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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI

LARA VICTÓRIA BELO NOGUEIRA

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL: Controvérsias Jurídicas na Atuação

do Poder Judiciário nas Políticas Públicas de Saúde

TERESINA

2018

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LARA VICTÓRIA BELO NOGUEIRA

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL: Controvérsias Jurídicas na Atuação

do Poder Judiciário nas Políticas Públicas de Saúde

Artigo Científico apresentado ao Centro Universitário UNINOVAFAPI como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sobre JUDICIALIZAÇAO DA SAÚDE NO BRASIL: Controvérsias Jurídicas na Atuação do Poder Judiciário nas Politicas Públicas de Saúde.

ORIENTADORA: Profa. Msc. Cléa Mara

Coutinho Bento

TERESINA

2018

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FICHA CATALOGRÁFICA

Catalogação na publicação

Antonio Luis Fonseca Silva– CRB/1035

Francisco Renato Sampaio da Silva – CRB/1028

N778j Nogueira, Lara Victória Belo. Judicialização da saúde no Brasil / Lara Victória Belo Nogueira. –

Teresina: Uninovafapi, 2018.

Orientador (a): Prof. Me. Cléa Mara Coutinho Bento.

Centro Universitário UNINOVAFAPI, 2018.

29. p.; il. 23cm.

Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário UNINOVAFAPI, Teresina, 2018.

1. Judicialização. 2. Saúde. 3. Políticas públicas. 3. Eficiência. 4. Mínimo existencial. I.Título. II. Bento, Cléa Mara Coutinho.

CDD 341.2

3

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Dedico este trabalho primeiramente a

Deus, por ser essencial em minha vida;

à minha amada família; por todo cuidado.

Dedico também aos mestres que

inspiraram minha caminhada.

5

AGRADECIMENTOS

A Deus, por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.

Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.

A essa universidade, seu corpo docente, direção e administração, que

oportunizaram a janela através da qual hoje vislumbro um horizonte superior, eivado

pela acendrada confiança no mérito e na ética aqui presentes.

À minha orientadora, Prof. Msc Cléa Mara Coutinho Bento, pela

orientação precisa e competente.

E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o

meu muito obrigada.

6

“Só engrandecemos o nosso direito à vida

cumprindo o nosso dever de cidadãos no

mundo” Gandhi

7

.

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JUDICIALZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL: Controvérsias jurídicas na Atuação

do Poder Judiciário nas Politicas Públicas de Saúde

HEALTH JUDICIALIZATION IN BRAZIL: Legal disputes in the Judiciary Power

in Public Health Policies

LARA VICTÓRIA BELO NOGUEIRA*

RESUMO

O presente trabalho tratou acerca do direito à saúde como um direito social

constitucional, objetivando verificar até que ponto esse direito é efetivado, e qual o

papel do judiciário nessa questão. Valeu-se de uma pesquisa doutrinária e

jurisprudencial. Constatou-se que em consonância ao que determina o ordenamento

jurídico pátrio, esse direito deve ser provido integralmente pelo Estado. Ocorre que,

em algumas oportunidades, essa finalidade não é alcançada, seja por falhas

organizacionais, estruturais ou orçamentárias nas políticas públicas executadas pelo

Estado. Essa realidade, por sua vez, fez com que a via judicial se apresentasse

como instrumento hábil para que os cidadãos tivessem acesso integral ao direito à

saúde, fenômeno denominado de judicialização da saúde. Observou-se que o

referido fenômeno carrega consigo aspectos positivos e negativos, os quais foram

devidamente analisados à luz dos princípios norteadores do Direito à Saúde, da

legislação correlata, doutrina e jurisprudência. Concluiu-se que o direito à saúde,

como sendo um direito social constitucionalmente resguardado, deve ser garantido

de forma integral pelo Estado. E em não havendo a prestação, na medida em que

atenda à real necessidade do cidadão, a via judicial se apresenta como um dos

meios válidos e legítimos para que esse direito seja atendido. No entanto, tais

decisões devem ser sopesadas caso a caso, a fim de que apenas em casos

excepcionais o direito individual sobressaia-se ao coletivo, bem como devem

obedecer ao que dita os princípios da eficiência e do mínimo existencial.

PALAVRAS-CHAVES: Judicialização. Saúde. Políticas Públicas. Eficiência. Mínimo

Existencial.

ABSTRACT

This paper deals with the right to health as a constitutional social right, namely, the

point that is the effective law and the role of the judiciary, in this matter. He relied on

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a doctrinal and jurisprudential research. It was found that, according to what

determines the order by country, this should be provided in full by the State.

Opportunities, opportunities and specific objectives, the exposure is not achieved,

either by organizational, or for public budgets, or those executed by the State. This

reality, in turn, made him appear in court as an instrument for his citizens to have

access to the right to health, the process called judicialization of health. However, the

grounds of the right of association, case - law and case - law of the. It was concluded

that the right to health, as a constitutionally protected social right, should be fully

guaranteed by the State. And, if there has been a judicial provision, which is an

obligation of the citizen, the judicial process is presented as one of the valid and

legitimate means for what is right to be taken care of. However, such decisions must

be processed on a case-by-case basis so that exceptional cases of law apply to the

collective as well as whether they must obey the principle of efficiency and the

minimum existential.

KEY WORDS: Judicialization. Health.Public Policy; Efficiency.Existential Minimum.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo promover um estudo crítico acerca

da efetividade das políticas públicas relacionadas à saúde na sociedade atual sob a

perspectiva do grande número de demandas ajuizadas junto ao Poder Judiciário

para fins de garantir o exercício do direito à saúde frente à coletividade nos ditames

constitucionalmente previstos.

Nesse sentido, a importância do tema está em torno da compreensão das

razões que levam o cidadão a buscar a via judicial para fazer valer o seu direito de

acesso à saúde de forma integral, diante da obrigatoriedade do estado em assegurá-

lo, fenômeno denominado judicialização da saúde.

É sabido que o fenômeno da judicialização da saúde tem se expandido no

cenário jurídico do Brasil. Como consequência direta a esse feito, o Poder Judiciário,

cumprindo a um preceito constitucional do acesso à justiça e, sobretudo, atendendo

notadamente os menos favorecidos, concede medidas, as quais em algumas

oportunidades até mesmo colocam em xeque a eficiência e efetividade das politicas

públicas voltadas para a saúde.

*Aluna do curso de Direito do Centro Universitário UNINOVAFAPI. E-mail:lvictbelo.nog@hotmail.com

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Nesse contexto, algumas indagações hão de ser suscitadas: 1)

Legitimidade e Limites de Atuação do Poder Judiciário frente às políticas públicas de

saúde vigentes devem ser observadas?;2) Quais as consequências da judicialização

da saúde para a sociedade atual?, 3) O acesso ao direito à saúde prescinde a via

judicial?, 4) Qual a atuação do princípio do mínimo existencial no cenário da

judicialização à saúde?

Neste enfoque, a problemática da pesquisa tem como cerne o conflito de

interesses gerado frente ao direito individual face ao direito coletivo no âmbito das

políticas públicas voltadas à saúde.

Ante o exposto, e a fim de responder tais questionamentos, o presente

estudo está pautado nos princípios norteadores do Direito à Saúde, na legislação

correlata, doutrina e jurisprudência.

Ao final, elucidar-se-á o fenômeno da judicialização da saúde, dando

enfoque às suas benesses e entraves na busca pela efetividade do direito à saúde

de maneira integral como determina o ordenamento jurídico pátrio.

2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS

A saúde é um bem jurídico constitucionalmente resguardado, dado o seu

inestimável valor para o exercício da dignidade da pessoa humana; eis que o direito

à saúde é corolário ao direito à vida.

Deste modo,ao buscar-se a origem da palavra, tem-se que o próprio

significado do termo saúde, palavra originada do latim salute, tem a conotação de

“salvação, conservação da vida” (NEGREIROS,2014)

Assome-se a esse conceito lições dadas pelo pensador grego Hipócrates,

conhecido como “pai da medicina”. Para ele, saúde “ consistia em viver uma vida

regrada, buscando o equilíbrio entre influências ambientais e vários componentes da

natureza, numa clara percepção da inter-relação de corpo, mente e meio

ambiente.”(MARGOTTA,1998).

A partir dessas definições, vê-se a relevância do bem jurídico em questão,

qual seja: a saúde.

O Estado, por sua vez, o consagra como um direito social e com a

finalidade de garantir o exercício do direito à saúde frente à coletividade, exerce

prerrogativas advindas do Estado Democrático de Direito. Para tanto, elabora e

executa políticas públicas com tal destinação.

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Entende-se por políticas públicas os projetos de ações do governo

voltados para efetivação dos direitos fundamentais. Todavia, ressalta-se que esse

acesso nem sempre foi voltado a todos, havendo sido conquistado ao longo do

tempo, sobretudo após a Proclamação da República.

É sabido que até o início do século XX, o direito à saúde era restrito a um

grupo seleto de pessoas, seja para aqueles que detinham patrimônio ou aos que

fossem integrantes de classes trabalhadoras organizadas.

Ocorre que com a criação do Ministério da Saúde, passaram a ser

implantadas ações e serviços de saúde. A 8ª Conferência Nacional de Saúde,

ocorrida no ano de 1986, colaborou de forma indene de dúvidas para a

universalização da saúde e, posteriormente, para a criação do Sistema Único de

Saúde (SUS), tido, atualmente, como o maior projeto de inclusão social no Brasil,

proporcionando acesso aos que antes eram excluídos do sistema de assistência à

saúde .

2.1 A Evolução Constitucional do Direito à Saúde Como Políticas Públicas

O direito à saúde é um direito social de segunda dimensão que se

concretiza por meio das políticas públicas que planejam condutas de ação a serem

executadas pelo Poder Público, em prol da sociedade.

A garantia da efetividade desses direitos sociais se dá por meio de leis,

edição de regulamentos e medidas públicas que visam a sua promoção e ao seu

fortalecimento.

Nesse viés, a Constituição Federal de 1988 consagra o direito à saúde e

o resguarda nos moldes estabelecidos no art. 196, vejamos:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua

promoção, proteção e recuperação.(BRASIL,1988).

A partir de uma interpretação literal do aludido dispositivo, resta claro que

o poder público não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da

população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave

comportamento inconstitucional.

Alinhado a esse preceito constitucional, as demais normas do

ordenamento jurídico seguem dando proteção jurídica, a fim de que o direito à saúde

efetive-se junto à sociedade.

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Destaca-se, a legislação consumerista, ao passo que o Código de Defesa

do Consumidor eleva a direito básico a prestação eficaz dos serviços públicos em

seu artigo 6º, in verbis :"São direitos básicos do consumidor: (...); X -a adequada e

eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.(BRASIL,1990)

Ora, os aludidos dispositivos revelam a importância do direito social em

estudo.Em sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, torna-se

inconcebível a recusa da prestação de serviço público ou qualquer outra forma de

acesso à saúde que prejudique o exercício desse direito pela população. Isso posto,

deve-se assegurar um mínimo de dignidade e bem-estar a quem quer que seja.

2.2 A Criação do Sistema Único de Saúde – SUS

O acesso à saúde concretiza-se por intermédio de procedimentos e

serviços realizados pelas autoridades públicas, ou não, até mesmo com o auxílio de

participações no âmbito privado, e que integram uma cadeia regionalizada e

hierarquizada, denominada de Sistema Único de Saúde (SUS).

O aludido sistema tem como principal objetivo a universalização da

aquisição do direito à saúde, resguardado pela carta constitucional. Dado o seu

caráter universal, a legislação infraconstitucional, seguindo os preceitos

constitucionais, também editou normas que se tornaram facilitadoras do exercício do

direito à saúde, nesses moldes.

A Lei do SUS (Lei nº 8.080/90) adéqua-se à afirmação exposta alhures,

vez que se tornou uma grande aliada e guardiã do que prevê a carta constitucional

acerca do direito à saúde, sobretudo por dar subsídio ao cumprimento do que

determina os arts.6º,I,“d” e 7º I e II c/c o art.196 e seguintes, todos da CF/88:

Art. 6º. :Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações: [...] d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; Capitulo II Dos Princípios e Diretrizes Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.(BRASIL,1988)

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Verifica-se, portanto, que a Lei do SUS (Lei nº 8.080/90) é uma

facilitadora para a execução da saúde como um direito humano fundamental,

cabendo ao Estado buscar meios promovê-lo.

Neste ínterim, o Estado exerce a atribuição de elaboração e aplicação de

políticas públicas para implantar condições determinantes de acesso integral e

universal à saúde.

O financiamento da rede pública de saúde, para esses fins, advém do

orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Município. Todavia,

outras fontes também dão amparo para que ocorra o indispensável acesso ao

público, daqueles serviços considerados essenciais.

A Lei do SUS (Lei nº 8.080/90) prevê, em consonância ao que dispõe o

art.6° da Carta Magna, a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica para

os membros da sociedade.

Ocorre que tal dispositivo constitucional vem sendo diuturnamente

descumprido pelo Estado, fato que vem ocasionando o ajuizamento de uma grande

demanda de ações individuais, objetivando assegurar o fornecimento de medicações

não disponibilizadas protocolarmente pelo Sistema Único de Saúde. Ressalte-se que

as medicações requeridas, via judicial, embora não disponibilizadas formalmente

pelo SUS, são indicadas para a situação concreta do paciente e, por consequência,

impreteríveis para o exercício do direito à saúde e a garantia do direito à vida.

No Brasil, a lista de medicamentos disponibilizada pelo Sistema Único de

Saúde (SUS) passa a receber a denominação de Relação Nacional de

Medicamentos Essenciais (Rename) que, por sua vez, implementa o conceito de

medicamentos essenciais, definidos pela Organização Mundial de Saúde (OMS)

como aqueles que focam nas necessidades prioritárias da população. Sua definição,

de acordo com a legislação, deve seguir os princípios da universalidade, eficácia,

custo, efetividade e racionalidade (entendido como o uso racional dos

medicamentos).

3 O PODER JUDICIÁRIO E O ACESSO AO DIREITO À SAÚDE

Tendo em vista, sobretudo, as dificuldades organizacionais e estruturais

apresentadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), percebe-se que o direito à saúde

não é exercido em sua integralidade.

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Tal feito faz com que os cidadãos busquem a via judicial para garantir o

exercício do seu direito e, então, o estado a assegurá-lo, fenômeno denominado de

judicialização da saúde.

A busca pelo acesso à justiça dá ensejo à aplicação do princípio da

inafastabilidade da tutela jurisdicional, o qual está vigente no ordenamento jurídico

pátrio, mais precisamente na Constituição Federal em seu art.5°,inciso XXXV, que

segue in verbis:“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”.(BRASIL,1988)

A interferência judicial nas políticas públicas, para fins de garantir a

efetividade do acesso à saúde em sua integralidade, torna-se legítima, na medida

em que assume um papel de fiscalizador e, ao mesmo tempo de colaborador, vez

que a sua atuação acaba por ocasionar um aperfeiçoamento nas políticas públicas

de saúde disponíveis, seja voltado para humanização do atendimento, para garantia

do acesso à saúde de forma curativa/preventiva ou no aumento das relações de

serviços e medicamentos disponíveis.

Há de se observar que embora o Poder Judiciário assuma um papel de

extrema relevância, sua atuação deve ocorrer de maneira limitada e excepcional,

vez que, em razão da tripartição dos poderes, deve-se respeitar a atuação de cada

um deles.

O fenômeno da judicialização da saúde envolve questões complexas, de

modo que exige a adoção de medidas para fins de proporcionar a aptidão técnica

aos magistrados, para proferirem decisões mais técnicas e precisas.

Diante disso, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou o

Ato Normativo 0003751-63.2016.2.00.0000 na 18ª Sessão Virtual, realizado em 30

de agosto de 2016, formulando a resolução 238 do CNJ que trata sobre os Comitês

Estaduais de Saúde, os quais terão entre as atribuições, auxiliar os tribunais na

criação de Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituídos de

profissionais da Saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em

evidências, observando-se na sua criação o disposto no parágrafo segundo do art.

156 do Código de Processo Civil Brasileiro. Aduz que:

O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. § 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. (BRASIL, 2015).

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Logo, ainda que a invocação do direito à vida ou à dignidade seja

elemento que justifique o deferimento de um pedido relacionado ao exercício do

direito à saúde, faz-se necessário que os requisitos mínimos de um relatório médico

sejam observados. Em segundo lugar, exige-se a presença dos resultados dos

exames que comprovem a real situação clínica descrita pelo médico.

Nesse mesmo sentido, o Enunciado n° 16, da I Jornada de Direito da

Saúde do CNJ, dispõe que :

nas demandas que visam acesso as ações e serviços da saúde diferenciadas daquelas oferecidas pelo Sistema Único de Saúde, o autor deve apresentar prova da evidência científica, a inexistência, inefetividade ou impropriedade dos procedimentos ou medicamentos constantes dos protocolos clínicos do SUS ( CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA,2014).

Todavia, uma vez comprovada a ineficiência do medicamento fornecido

pelos serviços públicos de saúde, deve haver o respectivo indeferimento da

demanda.

3.1 O Fenômeno da Judicialização da Saúde no Brasil

O fenômeno da Judicialização da Saúde acarreta uma demanda

excessiva de ações judiciais, em busca da concretização do direito à saúde, seja por

meio de ações individuais ou coletivas, a fim de garantir a prestação de

medicamentos, procedimentos cirúrgicos, tratamentos e afins aos cidadãos.

Neste ínterim, vê-se que é dada ao Poder Judiciário a capacidade para

decidir sobre assuntos desse viés. Por muitas vezes, tais decisões interferem na

reserva orçamentária do Poder Público, acarretando, então, discussões e críticas,

principalmente no que se refere ao controle de políticas públicas pelo Poder

Judiciário.

Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a dimensão

individual do direito à saúde, colocando-o como alvo de controvérsias no Agravo

Regimental Suspensão de Tutela Antecipada N°175/CEARÁ, Relator: Ministro

GILMAR MENDES Julgamento: 17/03/2010.

A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, relator da AgR-RE n.º 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente”, impondo aos entes federados um dever de prestação positiva. Concluiu que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (CF, art. 197)”, (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,2010)

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Desse julgado, depreende-se que o Estado é obrigado a fornecer

medicamento, desde que incorporado na lista do SUS.(MINISTÉRIO DA SAÚDE,

2017). De modo que a apreciação do Poder Judiciário seria concentrada apenas

para efetivação de politicas públicas ligadas ao Sistema Único de Saúde. Porém, no

caso de demanda judicial por medicamento não incorporado pelo SUS, o Estado não

poderia ser obrigado a fornecê-lo.

Logo, não haveria sistema de saúde que pudesse resistir a um modelo

em que todos os remédios, independentemente de seu custo e impacto financeiro,

devessem ser oferecidos pelo Estado a todas as pessoas.

Nesse aspecto, seria preciso, tanto quanto possível, reduzir e racionalizar

a judicialização da saúde, bem como prestigiar as decisões dos órgãos técnicos,

conferindo caráter excepcional à dispensação de medicamentos não incluídos na

política pública.

Seguindo esse entendimento, no plenário do Supremo Tribunal Federal

estão tramitando dois Recursos Extraordinários - RE 566.471 RIO GRANDE DO

NORTE e RE 657.718 MINAS GERAIS que tratam do fornecimento de remédios de

alto custo não disponíveis na lista do SUS e de medicamentos não registrados na

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Acerca desse tema, no julgamento do RE 566.471 do Rio Grande do

Norte, o Ministro Marco Aurélio firmou a seguinte tese:

o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em Política Nacional de Medicamentos ou em Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, depende da comprovação da imprescindibilidade – adequação e necessidade –, da impossibilidade de substituição do fármaco e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.694 a

1.710 do Código Civil.(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,2016)

Diante de tais repercussões, o ministro Edson Fachin, no RE 657.718

MINAS GERAIS fixou parâmetros contrários, segundo ele , "que abrem a porta da

via judicial, quando em caráter excepcional", para a dispensação, entre eles:

No âmbito da política de assistência à saúde, é possível ao Estado prever, como regra geral, a vedação da dispensação, do pagamento, do ressarcimento ou do reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,2016).

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Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu critérios

para concessão de tutela judicial no fornecimento de medicamentos que não

integram as listas oficiais do Sistema Único de Saúde (SUS). A decisão foi proferida

no julgamento do Recurso Especial 1.657.156, no dia 25 de abril de 2017.que assim

alega:

EMENTA ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA.TEMA106.JULGAMENTO SOB O RITO DO ART.1036 DO CPC/2015.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES NOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.POSSIBILIDADE.CARATER EXCEPCIONAL.REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

[...] 4.TESE PARA FINS DO ART.1036 DO CPC/2015 A concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos : 1.A comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2. Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e 3. Existência de registro do medicamento no cadastro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,2017).

Destarte, com alusão ao entendimento fixado pelo STJ, o Estado diante

da cumulação dos requisitos consignados é obrigado a conceder os medicamentos

que estejam fora das listas do SUS.

Neste contexto, vemos que o fenômeno da Judicialização da Saúde

apresenta virtudes e defeitos.

Não se pode ter preconceito em face da Judicialização, tampouco achar

que ela é a solução para todos os males. Os aspectos negativos desse fenômeno

decorrem de escolhas feitas por quem não tem legitimidade e nem conhecimento de

todo o problema, eis que o magistrado per si não seria a pessoa mais habilitada para

fazer as opções sobre quem deve ou não deve receber o tratamento.

Desse aspecto decorre a necessidade de que tais decisões sejam

subsidiadas em pareceres técnicos de profissionais devidamente habilitados para tal

finalidade.

Ainda como ponto negativo da Judicialização da Saúde, tem-se que tal

fenômeno provoca uma desorganização da política de saúde, posto que a

intervenção judicial retiraria recursos de uns para atribuir a outros, sem que se tenha

consciência quanto a isso, e muito menos se saiba quem deixaria de ser

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devidamente assistido. Tal feito ensejaria um terceiro problema, a dificuldade do

acesso à saúde, em razão do subfinanciamento da saúde pública, pois são “raros”

os Estados e Municípios que executam o seu orçamento dentro do limite

constitucional estabelecido para a saúde pública.

Noutro viés, ou melhor, em seu enfoque positivo, a judicialização vem

contribuindo para a desburocratização no exercício do direito à saúde, na medida

em que obriga a administração pública a se aperfeiçoar e instaurar novas politicas

para atender aos cidadãos nesse fim.

Nesse impasse, temos que embora as ações judiciais não sejam a porta

de entrada para garantir o acesso ao direito à saúde, a judicialização pode contribuir

com avanços nas politicas públicas de saúde, nas medidas anteriormente expostas.

Acerca do tema recorre-se ao entendimento de alguns doutrinadores.

Galdino (2005) defende que: [...] o reconhecimento dos custos estimula o exercício responsável dos direitos pelas pessoas, o que nem sempre ocorre quando o discurso e a linguagem dos direitos simplesmente fingem ignorar os custos, pois a promessa dos direitos absolutos, além de criar expectativas irrealizáveis, promove o exercício irresponsável e muitas vezes abusivo dos direitos. Embora os custos certamente não sejam o único referencial ou critério para as decisões políticas e judiciais, fato é que eles não podem ser desconsiderados na discussão acerca dos direitos fundamentais, nem servir de fundamento para a tutela integral dos direitos individuais e meramente parcial dos direitos sociais, como se vem fazendo, de forma muitas vezes inaceitável.

Para Barroso (2009 apud ITO, 2009), embora o Judiciário possa decidir

em questões da espécie, deve agir com cautela:

O juiz deve avaliar se ele é, naquelas circunstâncias, a pessoa capaz de produzir a melhor avaliação e decisão naquela matéria. [...]No contexto de judicialização, em que o Judiciário pode muito, às vezes é preciso uma gota de humildade para saber se, embora podendo, deve. Porque pode ser que aquela decisão tenha como autoridade competente mais qualificada outra que não o juiz.

O ministro Luis Roberto Barroso em sua decisão esclarece que não

necessariamente o Poder Judiciário deve interceder, apesar de ser convocado,

porque nem todas as matérias em que são requeridas respostas da justiça,

necessariamente devam ser feitas pela própria.

Nessa perspectiva, pessoas que sofrem com doenças raras e precisam

de tratamentos ou remédios excepcionais chegam a recorrer ao Poder Judiciário

para que sejam custeados tratamentos fora do país ou importar medicação, pois não

possuem recursos para financiar tais necessidades tendo em vista seu alto custo.

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Outrossim, são pleiteadas demandas perante o Poder Judiciário para que

sejam liberados e custeados tratamentos de doenças raras ou crônicas que não são

oferecidos pelo SUS por serem tratamentos caros, como também são feitas

solicitações para que o Estado cubra desde tratamentos em outras cidades, até

tratamentos experimentais em outros países.

Acerca do tema, no julgamento do RE 566.471 RIO GRANDE DO

NORTE, o ministro Luis Roberto Barroso declarou o que segue:

Para que se tenha uma ideia,os gastos do Ministério da Saúde com medicamentos e insumos para cumprimento de decisões judiciais passaram de cerca de R$ 2,5 milhões em 2005 para R$ 266 milhões em 2011, o equivalente a um aumento de mais de 10.000%2 . Já em 2014, o valor despendido pelo Ministério da Saúde com determinações judiciais chegou a R$ 843 milhões 3 . Essa preocupação é ainda mais evidente no caso dos remédios de elevado custo unitário ou que representem maior impacto financeiro. Não há sistema de saúde que possa resistir a um modelo em que todos os remédios, independentemente de seu custo e impacto financeiro, possam ser disponibilizados pelo Estado a todas as pessoas. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,2010) .

Com base nesse julgado, observa-se que as reivindicações judiciais

comprometem o orçamento do Estado, que é restrito, no qual coloca os direitos

individuais acima do coletivo, fazendo com que o magistrado busque a melhor

solução para a resolução do conflito instaurado. Porém, muitas vezes tem que

decidir entre comprometer as despesas da saúde para beneficiar o interesse

individual, ou não comprometer o coletivo em detrimento do direito de um único

cidadão.

Consideradas essas concepções e fixadas tais premissas, recorre-se ao

que dispõe Lenio Streck acerca das chamadas normas programáticas:

As assim denominadas “normas programáticas” não são o que lhes assinalava a doutrina tradicional: “simples programas”, “exortações morais”, “declarações”, “sentenças políticas”, etc, juridicamente desprovidas de qualquer vincularidade; às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição.(STRECK,2004 apud DULLIUS ,2008)

Assim, sob a ótica de Lenio Streck a norma de eficácia programática

existe no texto constitucional, como qualquer outro preceito, a partir do momento em

que a Carta Magna garante o acesso à justiça na busca da plenitude do exercício da

cidadania. Deve aproximar-se mais da realidade para que decisões judiciais mais

sensatas venham a ser tomadas.

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Corroborando com o posicionamento, Cruz (2006 apud DULLIUS ,2008) dispõe:

A percepção da existência de direitos vinculados à pessoa de modo indissociável experimentou uma notável evolução. O desenvolvimento do princípio democrático e o acesso de camadas cada vez mais amplas da população à vida política, permitiram tornar evidente que o efetivo exercício dos direitos de Liberdade e de cidadania política só ganham sentido se algumas condições materiais forem garantidas. Sem dispor dos meios básicos para garantir uma qualidade mínima de vida, poucas serão as “esferas próprias” que possam estar imunes a ingerências exteriores.

3.2 Princípio do Mínimo Existencial

A Teoria do Mínimo Existencial constitui um direito fundamental que

abarca “o mínimo” necessário e essencial para a manutenção de uma vida digna.

Tal afirmação coaduna com o que dispõe o autor Ricardo Torres. Veja-se:

Não é qualquer direito mínimo que se transforma em mínimo existencial. Exige-se que seja um direito a situações existenciais dignas. Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados. (TORRES,2009 apud OLIVEIRA,2016).

Assim, como vem sendo relatado, no contexto do acesso ao direito à

saúde tem-se que a inércia estatal injustificável ou da abusividade governamental

vem refletindo em importantes decisões do judiciário brasileiro para fins de

concretização dos direitos sociais.

Especificamente no que se refere ao fornecimento ou custeio de

medicamentos pelo Estado, visando à melhoria de qualidade de vida do paciente, o

STF vem proferindo decisões firmes, no sentido de se garantir o direito à saúde:

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente.[...] (LENZA, 2015)

21

Nesse ínterim, não há que se falar em direitos fundamentais de forma

isolada, haja vista que estão tutelados constitucionalmente de forma conjunta, ao

passo que se encontram inseridos em um ordenamento jurídico complexo, havendo

a necessidade, também, de que sejam coordenados juntamente, para sua esfera de

incidência não ultrapassar a de outro.

Todavia, tem-se que nenhum direito é absoluto, de modo que todos

podem ser relativizados, primeiramente porque tais direitos podem entrar em conflito

entre si, não podendo, portanto, determinar-se a priori qual o “ganhador” do choque,

fato que só será resolvido no caso concreto; e em segundo lugar, tem-se que

nenhum direito fundamental pode ser usado para a prática de ilícitos.

3.3 Principio da Eficiência

A eficiência na saúde dá-se por meio da execução de políticas públicas,

de modo que o administrador público tem o dever de exercer o direito à saúde

concomitantemente ao referido princípio constitucional.

Para Comparato (2002 apud LIMA ;DE SOUZA ,2014, p.04): “[...] a

política aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto é, um conjunto organizado

de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”.

De fato, cabe ao administrador público gerenciar e executar a política

pública a favor da sociedade, assim, é de seu ofício organizar e efetivar a eficiência

no setor para que a sociedade, ou parte expressiva dela, aspire suas vantagens,

desta forma o ato administrativo contrário ao interesse da coletividade configura

desvio de finalidade. (MEIRELLES ,1999 apud LIMA ;DE SOUZA 2014, p.04).

Percebe-se que uma das razões sobre a qual os autores mais refletem

acerca da fragilidade da aplicação do princípio da eficiência em alusão ao exercício

do direito à saúde se refere à questão de lobby político, ou seja, com o pretexto de

segurança empregatícia, por meio de cargos políticos, superiores hierárquicos

negligenciam-se diante de problemas, havendo uma tendência de não

enfrentamento de interesses, de modo a não afetar interesses políticos, em razão da

não perda do cargo, apoio político ou desgaste, criando assim uma epidemiologia de

ineficiência no atual sistema público de saúde. (CASTIEL,1990 apud LIMA ;DE

SOUZA ,2014, p.04).

22

3.4 Forma de Solução de Conflito

O tema saúde como um direito não é um ‘objeto’ de estudo recente no

Brasil, haja vista a larga produção do conhecimento no campo da saúde coletiva.

Ainda assim, os estudos e as pesquisas sobre o tema do direito à saúde carecem de

um aporte de reflexões acadêmicas que possam dar o suporte teórico e delimitar os

marcos jurídico-legais da saúde como um campo de práticas sociais. (SOUSA ,2007

apud OLIVEIRA et al,2015, p.02)

De modo que se deve começar a refletir sobre meios para tornar mais

efetivo o acesso ao direito à saúde, seja pelo ajuizamento de ações coletivas ou

ações alternativas que propiciem uma “desjudicialização” da saúde.

Os conflitos que envolvem o acesso da população à saúde, seja na seara

pública ou na privada, poderão ser resolvidos por meio das soluções extrajudiciais.

Outra forma de solução de tais conflitos são os Núcleos de Apoio Técnico do

Judiciário (NATs), que nasceram de uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça

a partir de uma experiência bem-sucedida no Rio de Janeiro.

Ante o exposto o desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região (TRF4) ,João Pedro Gebran Neto, evidencia a chamada medicina baseada

em evidências ,aduzindo que:

A solução não pode ser passional ou emocional. O juiz está decidindo sobre uma questão técnica, não sobre a vida e a morte das pessoas, [está decidindo] se aquilo pode ser outorgado não àquela pessoa, mas à população brasileira (MUNIZ,2018,p.01).

Na avaliação feita pelo referido juiz, é preciso ter sensatez e

responsabilidade para postular aquilo que é possível que o Estado entregue a todos

os brasileiros. Assim, se for pleiteado um medicamento de alto custo, tem-se que

ponderar se o Estado tem condições de arcar com os medicamentos para todas as

pessoas naquela mesma situação.

Aliados a experiências de outros países, vê-se que alguns desses, isto é,

aqueles com forte iniciativa pública na área da saúde, a exemplo do Uruguai e

França, desenvolveram um sistema de ombudsman médico, o qual funciona com

muita eficácia. Nesse sistema, o próprio setor se autorregula, criando mecanismos

com credibilidade para resolver o problema e evitar litígios.

Deste modo, embora se verifique que existem formas extrajudiciais para

garantir a efetividade do direito à saúde, conforme determina a Constituição Federal

vigente, têm-se que o Poder Judiciário apresenta uma valiosa contribuição para a

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efetividade de políticas públicas voltadas à saúde, de modo a proporcionar que a

integralidade desse direito seja alcançada por todos, independente da condição

social de cada cidadão.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à saúde é um direito social constitucionalmente previsto e, para

tanto, resguardado e executado pelo Estado, por meio de políticas públicas.

Nesse contexto, as políticas públicas ocupam lugar de destaque, vez que

são consideradas instrumentos para que o direito à saúde seja exercido em sua

integralidade. Ressalta-se, oportunamente, que a Lei nº 8.080/90 (lei do SUS) ocupa

posição de destaque para o tema.

No presente estudo, restou evidenciado que, em especial, por razões

estruturais e organizacionais do Sistema Único de Saúde (SUS), o acesso integral

ao direito à saúde, como constitucionalmente previsto, não é devidamente cumprido

pelo Estado.

A partir dessa realidade, a via judicial surge como meio hábil para que o

cidadão veja o seu direito de acesso à saúde satisfeito de maneira efetiva e eficaz,

fenômeno denominado de judicialização da saúde.

Como consequência imediata deste fenômeno da judicialização da saúde,

o Estado se vê obrigado a cumprir decisões proferidas em favor de seus autores, ao

tempo em que o Poder Judiciário se revela como instrumento legítimo para proferir

decisões que resguardem os direitos constitucionalmente previstos aos cidadãos.

Ressalta-se que embora haja legitimidade do Poder Judiciário para decidir

questões correlatas ao direito à saúde, há de haver cautela em suas determinações,

sobretudo em razão do princípio da tripartição dos poderes. Com efeito a esse

princípio, denota-se que limites devem ser estabelecidos ao Poder Judiciário, a fim

de que não se veja maculada a legitimidade e a competência dos outros Poderes,

sejam esses organizacionais, estruturais ou financeiros.

Nesse impasse, o presente estudo demonstrou que embora as ações

judiciais não sejam a porta de entrada para garantir o acesso ao direito à saúde, ou

seja, não haja a prescindibilidade do acesso à saúde pelo cidadão via judicial, o

fenômeno da judicialização demonstrou contribuir com avanços nas politicas

públicas de saúde, seja para o melhoramento e aperfeiçoamento dos serviços ou

para a ampliação da lista de medicamentos e procedimentos oferecidos pelo Estado.

24

Todavia, restou claro que embora o fenômeno da judicialização da saúde

traga benesses ao cidadão, tem-se que considerar que nenhum direito é absoluto,

de modo que todos podem ser relativizados e sopesados, na medida em que no

choque entre direito individual e coletivo deve ser levado a efeito qual deve

prevalecer no caso em concreto.

Para a solução do referido conflito constatou-se que há a necessidade de

que o sistema normativo brasileiro seja mais pragmático, isto é, deve amparar suas

decisões baseadas na realidade. Assome-se a isso o fato de que embora o Estado

deva buscar a efetivação dos princípios constitucionais, bem como o acesso à saúde

de forma integral, torna-se preciso levar em consideração a questão dos custos da

implementação desse direito, evitando, assim, decisões impossíveis de serem

concretizadas, diante da escassez dos recursos públicos.

Ademais, ficou evidenciado que os tribunais podem fazer parcerias com o

Poder Executivo, no intuito de buscar uma melhor compreensão técnica, e mesmo

realista, para resolver demandas judiciais na área da saúde, montando, por

exemplo, uma equipe de apoio com médicos e farmacêuticos para sanar dúvidas e

discutir se o objeto pleiteado é necessário ao paciente.

Por fim, frente aos conflitos que envolvem o acesso da população à

saúde, seja na seara pública ou na privada, verifica-se que existe ainda a

possibilidade de que esses sejam resolvidos por meio das soluções extrajudiciais, tal

como ocorre no Uruguai e na França, países que desenvolveram um sistema de

ombudsman médico, sistema através do qual o próprio setor se autorregula, criando

mecanismos com credibilidade para resolver o problema, evitando-se litígios.

Conclui-se, portanto, que o direito à saúde, como sendo um direito social

constitucionalmente resguardado, deve ser garantido de forma integral pelo Estado.

E em não havendo a prestação, na medida que atenda à real necessidade do

cidadão, a via judicial se apresenta como um dos meios válidos e legítimos para que

esse direito seja atendido. No entanto, tais decisões devem ser sopesadas caso a

caso, a fim de que apenas em casos excepcionais o direito individual sobressaia-se

ao coletivo, bem como devem obedecer ao que dita os princípios da eficiência e do

mínimo existencial.

REFERÊNCIAS

25

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27

________.Recurso Extraordinário 566.471 Rio Grande do Norte. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/9/art20160929-01.pdf>.Acesso em:12 de out de 2018. _________.Agravo Regimental Suspensão de Tutela Antecipada N°175/CEARÁ. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf >. Acesso em:08 de out de 2018.

28

ANEXO

29

ANEXO A - DECLARAÇÃO DE CORREÇÃO DE PORTUGUÊS

DECLARAÇÃO DE CORREÇÃO DE PORTUGUÊS

Eu, Luíza de Marilac Veras Uchôa, declaro, para os devidos fins necessários, que

realizei a revisão de português do Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) intitulado

: “JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL: controvérsias jurídicas na atuação

do Poder Judiciário nas Políticas Públicas de Saúde”, de autoria da aluna: Lara

Victória Belo Nogueira, do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário

UNINOVAFAPI, consistindo em correção gramatical, adequação do vocabulário e

inteligibilidade do texto. Declaro, ainda, ser formada em Letras com habilitação em

Português e Francês, pela Universidade Federal do Piauí (1999) bem como ser

Mestre em Linguística pela Universidade Federal do Ceará (2005).

Teresina/PI, 03 de dezembro de 2018.

____________________________________

Assinatura da declarante