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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
A PENHORA DE DINHEIRO
EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA TRABALHISTA
Diego Batista Cemin
Lajeado, junho de 2013
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Diego Batista Cemin
A PENHORA DE DINHEIRO EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA TRABALHISTA
Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso de Direito, do Centro Universitário Univates, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Ma. Fernanda Pinheiro Brod
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Diego Batista Cemin
A PENHORA DE DINHEIRO EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA TRABALHISTA
A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do curso de Direito, do Centro Universitário
Univates, como parte da exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito:
Prof. Ma. Fernanda Pinheiro Brod
Centro Universitário Univates
Prof. Esp. Jorge Ricardo Decker
Centro Universitário Univates
Dr. Clocemar Lemes Silva
Juiz do Trabalho (vara de Estrela/RS)
Lajeado, junho de 2013
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— Não importa o que se revela e o que se guarda para si. Tudo o que fazemos, tudo
o que somos, reside em nosso poder pessoal. Se temos o suficiente, uma palavra
que nos for pronunciada pode ser suficiente para mudar o rumo de nossas vidas.
Mas, se não tivermos suficiente poder pessoal, o fato de sabedoria mais magnífico
nos poderá ser revelado sem que tal revelação faça a menor diferença.
Carlos Castaneda
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RESUMO
O presente estudo monográfico tem por finalidade abordar a penhora de dinheiro em execução provisória trabalhista. O Tribunal Superior de Trabalho (TST), por meio da Súmula 417 III, entende que havendo nomeação de outros bens à penhora pelo devedor não pode o credor querer penhorar dinheiro. Tal percepção alicerça-se no artigo 620 do Código de Processo Civil (CPC). Desse modo, por meio de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental, buscar-se-á demonstrar que a introdução deste artigo na seara laboral não é compatível com os princípios do processo do trabalho, nem tampouco com os constitucionais. Outrossim, procurar-se-á evidenciar a consonância da penhora de dinheiro em execução provisória trabalhista com os princípios constitucionais da duração razoável do processo, da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ademais, ratificar-se-á, por várias linhas de pensamento doutrinário, a inaplicabilidade do artigo 620 do CPC na justiça do trabalho e as inconsistências sustentadas pelo inciso III da Súmula 417 do TST. Por fim, objetiva-se, mediante ataque frontal ao artigo 620 do CPC, derrubar o entendimento sumulado para, de quebra, garantir a aplicabilidade da penhora de dinheiro em execução provisória trabalhista.
Palavras-chave: Direito Processual do Trabalho. Execução Trabalhista. Penhora de dinheiro. Súmula 417, III do TST. Dignidade da pessoa humana.
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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 07 2 A EXECUÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO............................................ 10
2.1 A fase executória .......................................................................................... 2.2 A execução provisória na CLT e no CPC....................................................
10 14
2.3 A norma aplicável.......................................................................................... 16 2.4 A aplicabilidade do art. 475-O do CPC........................................................ 18 3 O FUNDO CONSTITUCIONAL DA EXECUÇÃO TRABALHISTA................... 24 3.1 A execução e os princípios constitucionais.............................................. 3.2 As partes e o princípio da igualdade..........................................................
24 27
3.3 O crédito e o princípio da dignidade .......................................................... 30 3.4 O ônus do tempo e o princípio da duração razoável do processo.......... 34 4 AS PARTICULARIDADES DA PENHORA DE DINHEIRO EM EXECUÇÃO
PROVISÓRIA........................................................................................................
39 4.1 O bem a ser penhorado................................................................................ 4.2 A nomeação de bens.....................................................................................
39 40
4.3 A execução provisória................................................................................... 42 4.4 A penhora de dinheiro................................................................................... 45 4.5 A posição do TST através do item III da Súmula 417................................. 49
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5 O PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA NO PROCESSO
TRABALHISTA......................................................................................................
52 5.1 A crítica estabelecida.................................................................................... 5.2 A incompatibilidade do art. 620 do CPC frente ao art. 769 da CLT...........
53 54
5.3 O art. 620 do CPC versus o art. 612 do CPC............................................... 55 5.4 O modo menos gravoso ao devedor............................................................ 58 5.5 O direito líquido e certo do devedor............................................................ 59 6 CONCLUSÃO..................................................................................................... 61 REFERÊNCIAS..................................................................................................... 64
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1 INTRODUÇÃO
No Direito Civil há presumível igualdade entre os litigantes, ainda que,
geralmente, o devedor é quem se encontra em relação de inferioridade; no entanto,
na esfera trabalhista a relação se inverte: o credor (des)empregado é quem busca
por intermédio do Judiciário recompor “a posteriori” uma verba subtraída pelo
empregador, sendo, em regra, a parte hipossuficiente da relação que,
impreterivelmente, necessita desse crédito para a própria subsistência.
Ressalta-se que no âmbito trabalhista a celeridade processual está
intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana, uma vez que o recebimento
da verba postulada garante o sustento do credor e de sua família. Em virtude disso,
deve-se buscar, sempre, a forma mais rápida e eficiente de adimplir esse crédito,
sob pena de se causar danos irreparáveis a quem de há muito teve seus direitos
descumpridos.
Nesse compasso, desestimulando medidas protelatórias e contribuindo com o
aumento do prestígio e da confiabilidade das decisões judiciais, a penhora de
dinheiro, além de obedecer à ordem de penhora estabelecida no art. 655 do Código
de Processo Civil (CPC), moderniza a burocrática prestação jurisdicional, porquanto
atribui maior rapidez ao processo executório.
No entanto, frustrando as expectativas do credor, o inciso III da Súmula 417
do Tribunal Superior do Trabalho (TST) garante que não haverá apreensão de
dinheiro, em execução provisória, quando o executado houver nomeado outros bens
à penhora. A Súmula é fundamentada no direito líquido e certo de a execução ser
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processada da maneira menos gravosa para o devedor, nos termos do art. 620 do
Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o presente trabalho pretende como objetivo geral evidenciar
as garantias decorrentes da penhora de dinheiro em execução provisória e o
desacerto do inciso III da Súmula 417 do TST, que é o maior entrave desta
modalidade de penhora. O estudo discute como problema: Pode o direito à
execução menos gravosa afastar a aplicação das várias garantias protetoras do
credor na penhora de dinheiro em execução provisória trabalhista?
Como hipótese para tal questionamento, entende-se que o empregado, por
depender do crédito trabalhista para sua subsistência, deve ser reembolsado, ainda
que em execução provisória e nomeados outros bens, do modo mais célere
possível, e nada garante mais esse direito do que a penhora de dinheiro em
execução provisória.
Ademais, mediante abordagem qualitativa, conforme Mezzaroba e Monteiro
(2009), expor-se-á a filosofia tutelar do economicamente fraco, fator que impera no
âmbito trabalhista, e a urgência sufragada pelo crédito trabalhista. A partir desse
entendimento, que se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na
doutrina e legislação, evidenciar-se-á, pelo método dedutivo, a consonância da
penhora de dinheiro em execução provisória com o sistema processual trabalhista e
constitucional.
Assim, no primeiro capítulo de desenvolvimento estudar-se-á a execução no
processo do trabalho em contraponto com a execução no processo comum, que
mediante omissão e compatibilidade poderá ser ministrada na seara laboral. Não
obstante, questionar-se-á a aplicabilidade do art. 475-O do CPC, que esmiúça a
penhora de dinheiro em execução provisória.
Na sequência, expor-se-ão os objetivos da execução trabalhista se
exacerbando as garantias constitucionais que afloram desta fase processual. Para
isso examinar-se-ão as partes e o princípio da igualdade, o crédito e a dignidade da
pessoa humana e o ônus do tempo e a duração razoável do processo.
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Adiante, após análise das particularidades da penhora de dinheiro em
execução provisória e do posicionamento do TST exarado no inciso III da Súmula
417 esmiuçar-se-á o art. 620 do CPC, viga mestra da referida súmula.
Com isso, pretende-se demonstrar além do desacerto da matéria sumulada
que a aplicabilidade, sem entraves, da penhora de dinheiro em execução provisória
certamente polinizará todo o ordenamento jurídico valorizando, acima de tudo, a
dignidade da pessoa humana.
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2 A EXECUÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO
A execução marca o ponto em que o comando exarado na sentença modifica
a realidade fática, porquanto não basta apenas a sentença é mister sua
transformação em pecúnia. Na seara trabalhista o caráter alimentar da verba
postulada impõe que o procedimento executório seja feito de forma célere e eficaz.
Ora, é de imprescindível importância a execução pois é ela que materializa o
objeto da pretensão resistida, que é o fim do direito e a verdadeira busca do
jurisdicionado. Com estas breves explanações inicia-se esta luta por um processo
verdadeiramente efetivo que atenda às súplicas da sociedade.
Assim, caberá a este capítulo a introdução do tema de forma genérica
partindo-se da regulamentação da execução provisória constante nos diplomas
processuais trabalhista e civil. Na sequência, passar-se-á pela regra da
aplicabilidade supletiva das normas do direito comum para, ao final, analisar o
instituto civilista que destrinça o procedimento da execução provisória e seus efeitos
na seara trabalhista.
2.1 A fase executória
A execução no processo do trabalho, assim como em qualquer outra área do
direito, tem por escopo materializar no mundo dos fatos o comando exarado na
sentença. Tal ordem se traduz em um título executivo, motivo pelo qual Manus
(2005, pag. 15) afirma que a “execução é o conjunto de atos processuais suficientes
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e necessários para dar cumprimento ao título executivo”. Enredo que para Giglio
(2007, pag. 555-556), resume-se ao ato de “expropriar o executado para satisfação
do crédito reconhecido pelo julgado ao exequente (CPC, art. 646), através da
alienação dos bens expropriados”. Ademais “a prestação jurisdicional só se
completa, nas hipóteses em que é reconhecido o direito do reclamante à pretensão
inicial, quando a sentença é executada, que consiste na efetiva entrega daquele
bem reconhecido ao autor” (MANUS, 2011, p. 111).
Sem embargo, nessa linha de pensamento, infere-se que:
É por intermédio do processo de cognição que o Estado, declarando com quem está́ a razão jurídica disputada, faz incidir, com a autoridade que lhe é inerente, a vontade concreta da lei; o provimento jurisdicional, aqui, é provido de um comando sancionatório, a que se submete o réu; por outro lado, esse mesmo provimento materializa um título executivo judicial, com base no qual o autor promoverá a execução forçada, tendente a compelir o réu a satisfazer a obrigação espelhada nesse título sentencial. Diz-se, por isso, que o objeto do processo executivo é a obtenção de um provimento satisfativo do direito do credor (TEIXEIRA apud SARAIVA, 2012, p. 529).
Não obstante, esse comando emanado da decisão proferida não é, na grande
maioria das vezes, cumprido espontaneamente. Assim temos, claramente, que a
declaração do direito não exaure a tutela do Estado, que deverá realizar o
mandamento que ele mesmo proferiu. Tal desiderato opera-se mediante a execução
forçada, que estabelece uma maneira de proceder igualitária e impessoal para
implementar o direito declarado com o mínimo de dano possível, quando da
transferência do patrimônio correspondente ao direito garantido pela sentença.
Ademais, não é dado ao interessado fazer valer os seus direitos e exercer suas
razões da maneira que lhe aprouver. Logo, tem-se legalmente preestabelecido, para
a consecução desse objetivo, um conjunto de atos vinculados em uma unidade
procedimental complexa a qual chamamos de execução de sentença, conforme
Nascimento (2012).
Sem prejuízo, a tutela jurisdicional avocada pelo Estado como meio de
pacificação social, apesar de sua vital importância na resolução dos conflitos, que
naturalmente assolam a sociedade, cinge-se a um serviço público e como tal deve
atender os clamores do jurisdicionado, desse modo:
Se a prestação jurisdicional é um serviço público, então a prestação do serviço jurisdicional constitui ato essencial à administração (pública) da justiça. Logo, deve, também, o judiciário como um todo, inclusive a Justiça
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do Trabalho, buscar incessantemente a operacionalização dos princípios da eficiência (CF, art. 37, caput) e da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) (LEITE, 2011, p. 977).
Outrossim, sem entrar na cizânia a respeito da natureza jurídica da execução
de sentença trabalhista, se é processo autônomo ou simples fase do processo
trabalhista, observa-se que, não obstante a simultaneidade da fase cognitiva e
executiva denominada sincretismo processual, apanágio da reforma do Código de
Processo Civil estabelecida pela Lei 11.232/2005, a execução no processo do
trabalho sempre foi feita nos mesmos autos e perante o mesmo juízo. Porém não se
pode negar que:
As modificações implementadas pela Lei 11.232/2005 podem e devem ser aplicadas ao processo laboral. De fato, percebe-se que o cumprimento da sentença do processo civil é muito mais rápido e eficiente que a ultrapassada execução trabalhista. Não podemos esquecer que a Constituição Federal de 1988 consolidou entre os princípios fundamentais o da celeridade processual e da economia processual. O art. 5º, LXXVIII, da CF/1988 assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (SARAIVA, 2012, p. 642).
Logo:
Se o transporte de institutos do processo comum para o processo do trabalho demanda o exame da sua compatibilidade com a arquitetura lógica, sistemática e axiológica da legislação processual trabalhista, tal mecanismo mercê das teorias do Direito há de se permitir caracterizar como de mão dupla, igualmente admitindo no exame de cada caso em concreto a percepção e o reconhecimento da superação da norma processual trabalhista diante de novos mecanismos processuais ainda que no domínio do processo comum, que lhe é tronco sistemático, aplicando-os, conforme a situação, em homenagem aos mais elevados princípios da instrumentalidade do processo, da efetividade da tutela jurisdicional e da duração razoável da atividade do Estado-Juiz (CHAVES, 2007, p. 145).
Nessa toada, se o fim almejado pelo legislador, com a referida reforma, se
resume a tornar a prestação jurisdicional mais célere e efetiva, empenho decorrente
dos augúrios constitucionais da razoável duração do processo, não se pode negar a
sua aplicabilidade naquilo em que o sistema processual trabalhista foi ultrapassado.
Ademais, a autonomia do sistema laboral não é, sequer, arranhada, pois ao invés de
se afastar de suas raízes fundamentais (proteção e celeridade) há a sua fertilização
e, certamente, colher-se-á bons frutos, ademais:
Através da reforma do processo civil, houve rupturas de dogmas e progresso científico em pontos que, em essência, se aproximam do anseio de instrumentalidade do processo, expresso na ideia de que, sendo meio à
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pacificação social, o procedimento judiciário não pode se constituir em entrave ao escopo da atividade jurisdicional (CHAVES, 2007, p. 141).
Sem grande esforço, pode-se constatar que na execução trabalhista, diante
da hipossuficiência do exequente, que na esmagadora maioria dos casos se
encontra desempregado e necessita deste crédito para fazer frente às suas
necessidades alimentares e de sua família, a celeridade está intimamente ligada à
efetividade sendo o norte a ser seguido pelo operador do direito. Tal conclusão não
é privilégio dos experts eis que:
Basta pensar que a execução trabalhista visa recompor, e ‘a posteriori’, o equilíbrio decorrente do descumprimento da legislação já ocorrida há muito tempo. Se no processo civil, o executado costuma ostentar situação econômica de inferioridade em relação ao exequente, no processo do trabalho a situação é oposta – o exequente é a parte hipossuficiente. Daí a necessidade de tutela jurídica efetiva, sem demora (CLAUS, 2011, p. 25).
Porém, tal desiderato, na prática, não se materializa facilmente e o caminho
da execução é longo, árduo, sinuoso e sem garantia de sucesso, motivo pelo qual:
A execução trabalhista acaba sendo uma angústia para o credor. A demora na entrega da prestação jurisdicional e da efetividade da execução traz descontentamento, estimula o descumprimento da sentença, potencializa novo conflito ou o eterniza e gera descrédito do Poder Judiciário. Enquanto o credor não receber o que lhe foi assegurado pela sentença, ficará insatisfeito, desapontado, permanecendo o estado de litigiosidade, pois o credor ganhou, mas não conseguiu receber [...] O crédito trabalhista tem natureza alimentar e não pode levar seis anos ou mais para ser recebido (MARTINS, 2011, pag. 738).
Assim, a execução marca a transição do plano das palavras para a realidade
dos fatos, porquanto o que se persegue com o processo é a modificação da
realidade e não, apenas, um comando declaratório.
O que interessa é o resultado e é para isso que o processo existe. Se a convenção feita através do contrato, o mandamento provindo da sentença ou o preceito oriundo da lei não encontram lugar na realidade, contrato, sentença e lei se tornam instituições inúteis e, com sua desmoralização, destroem-se também os fundamentos da ordem jurídica. [...] Nos processos que se perdem na execução não realizada, o mal é ainda pior. O Estado prometeu a prestação jurisdicional, ofereceu as instituições para realizá-la, abriu suas portas ao cidadão mas no fim não cumpriu a promessa (SILVA, 2007, p.16).
Nesse ínterim, o objetivo do processo do trabalho, segundo Schiavi (2012),
cinge-se a propiciar melhor acesso dos trabalhadores à justiça e, indubitavelmente,
suas regras processuais devem convergir para tal finalidade. Nessa senda, é ilógico
agarrar-se à autonomia do processo do trabalho e a vigência de suas normas para
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sacrificar o célere recebimento do crédito alimentar postulado e o acesso do
trabalhador à justiça. Tal prática repudia os princípios constitucionais que norteiam o
processo.
2.2 A execução provisória na CLT e no CPC
A súplica de heterointegração dos sistemas processuais, civil e trabalhista,
enaltecida por Leite (2011), subentende uma interpretação evolutiva do art. 769 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) permitindo a aplicação subsidiária do
diploma civil. Porém, não só em casos de lacuna normativa, ausência de norma
sobre determinado assunto, mas, também, quando se tratar de lacunas ontológicas
e axiológicas. Sendo que esta se dá quando a norma a ser aplicada ao caso
concreto afigura-se injusta ou insatisfatória. Ao passo que aquela reside no
envelhecimento do direito não mais correspondendo, suas garantias, aos valores
que transpassavam os fatos sociais, políticos e econômicos vigentes na época de
sua promulgação estando, assim, desatualizado.
Tal desiderato é sugerido porquanto as únicas disposições concernentes à
execução provisória constantes na CLT estão dispostas no art. 899, que trata dos
recursos, enaltecendo, in verbis: “Os recursos serão interpostos por simples petição
e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste título,
permitida a execução provisória até a penhora”.
Por outro lado, no Código de Processo Civil há provisão detalhada sobre tal
instituto garantindo-se que a execução provisória far-se-á do mesmo modo que a
definitiva. Ademais, impõe-se a responsabilidade objetiva do exequente caso a
sentença seja modificada com liquidação dos prejuízos nos mesmos autos. Não
obstante, possibilita-se o levantamento do depósito em dinheiro, a prática de atos de
alienação de propriedade, ou qualquer outro ato que possa resultar grave dano ao
executado, mediante caução arbitrada pelo magistrado e prestada nos mesmos
autos. A isso se soma o fato de que, nos casos de crédito de natureza alimentar ou
decorrente de ato ilícito até o limite de sessenta salários mínimos, mediante a
demonstração da situação de necessidade, a caução poderá ser dispensada, ou
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Nota-se que a atual disciplina da execução provisória no processo civil é mais avançada do que aquela prevista na CLT. Com isso, por meio de interpretação sistemática e teleológica, fundada nos valores e princípios constitucionais, defende-se a aplicabilidade das disposições sobre o tema, previstas no CPC, que estejam em consonância com a efetividade da tutela jurisdicional (GARCIA, 2012, p. 673).
Desse modo, ponderando que o direito deve sempre evoluir gradativamente
de acordo com os anseios da sociedade vislumbra-se que:
Na execução, a busca incessante pela efetividade do processo se acentua, pois o direito já está declarado no título executivo, e há grande interesse social na satisfação do crédito trabalhista. O trabalhador não pode esperar, muitas vezes, o desenrolar de um procedimento processual ultrapassado e que já não produz resultados. Por isso, é relevante a função social do Juiz do Trabalho, bem como sua responsabilidade em dar efetividade às promessas constitucionais de duração razoável do processo, e efetividade da jurisdição, assim como garantir uma ordem jurídica justa, sepultando o estigma da execução trabalhista de ser um verdadeiro calvário para recebimento do crédito do trabalhador (SCHIAVI, 2012, p. 59).
Em consonância com a aplicação subsidiária das regras do CPC diante de
lacunas ontológicas e axiológicas transcrevo o Enunciado n. 66 da 1ª Jornada de
Direito Material e Processual do Trabalho (2007) que reza:
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICAS E AXIOLÓGICAS. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.
Assim, diante da carência de norma sobre o assunto na CLT, que se restringe
a rezar, unicamente, “permitida a execução provisória até a penhora” limitando a sua
extensão se faz necessário saber se as regras constantes no CPC podem, ou não,
ser aplicadas na seara laboral. Tal questionamento objetiva superar o limite
estabelecido pela CLT, ultrapassando, então, a fase da penhora, permitindo, desse
modo, atos de expropriação. Para se alcançar tal escopo é preciso sobrepujar a
peneira da omissão e compatibilidade estabelecidas na CLT a fim de saber qual a
norma aplicável, assunto que será tratado a seguir.
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2.3 A norma aplicável
Todo o procedimento da execução trabalhista é tratado em apenas dezessete
artigos constantes no capítulo V da Consolidação das Leis do trabalho, que se
subdivide em cinco seções (das disposições preliminares; do mandado e da
penhora; dos embargos à execução e da sua impugnação; do julgamento e dos
trâmites finais da execução e da execução por prestações sucessivas) o que
demonstra que tal matéria foi tratada, apenas, de forma sintética.
No entanto, a fim de suprir sua incompletude há a possibilidade, pela CLT
estabelecida, de se aplicar outros diplomas, devidamente enumerados em suas
disposições, quando os mesmos não conflitarem com suas linhas gerais.
Assim, tem-se estabelecida uma ordem de importância, na execução
trabalhista, que parte, primeiramente, dos artigos, que tratam do assunto, constantes
da própria CLT (arts. 876-892) e constituem a regra básica da execução. O segundo
diploma normativo é a Lei 6.830/1980, Lei de Execução Fiscal, porquanto o art. 889
da CLT lhe faz expressa remissão como norma subsidiária de aplicabilidade quando
a mesma não contrariar as suas disposições. Na sequência, não havendo, até
então, norma específica nos dois diplomas anteriores usa-se como fonte informadora
da execução trabalhista o CPC. Além de a Lei de Execução Fiscal elencar o CPC
como fonte subsidiária, o art. 769 da CLT autoriza a aplicabilidade do direito
processual comum, quando houver casos omissos, desde que a norma aplicável
seja compatível com o texto trabalhista, consoante Martins Filho (2009).
Porém, tal desiderato, na prática, enseja diversos posicionamentos
conflitantes da doutrina. Não obstante, tal celeuma dissipa-se no âmbito do Poder
Judiciário, eis que “da incidência de normas contidas nesses três diplomas (CLT,
CPC e Lei n. 6.830/80) podem surgir problemas de interpretação, de compatibilidade
com o processo do trabalho e de preferência por este ou por aquele preceito”
(GIGLIO, 2007, p. 522).
Esta fonte de analogia e subsidiariedade estabelecida pela Consolidação
Trabalhista, segundo Silva (2007), poderia ser mais indicativa ou até mesmo
silenciar, que, do mesmo modo, o resultado seria alcançado. Porquanto a
comparação e a subsidiariedade como método são elementos criados pela ciência e
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não pelo legislador. Assim se o caso concreto não se resolve pela norma próxima
busca-se através de uma interpretação extensiva dilatar o sistema, característica do
poder discricionário do juiz calcado em seus conhecimentos científicos, a fim de que
se encontre fundamentação razoável para a decisão, assim se faz porque:
O legislador é incapaz de prever todas as situações futuras, razão pela qual reputo correto afirmar que a lei ganha alma ao entrar em vigor. Fica, então, desvinculada de seu criador, cabendo ao julgador verificar seu significado mais adequado no instante da aplicação ao caso concreto. Em diversas ocasiões vai se deparar com situações inesperadas, quando, de um modo ou outro, será obrigado a lidar com a questão das lacunas (CUNHA NETO, 2007, p. 155).
Seguindo essa trilha, e pensando no sistema como um todo harmônico, mister
se faz uma interpretação que atenda às disposições constitucionais de duração
razoável do processo, efetividade e dignidade da pessoa humana, calcada nos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, eis que são os valores máximos a
serem perseguidos pelo aplicador do direito.
Em virtude disso:
Não deve o processo do trabalho, que sempre foi vanguardista em termos de celeridade e efetividade, ficar na contramão da história. É preciso que seus operadores se libertem dos dogmas positivistas que deixam este importante setor do direito processual pátrio na dependência de lei especial para emancipar-se e adequar-se às novas exigências políticas, sociais, econômicas, culturais e tecnológicas (LEITE, 2011, p. 992).
Não obstante, no que tange à execução provisória, repito, a norma trabalhista
cinge-se, tão somente, aos seguintes dizeres: “permitida a execução provisória até a
penhora”, ou seja, as poucas palavras que dedica a tal instituto servem apenas para
delimitar a sua extensão. Não obstante:
O laconismo da consolidação nesse assunto é, de certa forma, justificável, tendo em vista que o diploma regulador do direito processual civil, na época da aprovação da Consolidação, pouca importância dispensava ao tema da execução provisória. O Código de Processo Civil de 1939 dispunha, no seu art. 883, III, que, no âmbito da execução provisória, era proibida a prática de atos de ‘... alienação de domínio’, sendo condicionado o levantamento de dinheiro à prestação de caução idônea. [...] De fato, o contido no art. 899 da CLT resume-se a identificar no âmbito do direito processual do trabalho a possibilidade de manejo do instituto da execução provisória. Ao se reportar à locução ‘até a penhora’, não se estabelece um limite instransponível para a continuidade do procedimento executório. O texto limitou-se a adotar a sistemática vigente quando de sua edição, não sendo possível visualizar, no nosso entender, a fixação de qualquer elemento normativo definidor ou limitador da prática dos atos relativos à execução provisória (CORDEIRO, 2007, texto digital).
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Assim, atualmente, como a Lei 6.830/1980 não regula a execução provisória,
e mais, as modificações inseridas pela Lei 11.232/2005 esmiúçam tal assunto, resta
perquirir se a menção limitada e, hodiernamente, fora de contexto da CLT é capaz
de barrar, por não haver omissão, a utilização da norma subsidiária vigente no
diploma processual civil, pois:
Há certo consenso no sentido de que todas as fases reformistas tiveram por escopo a efetividade do processo, o que implica, em certa medida, o reconhecimento da relativização do dogma da autonomia do processo do trabalho nos casos em que o art. 769 da CLT representar, na prática, descompromisso com a efetividade, porquanto a morosidade processual favorece os mais ricos (empregadores) em detrimento dos mais pobres (trabalhadores), sendo estes últimos, certamente, os mais prejudicados com a intempestividade da prestação jurisdicional (LEITE, 2011, p. 101).
Ademais não se pode desconsiderar nessa intelecção hermenêutica a
proteção que emana da carga principiológica de nossa Magna Carta, eis que
possibilita ao intérprete transcender os limites do direito positivado adequando-o aos
auspícios constitucionais, como exposto na sequência.
2.4 A aplicabilidade do art. 475-O do CPC
A incompletude do ordenamento trabalhista no que concerne às disposições
sobre a execução provisória pode ser suprimida se, privilegiando o trabalho e a
dignidade da pessoa em detrimento do capital, forem ministradas as disposições
constantes no diploma processual civil, mais especificamente no art. 475-O que
reza, na integra:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:
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I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. § 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: I – sentença ou acórdão exequendo; II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III – procurações outorgadas pelas partes; IV – decisão de habilitação, se for o caso; V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.
Ademais, apesar do relacionamento dos diplomas processuais:
A maior aproximação do Processo do Trabalho ao Processo Civil não desfigura a principiologia do Processo do Trabalho, tampouco provoca retrocesso social à ciência processual trabalhista. Ao contrário, possibilita evolução conjunta da ciência processual. O próprio processo civil muitas vezes se inspira no Processo do Trabalho para evoluir em muitos de seus institutos (SCHIAVI, 2012, p. 55).
Essa aplicabilidade não decorre apenas da análise da omissão do texto
trabalhista e de sua compatibilidade com a norma subsidiária, mas sim de sopesar,
quando da aplicabilidade do direito ao caso em questão, o arcabouço principiológico
constitucional e trabalhista, pois:
Em razão desta peculiar estrutura normativo-material que os distingue das regras jurídicas — cuja aplicação está subordinada à logica do tudo ou nada — os princípios apresentam-se como mandados de otimização, que não só facultam como até mesmo exigem uma aplicação diferenciada, para que se realize o ótimo dentro das circunstâncias possíveis. Sendo assim, na aplicação dos princípios, o intérprete do Direito não escolhe entre esta ou aquela norma principiológica, atribuindo, em verdade, mais peso a um do que a outro (dimensão de peso), em face dos caracteres do caso concreto. Exercita-se, assim, um juízo de ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio circunstancialmente preterido, o qual, por isso mesmo, em outra lide, poderá́ vir a merecer a preferência do jurista (SOARES, 2010, p. 68-69).
Assim, partindo-se do dever de realizar justiça, valor fundamental que
estrutura e dá densidade ao judiciário, e pelas razões sociais e éticas que orientam o
exercício da jurisdição pode-se, naturalmente, admitir a incidência do art. 475-O do
CPC, no processo do trabalho. Porquanto, se tal benesse está ao alcance do credor
comum, por óbvio, poderá tal faculdade ser utilizada pelo credor trabalhista. A
despeito de seu crédito ser privilegiado estar-se-ia garantindo o princípio da
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isonomia. Ademais, os valores do trabalho e da dignidade da pessoa humana
fundam o arcabouço ético da ordem constitucional, lembra Melhado (2009).
Destarte, não se prega aqui a ineficiência generalizada do diploma processual
trabalhista, conquanto desde sua promulgação, década de 40, houve significativas
mudanças na sociedade. A relação de trabalho tornou-se dinâmica, terceirizada,
globalizada e tecnológica para satisfazer nossos desejos consumistas. Noutro norte
a legislação trabalhista não foi significativamente modificada, no que tange à
escassa disposição sobre a execução provisória sua redação passou por duas
modificações (Lei 8.737/1946 e Lei 5.442/1968) que não alteraram o enunciado
original. Fato é que:
A CLT e a legislação processual trabalhista, em muitos aspectos, funcionam bem e devem ser mantidas. O procedimento oral, as tentativas obrigatórias de conciliação, a maior flexibilidade do procedimento, a majoração dos poderes do Juiz do Trabalho na condução do processo e a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, têm obtido resultados excelentes. Não obstante, em alguns aspectos, a exemplo dos capítulos dos recursos e execução, deve-se permitir ao Juiz do Trabalho buscar a melhoria constante da prestação jurisdicional trabalhista nos dispositivos do Código de Processo Civil e da Teoria Geral do Processo (SCHIAVI, 2012, p. 55).
Não obstante, a fim de nortear o operador do direito nesta área especializada
não é demais lembrar que “o Direito do Trabalho surgiu, assim, da luta dos
trabalhadores pelo reconhecimento da dignidade do trabalho humano, das
condições em que se deve desenvolver e do que lhe corresponde em termos de
retribuição pelo esforço produtivo” (MARTINS FILHO, 2009, p. 39) e tal luta não
pode ser esquecida e menosprezada, porquanto:
Em sociedade civil e Estado fundados na dignidade da pessoa humana, na valorização do trabalho e especialmente do emprego, na submissão da propriedade à sua função social e ambiental – em conformidade com o que determina a Constituição –, é imprescindível a existência de uma sólida e universalizada estrutura dirigida à efetividade do Direito do Trabalho na vida econômica e social, inclusive com um segmento especializado, célere e eficiente de acesso ao Judiciário e de efetivação da ordem jurídica. Nesse sistema, cumpre papel decisivo a Justiça do Trabalho (DELGADO, G.; DELGADO, M., 2011, p. 114).
De maneira inversa, para obstar que tais normas sejam transplantadas para
seara trabalhista emprega-se uma exegese de ordem estritamente positiva e isolada.
Com foco, unicamente, na literalidade da regra estabelecida na CLT que, insisto,
limita-se a dispor, somente: “permitida a execução provisória até a penhora”, mas,
porém, pasmem-se, de acordo com o entendimento do TST. Nessa linha de
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raciocínio, “se a execução trabalhista, quando provisória, deve reter-se na penhora,
pode-se argumentar que não há lugar para levantamento do depósito e tampouco
para a expropriação de bens penhorados” Melhado (2009, p. 383).
Com base nesses pilares argumenta-se que não há omissão na CLT e,
portanto, não cabe a aplicação subsidiária das normas, que tratam do assunto,
constantes na legislação processual civil, porém:
O fato, entrementes, é que em tempos de positivismo ético (pós-positivismo), o artigo 899 da CLT não comporta a interpretação isolada e restritiva que se deseja lhe emprestar, já que é palmar contemporaneamente a compreensão de que o aludido preceito mereça hermenêutica ampliativa do tipo lógico-sistemático-teleológico, para que em atenção à tutela da dignidade da pessoa humana, premissa axiológica central do Estado Democrático de Direito, se possa impregná-lo da potencialidade dignificante prevista no § 2º, I, do artigo 475-O do CPC (CESÁRIO, 2011, texto digital).
Ademais a barreira criada na CLT tinha o intuito de evitar a morosidade
processual do diploma civil. O procedimento trabalhista, na época de sua
promulgação, era mais célere, eficiente e eficaz. Hodiernamente os papéis se
inverteram ao menos no que tange à execução provisória, desse modo:
Partindo do princípio de que se deve priorizar a melhoria da prestação jurisdicional, é importante, por fim, deixar claro que sendo a inovação do processo civil efetivamente eficaz, não se poderá recusar sua aplicação no processo do trabalho com o argumento de que a CLT não é omissa. Ora, se o princípio é o da melhoria contínua da prestação jurisdicional, não se pode utilizar o argumento de que há previsão a respeito na CLT, como forma de rechaçar algum avanço que tenha havido neste sentido no processo civil, sob pena de se negar a própria intenção do legislador ao fixar os critérios da aplicação subsidiária do processo civil. Notoriamente, o que se pretendeu (daí o aspecto teleológico da questão) foi impedir que a irrefletida e irrestrita aplicação das normas do processo civil evitasse a maior efetividade da prestação jurisdicional trabalhista que se buscava com a criação de um procedimento próprio na CLT (mais célere, mais simples, mais acessível). Trata-se, portanto de uma regra de proteção, que se justifica historicamente. Não se pode, por óbvio, usar a regra de proteção do sistema como óbice ao seu avanço. Do contrário, pode-se ter por efeito um processo civil mais efetivo que o processo do trabalho, o que é inconcebível, já que o crédito trabalhista merece tratamento privilegiado no ordenamento jurídico como um todo (SOUTO MAIOR apud SCHIAVI, 2012, p. 52).
Posicionamento confirmado pelo exposto no enunciado n. 69 da 1ª Jornada
de Direito Material e Processual do Trabalho, in verbis:
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. APLICABILIDADE DO ART. 475-O DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO. I – A expressão “...até a penhora...” constante da Consolidação das Leis do Trabalho, art. 899, é meramente referencial e não limita a execução provisória no âmbito do direito
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processual do trabalho, sendo plenamente aplicável o disposto no Código de Processo Civil, art. 475-O.
Não obstante, apesar de, ainda, haver cizânia acerca da aplicabilidade do art.
475-O do CPC os posicionamentos acima explicitados demonstram que o aplicador
do direito, independente da norma a ser aplicada, deve fazer valer os postulados
constitucionais da efetividade, duração razoável do processo e dignidade da pessoa.
Nessa linha evita-se o apego estritamente literal da norma para, ciente do contexto
histórico em que esta foi promulgada e das garantias por ela defendidas, evitar que
o direito ande em marcha ré. Porquanto não se pode simplesmente usar de uma
norma que, ao tempo de sua promulgação, era protecionista (evitar aplicabilidade do
moroso procedimento civil) para, atualmente, transformá-la em norma prejudicial
(impedir que se ultrapasse a fase de penhora na execução provisória).
Nessa vereda, a aplicabilidade do art. 475-O do CPC na seara trabalhista
demanda a possibilidade do levantamento de dinheiro sem caução, ao menos até o
limite de sessenta salários mínimos. Porquanto, automaticamente são atendidos os
seus requisitos, ou seja, em regra, estamos diante de crédito alimentar cujo credor
ostenta situação de necessidade.
Ademais a natureza patrimonial da caução rompe com a igualdade processual
eis que somente quem dispõe de meios financeiros pode usufruir desta vantagem
processual. Permitir vantagens processuais mediante caução na esfera trabalhista é
o mesmo que negar a prerrogativa, consoante Silva (2007).
A controvérsia que gravita a dispensa da caução reside no fato de que se
houver a modificação da decisão, considerando o estado de hipossuficiência do
trabalhador, não haverá como recuperar o dinheiro. Uma análise superficial pode
conduzir o operador do direito para essa, equivocada, interpretação. No entanto:
A vontade do legislador foi equilibrar entre as partes os riscos do processo. Se o empregador corre o risco de não receber de volta o dinheiro levantado, também corre idêntico risco o empregado de nunca ter o dinheiro quando a execução se prolonga e a empresa desaparece, resultando em execuções infrutíferas, em que os autos vão para o arquivo provisório e de lá seguem para o arquivo definitivo sem nenhum resultado efetivo para o trabalhador (PAES, 2011, texto digital).
Na mesma linha de pensamento pondera-se que:
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Este problema também é enfrentado pelo Processo Civil, pois, se o autor está em estado de necessidade e o crédito for de índole alimentar, dificilmente se conseguirá recuperar o dinheiro. Nota-se que o legislador processual civil priorizou a efetividade processual em detrimento da cautela processual de proteção do patrimônio do devedor. Por isso, deve o Juiz do Trabalho sopesar o custo-benefício em determinar a liberação do valor até 60 salários mínimos ao reclamante, quando a execução for provisória, mas sempre atento à efetividade processual. Conforme salienta a melhor doutrina, não há efetividade processual sem riscos (SCHIAVI, 2012, p. 202-203).
Assim, justa é a exaltação dos postulados constitucionais e o crescimento,
contemporâneo, de sua vinculação ao direito material e processual do trabalho, feita
por Delgado (2007). Não só pela máxima efetividade/eficácia que proporcionam,
mas, também, em virtude de, em um Estado Democrático de Direito, potencializar-
se, prioritariamente, os valores glorificantes da cidadania, da dignidade humana, da
função social do trabalho e da igualdade, ademais:
Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada, não pode ser uma norma abstrata de moral, de ética, desligada dos fatos concretos, é um enunciado para a solução de um problema humano. A norma jurídica não pode ser julgada como um fim, mas como um meio para a consecução de valores concretos, tais como o bem-estar social, a dignidade, a liberdade e a igualdade. Sendo assim, a materialização destas estimativas sociais permite a realização da justiça e, portanto, do direito justo (SOARES, 2010, p. 75).
O crédito trabalhista possui natureza alimentar devendo, logicamente, ser
entregue, imediatamente, ao credor, eis que:
As generosidades em face do executado não devem mascarar um descaso em relação ao dever de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver um direito insatisfeito, sob pena de afrouxamento do sistema executivo. É preciso distinguir entre o devedor infeliz e de boa-fé, que vai ao desastre patrimonial em razão de involuntárias circunstâncias da vida e dos negócios (Rubens Requião), e o caloteiro chicanista, que se vale das formas do processo executivo a da benevolência dos juízes como instrumento a serviço de suas falcatruas. Infelizmente, essas práticas são cada vez mais frequentes nos dias de hoje, quando raramente se vê uma execução civil chegar ao fim com a satisfação do credor (DINAMARCO apud CLAUS, 2011, p. 20).
Com este enfoque, passar-se-á, em seguida, à descrição dos objetivos da
execução trabalhista em consonância com o arcabouço principiológico constitucional
que deve guiar aquele que aplica a legislação trabalhista.
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3 O FUNDO CONSTITUCIONAL DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
Os princípios constitucionais erradiam sua força para todo o ordenamento
jurídico motivo pelo qual quando da aplicação do direito os mesmos não poderão ser
despresados. Na execução trabalhista o norte principiológico constutucional a ser
seguido resume-se basicamente na duração razoável do processo e na dignidade da
pessoa humana. O contraditório e a ampla defesa nesta fase ficam mitigados pelo
simples fatos que suas forças atuam amplamente na fase de conhecimento. Assim,
delimitado o direito pela sentença deve, o bem pleiteado, ser entregue ao credor
imediatamente.
Com esta linha de raciocínio, no intuito de deslocar o ponto de percepção do
operador do direito do trabalho para, em assim procedendo, semear o campo
trabalhista com as garantias que emanam de nossa Lei Maior, exaninar-se-á, neste
capítulo, a execução trabalhista pelas lentes dos princípios que permitem a
consecução de seu ímpeto de forma límpida e nítida.
3.1 A execução e os princípios constitucionais
O norte da execução trabalhista é, sem sombra de dúvidas, alcançar ao
jurisdicionado a obrigação declarada na sentença. Porém tal desiderato não se
opera, na esmagadora maioria dos casos, de forma espontânea. Nesse intróito,
pressupondo-se a resistência em adimplir o comando sentencial, resta ao Estado,
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como meio de pacificação social, a incumbência de, por meio da execução forçada,
realizar a ordem que ele mesmo proferiu:
Na verdade, como ensina o culto Campos Batalha, ‘à afirmação da vontade concreta da lei sucede a sua realização coativa pelas vias do Direito. A sentença sem a execução redundaria em consagração puramente teórica de um direito e a vontade da lei não atuaria na realidade da vida [...] sentença sem execução é um sino sem badalo, não mais que uma tempestade em copo d’água, ou um trovão sem chuva (GIGLIO, 2007, p. 521).
Nesse compasso, a sentença não basta, por si só, para obter a tutela do
direito, eis que mesmo havendo sentença favorável esta não é satisfativa sendo
dependente de execução. O sistema processsual deve propiciar instrumentos que
garantam a rápida e efetiva realização do pronunciamento judicial transcrito na
sentença. Assim, não se pode confundir sentença com tutela de direito, pois para
que esta se implemente é necessário que se transcenda os limites daquela
passando-se para a tutela executiva. Não basta, somente, a declaração do direito
sendo indispensáveis, assim, as formas executivas, segundo Marinoni (2007).
Nessa moldura, o sincretismo processual, emanado das recentes reformas do
processo civil, unificador das fases cognitiva e executiva da sentença, implementou
agilidade, celeridade e, consequentemente, eficácia para a execução. Assim, implica
o reconhecimento de que, apesar de a execução trabalhista, desde sempre, ser
executada perante os mesmos autos e juízo, traz consigo uma carga de manifesto e
indiscutível envelhecimento, e constatando este fato:
Não pode o juiz do trabalho fechar os olhos para normas de direito processual civil mais efetivas que a CLT, e se omitir sob o argumento de que a legislação processual do trabalho não é omissa, pois estão em jogo interesses muito maiores que a aplicação da legislação processual trabalhista, e, sim, a importância do direito processual do trabalho, como sendo um instrumento célere, efetivo, confiável, que garanta, acima de tudo, a efetividade da legislação processual trabalhista e a dignidade da pessoa humana (SCHIAVI, 2012, p. 45).
O processo trabalhista precisa introduzir em seu campo as novas sementes
trazidas ao processo pela Carta Magna e revigorar-se com a água modernizadora do
processo comum sob pena de serem as sua funções vitais deturpadas. Nesse
ímpeto, necessitamos:
Superar o tecnicismo positivista e de relê-lo criticamente, à luz de experiências práticas e culturais.
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A essa tentativa dúplice deve ser acrescentado um dever que está para além dos cânones hermenêuticos rigidamente concebidos, compondo um dever de práxis, de aplicação prática dos princípios e das normas constitucionais, cujos limites transcendem o mero raciocínio silogístico de subsunção para compor uma lógica inversa, segundo a qual o fato informa a norma, e não o contrário (FACHIM, 2011, p. 197).
Dessarte, se outrora as regras de execução da Consolidação das Leis do
Trabalho eram garantidoras e continham cláusulas de contenção, para barrar as
normas prejudiciais do processo civil, hoje, diante das contemporâneas modificações
deste, a heterointegração dos sistemas processuais resta, em algums pontos,
indubitavelmente, imprescindível, ademais:
Não temos dúvida em afirmar que o art. 475-O do CPC, com redação dada pela Lei 11.232/05, é plenamente compatível com o processo do trabalho. Negar esta conclusão é fechar o Direito Processual do Trabalho contra as mudanças que hoje se verificam na ciência do processo. Praticar hermetismos em um mundo em expansão, como é hoje o pós-moderno, em que por todos os lados há comunicação e integração, significa optar pela destruição de qualquer ciência. Com o direito não será diferente, principalmente com o Direito do Trabalho, que perderá seu objeto, se não for capaz de oferecer compensações à desigualdade social entre o capital e o trabalho, que aumenta a cada instante no mundo globalizado em que vivemos e no qual presenciamos, contraditoriamente, o crescimento da riqueza e o aumento da pobreza (SILVA, 2007, p. 54).
O calvário enfrentado pelo credor trabalhista na satisfação de seu crédito, é
explicitado na lição de Schiavi (2012), no momento em que afirma que o executado
deixa de adimplir o crédito mesmo tendo numerário suficiente para este desiderato.
Prefere-se apostar na burocracia processual para adimpli-lo, apenas, ao cabo da
última forma de impugnação. Situação fática que demonstra a carência de
instrumentos processuais eficazes, ou seja:
Em vez de honrar a obrigação, a empresa procrastina a execução com o uso de inúmeros expedientes processuais e aplica o dinheiro em seu capital de giro, cujo rendimento servirá para saldar a execução de forma vantajosa. Isso quando não vence o exequente pela demora e acaba por fazer um acordo vantajoso, com o pagamento de valor irrisório, depois de ganhar a ação e esperar vários anos (OLIVEIRA apud CLAUS, 2011, p. 27).
Ademais, como admitir que, em Estado Democrático de Direito não se valha o
magistrado da artilharia principiológica positivada nos direitos e garantias
fundamentais de nossa Lei Maior, porquanto:
Na função interpretativa, os princípios ganham especial destaque, pois eles norteiam a atividade do intérprete na busca da real finalidade da lei, inclusive, se ela está de acordo com os princípios constitucionais. Segundo
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a doutrina, violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma, pois é desconsiderar todo o sistema de normas. Os princípios também são destinados ao preenchimento de lacunas na legislação processual. Há lacuna quando a lei não disciplina determinada matéria. Desse modo, os princípios, ao lado da analogia, do costume, serão um instrumento destinado a suprir as omissões do ordenamento jurídico processual. De outro lado, os princípios têm função de sistematização do ordenamento processual trabalhista, dando-lhe suporte, sentido, harmonia e coerência. Os princípios dão equilíbrio ao sistema jurídico, propiciando que este continue harmônico toda a vez que há alteração de suas normas, bem como em razão das mudanças da sociedade (SCHIAVI, 2012, p. 28-29).
Uma contrução jurídica mais subjetiva elaborada a partir de um princípio
confere ao intérprete a possibilidade de estabelecer um processo mais analítico e
crítico que reconheça a eficácia jurídica destas normas-principais. E mais, os valores
republicanos e a efetividade dos direitos fundamentais calcados na igualdade
substancial e na dignidade da pessoa humana do trabalhador são limites claros e
rigorosos que evitam qualquer espécie de arbitrariedade e decisionismo
interpretativo, conforme Branco (2009).
Assim, diante de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, o
respeito á dignidade do trabalhador por meio da duração razoável do processo deve
ser perseguido ainda que para isso se aplique na seara trabalhista, mesmo não
havendo omissão, norma civil que atenda a estes postulados constitucionais.
3.2 As partes e o princípio da igualdade
Vale reforçar que o sopesar das partes na execução trabalhista não encontra
equilíbrio, eis que nos polos processuais temos, quase que exclusivamente
empregador contra empregado. O capital do mais forte versus força de trabalho do
mais fraco. Ciente disso, “o direito processual do trabalho é elaborado totalmente
com o propósito de evitar que o litigante mais poderoso possa desviar e entorpecer
os fins da justiça” (NASCIMENTO, 2012, p. 136).
Nessa toada, o princípio da igualdade em seu entendimento global, conforme
Leite (2011), busca a igualdade formal e substancial. Amolda-se, assim, a norma
processual trabalhista às normas-princípios constitucionais – da dignidade da
pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre-iniciativa – aos objetivos
fundamentais insculpidos em nossa Carta Magna consubstanciados na erradicação
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da pobreza e da marginalização e na redução das desigualdades sociais e regionais.
Nesse raciocínio “o princípio da igualdade deve ser entendido em sua vertente não
apenas formal, mas também material, tratando de forma desigual os desiguais, na
medida de sua desigualdade” (GARCIA, 2013, p. 93). Não obstante:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, diferente das Constituições anteriores, cujos primeiros artigos eram dirigidos à ordem econômica, política e à propriedade, demonstrando a importância que a sociedade dava a esses valores, mudou e inverteu a ordem para priorizar: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e o pluralismo político. Logo, partindo-se de uma interpretação sistemática, conclui-se que o exegeta deve observar comandos maiores explícitos ou demonstrados pela Carta ou pela lei, para submeter o restante do ordenamento jurídico ou das regras a estes, pautando sua interpretação e análise em tais axiomas, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana (CASSAR, 2012, p. 126).
Logo, essa vasta gama de princípios que verte da Constituição Federal e
inunda todo o sistema jurídico erigiu das atrocidades vivenciadas pelo trabalhador na
Revolução Industrial. Nesse período as máquinas criaram ao seu redor
concentrações de trabalhadores submissos a jornadas de trabalho sem qualquer
limitação de horário e a salário ínfimo. Tal fato redundou na intervenção do Estado a
fim de assegurar um equilíbrio entre as partes componentes da sociedade,
garantindo ao trabalhador um padrão de vida mais consentâneo com o progresso,
segundo Frediani (2011).
Desse modo, se na vigência do Estado liberal havia uma perspectiva
individualista nutrida pela igualdade formal perante a lei em que o Estado não
intervinha nas relações entre particulares, consoante Leite (2011), com o advento do
Estado Social busca-se a igualdade substancial entre as pessoas com a positivação
de direitos sociais mínimos. Em seguida, com o início da globalização da economia,
o Estado perde a capacidade de formular e implementar políticas públicas, pois não
possui domínio sobre as variáveis que influenciam a economia. Fato que
desencadeia o fortalecimento do pensamento neoliberalista – de diminuição do
Estado, corte de gastos públicos, em especial na área social, desconstrução de
direitos sociais, flexibilização e terceirização das relações de trabalho – gerando
alarmante e progressiva exclusão social. Essa lastimável situação, somente, foi
amenizada, posteriormente, com a implementação do Estado Democrático de Direito
e seus objetivos fundamentais – de construção de uma sociedade mais justa, livre e
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solidária sem desigualdades sociais e regionais enaltecendo a justiça social e o
desenvolvimento da paz e da democracia – não apenas justificando os direitos
sociais como humanos, mas, sim, garantindo-os. Assim:
A utilização dos direitos fundamentais advém de uma tradição jusnaturalista, que concebe os direitos dos cidadãos como direitos intrínsecos ao homem, que são anteriores, inclusive, a qualquer organização política, existindo não em razão das leis ou do Estado, mas considerados como direitos inalienáveis, que não podem ser maculados por qualquer órgão estatal. Todavia, Norberto Bobbio considera que a controvérsia na busca dos alicerces dos direitos fundamentais, decorrente de múltiplos fatores, como o caráter histórico dos direitos dos cidadãos, da indefinição quanto aos seus limites, do choque entre direitos, da ausência de pressupostos de demonstrabilidade etc., é despicienda. Para o ilustre filósofo italiano, o problema mais iminente não é encontrar um fundamento último para os direitos fundamentais, mas garanti-los, porque o problema do fundamento foi solucionado com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que assegurou a validade jurídica para a eficácia desses direitos (AGRA, 2012, p. 137).
Assim, a igualdade formal e substancial emana da interpretação valorativa do
direito tendo o processo como meio de aplicação, e como viga mestra nada menos
que a densa carga principiológica positivada em nossa Carta Magna, nesse ímpeto:
Tomando consciência de que a interpretação do direito é valorativa e que o processo, como método de atuação do Estado, não tem como deixar de ser, em igual medida, valorativo, até como forma de realizar adequadamente aqueles valores: no e pelo processo. A dificuldade reside em identificar adequadamente estes valores e estabelecer parâmetros os mais objetivos possíveis para que a interpretação e aplicação do direito não se tornem aleatórias, arbitrárias ou subjetivas. A neutralidade científica de outrora não pode, a qualquer título, ser aceita nos dias atuais (BUENO apud LEITE, 2011, p. 40).
Ademais, a função de proteção direcionada a reparar a desigualdade material
entre empregado e empregador, consoante ensinamentos de Ledur (2011), é a mais
importante, dentro da dogmática constitucional moderna, dentre as funções jurídico-
objetivas reconhecidas nos direitos fundamentais em geral. Além de que, a eficácia
que erradia do ordenamento constitucional mantém laços de afinidade com o
diploma trabalhista, que se volta, igualmente, a proporcionar liberdade e igualdade
ao indivíduo vulnerável frente às forças econômicas e sociais que exercem o poder.
Tal desiderato se dá pelo fato de a Constituição comandar o cerne do sistema
jurídico contemporâneo.
Não obstante, esta proteção, que jorra de nossa Carta Magna equilibrando a
flagrante e notória desigualdade que recai sobre as partes no processo trabalhista
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como um todo, tem neste ramo do direito um apreço histórico que serviu de base
para o seu fundamento. Tal garantia está inserida em seus vários desdobramentos
tanto implícita como explicitamente, não sendo, assim, de forma alguma, novidade.
A transposição da igualdade formal pela igualdade material de há muito impera e é
aplicada nos confins do direito trabalhista.
E nesse tom ecoam as vozes da doutrina:
Diz Néstor de Buen, tanto o direito substantivo como o processual intentam a realização da justiça social. Para esse efeito ambos estimam que existe uma evidente desigualdade entre as partes, substancialmente derivada da diferença econômica e, como consequência, cultural em que se encontram. Em virtude disso, a procura da igualdade como meta. O direito substantivo estabelece de maneira impositiva, inclusive acima da vontade do trabalhador, determinados direitos mínimos e certas obrigações máximas. O direito processual reconhece que o trabalhador deve ser auxiliado durante o processo pela própria autoridade julgadora, de maneira que, no momento de chegar o procedimento ao estado de solução, a aportação processual das partes permita uma solução justa (NASCIMENTO, 2012, p. 141).
Nessa marcha, as ordens emanadas dessa interpretação valorativa
conduzem os operadores do direito, situados no momento histórico e conscientes do
contexto social, econômico e cultural em que atuam, a buscarem uma ordem jurídica
justa. Tal desiderato apenas será possível se balizados na flagrante desigualdade
que impera entre as partes no processo trabalhista fizerem o devido sopesamento
do direito a ser ministrado equilibrando, assim, a latente e notória desigualdade.
3.3 O crédito e o princípio da dignidade
A sentença exarada ao final do longo e penoso tramitar processual impõe
determinada condenação, e o faz quando reconhece a existência de um direito
preexistente violado. Direcionando, assim, um preceito sancionatório, ao
demandado, moldado em obrigação que na esfera trabalhista cinge-se, como regra,
a pagar quantia certa (SARAIVA, 2011).
A importância que gravita o crédito trabalhista lhe garante a peculiaridade de
ter como legitimado ativo para promover a execução qualquer interessado, ou até
mesmo o juiz ou presidente do Tribunal poderão, de ofício, impulsioná-la, conforme
inteligência do art. 878 da CLT. Uma vez iniciada a execução, lembra o referido
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autor que, se demonstrado que o executado não possui bens ou não sendo ele
encontrado o magistrado, ao invés de extinguir a execução, suspende o seu curso
enquanto não for encontrado o credor ou bens que satisfaçam o crédito. Se
ultrapassado o prazo máximo de suspensão, um ano, o juiz ordenará o
arquivamento dos autos, que poderão, se forem encontrados os bens ou o devedor,
ser desarquivados, a qualquer tempo, para prosseguimento da execução.
Tais benefícios garantidos ao trabalhador refletem a aplicabilidade do
princípio da proteção, que reina absoluto sobre o direito material e processual. Tal
segurança é necessária, pois há flagrante desigualdade entre as partes. Não
obstante, como as várias nascentes de um rio que, ao final, deságuam no oceano,
todas as garantias principiológicas que conduzem o processo trabalhista, do mesmo
modo, seguem o seu caminho para, ao final, engrandecerem a dignidade da pessoa
humana, ou seja:
A dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá́ a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo interprete (NUNES, 2010, p. 59).
Ademais, essas garantias, estabelecidas pela CLT, que enaltecem a
especificidade do crédito trabalhista e sua natureza estritamente alimentar, emanam
de nossa Constituição Federal, sendo certo que:
Uma adequada hermenêutica para a execução trabalhista tem como primeira fonte de direito a Constituição Federal. Mais precisamente, o ponto de partida está na garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5°, XXXV), aqui compreendida como a concreta garantia de alcançar o pagamento do crédito trabalhista previsto na sentença. Além disso, tal pagamento deve ser realizado em prazo razoável (CF, art. 5°, LXXVIII). A imperatividade desses comandos constitucionais ganha ainda maior densidade sob o influxo do princípio jurídico da proteção, que inspira o direito material do trabalho, mas também se comunica ao direito processual do trabalho, porquanto se trata de execução de crédito de natureza alimentar a que a ordem legal confere privilégio diante de crédito de outra natureza jurídica (CTN, art. 186); mais do que isso, se trata de crédito representativo de direito fundamental (CF, art. 7°) (CLAUS, 2011, p. 30).
Não obstante, os princípios constitucionais do processo são, na moderna
teoria geral do direito, sincronizados com os princípios dos vários ramos do direito.
Emerge, deste modo, a dita filtragem constitucional que, segundo ensinamentos de
Schiavi (2012), cinge-se a interpretar as leis lendo-as com os olhos da Constituição
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Federal. Assim sendo, ao se aplicar a hermenêutica interpretativa em conformidade
com Constituição poderá, no caso concreto haver um aparente choque entre a
norma constitucional e a norma infraconstitucional devendo, logicamente, prevalecer
aquela.
Consoante o exposto, a leitura constitucional proposta exacerba a pretensão
de nossa Lei Maior para com os augúrios de seu Estado Democrático de Direito,
porquanto:
A vinculação do Direito Material e Processual do Trabalho aos postulados constitucionais cresce, na época contemporânea, de importância, não só pela necessidade de ser a eles dado o máximo de efetividade e eficácia, mas, também, para que possam atender aos desígnios da Carta Magna de construir, no Brasil, um Estado Democrático de Direito fundado em um sistema federativo harmonizado com a potencializada máxima dos valores glorificantes da cidadania, da dignidade humana, da função social do trabalho e da igualdade (DELGADO, 2007, p. 09).
Nesta toada, descabe uma interpretação estritamente positivista e isolada não
mais bastando, hodiernamente, apenas a aplicação da letra fria da lei. Outrossim, as
normas e princípios constitucionais transcendem seus limites impondo, por
conseguinte, um entendimento que se amolda com seus escopos, deste modo:
Em toda sua atuação jurisdicional, a atividade hermenêutica do juiz submete-se ao princípio da interpretação conforme a Constituição, no seu duplo sentido de impor que a lei infraconstitucional seja sempre interpretada, em primeiro lugar, tendo em vista a sua compatibilização com a Constituição, e, em segundo lugar, de maneira a adequar os resultados práticos ou concretos da decisão o máximo possível ao que determinam os direitos fundamentais em jogo (GUERRA apud SCHIAVI, 2012, p. 29).
Não obstante, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, em
2007, foi aprovado, dentre outros, o enunciado n. 1 sobre interpretação e aplicação
dos direitos fundamentais que reza:
Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.
Seguindo esta linha de pensamento, as sábias palavras de Ribeiro (2011),
exaltam que a vida digna de ser vivida emana dos valores humanos. Estes por sua
singeleza e destacada razão, repudiam aqueles que necessitam negar a dignidade
humana para se afirmar eis que aviltam a si mesmos, porquanto produzem resultado
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contrário ao que buscam. Visto que os valores perseguidos pelas democracias
liberais têm por desiderato realizar a dignidade humana e não o contrário. Por
conseguinte:
Entre os diversos princípios ético-jurídicos que adquiriram status constitucional nas últimas décadas, merece destaque a dignidade da pessoa humana, porquanto, na esteira do pós-positivismo jurídico, evidencia-se, cada vez de modo mais patente, que o fundamento último e a própria ratio essendi de um direito justo não é outro senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, como um ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana (SOARES, 2009, p. 128).
No “Processo do Trabalho temos uma função social muito maior do que
apenas entregar a prestação jurisdicional ao credor, mas sim precisamos manter a
vida e a dignidade humana do trabalhador, que precisa dos proventos oriundos de
seu trabalho para manutenção da sua vida” (PACHECO, 2011, texto digital).
Nesse compasso, deve o direito do trabalho, se for o caso, optando por
favorecer o trabalho do mais fraco ao capital do mais forte, exacerbar a celeridade
no recebimento do crédito trabalhista. Esta forma de proceder assegura,
incontestavelmente, a dignidade da pessoa do trabalhador nos moldes das garantias
instituídas em nossa Lei Maior.
Dessarte, ao desenlear o princípio da dignidade da pessoa humana na
interpretação sistemática do ordenamento constitucional, tendo presente que “a
posição de inferioridade é do exequente, que extrai do salário – matéria-prima da
execução trabalhista – as condições de subsistência material e intelectual dele
próprio e de sua família e não dispõe de meios econômicos para tolerar a
tormentosa via-crúcis do processo” (MELHADO, 2009, p. 387), pode-se, facilmente,
inferir que a celeridade da prestação jurisdicional entalhada na razoável duração do
processo é a lança que defende o ordenamento trabalhista. E mais, na sua ponta há,
atualmente, veneno mortal e eficaz, a penhora on-line, que satisfaz plenamente
ambas as partes no processo, conforme será demonstrado alhures, evitando os
malefícios da procrastinação processual na área em que causa os mais perversos
efeitos.
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3.4 O ônus do tempo e o princípio da duração razoável do processo
De fato o tempo age em silêncio lentamente sobre tudo e todos, motivo pelo
qual, muitas vezes, os seus efeitos são sentidos, apenas, quando já não mais dele
se dispõe para contornar a situação. Nesse compasso, se em um passado não muito
distante ele era desconsiderado na relação processual, pois relegado a um mal
inerente ao processo, hodiernamente está recebendo a devida atenção, eis que está
diretamente vinculado à eficácia processual. Ignorar o tempo, nesta seara do direito,
seria impor ao jurisdicionado trabalhista, hipossuficiente e credor de verba alimentar,
fardo excessivamente pesado.
Tal intempérie não foi menosprezada pelo legislador, porque:
Uma das importantes inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45 foi estabelecer que a duração razoável do processo se configura como garantia constitucional processual. Não obstante ter sido o princípio da universalidade da jurisdição agasalhado pela nossa Carta Magna, devido à demora para que essa prestação possa ser realizada, muitos dos direitos dos cidadãos são deixados sem a proteção adequada em consequência da lentidão em solucionar as demandas postas sob apreciação do Judiciário, o que resulta em uma falta da efetividade desse princípio no ordenamento brasileiro (AGRA, 2012, p. 237).
Assim,
É imperioso romper com o formalismo jurídico e estabelecer o diálogo das fontes normativas infraconstitucionais do CPC e da CLT, visando à concretização do princípio da máxima efetividade das normas (princípios e regras) constitucionais de direito processual, especialmente o novel princípio da ‘duração razoável do processo com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’ (EC 45/2004, art. LXXVIII) (LEITE, 2011, p. 105).
Nessa senda, a razoável duração do processo arraigada dentre os direitos
fundamentais juntamente com os meios que garantem a sua tramitação é dotada de
aplicabilidade imediata. Assim, segundo Melhado (2009), deve o cidadão exigir, não
só que o processo tramite em um tempo satisfatório, mas que se garanta o exercício
de seu direito por meio de instrumentos que propiciem tal celeridade.
Hodiernamente, “o Estado não está simplesmente no poder de dizer o direito
tutelado, mas sim no dever de dizer este direito de forma célere e eficaz, sob pena
de tornar-se inócuo” (AKASHI, 2009, p. 9).
Nesse certame, focado em assegurar que o conflito social seja resolvido de
forma justa e célere aplicam-se os preceitos constitucionais ao processo do trabalho.
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Tal prática prioriza o processo justo, pois ao fazer uso das garantias constitucionais
o intérprete não se satisfaz, apenas, com o acesso formal à justiça ele busca,
incessantemente, produzir um resultado efetivo, conforme Garcia (2012).
Ademais:
A reorganização do Estado democrático moderno não se contentou com o princípio constitucional da legalidade, no seu sentido procedimental e de subsunção do fato litigioso à regra da lei material. Exigiu-se que em nome de outros princípios constitucionais, a própria regra de direito material fosse submetida a um juízo crítico, para conformá-la ao sentido mais harmônico possível com os valores consagrados pela Constituição. Assim, em vez de assegurar um resultado legal (compatível com a norma aplicada ao caso), o processo foi incumbido de proporcionar um resultado justo (mais do que apenas legal). E a garantia constitucional de tutela jurisdicional passou a ser não mais a do devido processo legal, mas a do processo justo (THEODORO JÚNIOR apud JOBIM, 2011, p. 132).
Na seara trabalhista celeridade é sinônimo de efetividade, porquanto o crédito
possui natureza alimentar, porém não basta apenas que o processo tramite em um
tempo satisfatório é preciso que ao cabo haja a satisfação do direito. Assim, deve o
processo, acima de tudo, cercar-se de instrumentos processuais que garantam a
materialização da sentença. Ademais,
Há efetividade da execução trabalhista quando ela é capaz de materializar a obrigação consagrada no título que tem força executiva, entregando, no menor prazo possível, o bem da vida ao credor, ou materializando a obrigação consagrada no título. Desse modo, a execução deve ter o máximo resultado com o menor dispêndio de atos processuais (SCHIAVI, 2012, p. 36).
A execução provisória além de garantir a efetividade processual sem deixar
de lado a duração razoável do processo permite que o tempo seja distribuído de
forma equânime entre as partes. O lapso temporal entre o ajuizamento da ação até a
prolação da sentença é suportado pelo autor, desse modo se estamos diante de
uma sentença de procedência o tempo do recurso não mais pode sobrecarregar o
autor que tem razão.
Ora, se o autor move a ação, sujeita-se ao contraditório e a toda instrução processual e, ao final, por sentença, tem reconhecida pelo juiz a existência do direito que perseguia, não se apresenta razoável que, a partir daí, tenha de continuar arcando com os ônus que acarreta o tempo do processo, principalmente quando parte do vencido a prática do ato processual – recurso de apelação – que obsta o início da eficácia da sentença (HOFFMANN, 2004, p. 180).
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A maneira de proceder para evitar esta dupla penalização ao trabalhador é,
diante do efeito devolutivo dos recursos trabalhistas, executar provisoriamente a
sentença, pois:
Lamentavelmente, o processo tornou-se, com o passar do tempo, um lugar propício para o réu beneficiar-se economicamente às custas do autor, o que fez surgir os fenômenos do abuso do direito de defesa e do abuso do direito de recorrer. Uma das formas preferidas pelo interessado em procrastinar os feitos é o recurso, já que este permite, após o término do procedimento de primeiro grau, que o réu mantenha o bem litigioso em sua esfera jurídica por mais um bom período de tempo. O recurso, neste sentido, é uma excelente desculpa para o réu sem razão beneficiar-se ainda mais do processo em detrimento do autor.[...] Como está claro, diante da evidência de que o tempo do processo sempre prejudica o autor que tem razão, não há outra alternativa, quando se deseja colocar o processo à luz da isonomia, do que pensar em técnicas que permitam uma distribuição igualitária do tempo do processo entre os litigantes (MARINONI, 2007, p. 342-343).
Ademais, dos ensinamentos de Silva (2007) podemos extrair que se faz
mister o equilíbrio de duas questões: o tempo necessariamente consumido no
tramitar do processo e a recompensa da parte vencedora que foi submetida à
demora na realização do seu direito. Desse modo, a problemática deve ser vista sob
dois enfoques, informadores da recorribilidade, que hão de ser equilibrados. Se de
um lado a correção de erros da instância inferior proporcionada pelo recurso é
proveitosa, de outro, ocasiona o retardamento da prestação jurisdicional. Assim
surge, neste introito, a missão do processo em equilibrar os dois interesses eis que
proporcionar acesso sem razoabilidade de tempo seria negar direito fundamental.
Não por menos, que no estágio atual se faz necessário pensar e interpretar as
normas usando todo o ordenamento jurídico para que, em assim procedendo, este:
Olhar crítico lançado pela moderna processualística, no entanto, faz com que cresça paulatinamente a importância da utilização da execução provisória. Vê-se hodiernamente que a preocupação exagerada em poupar o devedor dos percalços da atividade executiva vem dando espaço para uma tentativa de se buscar o resgate da duração do trâmite processual em favor do credor. Alguns processualistas têm inserido no âmbito do direito brasileiro a noção de distribuição do ônus da demora do trâmite processual. Tradicionalmente esse ônus é atribuído exclusivamente ao autor da demanda, todavia busca-se aos poucos distribuir esse encargo em relação também ao réu da demanda (CORDEIRO, 2007, texto digital).
Não é demais ressaltar que o recurso serve, unicamente, quando há sentença
de procedência, para demonstrar ao tribunal ad quem o desacerto do entendimento
do magistrado explicitado na sentença. Em virtude disso, logicamente, tendo em
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vista que até a sentença o ônus do tempo é suportado unicamente pelo autor, deve
o demandado arcar, daí em diante, com o ônus do tempo no processo. A execução
imediata da sentença como regra seria a forma mais adequada para balancear este
desequilíbrio, vetusto, na distribuição do ônus do tempo. Ademais, tal modo de
proceder amoldar-se-ia aos princípios da isonomia, da duração razoável do processo
e, em razão do crédito alimentar postulado, da dignidade da pessoa humana,
consoante Marinoni (2007).
Desse modo, o procedimento que se amolda à distribuição do ônus do tempo
de forma igualitária é, sem sombra de dúvidas, a execução provisória da sentença
evidenciando, apropriadamente, que o seu desuso é parte de nossa cultura
preconceituosa eis que necessitamos da confirmação do Tribunal para aceitar o
acerto da decisão do juiz a quo.
Por outro lado não se pode simplesmente ignorar o fato de que:
A Justiça do Trabalho, em quase sua totalidade, é acionada por pessoas desempregadas que não possuem renda própria suficiente para garantir o seu sustento e de sua família, como também se verifica que, em grande parte, o polo passivo das reclamatórias trabalhistas é formado por empresas sem liquidez para honrar os créditos laborais, de modo que a demora na prestação jurisdicional dificulta e/ou impossibilita a percepção pelo obreiro das parcelas trabalhistas pleiteadas perante o Poder Judiciário (ARAÚJO JUNIOR; MOTA, texto digital).
Ademais, precisamos contrabalançar o fato de que muitas empresas fecham
suas portas em período de tempo menor do que o necessário para haver o trânsito
em julgado e, consequentemente, a execução definitiva. Deve, assim, o poder
judiciário garantir o crédito trabalhista, como forma de prevenção, enquanto a
empresa é, ainda, solvente, desse modo:
A execução provisória, se observado sem restrições o procedimento da CLT, somado aos complementos do art. 475-O do CPC, com redação da Lei 11.232/05, pode se transformar num instrumento processual apto a resolver com eficiência o problema da execução trabalhista e do demandismo estéril que tomou conta da Justiça do Trabalho. Há, pois, os meios. Resta aplicá-los. Não adianta fazer repetidos apelos ao legislador, quando temos em mão os instrumentos de que precisamos. Aplicar a lei que já existe é muito mais racional do que pedir uma nova. Na ausência ou insuficiência da norma, cumpre à jurisprudência, na constante reelaboração do direito, através da atividade dos tribunais, suprir lacunas e fazer adaptações para proporcionar o encontro da abstração da lei com a realidade da vida. O Juiz não faz as leis mas, ao aplicá-las, torna-se delas coautor, contribuindo para seu aperfeiçoamento (SILVA, 2007, p. 18-19).
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Com esta ilação passar-se-á, no próximo capítulo, a analisar as
particularidades que compõe o procedimento da penhora de dinheiro na execução
provisória e o posicionamento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, órgão
uniformizador da jurisprudência trabalhista brasileira.
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4 AS PARTICULARIDADES DA PENHORA DE DINHEIRO EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A penhora de dinheiro em execução provisória traz em seu bojo um grupo de
enunciados que entrelaçados por uma sequência lógica possuem a finalidade de
garantir a sua aplicabilidade ao caso concreto. Desse modo, é preciso, antes de
entender o todo, isolar e conhecer suas especificidades para compreendê-la de
forma plena.
Com esse espírito, ao final, após o estudo das particularidades da penhora de
dinheiro em execução provisória, analisar-se-á o posicionamento do TST com
alguma carga de conhecimento no escopo de estabelecer a crítica que se fizer
necessária.
Assim, este capítulo resumir-se-á a estudar, minuciosamente, o tema em
questão juntamente com o entendimento de nossa mais alta corte exarado no item III
da Súmula 417 do TST.
4.1 O bem a ser penhorado
Partindo de uma sentença impugnada mediante recurso sem efeito
suspensivo, regra na CLT, surge o primeiro entrave desta fase processual, a
nomeação de bens que deverá ser feita pelo devedor. Desse modo, não sendo
respeitada a ordem de penhora ou havendo bem de maior liquidez poderá o credor
impugnar a nomeação e indicar outros bens. Nessa toada:
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Todos os atos processuais destinados à penhora de bens do executado devem ser direcionados no sentido de se penhorarem bens que tenham fácil liquidez e, principalmente, o dinheiro, em espécie ou em caderneta de poupança. A penhora de dinheiro satisfaz a execução com maior celeridade, atende à ordem preferencial do art. 655 do CPC e ainda propicia efetividade ao procedimento executivo. Por isso, a Justiça do Trabalho deve envidar todos os esforços para se conseguir a penhora de dinheiro. Caso não se consiga penhorar dinheiro, a penhora deve incidir em bens de fácil liquidez. A experiência nos tem mostrado que a efetividade de todos os atos processuais subsequentes à penhora depende da liquidez do bem que fora constritado. Se o bem não for de fácil liquidez, dificilmente a execução terá sucesso. Por isso, a ordem legal de bens do art. 655 do CPC constitui disposição de ordem pública e de interesse social (SCHIAVI, 2012, p. 255).
Desse modo, pode-se aferir a imprescindível importância de se penhorar um
bem que garantirá a execução. Se a execução não obtém êxito inutiliza-se todo o
processo, desde sua cognição, relegando-o a uma encenação teatral inútil do
Judiciário.
4.2 A nomeação de bens
Após a decisão com trânsito em julgado ou da qual não tenha havido recurso
com efeito suspensivo inicia-se a fase executiva, assim:
Tornada a dívida líquida e certa, com a respectiva homologação dos cálculos, inicia-se a execução trabalhista. O objetivo da execução por quantia certa é expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor, respondendo o executado com seu patrimônio, presente ou futuro, para o cumprimento das obrigações (SARAIVA, 2012, p. 564).
Nesse contexto, fixado o crédito na sentença liquidada, ou já sendo ela
líquida, o executado será citado, mediante ordem judicial, por intermédio de oficial de
justiça para, sob pena de penhora, pagar, garantir o juízo ou nomear bens à
penhora. Assim, caso não seja paga a importância reclamada poderá ser a
execução garantida por meio de depósito ou pela nomeação de bens à penhora que
deverá observar a ordem de preferência estabelecida no art. 655 do CPC. Não
havendo pagamento nem sendo garantida a execução procede-se a penhora de
bens, tantos quanto bastem ao pagamento da importância da condenação acrescida
de custa e juros de mora, inteligência dos arts. 882 e 883 da CLT, nessa senda:
A penhora deve obedecer a uma ordem preferencial dos bens a serem constrangidos (CPC, art. 655). A ordem de preferência é a seguinte:
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dinheiro (equivalendo a ele o depósito bancário e a aplicação financeira), veículos terrestres, bens móveis, bens imóveis, navios e aeronaves, participações societárias, faturamento da empresa (percentual), pedras e metais preciosos, títulos da dívida pública, títulos e valores mobiliários e outros direitos. Se o executado nomear bens à penhora em desacordo com essa ordem, poderá́ o exequente aceitá-los, ou não (CPC, art. 656) (MARTINS FILHO, 2012, p. 393).
Desse modo, a sistemática processual para garantia do juízo, faculdade
possibilitada ao executado, é feita por petição, dentro do prazo de quarenta e oito
horas, na qual deve constar a descrição completa dos bens e o seu valor, insisto,
observando a ordem preferencial. No entanto, esta nomeação de bens não obriga o
exequente que “deverá manifestar fundamentadamente sua recusa pela nomeação
de bens à penhora feita pelo devedor, como da dificuldade de vender certo bem em
hasta pública” (Ibidem, p. 766), não estando, em momento algum, amarrado à
nomeação feita pelo executado.
Sob este enfoque, a observância da ordem de penhora dos bens respeita
uma escala baseada na liquidez, no entanto, nada impede que, no momento de sua
aplicação em concreto, em nome da efetividade, tal ordem seja violada, eis que:
A gradação legal prevista no art. 655 do CPC deve ser observada tão somente pelo executado que nomeia bens à penhora e não, necessariamente, pelo exequente, pelo juiz ou pelo oficial de justiça que realizar a penhora em caso de inércia do devedor, não estando o meirinho adstrito à ordem prevista no digesto processual civil, podendo penhorar qualquer bem, desde que seja de maior e/ ou melhor liquidez na praça ou leilão (SARAIVA, 2011, p. 343).
Tal posicionamento ecoa na doutrina de forma unânime:
A ordem de penhora prevista no art. 655 do CPC não é absoluta, vale dizer: o Juiz do trabalho poderá aceitar bem que esteja abaixo da ordem legal de outro bem indicado, se, no caso concreto, tiver maior liquidez. Não se trata aqui de benefício do executado, mas de maior eficiência da execução para o credor. Somente quando possível a penhora de dois bens de ordens diversas, mas que propiciam a mesma efetividade para o credor, o Juiz preferirá o meio menos oneroso ao devedor (SCHIAVI, 2012, p. 257).
Não obstante, a legislação processual civil conduz a execução com rédea
curta mediante maior rigor processual. Há a inversão da lógica tradicional de se
conceder ao executado o direito de nomear bens atribuindo celeridade e eficácia,
nesta fase processual. No entanto, ainda na contramão “o processo do trabalho
brasileiro permanece desatualizado e mais brando no tratamento do executado, com
a indicação de bens, cabendo, de início, a ele (CLT, art. 882, caput), ressalvada a
sua ineficácia, caso não observada a ordem legal” (MALLET, 2007, p. 76).
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Em vista do exposto, sem grandes dificuldades podemos concluir que a
nomeação de bens deve, mirando a efetividade, dar preferência àqueles que tenham
maior liquidez. Porém, tal preferência só poderá ser exercida quando não houver
dinheiro a ser penhorado, eis que além de figurar, não por acaso, como bem
preferencial a ser penhorado este é líquido por natureza garantindo, de imediato, a
execução.
4.3 A execução provisória
A execução é definitiva quando a sentença transitar em julgado, eis que por
lógica não há mais a possibilidade de, em tese, se modificar o comando sentencial
que originou o título executivo, conteúdo que não merece aqui maiores delongas.
Por outro lado, a execução provisória se dá quando a sentença for impugnada
mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo, sendo regra na CLT, e
segundo o art. 899 da CLT, único a tratar do assunto, seu tramitar é permitido,
apenas, até a penhora. Porém,
A cognição da sentença que abre oportunidade para a ‘execução provisória’ não difere da cognição da sentença que – como se costuma dizer – é executada ‘definitivamente’. O duplo grau apenas permite um novo juízo sobre o mesmo objeto litigioso, certamente que baseado em igual grau de cognição, e não, como se poderia equivocadamente pensar, em uma cognição mais aprofundada em relação aos fatos (MARINONI, 2007, p. 357).
Assim, evitando protelações injustificadas, permite-se, em autos apartados,
que o comando judicial chegue à realidade da vida, porquanto:
Esta demora, principalmente no processo do trabalho, cai sobre os ombros da parte mais fraca que, além de não receber no tempo certo o resultado de seu trabalho, já transformado em bens e riquezas pelo empregador, recebe-o anos depois desgastado pela inflação e corroído pela demora. [...] Para evitar essa situação é que se desenvolveu a execução provisória, para dar efetividade à sentença, mesmo antes do trânsito em julgado (SILVA, 2007, p. 136-137).
Assim, facilmente se pode inferir que a execução provisória, diante da regra
geral de efeito devolutivo do recurso, é a forma de o executado adiantar esta fase
que só se daria com o trânsito em julgado do processo, e mais:
Com profundas alterações realizadas no processo civil brasileiro, mediante sucessivas, pequenas e pontuais reformas no CPC, o cenário transformou-
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se. A velha CLT de 1943 é agora incompleta, insuficiente e intoleravelmente ineficaz, se comparada ao CPC exsurgido dessas reformas. Nalguns temas, como em matéria de tutela de urgência e (exatamente) de execução provisória, os dois estatutos são antípodas. De efeito, as normas do CPC sobre execução provisória são o verdadeiro marco regulatório da execução provisória no processo do trabalho, sendo que suas disposições devem ser aplicadas por inteiro e não apenas parcialmente (MELHADO, 2009, p. 385).
No mesmo caminho segue afirmando a doutrina:
Não obstante, na realidade, nota-se que a atual disciplina da execução provisória no processo civil é mais avançada do que aquela prevista na CLT. Com isso, por meio de interpretação sistemática e teleológica, fundada nos valores e princípios constitucionais, defende-se a aplicabilidade das disposições sobre o tema, previstas no CPC, que estejam em consonância com a efetividade da tutela jurisdicional (GARCIA, 2012, p. 673).
Nesse introito, apesar de a CLT, que dedicou, apenas, um único dispositivo à
matéria, limitar o alcance da execução provisória a atos de constrição ao estabelecer
o seu limite “até a penhora” o art. 475-O do CPC a regula pormenorizadamente.
Ademais, enaltece seu processamento, que se fará, no que couber, do mesmo modo
que a execução definitiva, permitindo atos de expropriação, mediante caução, e
dispensando a garantia, dentre outras situações, quando o crédito tiver natureza
alimentar. Assim “parece inevitável, à primeira vista, a trombada entre esses
dispositivos do CPC e o filho único da CLT, o seu art. 899” (MELHADO, 2009, p.
383).
Não obstante, é oportuno ressaltar que, apesar de a nomenclatura sugerir que
a execução seja provisória, a mutabilidade, ou provisoriedade, é, tão só, um adjetivo
do título executivo, que, não obstante, possui plena eficácia eis que a decisão de
primeiro grau está apta a produzir efeitos. Há, unicamente, a possibilidade de, em
face de o recurso interposto ser a decisão modificada pelo tribunal ad quem, deste
modo:
Observe-se que, não existe uma diferença ontológica entre a execução provisória e a definitiva, tendo em vista que a provisoriedade é do título executivo e não do procedimento executivo. O fato de a decisão judicial poder sofrer algum tipo de reforma pelos tribunais é que determina o caráter não definitivo da execução (CORDEIRO, 2007, texto digital).
Assim:
É importante ter em mente que a circunstância, ou conjunto de circunstancias, que demanda a provisoriedade da execução não está ligada ao processo, ou procedimento, propriamente dito, onde esta se desenvolve, mas sim ao título que a embasa. Com efeito, uma execução é provisória
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quando o título que a lastreia também o é. Não há que se confundir, desta forma, definitividade do título com eficácia executiva do mesmo. Estes conceitos não são sinônimos, muito menos interdependentes ou prejudiciais. Um determinado título, ainda que sujeito a alterações futuras, é suscetível a diversas eficácias, inclusive a executiva, conforme o regime jurídico que lhe for atribuído. [...] Assim, tem-se execução provisória quando esta se funda em título que, mesmo estando sujeito a alterações futuras, já se encontra dotado de certa eficácia executiva (MONTEIRO, 2009, p. 66).
Parte da doutrina sustenta a inviabilidade da aplicação subsidiária das regras
do CPC na execução provisória, sob argumento de que a CLT trata do assunto, o
que, por si só, impossibilitaria qualquer ato expropriatório, ou seja:
No processo trabalhista, por não ser omisso e por ocorrer incompatibilidade, não se aplica a exigência de caução, e por isso o exequente não se obriga a reparar os danos causados ao executado nem procede ao levantamento do depósito em dinheiro, resultando inaplicáveis as disposições dos incisos I, II e III do art. 475-O do CPC. [...] Garantido o juízo por penhora aperfeiçoadas, suspende-se o andamento processual até́ a baixa à Vara dos autos principais. Confirmada a condenação, prossegue a execução; anulada ou totalmente reformada, ficam sem efeito os atos praticados; e se for reformada “apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução” (CPC, art. 475-O, § 1º), prosseguindo quanto à condenação remanescente (GIGLIO, 2007, p. 539-539).
Nesses termos, diante de uma interpretação positivista temos a
impossibilidade de qualquer ato de expropriação porquanto a penhora é ato de
constrição e, todavia, se não podemos ultrapassá-la ficaremos limitados aos seus
atos. Esse obstáculo não é imposto no diploma processual civil, assim:
O princípio da isonomia e o arcabouço ético da ordem constitucional, fundada nos valores do trabalho e da dignidade da pessoa humana (Constituição, art. 1°, II e III), talvez autorizassem afirmar exatamente o contrário: se em alguma espécie de execução provisória são admissíveis atos expropriatórios ou o levantamento do depósito, ela é a execução trabalhista. Nela, o exequente persegue crédito de natureza alimentar e com ele irá satisfazer bens materiais e intelectuais de sua família (MELHADO, 2009, p. 384).
Assim, para superar o limite imposto pela CLT se faz necessário aplicar as
disposições do CPC, mais especificamente o art. 475-O, uma vez que:
A autonomia do direito processual do trabalho, no entanto, não pode servir de empecilho para que o intérprete direcione o sentido da norma jurídica à realidade vigente. É, por conseguinte, ilusório o argumento de que a consolidação apresenta regramentos e limites para o instituto da execução provisória. A postura do legislador é absolutamente omissa em relação à regulação do instituto (MACEDO apud SCHIAVI, 2012, p. 202).
Esse entrave é desmistificado por Antônio Álvares da Silva que explana:
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A execução provisória é regulada tanto no processo comum como no trabalhista. A diferença consiste na extensão. No processo trabalhista, a execução provisória vai até a penhora. No CPC, sempre se permitiu a execução provisória com atos alienatórios, desde que prestada a garantia da caução. A recente reforma da Lei 11.232/05 aprofundou ainda mais a execução provisória, permitindo atos alienatórios e levantamento de dinheiro até mesmo sem caução. Esta situação não é prevista na CLT em execução provisória. Porém, são plenamente compatíveis com a finalidade do processo social, pois dá exequibilidade imediata à sentença de primeiro grau e permite ao empregado o acesso parcial ao crédito alimentar. A hipótese é típica de analogia legis. O instituto, regulamentado pelo CPC, pode perfeitamente ser transportado para o processo do trabalho, pois complementa a execução provisória nele disciplinada, aperfeiçoando-a para torná-la um instrumento processual mais eficaz e apto a cumprir sua finalidade (SILVA, 2007, p. 53).
Desse modo, pode-se aferir que, mesmo diante de uma interpretação
estritamente legalista, é plenamente possível o uso da penhora de dinheiro em
execução provisória, eis que seus recursos, por regra, possuem efeito devolutivo. A
divergência doutrinária e jurisprudencial se dá, apenas, quanto aos seus limites, se
transcende, ou não, a penhora. Tal discórdia é semeada pela possibilidade da
aplicação subsidiária do diploma civil, art. 475-O do CPC, que garante, além de atos
de constrição, atos de expropriação na execução provisória, assim:
Observa-se que a vedação contida na norma celetista se refere ao limite processual dos atos executórios de títulos judiciais provisórios, ou seja, delimita que os atos processuais na execução de títulos judiciais provisórios devem ser praticados até a penhora, a teor do art. 899 da CLT, inexistindo, portanto, vedação de que a penhora na execução provisória não deva recair em dinheiro, muito pelo contrário a interpretação teleológica da Consolidação Trabalhista e da Carta Republicana impõe que a penhora deva recair prioritariamente em valores pecuniários do executado, a teor do art. 882 da CLT (ARAÚJO JÚNIOR; MOTA, texto digital).
Pois bem, apesar de a aplicabilidade do art. 475-0 do CPC ser consentânea
com a visão menos positivista manifestada neste trabalho, esta divergência não
precisa ser severamente esmiuçada. O ponto incontroverso, expresso na CLT ˗ a
execução provisória é permitida até a penhora ˗ basta para atingir o que está sendo
aqui proposto, penhora de dinheiro em execução provisória.
4.4 A penhora de dinheiro
A penhora cinge-se a afetar bem do devedor, mediante ordem do juiz, por
apreensão ou depósito, no intuito de satisfazer, plenamente, o comando exarado na
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sentença. Este ato de império marcado pela coerção não mais pertence à parte
abstrata do processo, porquanto se traduz na exteriorização dos comandos contidos
e formalizados na sentença, transcendendo o núcleo relacional jurídico para produzir
resultados no mundo físico. Ora:
Há, com isto, sem dúvida alguma, alteração jurídica na situação dos bens penhorados; no entanto, as modificações assim produzidas se refletem, fundamentalmente, no âmbito processual. Os bens em que a penhora recai estão presos ao processo de execução e adquirem a destinação especial de ficarem como objeto da responsabilidade executória. Com isso, embora o executado permaneça com seus direitos sobre a coisa ou o bem penhorado, impedido está de lhe retirar essa destinação específica. O bem penhorado deve permanecer sujeito ao juízo da execução para que, ao final, possa ser satisfeito o preceito sancionador do título executório (MARQUES apud NASCIMENTO, 2012, p. 777).
Nessa toada, caso a importância reclamada não seja paga, nem, do mesmo
modo, seja garantida a execução, inteligência do art. 883 da CLT, seguir-se-á à
penhora dos bens, tantos quanto bastem para pagamento da importância da
condenação. Não obstante, para que a execução tenha êxito deverá ter o bem
penhorado, se não for dinheiro, chances de ser arrematado, ou seja, liquidez. O
sucesso desta imprescindível fase processual reside na conversão em dinheiro
daquilo que foi penhorado, nessa toada:
A penhora é ato de extrema importância para a efetividade da execução. Não se deve encarar a penhora como um mero iter do procedimento, pois que isso implica, muitas vezes, negar a própria utilidade de todos os atos subsequentes da execução. Em outras palavras, pouco adianta cumprir o preceito legal, penhorando-se um bem que não possui a mínima chance de ser convertido em dinheiro, mediante venda em hasta pública. Grande parte dos problemas vividos nas execuções trabalhistas situa-se no fato da realização da penhora de bens de baixo interesse comercial. O importante não é garantir a execução, sob o ponto de vista formal, mas estabelecer uma garantia de que o crédito em questão será satisfeito após obedecidas as formalidades legais subsequentes (SOUTO MAIOR apud SCHIAVI, 2012, p. 255).
Nessa intelecção, soma-se o fato de que temos em funcionamento uma
ferramenta moderna, decorrente da informatização globalizada, que implementou um
modo de proceder verdadeiramente célere e eficiente. Tal benesse é conhecida por
penhora on-line, garantida pelo convênio BACEN JUD entre o TST e o Banco
Central. “A penhora on line não é uma nova modalidade de penhora. É apenas uma
autorização judicial para bloqueio de valores. É um bloqueio de valores por meio
eletrônico. A penhora é feita mediante expedição de mandado judicial” (MARTINS,
2011, p. 768).
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Nesse panorama:
O procedimento para realização da penhora não pode ficar imune aos avanços tecnológicos. Pelo contrário, a adoção de novas e mais rápidas técnicas de transferência de valores, produzidas por expeditos recursos de informática, recomenda e até se impõe igual criação, pelo direito, de meios mais eficazes de apreensão de valores. Como é intuitivo, créditos e lançamentos contábeis podem ser ocultados ou transferidos com grande facilidade e com enorme rapidez, sem nenhuma outra operação, nos dias de hoje, do que meros comandos emitidos de qualquer computador ligado à internet (MALLET apud SCHIAVI, 2012, p. 270).
Assim, mediante expedição de ofício eletrônico às instituições financeiras, o
magistrado obtém informações sobre a existência de conta corrente e aplicação
financeira em nome do executado para, com isso, bloquear estes valores com o
propósito de garantir a execução.
Os usuários do sistema (exclusivamente magistrados) poderão expedir ordens de bloqueio de numerário existente nessas contas diretamente às instituições financeiras, de modo a satisfazer os créditos trabalhistas dos exequentes. Dessa forma ainda que as empresas executadas não possuam bens suficientes para a quitação de seus débitos trabalhista, as ordens de bloqueio de numerário disponível nas contas correntes permitirão dar efetividade às decisões judiciais (ABDALA apud LEITE, 2011, p. 1050).
Tal entendimento que privilegia a efetividade ecoa uníssono em grande parte
da doutrina:
A utilização dessa sistemática tem como objetivo a realização de penhora de valores em dinheiro, existentes em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, o que tem amparo legal no art. 655, inciso I, do CPC, c/c art. 882 da CLT, bem como, atualmente, no art. 655-A do CPC. A internet é o meio de acesso ao sistema eletrônico pelos juízes e tribunais. Torna-se possível, com isso, que o juízo da execução obtenha informações sobre contas-correntes e aplicações financeiras, de forma on-line. Ademais, possibilita-se a determinação de indisponibilidade (bloqueio) do valor, com vistas ao pagamento do crédito exequendo, imprimindo-se maior celeridade na satisfação do direito. A medida, portanto, está em consonância com o ideal de efetividade da tutela jurisdicional, para se alcançar a satisfação do direito (GARCIA, 2012, p. 695).
Desse modo, para andar em compasso com os avanços da tecnologia e
propiciar, em prazo razoável, a materialização das condenações como forma de
cumprir a sua função institucional deve, o Poder Judiciário, como um todo, favorecer-
se dos avanços obtidos pelo uso da tecnologia no processo. A aplicação destas
ferramentas modernas, em especial a penhora on-line, infla a efetividade do
provimento jurisdicional, e nesse rumo:
Sem dúvida, a penhora on-line possibilitou ao juiz da execução o cumprimento dos seus julgados com maior agilidade e efetividade, atuando
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a evolução tecnológica a serviço da Justiça e dos jurisdicionados, em especial o trabalhador hipossuficiente, vindo a minorar a detestável demora na execução do julgado (SARAIVA, 2012, p. 575).
Afora o tempo extremamente reduzido em que o magistrado efetua o bloqueio
da quantia necessária para garantir a execução, a penhora on-line de dinheiro evita
os percalços, que são acessórios da penhora de outros bens e sua posterior
alienação em hasta pública, assim ponderando os fatos apenas com o uso da lógica
chegar-se-á à conclusão de que:
O instrumento da penhora on-line, que possibilita a troca de informações bancárias e o envio de determinações judiciais via sistema de dados BACEN JUD, para bloqueio de contas bancárias, em substituição aos ofícios e cartas precatórias, é meio adequado, idôneo e necessário, e que não causa qualquer restrição ao direito do devedor, uma vez que torna menos onerosa a execução - despesas de ofícios, cartas precatórias, oficiais de justiça [...]. A penhora on-line contribui sobremaneira para a celeridade processual, possibilitando o cumprimento imediato das ordens expedidas pelos magistrados, estando, portanto, esta em total consonância com o princípio do devido processo legal tão aclamado na Constituição da República Federativa do Brasil (LIMA, 2005, p. 181).
Sem prejuízo, a utilização da penhora em dinheiro na execução provisória não
é proibida pela CLT nem, tampouco, pelo CPC, obtempera Schiavi (2012), pelo
contrário, como já referido, o dinheiro é o bem penhorável preferencial, art. 655 CPC,
desse modo:
A penhora de dinheiro é a melhor forma de viabilizar a realização do direito de crédito, já que dispensa todo o procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformação de bem penhorado – como o imóvel – em dinheiro, eliminando a demora e o custo dos atos como a avaliação e a alienação do bem a terceiro. Além disto, tal espécie de penhora dá ao exequente a oportunidade de penhorar a quantia necessária ao seu pagamento, o que é difícil em se tratando de bens imóveis ou móveis, os quais possuem valores ‘relativos’ e, por isto mesmo, são objeto de venda em leilão público, ocasião em que a arrematação pode ocorrer por preço inferior ao de mercado (MARINONI, 2007, p. 270).
Enfim, podemos constatar que a penhora de dinheiro não figura por acaso
como primeiro item da lista de bens para penhora, longe disso, está, acertadamente
em seu lugar de direito eis que respeita o princípio da duração razoável do processo,
da dignidade da pessoa humana e da efetividade. Sem prejuízo, certamente, é o
modo menos oneroso de se proceder considerando todos os gastos que são
necessários quando há penhora de outros bens, ademais:
O grande ideal é que o judiciário se torne operante e tempestivo na prestação jurisdicional. Quando houver esta efetividade, não se precisará
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mais deste malabarismo processual, ora protegendo o credor, ora o devedor com medidas que, numa análise mais aprofundada, só servem para salvar as aparências. São sucedâneos falsos e de eficácia duvidosa, de que o processo se serve à falta do cumprimento de sua obrigação principal: a prestação jurisdicional plena. Cumpra o Estado o que prometeu no art. 5º, LXXVIII, da Constituição e tudo estará resolvido, sem mágicas, torções ou esforços inúteis para fazer uma justiça de superficialidade, exatamente para fugir do dever da justiça profunda e verdadeira, que consiste na entrega da prestação jurisdicional em tempo razoável, com segurança e eficiência (SILVA, 2007, p. 33).
Tendo em mente essa inferência, passar-se-á a analisar o entendimento de
nosso Egrégio Tribunal Superior do Trabalho explicitado no inciso III de sua Súmula
417.
4.5 A posição do TST através do item III da Súmula 417
O órgão de cúpula da Justiça do trabalho com função jurisdicional em todo o
território nacional é o TST cuja função precípua, explicitada no site da instituição,
consiste em uniformizar a jurisprudência trabalhista brasileira.
Não obstante, por meio de posicionamentos predominantes da jurisprudência
dos tribunais cabe-lhe a edição de súmulas. Esta técnica de uniformização atenua
os conflitos de interpretação sobre assuntos determinados eis que emana de
divergência jurisprudencial. Assim, elucidado qual é o entendimento do Tribunal
sobre determinada matéria sabe-se, em tese, de antemão o modo como esta será
julgada, no entanto:
A Súmula, contudo, não possui efeito vinculante (exceto na hipótese do art.103-A da CF) para outros processos, para o pleno (ou órgão especial equivalente), para os demais órgãos fracionários ou para os juízes de primeira instância, mas constituem instrumento de racionalização e celeridade da prestação jurisdicional, além de servirem como orientação acerca da interpretação das normas que compõem o ordenamento jurídico (LEITE, 2011, p. 937).
Nesses termos, a confecção de uma súmula, além de garantir a segurança
jurídica pela uniformização das decisões, propicia celeridade e efetividade.
Porquanto, evita ou atenua a interposição de recurso meramente protelatório, que
poderá ter o seu seguimento negado pelo relator, nos termos do art. 557 do CPC.
Ademais facilita o julgamento eis que o tribunal já se manifestou sobre a matéria,
fato que minimiza as controvérsias. Desse modo, “a atribuição de eficácia, em grau
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cada vez maior, ao precedente, ao que parece, está começando a desafogar as
instâncias superiores, atuando, por conseguinte, como um importante instrumento de
aprimoramento na prestação da tutela jurisdicional” (MACEDO, 2011, texto digital).
Em outubro de 2005 o TST reafirmou seu posicionamento quanto à penhora
de dinheiro na execução provisória convertendo a Orientação Jurisprudencial 62 da
SDI- 2 do TST no item III da Súmula 417, in verbis:
III – Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.
Tal entendimento impossibilita a penhora de dinheiro em execução provisória
quando o executado nomear outros bens. Entende o tribunal que se a execução
estiver garantida por outros bens não pode o credor querer que se penhore dinheiro.
A penhora deste seria o modo mais oneroso de se garantir a execução e o devedor
possui o direito de que a mesma se processe da forma que lhe seja menos gravosa
conforme art. 620 do CPC, in verbis: “quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o
devedor”. Nessa linha de raciocínio a penhora de dinheiro feriria direito líquido e
certo possibilitando a impetração de mandado de segurança.
Dessa ilação, facilmente se infere que o Egrégio Tribunal não diferencia os
bens pela sua liquidez, pois a nomeação de qualquer bem basta para obstar a
penhora de dinheiro em execução provisória. Empurra-se para debaixo do tapete a
ordem de preferência do art. 655 do CPC juntamente com a possibilidade de se
garantir o adimplemento do crédito alimentar postulado. E pior, a súmula rotula a
penhora de dinheiro como sendo a maneira mais gravosa de se proceder à
execução, mesmo diante de todos os encargos financeiros, suportados pelo
executado, oriundos de uma venda em hasta pública. Não bastasse isso, santifica-se
o art. 620 do CPC emprestando-lhe, de maneira impositiva, uma aplicabilidade que
é, no mínimo, duvidosa, eis que:
Variam as opiniões dos doutrinadores sobre o alcance da aplicação do art. 620 do CPC ao processo do trabalho, especialmente quando em confronto com a ordem preferencial do art. 655 e o comando do art. 612, ambos do CPC, que determina que a execução se realize no interesse do credor (SOUZA apud SCHIAVI, 2012, p. 209).
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Ademais, a súmula é anterior à Lei 11.232/2005, que tratou minuciosamente
do procedimento da execução provisória. Não obstante, verifica-se que predomina,
há tempo, entendimento diverso, conforme o enunciado n. 69 da 1ª Jornada de
Direito Material e Processual do Trabalho (2007) exposto a seguir:
Na execução provisória trabalhista é admissível a penhora de dinheiro, mesmo que indicados outros bens. Adequação do postulado da execução menos gravosa ao executado aos princípios da razoável duração do processo e a da efetividade.
Destarte, no mesmo sentido foi o entendimento de operadores do direito do
trabalho que participaram da Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do
Trabalho (2010) cujo enunciado n. 21 declara:
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENHORA EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE. É válida a penhora de dinheiro em execução provisória, inclusive por meio do Bacen Jud. A Súmula n. 417, item III, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), está superada pelo art. 475-O do Código de Processo Civil (CPC).
Sem prejuízo, a matéria exarada no inciso III da Súmula 417 vem recebendo
duras críticas da doutrina, conforme será esmiuçado no próximo capítulo. Ademais,
no intuito de demonstrar o seu desacerto se fará sucessivos ataques em sua viga
mestra, o art. 620 do CPC, eis que ruindo este tudo desmorona. Para isso
demonstrar-se-á as garantias que se desencadeiam da aplicabilidade da penhora de
dinheiro em execução provisória juntamente com sua consonância com o sistema
principiológico constitucional.
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5 O PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA NO PROCESSO TRABALHISTA
Embrenhado nas entranhas da execução trabalhista por ordem estrita do
inciso III da Súmula 417 do TST, o princípio da execução menos gravosa,
estabelecido no art. 620 do CPC, é o escudo que evita, na execução provisória, a
determinação de penhora em dinheiro sob argumento de se ferir direito líquido e
certo do executado, quando este já nomeou outros bens.
Assim, sem ponderar a liquidez do bem nomeado pelo executado, fator de
extrema importância para o sucesso desta fase processual, cerceia-se,
precocemente, a possibilidade de se constritar dinheiro. Ademais, ignora-se que
penhora é ato de constrição, que não, necessariamente, implica na transferência dos
valores penhorados ao exequente.
Ancorado nessa duras críticas caberá a este capítulo ratificar, por vários
meios, a inaplicabilidade do art. 620, que dá base e estrutura ao entendimento
lapidado no inciso III da Súmula 417 do TST, que, hodiernamente, é o maior entrave
à penhora de dinheiro em execução provisória trabalhista. Tal investida contra o
coração da súmula objetiva evidenciar o seu desacerto e, de modo reflexo,
demonstrar a conveniência da aplicabilidade da constrição de dinheiro na execução
provisória.
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5.1 A crítica estabelecida
Quando a súmula 417 do TST impõe a aplicação do art. 620 do CPC ela
idealiza um direito líquido e certo quando este sequer existe eis que a execução
realiza-se no interesse do credor (art. 612 do CPC). Não bastasse isso, atropela-se o
art. 882 da CLT que expressamente impõe, quando da nomeação de bens pelo
executado, a observância da ordem de preferência do art. 655 do CPC. E mais, “a
aplicação do princípio da execução menos gravosa ao processo do trabalho não
passa pelo crivo do art. 769 da CLT. [...] não se faz presente no caso o requisito da
compatibilidade do art. 620 do CPC com os princípios do direito processual do
trabalho” (PINTO apud CLAUS, 2011, p. 28).
Todavia, tal transgressão não se contenta apenas em subverter regras
infraconstitucionais ela eleva-se a ponto de deturpar a dignidade da pessoa humana,
fundamento do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, III), a igualdade e a
duração razoável do processo, que figuram entre os direitos e garantias
fundamentais (CRFB, art. 5º caput e LXXVIII).
Essas inconsistências que giram em torno do inciso III da Súmula 417 do TST
são pontualmente criticadas pela doutrina que não titubeia:
A Súmula n. 417, III, do TST, (1) confunde o conceito de meios de execução, (2) importa duração abusiva e injustificada do processo, subvertendo o princípio da razoável duração do processo e a garantia de meios que garantem a celeridade de sua tramitação, (3) incita a execução pelo modo mais oneroso para o devedor, (4) atribui ao executado um estranho ‘direito’ à procrastinação do desfecho da demanda, (5) inverte a lógica da execução, que deveria ser realizada no interesse do credor, (6) distingue a execução provisória da definitiva em que a diferenciação é incabível e (7) ofende o princípio da dignidade humana (MELHADO, 2009, p. 392).
No mesmo rumo conclui Schiavi:
Em que pese o respeito que merece o posicionamento sumulado do TST, pensamos que ele deve ser revisto pelos seguintes argumentos: a) a execução provisória se processa pela mesma forma que a execução definitiva; b) não há direito líquido e certo do executado em não ter penhorado dinheiro na execução provisória. Ao contrário, a penhora de dinheiro está prevista na lei (arts. 882 e 655 da CLT). De outro lado, há a prevalência principiológica do credor na execução (interpretação sistemática dos arts. 612 e 620, ambos do CPC); c) efetividade do art. 475-O, § 2º, do
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CPC, possibilitando-se ao Juiz do Trabalho liberar dinheiro ao credor trabalhista até o montante de 60 salários mínimos (SCHIAVI, 2012, p. 211).
Com este aporte passa-se para a análise individual e pormenorizada dos
pontos mais controvertidos que circundam a matéria sumulada.
5.2 A incompatibilidade do art. 620 do CPC frente ao art. 769 da CLT
Na visão didática e científica, o Direito Processual do Trabalho, como ramo da
ciência do direito, possui autonomia eis que dotado de objetivos próprios, conteúdo
específico e métodos particulares de interpretação, ocupando e desempenhando
posição social extremamente importante. Todavia autonomia não é sinônimo de
isolamento, visto que faz parte de um sistema maior ao qual se integra, consoante
Silva (2007).
Desse modo, as lacunas que eventualmente o assolarem serão resolvidas por
atividade hermenêutica calcada no art. 769 da CLT mediante o atendimento de dois
requisitos: omissão e compatibilidade. Como a CLT não dispõe sobre o modo menos
gravoso de se proceder a execução o primeiro requisito é atendido, porém o quesito
compatibilidade encontrará resistência. Porquanto “ao transladar-se o art. 620 do
CPC para o território da execução trabalhista, contudo, é preciso estampar nessa
norma outro conteúdo semântico, adequado à realidade e a dialética do mundo do
trabalho” (MELHADO, 2009, p. 387).
Essa adequação do conteúdo semântico sugerida por Melhado cinge-se ao
fato de que, na seara trabalhista o hipossuficiente, geralmente, é o credor, que
necessita dessa verba para a própria subsistência, ao contrário da relação
processual civil em que se presume a igualdade entre as partes, assim:
O art. 620 do CPC é, evidentemente, tutelar do interesse do devedor, exposto à violência da constrição. A tutela é bastante compreensível dentro de um sistema processual que navega em águas de interesse processuais caracteristicamente privados, porque oriundos de relação de direito material subordinada à ideia da igualdade jurídica e da autonomia da vontade. O sistema processual trabalhista flutua num universo dominado pela prevalência da tutela do hipossuficiente econômico, que se apresenta como credor da execução trabalhista. Em face da evidente oposição de pressupostos, sustentamos que, em princípio, o art. 620 do CPC não pode suprir a omissão legal trabalhista, por ser incompatível com a filosofia tutelar do economicamente fraco, que lhe dá caráter. Sua aplicação coloca em confronto a proteção do interesse econômico do devedor (a empresa) e o
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direito alimentar do credor (o empregado), a cujo respeito não pode haver hesitação de posicionamento do juiz do trabalho ao lado do empregado (PINTO apud CLAUS, 2011, p. 28).
De fato, sob uma análise hermenêutica adequada, a aplicação do art. 620 do
CPC na execução trabalhista é, no mínimo, duvidosa eis que tal norma visa
favorecer o devedor e tal desiderato não é compatível com as normas do diploma
trabalhista, uma vez que:
A aplicação do art. 620 do CPC, na espécie, deve ter sempre por norte a relação material a que serve de instrumento. Vale dizer, essa norma foi criada com o objetivo de estabelecer um plus jurídico ao devedor, em função da sua presumível inferioridade econômica diante do credor. A sua aplicação no terreno do processo do trabalho não pode olvidar a realidade econômica e social dos litigantes, porque quem se encontra, a rigor, em posição de vulnerabilidade e hipossuficiência é justamente o exequente (trabalhador), geralmente desempregado e com a sua dignidade comprometida exatamente por não receber créditos sonegados pelo executado (empregador). Afinal, o nosso ordenamento constitucional consagra como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Ademais, se a empresa tem de cumprir função social, uma delas é, seguramente, o correto pagamento pelo trabalho humano que usufruiu (LEITE, 2011, p. 1019).
Somente normas de direito processual comum que forem compatíveis com o
diploma trabalhista poderão ser aplicadas, nos casos omissos, como fonte
subsidiária do direito processual do trabalho. Nesses termos, diante da
incompatibilidade do art. 620 do CPC, conforme explicitado retro, não há como
aplicá-lo no campo trabalhista. E assim sendo, o inciso III da Súmula 417 do TST
resta comprometido e a penhora de dinheiro em execução provisória afigurar-se-ia
plenamente possível.
No entanto, se porventura, tal norma for considerada compatível com o
diploma trabalhista devemos perquirir se o princípio da execução menos gravosa
(art. 620 do CPC) prevalece sobre o da execução mais eficaz (art. 612 do CPC),
conflito que será analisado em seguida.
5.3 O art. 620 do CPC versus o art. 612 do CPC
O comando da execução pelo modo menos gravoso para o devedor, quando
por vários meios o credor puder promovê-la, entalhado no art. 620 do CPC, é o
último artigo do capítulo que trata das disposições gerais da execução. O art. 612 do
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CPC, que discorre “[...] realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire,
pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados”, por outro lado, é o
abre alas deste capítulo apontando o norte a ser seguido pelo operador do direito.
Assim:
Ambos os preceitos estão localizados no capítulo que trata das disposições gerais sobre a execução. Porém, o art. 612 precede o art. 620. Essa precedência tópica expressa a preeminência que o sistema normativo outorga ao credor na execução, ao estabelecer que ‘... realiza-se a execução no interesse do credor’ (CPC, art. 612). Além disso, o art. 612 abre o respectivo capítulo do CPC, fixando a regra geral da execução: a execução realiza-se no interesse do credor. Já o art. 620 do CPC encerra o capítulo, estabelecendo uma exceção àquela regra geral: a execução será feita pelo modo menos gravoso para o devedor, quando por vários meios o credor puder promover a execução (CLAUS, 2011, p. 23).
Essa hierarquia que se estabelece dentro da estrutura normativa é típica das
codificações. Assim, parte-se da norma geral, a execução realiza-se no interesse do
credor, para, ao final, estabelecer-se a exceção, o modo menos oneroso ao devedor,
porém:
Essa regra tem sido mal compreendida, e são frequentes as vezes em que o devedor a invoca, para eximir-se. Para entendê-la adequadamente é preciso conjugá-la com outras, como a do exato adimplemento, e a da patrimonialidade da execução. Não se pode perder de vista que o objetivo da execução é a satisfação do credor: se houver vários meios equivalentes para alcançá-la, deve o juiz preferir a que cause menos ônus para o devedor. Mas, para tanto, é preciso que os vários modos sejam equivalentes, no que concerne ao resultado almejado pelo credor. O devedor não pode, por exemplo, requerer a substituição da penhora de dinheiro, ou do faturamento de sua empresa, por outros, de mais difícil liquidação, aduzindo que essa forma é menos onerosa. Pode ser menos onerosa para ele, mas é mais gravosa para o credor, e a execução se estabelece para a satisfação deste. A substituição só deverá ser deferida se não prejudicar o credor, assegurando-lhe um meio equivalente de satisfação de seus interesses (GONÇALVES, 2011, p. 30).
Nessa jornada, “o art. 620 do CPC, portanto, deve ser interpretado de forma
sistemática, observando-se as demais regras e princípios da execução, sob pena de
se frustrar o seu objetivo primordial, qual seja, a efetiva satisfação do direito”
(GARCIA, 2012, p. 696). Ademais, a regra estabelecida no art. 620 do CPC é uma
norma secundária que depende de um evento futuro e incerto “quando”. Assim se
implementada a sua condição de aplicabilidade (vários meios de se promover a
execução) optar-se-á pela forma menos gravosa não podendo, a mesma, ser
aplicada de pronto.
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Resolvido esse percalço ainda persiste, sob visão menos positivista, o conflito
de dois princípios – execução mais eficaz e execução menos gravosa – assim, “se
os dois princípios são considerados de igual hierarquia e estão em conflito, é o caso
de trabalhar com uma espécie de meta-princípio, pelos critérios de adequação,
proporcionalidade e necessidade” (MELHADO, 2009, p. 388).
Para resolução de tal equação devemos contrabalançar ambos os princípios e
usar da razoabilidade, assim teremos, de um lado da balança, a garantia de que a
execução se processe do modo menos oneroso ao devedor (art. 620 CPC)
privilegiando-se o capital em detrimento do trabalho e, do outro, a execução mais
eficaz para o credor (art. 612 do CPC) juntamente com efetividade, duração razoável
do processo, dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. O resultado se
imporá inelutavelmente.
Não obstante, analisando o caso de uma forma mais simples teremos o mais
forte preservando seu patrimônio de um lado e o mais fraco querendo garantir sua
subsistência do outro. Sem prejuízo, “o princípio da menor onerosidade ao devedor
deve ser aplicado harmonicamente com o princípio da efetividade da execução. O
fim da execução consiste, antes de tudo, na satisfação do direito do credor
(DONIZETTI, 2012, p. 895).
Logo:
Se houver vários modos de promover a execução e todos forem eficazes na mesma medida, somente então a execução deve ser realizada pelo modo menos gravoso para o executado. Contudo, se a execução for mais eficaz quando realizada do modo mais gravoso para o executado, tem aplicação a regra geral do art. 612 do CPC: adota-se a execução desse modo, não porque seja o mais gravoso, mas porque é o mais eficaz no caso concreto. Da mesma forma, adota-se o modo menos gravoso quando for ele o mais eficaz para a execução, não porque seja o menos gravoso, mas por ser o mais eficaz no caso concreto (CLAUS, 2011, p. 24).
Nessa linha de raciocínio, havendo valores para tal, a penhora de dinheiro em
execução provisória é a forma mais eficaz de se realizar a execução. E em virtude
disso, não pode haver entraves em sua aplicabilidade.
Ademais, caso os argumentos até aqui externados não sejam capazes de
obstar a aplicabilidade do art. 620 do CPC na seara trabalhista analisar-se-á na
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sequência o quanto é gravosa para o executado a penhora de dinheiro na execução
provisória.
5.4 O modo menos gravoso ao devedor
A penosa tarefa do princípio da execução menos gravosa em transpor os
muros protetivos da CLT somente é possível porque quem mais deveria guardar e
proteger o castelo das garantias trabalhistas baixa a ponte permitindo sua
aplicabilidade.
O inciso III da Súmula 417 do TST injeta o art. 620 no seio da execução
trabalhista e o faz, aparentemente, por interpretação meramente subjetiva, eis que:
A lei, tão cultuada nos altares do positivismo, não passa de uma iguana de cores mutantes que assume o caráter conveniente ao seu senhor a aos interesses do momento. Assim, aquilo que deveria ser feito do mesmo modo passa a ser feito de outro modo com a Súmula n. 417, III. Palavras são mesmo serezinhos inanimados, vazios de conteúdo semântico. O jurista não ‘extrai’ dela um sentido. Ao contrário: ele constrói esse material semiológico e, de fora para dentro, imputa-o à norma (STRECK apud MELHADO, 2009, p. 390).
E mais, essa imputação de significado é evidente ao se ponderar a doutrina
de dois anos antes da publicação da referida súmula, que já assinalava:
Prevalece até hoje, herdado do processo civil, o princípio da execução menos onerosa: protege-se o devedor, que comprovadamente não tem direito (tanto assim que foi condenado) em detrimento de quem, reconhecidamente, está amparado por ele. [...] Uma reforma ideal do processo trabalhista abandonaria o dogma da igualdade das partes e adotaria, na execução, o princípio da execução mais eficaz, em substituição ao da execução menos onerosa. As protelações do procedimento deveriam ser coibidas com rigor maior do que o imposto pelo Código de Processo Civil, pois o trabalhador tem urgência em receber o que lhe foi reconhecido: vive ‘da mão para a boca’; não tem reservas, e trabalha hoje para comer amanhã (GIGLIO, 2003, p. 37).
Não bastasse isso, a argumentação explicitada na súmula se contradiz.
Porquanto objetivando garantir que a execução se processe do modo menos
oneroso ao devedor insta que a mesma seja feita do modo mais custoso para ambas
as partes, uma vez que:
A penhora em dinheiro tem como característica específica ser menos custosa e mais breve e eficaz para se resolver a execução. Penhorados outros bens, como veículos de via terrestre ou imóveis, serão necessários numerosos e demorados atos de execução. Descortinam-se infinitas possibilidades de controvérsias e incidentes, desde a avaliação até a
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arrematação. Os atos processuais são muito mais caros e correrão por conta do executado. [...] Os atos dos oficiais de justiça terão custas proporcionais à diligência certificada. Nomeado leiloeiro, este receberá comissão sobre o valor da alienação. Não raro, há despesas de depósito. Isso sem contar que poderá ser necessária mais de uma praça ou leilão e, ao final, a arrematação nunca se fará exatamente pelo valor da avaliação. São comuns casos em que a expropriação alcança apenas a metade do valor de mercado dos bens leiloados, ou nem isso (MELHADO, 2009, p. 388).
E assim sendo, admite-se uma conclusão absurda, pois alegando-se a lei
garantidora (execução pelo modo menos oneroso) evita-se a garantia (penhora de
dinheiro em execução provisória). Anomalia que não fugiu da crítica de Reginaldo
Melhado que dispara:
O minimalismo dos artistas plásticos do século passado (que ainda parecem contemporâneos, santo Deus!) é reinventado pelo TST com a Súmula n. 417, III: menos é mais. Ou o inverso: mais é menos. O jeito mais complicado, custoso e demorado vira menos: solenemente menos oneroso. (Ibidem, 2009, p. 389).
Assim, a verdadeira execução menos gravosa, para ambas as partes, é a
penhora de dinheiro na execução provisória. Logo, afigura-se, no discurso ideológico
marcado a fogo pelo inciso III da Súmula 417 do TST, a descarada proteção do
capital em detrimento do trabalho, porquanto, longe de assegurar execução menos
gravosa, o art. 620 do CPC garante, apenas, uma eficiente protelação processual.
5.5 O direito líquido e certo do devedor
Em outro norte, resistindo o credor, bravamente, à árdua execução, ao final,
havendo, ainda, dinheiro a ser penhorado poderá, se não executou a sentença
provisoriamente, fazê-lo, eis que se trata de direito líquido e certo garantido pelo
inciso I da Súmula 417 do TST que reza:
I - Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC.
Assim, se a penhora de dinheiro em execução definitiva não fere direito
líquido e certo, do mesmo modo, não há direito ferido na execução provisória. Aqui a
súmula se contraria. E isso não é ignorado pela doutrina que desfere:
Ora, não se vislumbra onde residiria o direito ‘líquido e certo’ de o executado não pagar ou garantir a execução em dinheiro quando o título executivo judicial determinar o pagamento de quantia certa! E o próprio TST disse o
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óbvio, função muitas vezes necessária para pacificar o entendimento diante de inúmeros julgados divergentes, nos incisos I e II. Ora, se não fere direito líquido e certo nos itens citados, porque inexiste tal atributo ao direito invocado pelo executado na execução de decisão definitiva, não nos parece legítimo o item III contrariar a ideologia da própria Súmula nos incisos que a antecedem. Há, de fato, um confronto entre as normas da execução provisória ditadas pela Lei 11.235/2005 e a interpretação do TST (SOUZA apud SCHIAVI, 2012, p. 209).
Além de a lei não vedá-la expressamente o art. 475-O garante que a
execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva, assim:
A sentença provisória pendente de recurso com efeito meramente devolutivo possibilita a adoção de todos os atos executivos semelhantemente aos adotados na execução da sentença definitiva quando a parte devedora se recusar a cumprir o título judicial espontaneamente, haja vista que a provisoriedade pertence apenas ao título executivo e não aos atos executivos (ARAUJO JÚNIOR, 2011, texto digital).
E mais, “não se faz outra penhora, depois de garantida a execução. Se a
penhora em pecúnia é recusada na execução provisória, essa constrição é
inviabilizada também na definitiva. Conclusão: o art. 655 do CPC é chutado pelos
ares pela Súmula n. 417” (MELHADO, 2009, p. 391).
O desfecho de Mauro Schiavi não é diferente:
No nosso sentir, não há direito líquido e certo ao executado de não ter penhorado dinheiro em sede de execução provisória, pois não está expressa na lei a vedação de tal penhora. Ora, como já salientado, o dinheiro é o primeiro bem na ordem de penhora (art. 655 do CPC). Na execução, mesmo a provisória, devem ser aplicados os princípios da primazia do credor e efetividade. Ainda que se possa invocar a aplicabilidade do art. 620 do CPC, que consagra o princípio da menor onerosidade ao executado, ele não pode prevalecer sobre o direito fundamental à tutela executiva do credor trabalhista (SCHIAVI, 2012, p. 208).
Seguindo essa linha de raciocínio, não existindo direito líquido e certo a ser
alegado estaria impossibilitada a impetração de mandado de segurança por falta de
pressuposto processual de admissibilidade, sendo a penhora de dinheiro em
execução provisória viabilizada, pois o devedor não poderia questioná-la pela via do
mandamus.
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6 CONCLUSÃO
O credor na Justiça do Trabalho, em regra, é hipossuficiente e necessita,
urgentemente, da verba postulada, pois é com ela que suprirá as suas necessidades
e de sua família. Assim, pode-se facilmente inferir que nesta seara do direito
celeridade vincula-se diretamente com efetividade.
Ademais, em Estado Democrático de Direito impõe-se, prioritariamente, os
valores glorificantes da cidadania, da dignidade humana, da função social do
trabalho e da igualdade. A materialização destas estimativas sociais que permitem a
realização da justiça e, portanto, o direito justo rege a fase executiva do processo.
Porquanto não basta, apenas, a confecção de magníficas sentenças. É preciso que
o comando sentencial seja entregue, da maneira mais célere possível ao
jurisdicionado, ou seja, a execução trabalhista deve ser célere e eficaz.
O entendimento do TST, por meio do inciso III de sua Súmula 417, calcado no
art. 620 do CPC, que privilegia o capital em detrimento do trabalho, apenas, infla a
cultura da protelação processual adubando o descrédito desta área especializada do
direito em que os efeitos de uma justiça tardia são os mais perversos.
A posição de inferioridade do credor trabalhista conjugada com o caráter
alimentar da verba postulada são fatores determinantes para que a execução tramite
pelo modo mais célere e eficaz possível, e esta forma de se materializar a garantia
entalhada no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal é a penhora de dinheiro, ainda
que em execução provisória.
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Assim, na luta por um processo verdadeiramente efetivo que atenda às
suplicas do jurisdicionado esta monografia ocupou-se em ressaltar, no primeiro
capítulo do desenvolvimento, que a prestação jurisdicional deve atender os clamores
do jurisdicionado, pois o objetivo do processo do trabalho é propiciar melhor acesso
dos trabalhadores à justiça, nesse ímpeto, consequentemente, suas regras
processuais devem convergir para tal finalidade.
Sem prejuízo, alertou-se que na busca incessante pela melhoria da prestação
jurisdicional deve o operador do direito do trabalho livrar-se dos dogmas positivistas
e aplicar as normas do processo civil quando suas disposições forem mais eficazes.
Em seguida, ao estudar a execução trabalhista pelas lentes dos princípios
constitucionais e trabalhistas que regem a aplicabilidade do direito na justiça do
trabalho, demostrou-se que é possível contrabalançar desigualdades mediante uma
interpretação que preze um processo mais justo, equânime.
Desse modo, como os valores fundantes do direito laboral são enaltecidos,
constantemente, pelas garantias que emanam de nossa Carta Magna, evidenciou-se
que não basta, apenas, aplicar a letra fria da lei. É preciso ponderar valores
mediante interpretação sistemática para garantir a aplicabilidade de valores
fundamentais ao caso concreto.
Na sequência, debruçando-se sobre as particularidades que compõem a
penhora de dinheiro em execução provisória, se exaltou a importância de se
penhorar bens dotados de liquidez, sob pena de se relegar a prestação jurisdicional
a um jogo de faz de conta. Ademais, ressaltou-se que a execução provisória da
sentença evita que os encargos decorrentes da demora recaiam unicamente sobre o
trabalhador. A parte hipossuficiente não pode ficar à deriva enquanto o empregador
usa o seu dinheiro entregando-o desgastado pelo tempo e inflação, somente, ao
cabo da última forma de impugnação.
Mais adiante, ao final, investiu-se contra o art. 620 do CPC demonstrando,
mediante vários meios, que sua aplicabilidade na seara laboral subverte todo o
sistema, inclusive a Constituição Federal. Assim, primeiramente, exibiu-se a
incompatibilidade do art. 620 do CPC frente ao diploma trabalhista eis que, ao
contrário da esfera civil, o credor é a parte hipossuficiente. Sem prejuízo, foi
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explicitado que a execução somente será feita pelo modo menos gravoso quando
houver vários meios equivalentes de se satisfazer a execução, que se realiza no
interesse do credor.
No mesmo capítulo, evidenciando-se que a penhora de outros bens demanda
vários encargos e sua arrematação alcança, em regra, metade do valor de mercado
do bem se enfatizou que a penhora de dinheiro é a forma menos gravosa para o
devedor. Assim, por fim, foi enaltecido que não há direito líquido e certo violado com
a penhora de dinheiro, fato que impossibilitaria a impetração de mandado de
segurança.
Dado o exposto, restou claro que a penhora de dinheiro em execução
provisória é a forma menos gravosa de se promover a execução, ademais se
garante de forma célere a eficaz a sentença, inflando a duração razoável do
processo e a dignidade da pessoa humana. A efetividade de todos os atos
processuais, desde o conhecimento, depende da penhora de bens dotados de
liquidez. Com aporte nas afirmações acima transcritas destaca-se o desacerto do
item III da súmula 417 do TST.
Conclui-se, a penhora de dinheiro em execução provisória, diante do fato de
que o credor é hipossuficiente e visa recompor “a posteriori” uma verba alimentar
subtraída pelo empregador, não figura, apenas, como o modo mais célere e eficaz
de se promover a execução, mas sim, é o modo mais acertado de, verdadeiramente,
se realizar justiça.
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