a
subcontratação de micro ou pequena empresa.
Por fim, esse tipo de licitação diferenciada refere-se à subcontratação obrigatória
de parte do objeto licitado por micro ou pequenas empresas, de forma que os licitantes que
não enquadrados como micro ou pequenas empresas tenham que recorrer a elas para executar
parte da prestação do objeto a ser contratado.
3ª Situação: Cota de até 25% do objeto para contratação de microempresas e pequenas
empresas em aquisição de bens e serviços de natureza divisível (inciso III do art. 48).
O § 1º do artigo 23 da Lei 8.666/93 relata que:
As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de
escala.
A Lei Geral de Licitações e Contratos já se referia a bens divisíveis quando se
refere ao §1º do artigo 23 em questão. A LC nº 123/06 nessa terceira situação de licitação
diferenciada trouxe mudanças e benefícios às ME/EPP quando trata da reserva de uma cota de
25% do objeto a ser licitado com itens que só podem ser cotados por micro ou pequenas
empresas. O Decreto Federal nº 6.204/07 destaca em seu artigo 8º que:
Art. 8. Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza
divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os
órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento
do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Nesse tipo de licitação diferenciada existe a cota principal e a cota reservada. A
cota principal recebe as ofertas de empresas que não sejam enquadradas como ME/EPP e a
cota reservada, que se refere a 25% do objeto a ser licitado, receberá ofertas das ME/EPP.
Ressalta-se que as ME/EPP podem concorrer com as empresas comuns na cota principal, e
caso seja vencedora terá os direitos que a LC nº123/06 as reservou no que se refere à
habilitação e desempate.
O Decreto Federal nº 6.204/07 relata em seu §2º, artigo 8º que “O instrumento
convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser
adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes
remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado” e que ainda “se a mesma
empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá
ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota
reservada”.
Diante desses três procedimentos de licitações diferenciadas que foram mostrados
de acordo com o dispositivo do artigo 48 da LC nº 123/06 existem exceções às aplicações
dessas regras, as quais estão contidas no artigo 49 desta referida lei.
O artigo 49 da LC nº 123/06 cita as regras de exclusão das ME/EPP do tratamento
diferenciado nos processos licitatórios. O tratamento diferenciado não se aplica quando da
não previsão no instrumento convocatório, conforme artigo 49, inciso I da LC nº 123/06: “Os
critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno
porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”.
Alguns autores como Sidney Bittencourt, Jair Eduardo Santana e Edgar
Guimarães consultados para a realização deste trabalho falam que o texto desse inciso não
deve ser tratado literalmente, pois induziria os intérpretes ao erro. O dispositivo no seu
sentido literal pode ser interpretado que para não obtenção do tratamento diferenciado basta
apenas não citá-lo no instrumento convocatório.
O Decreto Federal 6.204/07 no seu artigo 10 referiu-se ao assunto de outra
maneira a fim de tentar esclarecer o mau entendido quando dita que: “Os critérios de
tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte
deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório”. O artigo referido não se
refere que em caso de não previsão no edital o tratamento diferenciado não poderá ser
aplicado, o artigo é bem específico quando ressalta que apenas os critérios do tratamento
diferenciado devem se expressos no edital. Guimarães e Santana (2009, pag. 134) concluem que:
Se a lei ou outro ato normativo contempla a contratação simplificada e diferenciada,
a omissão de tal circunstância no edital não pode ser tida como anulação de tal
possibilidade o que – se verificado – apenas potencializará a responsabilidade de
agentes públicos que possuem como dever primário a obrigação de fazer cumprir as leis vigentes no país.
As licitações diferenciadas não se aplicam quando não houver no mínimo 3
(três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno
porte de acordo com o artigo 49, inciso II da LC nº123/06. Esta regra impede a licitação
diferenciada pelo fato de proibir as regras do tratamento privilegiado constantes nos artigos 47
e 48 da LC nº 123/06, quando no certame licitatório não existir um número mínimo de 03
(três) fornecedores enquadrados como ME/EPP competitivos com capacidade de cumprir as
exigências do instrumento convocatório. Observa-se que não é apenas necessário um número
mínimo de 3 (três) fornecedores enquadrados como ME/EPP é necessária a participação
efetiva deles na competição. Quanto à exigência mínima de fornecedores na situação
comentada causa uma certa discussão, pois o §7º do artigo 23 da Lei 8.666/93 nesse caso seria
aplicável de acordo com o entendimento de MOTTA( 2007). O parágrafo citado relata que:
“Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou
complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas
a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a
economia de escala”.
O Decreto Federal nº 6.204/07 apenas tratou de repetir o texto do inciso II do
art.49 da Lei da Micro ou Pequena Empresa.
Motta (2007, pag. 24) tenta explicar o art.23 da Lei 8.666/93 quando escreve:
Por conseguinte: caso as pequenas empresas existentes na localidade não estejam
capacitadas para, respectivamente, dar conta de “todo” o quantitativo do objeto, não
se configura razão válida para alijá-las do processo e justificar a não-aplicação do
tratamento diferenciado. Poderá ser cotado o quantitativo factível, dentro das
possibilidades de cada uma delas, e sempre em consonância com os princípios da
economicidade e razoabilidade.
Surge então uma nova dúvida no texto do inciso II do artigo 49 da Lei
Complementar nº 123/06 no que se refere à localização das micro ou pequenas empresas, ou
seja, ao termo “sediados no local ou regionalmente”.
Bittencourt (2010, pag.105) escreve no entendimento de Anacleto Santos que:
A administração somente estará autorizada a afastar o tratamento diferenciado se,
motivadamente, restar demonstrada a inviabilidade material ou técnica de execução
do objeto por micro ou pequena empresa estabelecida em outro local ou região,
distante, pois, daquele no qual está sediado o ente licitador.
No entanto, cabe entendimento da Administração Pública diante das discussões
apresentadas.
As licitações diferenciadas não se aplicam quando o tratamento diferenciado
não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou
complexo do objeto a ser contratado, conforme artigo 49, inciso III da LC nº 123/06.
Verifica-se nesse item que existem duas situações em que o tratamento diferenciado não pode
ser aplicado. A primeira situação é quando a licitação diferenciada não trouxer vantagem para
a Administração Pública e a segunda situação é quando a licitação diferenciada representar
prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Na primeira situação, o que
vem a ser não vantajoso para a Administração Pública, o Decreto Federal nº 6.204/07 no
parágrafo único do art.9º define que: “Considera-se não vantajosa a contratação quando
resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência”. Portanto é necessário
“orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos
unitários” nas modalidades licitatórias constantes da lei nº 8.666/93 de acordo como o inciso
II do seu artigo 7º.
Na modalidade pregão será necessária a elaboração de termo de referência de
acordo com o inciso II do art. 8º do Decreto Regulamentar 3.555/50 que define termo de
referência como: “Documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação
do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços
praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de
execução do contrato”. Portanto, se o preço ofertado por licitantes for superior ao valor do
orçamento detalhado em planilhas nas modalidades licitatórias tradicionais e ao valor
detalhado no termo de referência para a modalidade pregão, o processo licitatório será
considerado desvantajoso para a Administração Pública. Quanto à segunda situação, nas
licitações em que o objeto licitado for divisível somente será aplicado o regime diferenciado
quando não trouxer prejuízo ao conjunto do objeto.
O tratamento diferenciado também não se aplica quando a licitação for
dispensável ou inexigível, conforme artigo 49, inciso III da LC nº 123/06.
As licitações dispensáveis e inexigíveis estão dispostas nos artigos 24 e 25 da Lei
8.666/93. Quanto às licitações dispensáveis JUSTEN FILHO (2005, pag. 234) explica:
A licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em
que a Administração efetivará contratação mais vantajosa do que realizaria se
licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-
benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão
benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o
sacrifício dos interesses coletivos e supra- individuais. Impõe-se a contratação direta
porque a licitação é dispensável.
E quanto à inexigibilidade de licitação GASPARINI (2008, pag.547) comenta
que: “Ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta
ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação”.
Enfatiza-se que o legislador não quis estender o tratamento diferenciado às
ME/EPP nas aquisições publicas no que se refere à contratação direta por dispensa ou
inexigibilidade da licitação devido ao fato da Administração Pública não estar obrigada a
licitar.
6 CONCLUSÃO
Este trabalho foi elaborado como o objetivo de analisar o tratamento privilegiado
e diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas no
âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de acordo
com a Lei Complementar nº 123/06 referente ao Estatuto Nacional das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte. Em seu primeiro momento, o estudo apresentou assuntos
relativos à Administração Pública entendendo que em sentido formal a Administração Pública
é sinônimo de Estado e em sentido material é equiparada à atividade administrativa tendo
como principal objetivo os interesses da coletividade resultando daí a sua importância. A sua
estrutura está alicerçada em órgãos públicos e entidades administrativas de direito público e
privado organizando-se em Administração Direta e Indireta, utilizando-se de processo
licitatório para a realização de suas compras e serviços.
Em seguida foram apresentados assuntos referentes ao processo licitatório
conceituando-o como o processo administrativo onde a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para contratação, tendo como principal objetivo garantir a proposta
mais vantajosa à Administração de acordo com os princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo, resultando dessa forma a sua importância. Foi
mostrado que o processo licitatório possui fase interna para a abertura do processo administrativo e
fase externa para a realização de cinco etapas: edital, habilitação, julgamento e classificação,
homologação e adjudicação de acordo com as modalidades de Concorrência, Tomada de
Preços, Convite, Concurso, Leilão e Pregão as quais podem ser do tipo menor preço, melhor
técnica, técnica e preço ou maior lance e oferta. A vantagem desse processo está evidenciada
no próprio objetivo, que é a escolha da proposta mais vantajosa; e a desvantagem se dá
quando da ocorrência de fraudes. As definições de micro e pequena empresa estão atreladas
ao valor de seu faturamento bruto anual e apresentam papel de grande importância na
economia nacional com grandes dificuldades de sobrevivência. Diante do exposto, conclui-se
que os objetivos específicos propostos para este trabalho foram alcançados.
As alterações ocorridas nos processos licitatórios pela Lei Complementar nº
123/06 trouxeram vantagens às micro e pequenas empresas aumentando a participação delas
nas aquisições públicas em 25% a partir de 2006, segundo dados do Ministério do
Planejamento 2013 dando maior chance de concorrência à elas frente às médias e grandes
empresas nos processos licitatórios colocando-as em posição de igualdade, possibilitando
oportunidade de crescimento e expectativa de continuidade dos seus empreendimentos
gerando promoção do desenvolvimento econômico e social. Apontando como acertada a
opção do legislador na previsão de tais benefícios.
Quanto às desvantagens observadas nos dispositivos da Lei Complementar nº
123/06 às micro e pequenas empresas no que tange aos processos licitatórios não foram
consideradas tão significativas a ponto de serem chamadas de desvantagens, podendo apenas
serem consideradas limitadoras do tratamento diferenciado em alguns casos, ou seja, em
pouquíssimas exceções.
Portanto, conclui-se que as mudanças nos processos licitatórios trouxeram
mudanças capazes de mudar a realidade das micro e pequenas empresas apresentada antes da
Lei Complementar nº 123/06 e que as contratações públicas passam a ter uma função social
quando apoiam às micro e pequenas empresas no seu desenvolvimento.
Sugere-se nova pesquisa na área em relação à regulamentação estadual no estado
do Ceará aos dispositivos do capítulo V da Lei Complementar nº 123/06 no que se refere às
aquisições públicas para benefícios das micro e pequenas empresas.
7 REFERÊNCIAS
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