Cesar Calo Peghini

7/22/2019 Cesar Calo Peghini

http://slidepdf.com/reader/full/cesar-calo-peghini 1/277

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP

CESAR CALO PEGHINI

A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

São Paulo

2009



FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP

CESAR CALO PEGHINI


Dissertação apresentada a Banca Examinadora da

Faculdade Autônoma de Direito - FADISP, como

exigência parcial para a obtenção do título de

Mestre em Função Social do Direito.

Orientador: Professor Dr. Luis Paulo Cotrim

Guimarães

São Paulo

2009



CESAR CALO PEGHINI


São Paulo

2009

Banca Examinadora:

Professor Orientador: Professor Dr. Luis Paulo

Cotrim Guimarães

Examinador:

Examinador:



Dedico esta monografia com todo o meu coração à

minha querida mãe Jaci Aparecida Calo Peghini,

que sempre me apoiou, mesmo quando tudo

conspirava contra.



Prefacialmente e não menos importante agradeçoa disposição e paciência do Professor Dr. Luis

Paulo Cotrim Guimarães que sempre me atendeu

de forma sublime, mesmo tendo, tantos outros e

importantíssimos afazeres quotidianos. Agradeço

em especial, a Professora Dra. Thereza Arruda

Alvim, por todas as oportunidades ofertadas, bem

como pela confiança deposita que nunca

esquecerei. Agradeço o Professor Dr. Everaldo

Augusto Cambler, que compartilhou comigo, meus

primeiros e inaugurais momentos na docência.

Não poderia deixar de citar ainda, Cleudir Lima

Goos (Cléo) que contribuiu de forma significativa

neste momento tão importante. Agradeço ainda

todo o apoio, auxílio e colaboração do Marco

Antonio Pedrosa Cardoso quando da minha

ausência nos demais compromissos. Agradeço

com todo o meu amor e carinho Aline Aparecida

Santos Costa que esta sempre esta disposta e

solicita nos meus momentos mais difíceis e por

fim; àqueles que não acreditavam em um

determinado momento, que eu poderia dar mais

este “passo” importante na minha vida. Tal crençainfundada, só me fez aumentar meu amor e minha

dedicação à Advocacia, à Docência e ao Direito.



“Eu vejo o futuro repetir o passado

Eu vejo um museu de grandes novidades

O tempo não pára

Não pára, não, não pára”

Cazuza / Arnaldo Brandão



RESUMO

O objeto do presente estudo, ou seja, o direito de superfície tem sua origem noimpério romano. Verifica-se que sua aplicabilidade foi pautada inicialmente no direitopúblico como um instrumento de expansão do império e posteriormente – como nãopoderia deixar de ser –, passou a tecer usas teias em âmbito direito privado, tendocomo finalidade o mantenimento das referidas terras estatais conquistadas.

Patriado pelo no sistema jurídico brasileiro – de forma inegável –, prefacialmentepelo Estatuto da Cidade e posteriormente pelo Código Civil de 2002, contem forteinfluencia lusitana, bem como, retomando a este com o objetivo de atender “uma

lacuna” aberta pelo novo perfil social, econômico e político do direito de propriedade.

Nesta esteira, o direito de superfície, sendo ele, um direito real imobiliário denatureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suaspeculiares, e em especial, sua nítida transmissibilidade.

Assim, o superficiário, ou seja, o titular da concessão superficiária, é titular de umdireito real, que nele, pode construir ou plantar e manter a construção ou plantação,com o respectivo valor econômico – tendo em vista que este, pode ser comercializadoou ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal.

Tal hipótese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurídicopátrio, reflete de forma inegável no atendimento da função social da propriedade,previsto tanto na Constituição Federal promulgada em 1988, como em vários outrosdispositivos legais, porem em especial, no Código Civil de 2002.

Sua aplicabilidade – pelo menos de inicio --, é desafiadora. Pois, este é uminstituto recém introduzido no ordenamento jurídico pátrio, merecedor de reformas,tendo ainda, sido criticado quanto a sua aplicabilidade no passado e por fim, objeto deum aparente conflito de normas no ordenamento jurídico.

Tais apontamentos merecem ser analisados, verificados e estudados, pois tão

somente assim, pode ser verificado, que com base nos atuais instrumentos jurídicosvigentes, o direito de superfície é capaz de atender de forma clara e lidima o principioconstitucional da função social da propriedade.

Palavras-chave: Direito de Superfície. Propriedade. Principio da Socialidade

Função Social da Propriedade.



ABSTRACT

The object of this study, ie, the surface rights has its origin in the Roman Empire.It appears that its applicability was guided initially in public law as an instrument of expansion of the empire and later came to be applied under private law whose aim is tokeep those state lands conquered.

Approved by the Brazilian legal system, initially by the City Statute andsubsequently by the Civil Code of 2002, contains strong Portuguese influence, ie,returns with the objective of meeting a "gap" opened by the new social profile, economicand political right to property.

On this track, the surface rights, being a right real estate complex in nature, unlikeany other real right, considering its peculiar, and in particular its strong transmissibility.

Thus, the surface rights, or the concession holder surface, holds a real right whichit may build or plant and maintain the building or planting, with its economic value, inorder that it can be marketed or taped lien, in accessory character and temporal.

This hypothesis, as shown, to be carved in native legal system reflectsunmistakably the care of the social function of property, as provided in the Constitutionpromulgated in 1988, as in several other laws, however especially in the Civil Code2002.

Its applicability, at least initially, is challenging. Well, this is an institute recentlyintroduced in the native legal system worthy of reforms, which have also been criticizedas to its applicability in the past and finally, the object of an apparent conflict of standards in the legal system.

Such findings deserve to be analyzed, verified and studied since, as only thus,can be verified that based on current existing legal instruments, the right surface is ableto meet a clear and just-the constitutional principle of the social function of property.

Keywords: Surface Rights. Property. Principle of Sociality. Social Function of Property.



SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................12

CAPÍTULO 1 – O DIREITO DE SUPERFÍCIE E O DIREITO POSITIVADO..................14

1.1 Etimologia da palavra Superfície e o Direito de Superfície ......................................14

1.2 Direito Romano: Origem do Instituto.........................................................................16

1.3 O Direito de Superfície no Direito Medieval e Moderno............................................23

1.4 O Direito de Superfície no Direito Pátrio...................................................................28

1.4.1 O Direito de Superfície Pré-codificação nacional...................................................28

1.4.1.1 Ordenações Afonsinas........................................................................................30

1.4.1.2 Ordenações Manuelinas......................................................................................31

1.4.1.3 Ordenações Filipinas...........................................................................................31

1.4.2 O Direito de Superfície e sua codificação nacional ...............................................33

1.5 O Direito de Superfície no Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve

arrazoado).......................................................................................................................36

CAPÍTULO 2 – A SUPERFÍCIE NA LEGISLAÇAO ALIENIGENA................................39

2.1 Introdução e justificativa do estudo na Legislação Alienígena..................................39

2.2 França........................................................................................................................41

2.3 Alemanha...................................................................................................................442.4 Itália...........................................................................................................................47

2.5 Suíça..........................................................................................................................50

2.6 Espanha.....................................................................................................................54

2.7 Portugal.....................................................................................................................57

2.8 Canadá: Província de Québec...................................................................................62

2.9 Argentina...................................................................................................................64



CAPÍTULO 3 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO

DA SOCIALIDADE..........................................................................................................66

3.1 A Constitucionalização do Direito Civil......................................................................66

3.2 Os Princípios Norteadores do Código Civil...............................................................81

3.2.1 Principio da Operabilidade......................................................................................83

3.2.2 Principio da Eticidade.............................................................................................86

3.2.3 Principio da Socialidade.........................................................................................91

3.3 A Função Social da Propriedade.............................................................................104

3.3.1 O histórico e evolução da Função Social do Direito de Propriedade...................104

3.3.2 Noção da Função Social da Propriedade.............................................................112

3.4 Instrumentos e requisitos da função social da propriedade....................................115

3.4.1 Instrumentos Constitucionais................................................................................115

3.4.2 Instrumentos do novo Código Civil.......................................................................123

3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais.........................................................................134

3.5 Breve arrazoado sobre função social da posse.......................................................137

CAPÍTULO 4 – A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE.........................144

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlação com o Direito de

Superfície.......................................................................................................................144

4.2 Teoria Geral do Direto de Superfície.......................................................................155

4.2.1 Conceito................................................................................................................155

4.2.2 Natureza Jurídica..................................................................................................1584.2.3 O Afastamento do principio superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo)

.......................................................................................................................................163

4.3 O Código Civil de 2002 e Estatuto da Cidade.........................................................165

4.3.1 O Código Civil de 2002.........................................................................................165

4.3.2 O Estatuto da Cidade...........................................................................................166

4.3.3 Divergências legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002..168

4.3.4 Revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002.............................170



4.4 Da Constituição e da transferência do direito de propriedade................................176

4.4.1 Das modalidades do direito de superfície.............................................................1764.4.2 Modos de constituição da concessão do direito de superfície.............................177

4.4.2.1 Modo derivado de concessão do direito de superfície......................................178

4.4.2.2 Modo originário de concessão do direito de superfície (usucapião) ................182

4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfície.........................................185

4.6.1 Objeto do direito de superfície..............................................................................188

4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfície .............................................................190

4.6.1.2 A Superfície por cisão........................................................................................191

4.6.1.3 Da superfície em segundo grau ou sobrelevação............................................193

4.6.1.4 Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo....................................................195

4.6.1.5 Da impossibilidade de constituição do direito de superfície .............................198

4.7. Da impossibilidade de pagamento do laudêmio.....................................................199

4.8 Da duração do direito de superfície.........................................................................201

4.9 O Cânon superficiário ou solarium..........................................................................204

4.10 Dos encargos e contribuições...............................................................................206

4.11 Do direito de preferência.......................................................................................210

4.12 Extinção da Superfície...........................................................................................216

4.12.1 Extinção pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes...........219

4.12.2 Extinção pelo termo final....................................................................................224

4.12.3 Extinção pela consolidação................................................................................225

4.12.4 Extinção pelo distrato.........................................................................................226

4.12.5 Extinção por denuncia de uma das partes.........................................................227

4.12.6 Extinção pela desapropriação............................................................................2294.13 A Função Social do Direito de Superfície..............................................................232

CONCLUSÃO................................................................................................................242

ANEXO 01.....................................................................................................................261

ABREVIATURAS UTILIZADAS....................................................................................263

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................264

LEGISLAÇÃO...............................................................................................................275



12

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto a análise do direito de superfície na atual

condição que se encontra, bem como o confrontar diante da temática do direito de

propriedade sob uma visão constitucional.

Tais cadeiras, segundo nosso ver são de grande relevância. Tal afirmativa, tem

como fundamento o objeto do presente estudo, corriqueiramente colocado nas mesas

de debates por diversas classes de estudiosos.

Colocamos este relevante tema, ao cume das relações sociais, tendo em vista,

que o direito de propriedade, assim como alguns outros ramos do estudo do direto,

estão interligados intrinsecamente a outras matérias não relacionadas ao direito. Dentre

estas cadeiras, podemos citar a Economia, a História, a Sociologia, a Ciência Política

dentre muitas outras.

Para ser tracejado um caminho assertivo, importante se faz constar que

galgaremos alguns pontos fundamentais de tal forma, que entrelaçaremos tais

elementos extraindo o objetivo fundamental do presente trabalho.

Assim, inicialmente, será examinada a evolução legislativa dos referidos

institutos, bem como a suas características gerais. Tal cortejo desse processo evolutivopermitirá a melhor compreensão do instituto e seus efeitos atuais.

Superado a referida analise, serão averiguados ainda, o estudo do direito

alienígena, fundamental para a verificação crítica da aplicação do direito de superfície

em âmbito doméstico, diante da falta de cultura e experiência em relação da nova figura

no sistema nacional.



13

Após tal estudo adentraremos no paradigma da função social do direito de

propriedade e o princípio da socialidade que permeia todo o direito e traz seus nítidosreflexos ao direito de superfície, observando ainda, as nítidas interferências dos

princípios fundamentais do Código Civil.

Por fim, verificaremos concomitantemente as características fundamentais e

elementares do instituto de direito de superfície, bem como e seus reflexos e verificando

ainda, seu atual enquadramento no sistema jurídico normativo.



14

CAPÍTULO 1 - O DIREITO DE SUPERFÍCIE E O DIREITO POSITIVADO

1.1 Etimologia da palavra Superfície e o direito de superfície

Para pontuar o presente estudo, devemos primeiramente analisar a etimologia1

da palavra superfície, para tão somente após verificarmos o direito de superfície. Tal

justificativa tem como fundamento, que a utilização, – como nítido se faz ver – destas

palavras empregadas separadamente se diferenciam conceitualmente.2

Desta forma, o Ricardo Pereira Lira leciona que3:

“Os antigos discutiam o étimo da palavra latina superfícies. Em torno da questão não se

puseram acordes. Para uns resultou a expressão da composição da preposição super ou

supra e do substantivo fácies. Segundo outros tratar-se-ia da associação entre a mesma

preposição e o verbo facere.”

Ainda no mesmo sentido o Rima Gorayb se posiciona4:

“A palavra superfície é composta em sua primeira parte pela preposição “super” ou

“supra” que indica a idéia de uma situação superior externa. Quando à segunda parte do

vocábulo, origina-se do substantivo fácies ou plano”

Frederico Henrique Viegas de Lima5 se posiciona:

1 Para o dicionário digital Priberam, a palavra etimologia significa: Parte da Gramática que trata da origeme formação das palavras. Priberan Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em:<http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>. Acesso em: 25/04/2009.2 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 54.3 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito daProcuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 11.4 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 19.5 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 25.



15

“Etimologicamente, da palavra superfície forma-se por dois elementos super e facere,que, num sentido rigoroso, que dizer tudo aquilo que está realizado, ou tudo aquilo que

se levanta, por obra artificial do homem ou da natureza sobre um plano horizontal.”

Porém, esmiúça o Ricardo Pereira Lira6:

“... o sentido das duas palavras: a primeira é preposição iniciativa da existência de uma

situação superior em relação a outra em plano mais baixo (assim sur na palavra francesa

surface e ober na palavra alemã oberflache); a segunda é um substantivo destinado a

indigitar a idéia de plano ou face (assim face ou flece nas palavras surfece e oberflache)”

Já Maria Helena Diniz7: “O que se revela ou se encontra acima do solo, como por

exemplo, construções e plantações, e que até prova em contrário se presume pertencer

ao dono.“

Corroborando, com esta idéia, mesmo que de forma bem simplória, podemos

entender que a palavra, superfície, tem o caráter de algo ou alguma coisa exterior e

superior a aquela, ou seja, diferenciar algo de sua composição interna e externa.8

Porém, tal posicionamento, refere-se ao senso comum, ou seja, o sentido mais

amplo da palavra. E assim, como não poderíamos de deixar de fazer, devemos verificar

ainda, qual seria o sentido jurídico da palavra superfície que esta atrelado aquele9.

Nesta mesma posição, pontua ainda o Plácido e Silva10:

“Do latim superficies (parte exterior, parte superior, cimo), em sentido gramatical designa-

se a parte exterior ou a face externa da coisa. Geometricamente, entende-se a extensão

6 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito daProcuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 11.7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico: Q - Z, v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 – 567.8 Neste sentido: o dicionário digital Priberam, superfície é: Parte exterior e visível dos corpos.Priberan Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>.

Acesso em: 25/04/2009.9 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito daProcuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 12.10 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501.



16

de qualquer coisa, considerada exclusivamente em seu comprimento e largura, isto é,

sem dependência de sua altura e espessura. Mas no sentido jurídico tradicional que

provem do Direito Romano, a superfícies (superfície) é tudo aquilo que se eleva acima do

solo. E, assim, a expressão conduz ao significado que não condiz com o sentido

geométrico.

Para Rima Gorayb11, podemos diferenciar a superfície de duas formas. A

primeira delas como simples termo que é, ou seja, simplesmente superfície, este caso

pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual já apresentada. Em

um segundo momento, temos ainda, a superfície como instituto jurídico, que neste

caso, emprega-se o termo direito de superfície.

Neste mesmo sentido pontua a Diana Coelho Barbosa12: “A superfície, vista sob

o ângulo de um direito real, não pode ser confundida com o sentido etimológico do

vocábulo superfícies que deu origem à sua denominação”.

Entendemos como assertiva tal diferenciação, pois conforme poderemos verificar

no presente trabalho, o referido instituto, vai muito além do simples conceito comum ou

jurídico geral aplicado.

1.2 Direito Romano: Origem do Instituto

A superfície tem origem inegavelmente no direito Romano13, onde o proprietário

da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto, sem restriçõesao seu uso e gozo, e assim beneficiava-se por tudo que fosse acrescido ao solo. 14

11 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20.12 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 73.13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 409.; PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense,2004. p. 243.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio deJaneiro: Lúmen Júris, 2007. p. 396 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed.São Paulo: Atlas, 2003.p. 391; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e dasservidões. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários

ao Código Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. SILVA, de Plácido e. Vocabulário



17

Desta forma, o proprietário quando da acessão de qualquer benfeitoria sob oimóvel – seja na terra ou no seu espaço aéreo –, este encampado, como conseqüência

lógica do direito de propriedade. Em decorrência desta rigidez, tornou-se inconveniente

na medida da expansão do território romano o desenvolvimento das obras públicas.15

Pontua Marise Pessoa Cavalcanti:16

“Contudo, com a evolução dos tempos, necessário se fez abrandar tal principio para que

houvesse adaptação às novas realidades socioeconômicas. Assim se começou a

permitir, àqueles que construísse em solo alheio, o gozo sobre sua atividades. Pode-se

dizer que a doutrina cita como origem da superfície as concessões de solo público a

particulares que podiam usufruir das construções que realizassem em tais terras.”

Neste mesmo sentido Marise Pessoa Cavalcanti arrola:17 “Ao ocorrer tal fato,

surgiu uma relação jurídica anormal e incerta, quando seria muito mais simples comprar

Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reaisà luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo: Editora Método, 2004. p. 272.; BARBOSA, DianaCoelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 17.CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008. GORAYB, Rima. O Direito de Superfície.São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.22.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória:instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8.VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades.Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.; LIMA,Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio deJaneiro: Renovar, 2005. p. 15.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz doCódigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 32.; MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O

direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertação (Mestrado) –Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São Paulo, 2007. p. 19.; GRAMSTRUP, Erik F.Questões intrigantes Sobre o direito real de superfície. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz.(Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas: Direito das Coisas, São Paulo; Método, 2008. p.244.; ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 1778. p. 471.14 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB,Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. ODireito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.15 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa.Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro:Renovar. 2000. p. 8.16 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8.



18

o solo. Mas a sua necessidade decorreu da impossibilidade de o dono do solo vende-lo

quer por ser ele inalienável ou por outro motivo qualquer.”

Conforme a doutrina, esta é a causa do surgimento do direito de superfície, ou

seja, a sua criação foi motivada pela necessidade de adaptação às condições sociais

dos novos tempos da conjectura da propriedade romana.18

O primeiro relato histórico do direito de superfície conforme aduz Ricardo Pereira

Lira, foi a concessão de terreno de Cartago no século IX antes da era cristã, bem como

no ano de 298 da Fundação de Roma que teria sido concebido à muitas famílias

plebéias, por motivos de carência o direito de habitar o Avelino, cada um morando em

um dos pavimentos de casas construídas.19

Não obstante a fase de sua origem diverge na doutrina, neste entender Cristiano

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald20:

“A superfície surge no direito romano, na fase derradeira do período clássico – período

de intenso desenvolvimento urbano –, inicialmente por meio de relação de direito

obrigacional e, posteriormente como direito real em coisa alheia. Em Roma, a superfície

sempre foi um direito real em coisa alheia, sem que nunca fosse alcançada a noção de

propriedade autônoma.”

Há ainda, quem sustente que a superfície teve origem mais especificadamente

no período pós-clássico ou romano-helênico21, possivelmente, em decorrência de

arrendamentos de longos prazos (locati conducti rei ).

17 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8.18 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21.19 Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 26; LIRA,Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito daProcuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21.20 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.; LIRA, Ricardo Pereira. O Modernodireito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do

Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 19.



19

Tal justificativa tem como fundamento, que em Roma, neste período houve aexistência de um instituto com estas características, ou seja, um arrendamento de forma

perpétua ou de longo prazo (ius in agro uectigal )22, que permitia a ocupação e cultivo

pelos particulares em terra do Estado, Município e Associações religiosas, em contra-

partida, mediante pagamento de cânon, porem naquele período de uectigal (para o

cultivo) e solarium (para as construções).23

Referente esta contra-prestação, dispõe o seguinte José Guilherme Braga

Teixeira: “Convém frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfície costumava

ser remunerado por uma contraprestação consistente num cânon denominado solarium.

Entretanto, podia ser a superfície concebida sem nenhuma retribuição, posto que não

era o solarium essencial ao instituto.”24

Referido instituto, foi de grande valia para Roma, tendo em vista que este, foi

utilizado para a expansão do império das terras adquiridas no transcurso de seu

apogeu, bem como assegurando ainda, a posse em favor do Império.25

Nesta esteira, o Arnaldo Rizzarto26 acrescenta:

“No direito romano, em sua primeira fase, vingava o principio da associação estreita entre

o solo e a superfície, sendo ambos partes da mesma coisa, o que levou a formar a

expressão superficies solo cedit , ou seja, a superfície segue o solo. Quem fosse dono do

21

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.22 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 33.23 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.24 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277.25 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.



20

solo era dono de tudo aquilo que se erguesse ou existisse sobre ele, pois considera-se a

superfície uma parte do solo, inicialmente a ele ligado, não se viabilizando a transferência

de um elemento ou de outro.

Desta monta, em decorrência da grande expansão romana, estes, não

vislumbrando outra forma para manutenção das terras conquistadas, passaram a

permitir a instalação e construção de hospedarias (aedes superficiarias) e lojas

bancárias (tabernas argentarias) ao longo as estradas, enquanto estes, ou seja, os

hospedadores e banqueiros se regularizavam.27

Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 28

“”a superfície é um instituto de origem exclusivamente romana. Decorreu da necessidade

prática de se permitir a construção em solo alheio, principalmente sobre bens públicos.

Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas,

permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o instituto estabelecia-se

por contrato. É consagrado como direito real em coisa alheia na época clássica. Permitia-

se a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse

em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada dosolo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfície somente era

atribuído as construções, não se aplicando as plantações em terreno alheio.”

Por fim, arrematando este entendimento, José Guilherme Braga Teixeira29

discorre:

“As conquistas territoriais que foram sendo feitas pelos romanos acarretam enorme

ampliação dos lindes do Império, aparecendo as grandes propriedades (latifundia). Anecessidade de fixar pessoas nas terras conquistadas, a fim de garantir tais terras em

favor de Roma, levou os romanos a facilitares a ocupação e o cultivo delas. Avista disso,

enquanto se aplicava o ager vectigalis na parte ocidental do império, na sua parte oriental

27 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.28 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e391.29 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1993. p. 17.



21

apareceram novas formas de arrendamento: o ius emphyteuticum, quando temporário, e

o ius perpetuum, quando perpetuo, ambos concedidos mediante o pagamento de um

cânon anual.”

Assim, conforme podemos notar, tal concessão conforme pode-se verificar teria

como objeto construir ou plantar um solo público. Sendo que quando estávamos de

ante do direito de construir tratava-se de um direito denominado de (ius aedificandi de

superfície) e quando do direito de cultivo (ius in agro uertigalis ou de ius perpetuum),

porem em ambos os casos – conforme já exposto – deveria o arrendatário pagar

monetariamente uma contra partida.30

Em decorrência disto, podemos afirmar, sem medo nos equivocarmos que o

direito de superfície originariamente é um instrumento de direito público-administrativo,

que com o tempo, se confunde com o direito privado conforme poderemos verificar no

decorrer do presente estudo. 31

Corroborando esta idéia Carlos Roberto Gonçalves elucida32:

“Surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos,

permanecendo o solo em poder do Estado. No direito romano o Estado arrematava suas

terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali, com o objetivo

precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.”

Com o tempo, o direito romano, passa a sofrer algumas alterações, -- porém

quando tratamos do direito de superfície –, a mais significativa se relaciona ao direito de

seqüela perante terceiros.

30 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 33.31 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE,Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22.32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 409.



22

Neste sentido, o Arnaldo Rizzarto33:

“no curso do Século II depois de Cristo, já se admitia aos particulares o uso do solo

alheio, construindo moradias na superfície, ou estendendo plantações. Mereceu esta

forma de utilização a proteção do pretor, que concedia ao superficiário, quando ofendido

em sua posse, um interdito de afastamento da perturbação.

Acrescenta ainda, José Guilherme Braga Teixeira34:

“a proteção interdital que lhes foi conferida e que deu ao direito dos arrendatários (que

era exclusivamente pessoal) o primeiro colorido do direito real (falamos aqui de direito

real como concebemos hodiernamente esse tipo de direito, não desconhecendo, porem

que os romanos não constituíram nenhuma teoria abstrata a cerca de sua noção). É

certo, outrossim, que, no que concerne à superfície, a proteção interdital passou a ser

feita pelo interdito de superfifiebus, semelhante ao uti possidetis, que tinha por escopo

defender o arrendatário contra quem o turbasse no exercício do seu direito e uso e

fruição da edificação.”

Somente no período de Justiniano, o referido instituto criou das mesmasdiretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre imóvel

alheio, transmissível, bem como provido de uma ação própria e demais ações a eles

pertinentes (ações confessatórias e negatórias)35.

Nesta esteira pondera Frederico Henrique Viegas de Lima36 no seguinte sentido:

33

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.34 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.35 Neste sento; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts.1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código CivilBrasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ªed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaiode uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real deSuperfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos.Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 36.36 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005.



23

“No período pós-classico, a partir da vulgarização do direito, a superfície experimenta

grande evolução, existindo diversas manifestações do instituto na praticam ainda que,

muitas vezes, não fosse possível em períodos anteriores do direito romano.”

Conforme pode ser verificado ainda na doutrina é difícil precisar historicamente

quando a superfície adquiriu seu caráter de direito real. Sabendo-se ainda que foi por

mérito e obra do ius pratorium, que, com o objetivo de buscar a equidade, procurou

amenizar a inflexibilidade do ius civile em relação da acessão.37

Por fim, pode-se concluir que em decorrência das novas conjecturas sociaisromanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princípios reguladores do

direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento das

terras conquistadas, a adequação habitacional e a valorização do resultado laborativo

de quem trabalha nas terras se fez necessária a criação do instituto do direito de

propriedade.38

1.3 O Direito de Superfície no Direito Medieval

Já no direito medieval, a interferência no presente instituto é oriundo de outro

direito também europeu, direito este, mais especificadamente oriundo do povo

germânico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinação, e assim

modificando alguns conceitos e critérios fundamentais referentes ao binômio

construtor/produtor e proprietário do solo.39

37 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 29.38 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 26.39 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.;BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da funçãosocial da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito deSuperfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, José GuilhermeBraga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, MarcusVinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 37



24

Era entendimento que o trabalhador que construía ou plantava sob o solo, tinha

“maior valor” do que o proprietário da terra, pois conforme já podemos verificar, osbárbaros eram povos nômades que após das colheitas e do proveito tirado do solo,

abandonavam estas.40

Neste sentido pontua com exatidão Diana Coelho Barbosa:41 “O principio do

trabalho, contraposto ao principio da acessão, caracterizaria o reconhecimento da

propriedade superficiária não só na era medieval mas também nos codificações

modernas.”

Corroborando esta mesma idéia, Paulo Roberto Benasse42 apregoa:

“Segundo esse direito germânico, imóvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais

bem móvel, e assim, a incorporação por acessão não tinha campo de aplicação. (...) É

desta forma que o direito germânico antigo, não construído no principio superfície solo

cedit, ignora o direito de superfície romano, como jus in re aliena, e o pratica através da

divisão da propriedade do solo daquela do subsolo.”

Arrematando neste mesmo diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade43

pontua em sua obra: “ Sobreveio, com a ocupação germânica o contraste entre os dois

sistemas, quando à “propriedade fundiária” como um absoluto, coloca em valoração

binária, a questão sobre diferente ângulo: “ter” a terra ou “explorar” a terra.”

Contudo, não seria somente esta, uma das influencias que sofreram o referido

instituto, podemos citar ainda, dois grandes interessados.44 Inicialmente a igreja

40 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 25841 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 26.42 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 29 e 30.43 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. 3844 Neste entendimento, José Guilherme Braga Teixeira, pondera que: “O direito Canônico também serviu

amplamente da superfície para legitimar as construções realizadas sobre terrenos de propriedade



25

proprietária de várias construções em solo alheio que objetivavam regularizar ou

legitimar suas construções em solo alheio, e por fim, os senhores feudais45

,proprietários das terras doadas pelos os reis, bem como, trabalhada pelos os servos.

Nestes termos, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 46 observam:

“Com o aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, pelo interesse da igreja

em legitimar as construções feitas em seus terrenos, e, posteriormente, nas legislações

modernas – sobremaneira na reforma do BGB de 1919 –, a superfície foi reconhecida

como verdadeiro direito de propriedade, abrandando-se o rigor do principio da unicidade

da titularidade, pois de forma inédita, a propriedade do solo se apartaria da propriedade

das construções e plantações servindo como maneira de estancar situações de crise

habitacional.

Corroborando esta mesma ideal pontua o Ricardo Pereira Lira47:

“Ao lado do direito de superfície secular, pode detectar-se a existência de um direito de

superfície secular, com a igreja constantemente fazendo concessões dessa natureza.

Como nota distintiva cabe esclarecer que o direito de superfície eclesiástico não era

alienável. Admitia-se, porem, fosse cedido o exercício do direito. De outro lado, a

concessão por breve tempo, quando se tratasse de bens da igreja, gerava em favor do

locatário direito real, o que não se verificava no direito de superfície secular.”

Em decorrência desta evolução histórica o direito de superfície se amoldou ao

novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais

equânime ao apresentado inicialmente.48

Dispõe José Guilherme Braga Teixeira49:

eclesiástica e para explorar suas terras incultas, mediante concessões superficiárias.” TEIXEIRA, JoséGuilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.45 45 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código CivilBrasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 25846 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.47 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 30.48 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 84.



26

“em razão dos fatos ocorridos na época medieval, sucintamente referidos atrás,superfície e enfiteuse passam a ter por objeto, intrinsecamente, o direito de construir e

plantar, ademais de ambas terem deixado de ser um ius in re aliena, para se tornarem

verdadeiras propriedades paralelas do dominus soli , já que tanto o superficiário quanto o

enfiteuta passaram a ter o dominou útil.

Não obstante, o avanço do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em

decorrência dos mesmos acontecimentos históricos já apresentado aqui, sofreu uma

grande perda, e tornou-se repúdioso perante a sociedade em decorrência dos abusos

cometidos pelos proprietários do solo.50

Conforme, José Guilherme Braga Teixeira51:

“Tornadas odiosas por terem escravizado o homem à terra, em razão dos absurdamente

altos preços dos censos que os superficiários e enfiteutas (e, principalmente, os inúmeros

e incontáveis subsuperficiários e subenfiteutas) estavam obrigados a pagar a título de

foros, solários, laudêmios etc., superfícies e enfiteuses foram banidas pela Revolução

Francesa, cujo efeitos se estenderam além das fronteiras guilesas, promovendo a

restauração da unidade do domínio na pessoa do senhor do solo.”

Neste mesmo sentido, Paulo Roberto Benasse52:

49 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.

In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.50 Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso noordenamento jurídico brasileiro. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >.

Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica.Conceito. Particularidades. Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>.

Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.; GRAMSTRUP, Erik F. Questões intrigantes Sobre o direito real desuperfície. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil: questõescontrovertidas: Direito das Coisas, São Paulo; Método, 2008. p. 244.51 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258.52 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,

2002. p. 16.



27

“Da idade média até o século XVIII, ele passou a ser considerado odioso pois criava,

como na enfiteuse, os servos da terra, sendo que no direito de superficiário, eclesiástico,

concedido pelo prazo de 19 ou 29 anos, o concessionário podia construir nas terras

eclesiásticas para fins de moradia, bem como nela plantar, sem contudo ter direito à

alienação, e constituída direito real, propriedade paralela, destacada da propriedade do

solo, com direito à prelação por preço inferior ao mercado para o terreno. Visava a

legitimar construções realizadas em terrenos de propriedade eclesiástica.

Acrescentam ainda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 53:

“Interessante saber que a superfície foi abandonada pelo Código Civil Napoleônico e

pelos seus códigos que o seguiram, pois a concepção da propriedade absoluta não

poderia suportar uma cisão na titularidade do imóvel.”

Não obstante, a nítida repúdia da aplicação do instituto, tão vislumbrada pela

sociedade naquele período, no o direito português isso não ocorrera. Pois Marquês de

Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territórios restringiu os

poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigências vantajosas e outros

abusos cometidos por estes.54

Esmiúça e pontua, José Guilherme Braga Teixeira55:

“Efetivamente, o correu que o citado Marquês, procurando abater a aristocracia, quer a

secular quer a eclesiástica, passou a regular os mesmos institutos pela Lei de 9 de julho

de 1773, cujos §§ 11, 17 e 26 respeitavam construções arvores e plantações (isto é, à

superfície não foi abolida em Portugal e suas colônias)”

Desta forma, não obstante o direito se superfície ter evoluído até então, este

sofrera uma grande perda em função da sua indevida utilização por parte dos

53 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.54 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258.55 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.

12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 259.



28

proprietários dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado é um instituto

adequado que atende vários preceitos de aplicabilidade que verificaremos a seguir.

1.4 O Direito de Superfície no Direito Pátrio

Inicialmente antes de adentramos ao objeto do presente estudo, verificamos que

no direito moderno56, a figura do direito superfície reflete a realidade de sua evolução,

no sentido que este encontrou sucedâneo na divisão propriedade (dominium utile)” 57

Entendemos que para melhor apresentar o atual direito de superfície, devemos –

mesmo que de forma sintática – analisar a sua evolução histórica dentro de nosso

ordenamento. Observando assim, todos os seus reflexos e tendências absolvidas em

transcurso do tempo.

Desta forma, objetivando sistematizar o presente estudo faremos em dois

momentos, ou seja, o primeiro período denominado por nós, como pré-codificado

nacional enquanto o Brasil colônia até Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864 (Teixeirade Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfície do direito nacional, e em

segundo momento, do termo final do primeiro período, até um breve arrazoado dos dias

atuais.

1.4.1 O Direito de Superfície Pré-codificação nacional

Desta forma, o Brasil enquanto colônia portuguesa, encontrava-se sobre a égidedos diplomas legais de Portugal, ou seja, a aplicação de toda a legislação lusitana, tinha

seus devidos efeitos em vigor dentro do território brasileiro.58

56 Importante observar para o Carlos Roberto Gonçalves56 o direito de superfície moderno é aludido,entre outros, no direito italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito português (CC, arts. 1.524 a 1.242), nodireito alemão (arts. 1.012 a 1.017), no direito austríaco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suíço (arts.675 e 779), no direito holandês (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere a ele, emessência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.” GONÇALVES,Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.57 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

p. 243.



29

Aduz Frederico Henrique Viegas de Lima59

que:

“Ao descobrir o Brasil em 1500, Portugal levou para a sua nova colônia suas leis

vigentes, sendo estas aplicadas durante muitos séculos. É consabido que a separação

jurídica dos dois países somente ocorreu em 1822, justamente com a independência do

Brasil.”

Nesta linha Marise Pessoa Cavalcanti:60 “Em Portugal, tal direito possuía outra

designação e foi regulado, primeiramente no direito antigo, pela Lei Pombalina de

09/07/1773, em relação a construções, árvores e plantações.”

Todavia, não obstante a Independência do Brasil ter ocorrido, ainda assim, nos

termos da Lei imperial de 20 de outubro de 1823, determinou o mantenimento da

legislação do Reino de Portugal no Direito pátrio.61

Sendo assim, dividiremos o presente estudo em três momentos, o primeiros

deles – em razão da ordem cronológica – será as Ordenações Afonsinas, já em um

segundo momento analisaremos ainda as Ordenações Manuelinas e por fim Filipinas

respectivamente.

Com intuito de alocar o presente estudo temporalmente62, bem como fazendo um

breve apontamento quanto a vigência das Ordenações no Brasil, verifica-se que as

Ordenações Afonsinas teve seu inicio de vigência em 1500 com o descobrimento do

58 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 45.59 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 56.60 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 29.61 Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts.1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código CivilBrasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfíciecompulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.62 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São

Paulo, 2007. p.92



30

Brasil, não obstante ser datada de 1446. Por conseguinte com o seu termino, ou seja,

em 1521, deu-se iniício as Ordenações Manuelinas que perduraram até 1521, ondeocorrera o inicio de vivencia das Ordenações Filipinas até a entrada em vigor do Código

Civil de 1916, pois a Consolidação das Leis Civis aproveitou parte deste ultimo diploma

legiferante português.63

1.4.1.1 Ordenações Afonsinas

O direito português antigo, tem como influncia o direito romano, direito germânico

e o direito canônico. Tais fontes, foram sustentáculos para elaboração do da primeira

codificação portuguesa, ou seja, as Ordenações Afonsinas.

Neste sentido pontua Marcus Vinicius dos Santos Andrade64:

“O ordenamento português, a partir de então, teve como base cultural o direito romano e

leis esparsa promulgadas pelos reis, além de normas consuetudinárias. Posteriormente,em 1446 ou 1447, veio a primeira codificação, conhecida por Ordenanças Afonsinas,

congregando não só essa legislação nacional, esparsa, consolidando costumes, mas, de

outro lado o direito romano subsidiariamente aplicado”

Não obstante, conforme se verifica nos dispositivos apresentados pela referida

codificação o direito de superfície não esta presente. 65

A exclusão do direito de superfície segundo Frederico Henrique Viegas de Lima66

se justifica pois: “nas ordenações Afonsinas, em virtude da grande influencia recebida

do direito romano dos glosadores, desconhecia-se o direito de superfície. Este se

63 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 56.64 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 45.65 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 58 - 59.66 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 60.



31

encontra assimilado pela enfiteuse e pelos arrendamentos, não tendo autonomia

privada.”

1.4.1.2 Ordenações Manuelinas

Em continuidade, o então Rei de Portugal, D. Manuel em 1512, manda editar as

Ordenações Manuelinas, trabalhos este que somente fora concluído em 1521. Pontua

Marcus Vinicius dos Santos Andrade que foram editadas as Ordenações Manuelinas,

com as mesmas influencias de um conjunto de normas locais, contudo com a

participação dos glosadores67

Em decorrência disto, ou seja, tendo em vista a forte influência das Ordenações

Afonsinas, o direito de superfície mais uma vez não esta previsto, bem como encoberto

por outros direitos como a enfiteuse e os arredamentos.68

1.4.1.3 Ordenações Filipinas

Por fim, em 1603 fora publicada as Ordenações Filipinas, quando Portugal se

encontrava sob dominação espanhola, bem como toda as normas aplicadas a este

foram encampadas por aquele. 69

Analisando o presente estudo, verificamos que parte da doutrina

70

entende quedesde então já estava previsto o direito de superfície. Nestes termos Diana Coelho

67 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 46.68 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 60.69 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 62.70 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 46.



32

Barbosa71 que: “Enquanto colônia de Portugal vigeu no Brasil, o direito de superfície, já

que o instituto se encontrava disciplinado nas ordenações filipinas.”

Entretanto para uma parte da doutrina entende que não há previsão do direito de

superfície no referido período, pois não obstante haver algumas evoluções não há

previsão expressa do referido instituto.72

E assim, perdurou o direito de superfície, até a elaboração do esboço do Código

Civil elaborado por Teixeira de Freitas73, que fora promulgado pela Lei n. 1.237 de 24

de setembro de 1864, onde não constou o direito de superfície em seu artigo 6º 74

referente ao rol dos direitos reais.75

Neste sentido manifesta-se o Ricardo Pereira Lira76: ”Diante da omissão do texto

codificado, outra não pode ser a conclusão, entre nós se não a de que não existe no

ordenamento jurídico o direito de superfície”

Corroborando esta idéia nuclear, José Guilherme Braga Teixeira77:

“o seu banimento de tal categoria, por exclusão do rol respectivo, é uma das aplicadores

di sistema de que os direitos reais constituem um número taxativo, da competência do

legislador (a propósito, é o que está ocorrendo atualmente com a enfiteuse no novo

Código Civil ora sob comentário). Banida do elenco dos direitos reis da legislação vigente

71 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 60.72 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 9273 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 47.74 Art. 6° Somente se consideram ônus reais: A servidão; O uso; A habitação; O anticrese; O usufruto; Oforo.75 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 16.76 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.81.77 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




33

no Pais reduziu-se a superfície a uma mera modalidade de arrendamento, deixando de

ter maior importância na ocasião.”

O entendimento utilizado por Frederico Henrique Viegas de Lima78 se justifica

pois: “Para o autor, o direito de superfície se encontra absolvido quase por completo

pela enfiteuse”

De acordo com o exposto, podemos verificar que a Lei n. º 1.237, de 24 de

setembro de 1864, onde não constou o direito de superfície em seu artigo 6º referente

ao rol dos direitos reais, o que a doutrina entendeu que e este foi reduzido, a uma meramodalidade de direito obrigacional, deixando de ter a mesma importância anterior.

1.4.2 O Direito de Superfície e sua codificação nacional

Superado este primeiro momento, ainda que sem ocorrer à expressa previsão do

direito de superfície, podemos anotar que foram conseguintes, três as oportunidades de

implementação do presente instituto na legislação nacional.

O primeiro deles, foi a elaboração no Código Civil de 1916 que não obstante, a

importância do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por não haver

interesse ou utilidade do instituto.79

Neste sentido, ventila José Guilherme Braga Teixeira80:

“Com a retomada dos trabalhos para a elaboração de um Código Civil para o Brasil, os

primeiros projetos que apareceram depois do “Esboço” (o de Nabuco de Araujo, o de

78 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 62.79 Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação dafunção social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direitode Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Viníciusdos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 49.80 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




34

Felício dos Santos, o de Coelho Rodrigues e o de Clovis de Beviláqua) também não

inseriram a superfície dentre os direitos reais que elencavam. É certo que uma primeira

tentativa de catalogar a superfície dentre os direitos reais do então futuro ordenamento

pátrio surgiu com o “Projecto Revisto”, não tendo vingado entretanto tal tentativa”.

Acrescenta ainda, o Arnaldo Rizzarto81 sobre a temática em tela:

“Não vinha, no art. 674 do Código Civil de 1916, incluído no rol dos direitos reais o direito

de superfície. Embora constasse a previsão no projeto do então Código Civil, vingou uma

emenda supressiva, que afastou a espécie na redação final. Lembra-se, no entanto, que

no direito brasileiro primitivo previa-se a figura da superfície isolada do subsolo, até que alei nº 1.237, de 24.09.1864 a suprimiu”

Uma segunda tentativa, mais expressiva, com previsão expressa em seu projeto,

entretanto rejeitada pelo legislativo82, foi o projeto de Orlando Gomes. Verificando tal

ocorrência, discorre José Guilherme Braga Teixeira83: “Uma efetiva segunda tentativa

ocorreu com anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, em 1963, a qual também

não vingou”

81 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.82 O ante projeto de Código civil elaborado por Orlando Gomes, apresentado, em 31 de marco de 1963,ao então Ministro da Justiça e Negócios Interiores, JOÃO MANGABEIRA, incluía no rol dos direito reaislimitados a superfície (art. 513, II), tratando da disciplina da espécie em oito artigos: concessãotemporária do direito de construir ou plantar, mediante escritura pública devidamente inscrita no registroimobiliário (art.524); transferibilidade do direito por negócio entre viços, a titulo oneroso ou gratuito, bemcomo por disposição de ato de ultima vontade (art. 525); objeto do direito podendo ser qualquer construção, ou plantação, suscetível de ser adquirida por acessão pelo dono do solo (art.526); a

concessão podendo ser gratuita ou onerosa, a remuneração ao concedente pagável de uma só vez ouperiodicamente, excluído o comisso, e ressalvada a pretensão de cobrança das prestações vencidas enão pagas, acrescidas de juros moratórios (art. 527, §§ 1º e 2º) reversão ao concedente, em principiosem indenização, salvo estipulação contraria, não podendo o decurso do prazo estabelecido para aconstrução passe ao domínio do concedente ser inferior a vinte e cinco anos (art. 528); responsablidadedo superficiário pelos encargos e tributos que recaírem sobre o prédio (art.529); preferência conferida aambos, em igualdade de condições, no caso de alienação dos correspondentes direitos, estabelecida anecessidade de intimação do concedente, sob pena de nulidade, no caso de penhora da construção ouplantação, para poder fazer valer o seu direito de preferência em hasta publica (art.531); vedaçãoperemptória da estipulação do pagamento de qualquer quantia pela transferência da acessão (art. 532)LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito daProcuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.85.83 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.

12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260 261.



35

Ademais faça-se constar o apregoado por Marcus Vinicius dos Santos

Andrade84

:

“Após várias alterações tópicas, porem importantes, veio à tona a necessidade de uma

revisão ampla do Código Civil e, mais precisamente, da elaboração de um novo projeto.

A coordenação coube a Caio Mario da Silva pereira, a quem também foi conferida a

elaboração do anteprojeto do Código de Obrigações. Orlando Gomes ficou com a

formulação do anteprojeto do Código Civil de Direito Civil. O texto apresentado ao

Ministro da Justiça, em 31.03.2963 (arts. 513, 524/531 e 685), por primeiro, posicionava o

direito de superfície dentre os direito reais limitados. (...) A proposta de Orlando Gomes

terminou por ser recusada pelos restantes membros da comissão revisora, Caio Mario da

Silva Pereira e Orozinho Nonato. Vale acrescentar que o projeto, embora remetido pelo

Poder Executivo ao Legislativo, através da Mensagem 804, de 12.10.1965, não teve

seqüência e acabou arquivado.”

Por fim -- não a primeira legislação vigente mas–, a terceira e vitoriosa pretensão

fora a da segunda redação do Anteprojeto do Código Civil de 2002, criada por meio de

uma Comissão elaboradora e revisora que fora, publicada no Diário Oficial da União,

em 7 de agosto de 1972, tendo como Supervisor o Ilustre Miguel Reale e como

colaboradores temáticos os ilustres juristas José Carlos Moreira Alves (Parte Geral),

tendo, Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade

Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito

de Família) e Torquato Castro (Direito das Sucessões).

Observa-se que, no esboço elaborado pelo Ebert Vianna Chamoun, não estava

previsto o direito de superfície, tendo sido este, somente introduzido posteriormente.Referida disposição já demonstrava a preocupação por parte da doutrina, com o

aspecto social da propriedade, objetivado buscar uma solução para o crescimento

desordenado das cidades.85

84 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 49 e 50.85 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da

propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 32 e 33.



36

Referido Anteprojeto, modificou-se em projeto de Código Civil, sendo

encaminhado ao Congresso nacional pelo Presidente da República por meio damensagem nº 160, de 10 de junho de 197586, e por fim, posteriormente promulgado

após 27 anos de tramitação.87

1.5 O Direito de Superfície no Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve

arrazoado)

Em conseqüência, não obstante o grande lapso temporal sem a devida e

pertinente previsão legal, antes mesmo da promulgação do Novo Código Civil, foi

sancionada a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da

Cidade.

Observando os fatos ocorridos, o Arnaldo Rizzarto88 relata:

“Embora não incluído nos anteprojetos iniciais do novo Código Civil, que visavam maisuma reforma, o de 1975 obteve êxito ao introduzir a figura, que veio ser mantida nas

tramitações do projeto, até a sua aprovação. O chamando Estatuto da Cidade,

implantado pela Lei. 10.257, de 10.07.2001, regulou a matéria.”

Nesta mesma esteira, esmiuçando as inovações, bem como apontando a

importância do instituto Frederico Henrique Viegas de Lima89:

“A lei n. 10. 257, de 10 de julho de 2001, desde logo conhecida como Estatuto da Cidade,tem como ponto de partida o Projeto Lei de n. 5.788/90, que buscava estabelecer

diretrizes gerais sobre a política urbana. Tanto é assim que a regulamentação do direito

de superfície que continha no antigo projeto 775/83, é muito superior ao que foi

86 Texto na integra da Mensagem nº 160, de 10 de junho de 1975. Disponível em:<http://www.asjtrio.com.br/Codigos/Codigocivil.htm>, Acesso em: 23/04/2009.87 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 51.88 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.89 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 202 e 203.



37

estabelecido no pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo não se pode negar que o Estatuto

da Cidade introduziu no ordenamento jurídico nacional algumas figuras importantes do

urbanismo moderno.”

Referido diploma legal, regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição

Federal, e estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.

Importante observar que, em seu Capítulo II, dos instrumentos da política urbana, mais

especificadamente na seção VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o

direito de superfície urbana.90

Neste esboço apresentado, Frederico Henrique Viegas de Rima91: “Atualmente,

em virtude da concentração de grande parte da população nos grandes centros, têm

sito elaboradas as leis com o propósito de solucionar os problemas urbanos de

moradia.

Arrematam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 92 no seguinte

sentido:

“No projeto do Código Civil de 1916 houve a inserção da matéria por Clovis Beviláqua,

mas a Comissão Revisora suprimiu o ingresso da temática. Também estava a superfície

alinhada no anteprojeto do Código Civil de Orlando Gomes de 1963. Mas, pioneiramente

o Estatuto do Cidade (Lei 10.257/01) regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição

Federal, introduziu no ordenamento jurídico pátrio o direito de superfície, No Código Civil

de 2002 a disciplina se instala no Livro do Direito das Coisas (arts. 1.369 a 1.377 do CC)

Assentando termo final na presente evolução histórica, após 27 anos, conforme

já pontuado anteriormente, fora sancionado pelo presidente da república no novo

Código Civil pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que regulamenta o direito de

90 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 71.91 RIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 192.92 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.



38

superfície em seus artigos 1.367 a 1.377, bem como elencando este no rol dos direitos

reais no artigo 1.255, II.93

Para Carlos Roberto Gonçalves94:

“O Código Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de superfície, previsto

na legislação do Reino de Portugal aqui aplicada no direito pré-codificado, mas não

contemplado no diploma de 1916”

Conforme podemos notar, depois de um longo hiato legislativo, o direito desuperfície retorna ao direito positivado em dos diplomas distintos, existindo assim, um

conflito de normas, ou seja, no caso em tela, temos em vigor, dois diplomas infra-

constitucionais que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo eles os artigos 1.367 a

1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus artigos 21 a 24.

Não somente tal ocorrência, de suma importância, será elemento de um apurado

estudo. O presente trabalho busca ainda em sua cadência lógica, verificar a incidência

destes, ao direito pátrio bem como, a concorrência concomitante de outros

importantíssimos elementos como a função social dos institutos privados e os próprios

reflexos constitucionais no presente caso.

93 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 261.94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 409.



39

CAPÍTULO 2 – A SUPERFÍCIE NA LEGISLAÇAO ALIENIGENA

2.1 Introdução e justificativa do estudo da legislação alienígena

Superado o estudo da etimologia do direito de superfície, bem como da evolução

histórica deste, se faz necessário verificar ainda, a legislação alienígena.

Corroborando com a importância deste estudo Carlos Roberto Gonçalves95

discorre:

“No direito moderno o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito italiano (CC,

arts. 952 a 956), no direito português (CC, arts. 1.524 a 1.242), no direito alemão (arts.

1.012 a 1.017), no direito austríaco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suíço (arts. 675

e 779), no direito holandês (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere

a ele, em essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno

alheio.”

A análise do tema em pauta fundamenta-se na recente introduzido no sistema

jurídico pátrio e sua prática pouco difundida até então.96 Sendo assim, o objeto de

estudo da legislação alienígena é de suma importância e tem apoio interpretativo nas

questões controvertidas no direito doméstico.97

Prefacialmente, importante frisar, que independentemente a origem legislativa,

ou seja, em todos os estes países que se seguiram, mesmo que indiretamente, verifica-

se a intenção do legiferante no atendimento da função social da propriedade.

95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 409.96 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 42.97 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 43.



40

Neste mesmo sentido Maria Helena Diniz98:

“Trata-se de instituto benéfico ao proprietário e à coletividade, por atender ao principio

constitucional da função social da propriedade, sendo também adotado, em razão de

suas vantagens que Taz, pela legislação de vários países como: Bélgica, Portugal;

China; Holanda; Suíça; Alemanha; Itália; Áustria; Espanha; Inglaterra etc..”

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa99:

“... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se

encontra positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade

imobiliária, que surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais

efetivo e uma distribuição mais equânime das terras.”

Outro aspecto salutar, verifica-se na metodologia que utilizaremos para enfrentar

este tema. Inicialmente, não vamos analisar o direito de superfície como o fez o Ricardo

Pereira Lira100 e muitos outros respeitáveis doutrinadores.

No presente trabalho, verificaremos tão somente, a legislação positiva no direito

correlato. Referida decisão tem como base elementar que a análise do direito

alienígena é muito mais profunda e complexa, contendo basicamente – mas não

somente – a verificação obrigatória da jurisprudência de todos os tribunais locais, todas

as vertentes doutrinárias, os costumes locais dentre outros aspectos.

98

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 457.99 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 14.100 “A visão sistemática dos vários ordenamentos em função do direito de superfície permite sua divisãoem três grandes grupos. No primeiro, se incluem aqueles que disciplinam expressamente o instituto,como por exemplo, o direito alemão, o direito italiano, o direito espanhol, o direito holandês, o direitobelga, o direito suíço. No segundo, se arrolem aqueles em que o direito de superfície é resultado deconstrução doutrinária, qualificando-o como exceção admitida ao princípio da acessão. É o caso, por exemplo, do direito francês e o direito italiano ao tempo do Código Civil de 1865. No terceiro, seencontram os que não reconhecem a existência do direito de superfície, por isso que ano estáexpressamente consagrado, prevalecendo nesses ordenamentos o critério do numerus clausus para osdireitos reais, em razão de a taxatividade estar claramente determinada, havendo até mesmo obanimento declarado do instituto” LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma

teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979.



41

Em um segundo momento, não faremos neste capítulo a comparação daslegislações correlatas, sob a luz do direito pátrio positivado. Pois entendemos como

mais pertinente realizar esta tarefa, no discorrer do presente trabalho pontuando

quando pertinente seus elementos no direito pátrio.

Por fim, o último corte metodológico necessário e pertinente para o presente

estudo, refere-se aos direitos socialistas, bem como, aos direitos pertencentes ao

Common Law.

Conforme pertinente apontamento da Rima Gorayb101, enquanto aquele tem o

direito como base a estrutura econômica, o que reflete no direito de propriedade, este

mais próximo, também tem suas peculiaridades muito distantes das nossas, sendo

assim, necessário se afastamento para uma assertiva interpretação do presente estudo.

Sendo assim, passamos a apregoar os aspectos que entendemos ser mais

relevantes das seguintes legislações que seguem.

2.2 França

Conforme ventilado anteriormente, no Código Civil Francês, não há disposição

expressa do direito de superfície102, não obstante, devido a importância do referido

sistema jurídico alienígena, teceremos alguns considerandos.

103

Referida ocorrência, ou seja, o afastamento do direto de superfície – conforme já

apontado anteriormente –, deu-se pois, quando das revoluções francesa e industrial

101 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20.102 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 68103 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




42

tanto o direito de superfície como a enfiteuse se tornaram odiosas e foram excluídas de

seus ordenamentos.104

Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 105: “O instituto não foi introduzido

no Código Civil Frances, pois era visto como forma de manutenção da propriedade

feudal.”

Desta forma, inexiste até hoje, a regulamentação específica quanto do direito de

superfície. Neste sentido conforme Frederico Henrique Viegas de Lima106: “... a

legislação francesa silencia a respeito do direito de superfície. Somente acolhe o

principio de que toda obra ou plantação realizada num imóvel alheiro pertence a seu

proprietário enquanto não prove o contrario”

Todavia parte da doutrina francesa e da jurisprudência, entendem que de acordo

com uma interpretação inversa do Artigo 553107 do Código Civil este seria possível108.

Conforme pontua Ricardo Pereira Lira109:

104 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 25.105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 391.106 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 93.107 Créé par Loi 1804-01-27 promulguée le 6 février 1804 Article 553 - Toutes constructions, plantations etouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui

appartenir, si le contraire n'est prouvé ; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise oupourrait acquérir par prescription soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie dubâtiment. Tradução: Toda construção, plantações e obras em terra ou no interior se presume feita peloproprietário a expensas suas e que pertencem, se for provado o contrário, sem prejuízo para apropriedade que um terceiro pode ter adquirido ou pode adquirir prescrição ou por uma passagem inferior sob o edifício do outro, ou em qualquer outra parte do edifício. Código Civil Frances. Legifrance, Leservice public dele diffusion du droit, Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=A3034326EEA4DE3B99A23CF112EFB735.tpdjo16v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006150114&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20090603>, Acesso em: 03/06/2009.108 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.32.; BARBOSA,Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 50.;GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 51 e 52.109 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito

da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.33.



43

“Entende a doutrina francesa que se o proprietário pode dispor da coisa por partes, tem a

faculdade de alienar “le dessus”, conservando “Le tréfonds et la surface”. Diz-se que ele

“aliene le drit de superficie”. Conseqüentemente, em direito francês, o superficiário é

proprietário das construções e plantações”

Outro caso de aplicação do direito de superfície, no direito francês é o da Lei de

12.05.1825 que dispõe a possibilidade da concessão de plantação de árvores particular

ao longo das estradas públicas ou plantadas em propriedades públicas.110

Da mesma forma que ocorrera com o império romano, houveram alterações na

sociedade francesa. Em decorrência disto, se fez necessária a criação de instrumentos

que se adequassem a esta nova realidade. Assim foi criado pelo ordenamento jurídico

francês dois tipos de arrendamentos regulamento pelas leis 16.12.1964 (bail avec

permission de bâtir)111 e lei 16.10.1947 (La bail à domaine congéable).112

Nesta esteira entende Frederico Henrique Viegas de Lima113:

“Na atualidade, os problemas contemporâneos da construção e da urbanização,

especialmente a partir dos prejuízos causados pelas guerras, o crescimento das cidades

e o aumento demográfico da população, foram fatores determinantes paea mudança no

enfoque do tema. Tentaram chegar a uma possibilidade pela qual se pudessem obter

terrenos de forma barata a fim de fomentar a construção de moradias e realizar a

urbanização. Isto originou a Lei de 16 de dezembro de 1964.”

Assim, como não poderia deixar de ser, outra corrente doutrinária, tem como

entendimento que a vigência ou a aplicabilidade da superfície – sem prejuízo a correnteanterior -- tem seu fundamento nestes dispositivos.114

110 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 35.111 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 43112 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 55.113 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 93.114 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito




44

2.3 Alemanha

O Código Civil Alemão – importantíssimo codex jurídico –, promulgado em 18 de

agosto de 1896, foi uma das primeiras codificações a regular o direito de superfície.115

Neste sentido, conforme pontua Rima Gorayb116: “O código Civil do Império

Germânico, que entrou em vigor partir de 1 de janeiro de 1900, foi o primeiro dos

Códigos modernos a regulamentar o direito de Superfície de forma apropriada e

autônoma.”

O direito de superfície tornou-se um dos instrumentos mais utilizados no

movimento de reforma alemã, neste período adotou-se a política de não mais vender

terrenos destinados a construção de moradias117, assim o Estado reservava para si o

direito de propriedade, concedendo uma determinada área por um tempo limitado de

50, 80 ou 100 anos, mediante uma renda atual e com a obrigação de construir as

residências.118

Neste sentido, ventila Marise Pessoa Cavalcanti119:

“O direito alemão foi um dos primeiros a regulamentar, expressamente, o instituto da

superfície, no B.G.B (Código Civil Alemão), de 1896, utilizando-a como um instrumento

para a reforma imobiliária, na época. Os terrenos públicos, em vez de serem alienados,

tornavam-se objeto de superfície viabilizando a locação social, via associações de

utilidade pública, ou construção da casa própria para as classes trabalhadoras e médias.

115 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 30.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoriageral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 35.; MAZZEI,Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007. paginas 404.Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, São Paulo, 2007. p.46116 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 78.117 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 28 e 29.118 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.36.119 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da




45

Nota-se as vantagens de: coibir a especulação imobiliária, tornar o Poder Público

beneficiário da mais-valia, além de poder influenciar na maneira de construir ”

A redação do B.G.B. conforme se verificou não atendia as necessidades do atual

momento alemão basicamente pelos seguintes motivos: 1) Falta de regulamentação

mais aprofundada quando as obrigações das partes; 2) Não se fixava o destino das

benfeitorias acrescidas no terreno; e 3) Divergência da análise das disposições do

B.G.B. nos estados da federação alemã.120

Para Frederico Henrique Viegas de Lima121: “As normas atuais de direito desuperfície não são as mesmas do primitivo BGB. Baseiam-se em reformas posteriores,

alterando o código para adequá-lo às finalidades perseguidas por este direito.”

Em decorrência disto, bem como durante a primeira guerra mundial com o

objetivo de fornecer meios de aquisição da casa própria aos ex-combatentes, foi

elaborada a primeira grande reforma no Codex alemão122 confirmada pela Lei 4 março

de 1919.

123

120 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 58.121 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 74.122 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.36 e 37.; GORAYB,Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 79.123 ZANIN, Jorge Luiz. Superfície: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de PassoFundo, 2007. BGB – Código Civil Alemão §§ 1012 - /* Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden,daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräu ßerliche und vererbliche Rwcht, auf

oder Oberfläche dês Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht) §§ 1012 - /* Uma propriedadepode ser gravada de forma que a aquele em cujo benefício se estabelece o gravame corresponda odireito inalienável e hereditário de ter uma construção sobre ou abaixo de superfície daquela propriedade.§§ 1013 - /* Das Erbbaurecht kann auf Benutzung eines für das Bauwerk nicht erforderlichen Teils dêsGrundstücks erstreckt werden, wenn sie für die Benutzung dês Bauwerks Vorteil bietet. §§ 1013 - /* Odireito de superfície pode estender-se ao aproveitamento de uma parte da propriedade não necessáriapara a construção, se dita parte oferecer vantagem para o aproveitamento da construção. §§ 1014 - /* DieBeschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbedondere ein Stockwerk, istunzuläassig. §§ 1014 - /* A limitação do direito de superfície a uma parte de um edifício, em especial a umpiso, é inadmissível. §§ 1015 - /* Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach § 873 erforderliche Einigungdes Eigentümers und des Erwerbers mu ß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor demGrundbuchamt erklärt werden. §§ 1015 - /* O acordo entre proprietário e o adquirente necessáriosegundo o parágrafo 873 para a constituição do direito de superfície deve ser declarado perante o Oficialdo Registro com a assistência simultânea de ambas as partes. §§ 1016 - /* Das Erbbaurechr erlischt nicht

dadurch, das Bauwerk untergeht. §§ 1016 - /* O direito de superfície não se extingue pela circunstância



46

Antes de adentrarmos à análise do instituto propriamente dito, de sumaimportância, é se salutar que a constituição – como teoria geral do direito –, em especial

o de superfície, alemão é similar ao sistema jurídico pátrio, ou seja, para que ocorra a

constituição do direito de superfície há duas fazes, sendo a primeira a estipulação do

direito real em instrumento solene nos termos da legislação, bem como se faz

necessário ainda um posterior ato de registro deste título, junto ao Cartório de Registro

de Imóveis competente.

Nesta esteira Luiz Guilherme Loureiro124`:

“Os direitos reais sobre bens imóveis – aí incluído o direito de superfície – são

constituídos, transmitidos ou onerados, nos atos `èntre vivos``, pelo inscrição do título no

Registro de Imóveis. Há, portanto, duas fases na constituição ou aquisição do direito de

superfície: a estipulação do direito real no contrato e o registro deste título, que serve de

suporte ao direito real respectivo, no Ofício de Registro de Imóveis. (...) O direito

brasileiro segue, assim, tal como ocorre com o direito alemão, o princípio da inscrição.

Segundo esse princípio, a constituição, transmissão e extinção dos direitos reais sobreimóveis, por ato inter vivos, só se operam com a inscrição no Registro de Imóveis.”

Superada esta verificação, veramos os principais pontos referentes ao direito de

superfície em vigor no direito alemão.

Conforme conceitua Ricardo Pereira Lira125:

“O direito de superfície é o direito de ter uma edificação sobre o solo alheio. O direito háde referir-se à totalidade da edificação, não sendo possível restringi-lo a uma parte dela,

nem mesmo a um pavimento do edifício. Ter a edificação, no caso, abrange em si a

que destrói a construção. §§ 1017 - /* (1) Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grandstückebeziehenden Vorschiften. (2) Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentumgeltenden Vorschriften fiden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. §§ 1017 - /* Para o direitode superfície valem as disposições referentes as propriedades. Se aplicam ao direito de superfície asdisposições existentes para a aquisição da propriedade e para as pretensões derivadas da mesma.124 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.277.125 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito




47

construção, a posse do edificado e do solo em que esta será erigida, seu gozo e a

faculdade de reconstruir, em perecendo a edificação”

Em decorrência deste conceito podemos extrair algumas conclusões

importantes, tais como que inicialmente o direito de superfície tem como base

elementar o objeto da edificação em solo alheio não sendo possível haver turbações

quando de sua constituição, bem como ser possível sua instituição em terra “nua” ou já

edificada quando do perecimento desta.

Pode ainda, o direito de superfície Alemão, ser gravado de outros direitosimobiliários, e inclusive constituí-lo mediante negocio jurídico, ou por expropriação

forçada e, finalmente ter sua extinção por abandono, renúncia, prescrição, expropriação

e termo final.126

Por fim, outro ponto relevante para o presente estudo é o do artigo 900 do B.G.B.

que regulamenta o direito e a possibilidade da usucapião quando o direito de superfície

tenha estado indevidamente inscrito por 30 anos e o titular do direito tenha possuído oimóvel por esse tempo.127

2.4 Itália

No primeiro Código Civil Italiano de 1865, não havia nenhuma menção direita

quando ao direito de superfície128, seguindo praticamente o mesmo disposto no Código

Civil Napoleônico no que se refere o artigo 553 dispõe: “Toda a construção, plantação

ou obra existente acima ou abaixo do dolo presume feita pelo proprietário, ou às duas

126 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 80 e 81.127 Neste sentido: Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.279.128 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1993. p. 35



48

expensas, e a ele pertencem, desde que nada conste ao contrario, e sem prejuízos dos

direitos legitimamente adquiridos por terceiros.”129

Em decorrência disto -- assim como em outros países europeus –, a doutrina

italiana no decorrer dos anos, trabalhou em conjunto com a jurisprudência130 e teve

como resultado a nova redação do Código Civil Italiano de 1942 que em seus artigos

952 a 956131 trata do direito de superfície.132

Importante observar que no direito italiano, os casos mais freqüentes do direito

de superfície, são aqueles instituídos sobre área pública, como por exemplo, os

edifícios balneários existentes ao longo da costa italiana.133

Conforme análise dos referidos dispositivos, Frederico Henrique Viegas de

Lima134 resume sucintamente:

129 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 33.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria

geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.40.; LIMA,Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio deJaneiro: Renovar, 2005. p. 141.130 Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88 e 89.;BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002.p. 35 e 36.131 Art. 952 Costituzione del diritto di superficie Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere aldi sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà (934, 1350, 2643). Del paripuò alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo. Art. 953Costituzione a tempo determinato Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, alloscadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario dellacostruzione (2816). Art. 954 Estinzione del diritto di superfície L'estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo

si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell'art. 2816. I contrattidi locazione (1596), che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l'anno in corso allascadenza del termine (999). Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l'estinzionedel diritto di superficie. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effettodel non uso protratto per venti anni (2934 e seguenti, 2816). Art. 955 Costruzioni al disotto del suolo Ledisposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui e concesso il diritto di fare e mantenerecostruzioni al disotto del suolo altrui (840). Art. 956 Divieto di proprietà separata delle piantagioni Non puòessere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni (821) separatamente dalla proprietà del suolo.Código Civil Italiano. The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponível em: <http://www.jus. unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009.132 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 56.133 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 37.



49

“Disposto nos artigos 952 a 956 do Códice Civile, o direito de superfície fundamenta-sena derrogação do principio de acessão. Ocorre, em primeiro lugar, através de uma

concessão ad aedificandum sobre ou debaixo do solo de outra pessoa. Esta concessão

efetiva-se por contrato, no qual o proprietário do solo permite que um terceiro execute

uma construção em seu terreno, com contendo a tácita ou expressa de que a edificação

passe a pertencer a este terceiro”

O artigo 952 do Código Civil italiano trata na sua da Constituição o direito

superfície. Sendo assim, da analise do referido dispositivo, verificamos que

preliminarmente, o proprietário pode ter o direito de fazer e manter a construção acima

do solo em favor de outras pessoas que compram o imóvel, bem como na segunda

parte do mesmo dispositivo, nos defrontamos com a possibilidade da cisão da

propriedade135, pois também pode o proprietário alienar o edifício existente, separada

da propriedade da terra.136

Nesta mesma esteira pondera Paulo Roberto Benasse137:

“O Proprietário pode constituir o direito de fazer e manter sobre seu solo uma construção,

em favor de outro, que lhe adquire a propriedade. Pode, também, alienar a propriedade

de construção já existente, separadamente da propriedade do solo.”

Neste sentido, em especial quanto a possibilidade da cisão da propriedade

aponta Rima Gorayb138:

“Todo o sistema se apóia na expressa derrogação do principio da acessão. O código

caracteriza, concebe e baseia o direito de superfície como uma forma especial de

propriedade – a propriedade superficiária. Porem, não a define ou regulamenta, dá

134 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145 - 146.135 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 60 e 61.136 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.42.137 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 36.138 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 94.



50

apenas as normas básicas para sua constituição, determina seu objeto (construção),

proibindo que recaia sobre plantações”

O segundo dispositivo regulamentador, ou seja, o artigo 953 do referido codex,

refere-se ao prazo estabelecimento da concessão.139 Conforme verifica-se este período

é estipulado pela lei como um período determinado, bem como, após o termo do

período, a superfície termina e o proprietário do terreno torna-se o proprietário do

edifício.140

Quanto da análise da extinção da concessão superficiária, um dos dispositivosrelevantes esta é o previsto no artigo 954, inciso III, que possibilita a ocorrência da

decadência do não uso, pelo prazo de vinte anos.141

Outro dispositivo relevante é o do artigo 955 que regula a obrigação de se

manter a construção no subsolo de outrem da mesma maneira que se aplica ao solo.142

E ainda o artigo 956, que prevê a proibição da concessão do direito de superfície sobre

plantações, quer existentes ou não.143

2.5 Suíça

Outro importante sistema jurídico que regula o direito de superfície é o suíço.

Importante observar que o Código Civil suíço de 10.12.1907, disciplinou a matéria nos

seus artigos 675 e 779.144 145

139 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 61.140 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 37.141 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 36.142 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.40.143 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 36.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento deefetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 24.144 Art. 675 1 Les constructions et autres ouvrages établis au-dessus ou au-dessous d’un fonds, ou unis

avec lui de quelque autre manière durable, peuvent avoir un propriétaire distinct, à la condition d’être



51

Conforme Ricardo Pereira Lira anota146

:

“Na concisa regulamentação originária fixou a natureza complexa caracterizada do direito

de superfície moderno, sob o aspecto estrutural, consignado o direito de ter e fazer

construções sobre o solo alheio, ou abaixo dele, contemplando a propriedade

superficiária resultante do exercício desse direito. No tocante à natureza jurídica,

configura o direito de superfície como servidão”

Foi acrescentado a lei federal de 19 de março de 1965, ao artigo 799, mais 11

(onze) alíneas147 que esmiúçam e regulamentam o referido dispositivo de forma mais

detalhada.148

inscrits comme servitudes au registre foncier. 2 Les divers étages d’une maison ne peuvent être l’objetd’un droit de superficie. Art. 779 1 Le propriétaire peut établir en faveur d’un tiers une servitude luiconférant le droit d’avoir ou de faire des constructions soit sur le fonds grevé, soit au-dessous.2 Sauf convention contraire, ce droit est cessible et passe aux héritiers. 3 Si cette servitude a le caractère d’undroit distinct et permanent, elle peut être immatriculée comme immeuble au registre foncier 145 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 46.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro.

Campinas: Bookseller, 2002. p. 69.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície comoinstrumento de planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 152.; TEIXEIRA, José GuilhermeBraga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 27.146 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38.147 Art. 779a382 Le contrat constitutif d’un droit de superficie distinct et permanent n’est valable que s’il aété fait par acte authentique. Art. 779b383 Les dispositions contractuelles sur les effets et l’étendue dudroit de superficie, notamment sur la situation, la structure, le volume et la destination des constructions,ainsi que sur l’utilisation des surfaces non bâties mises à contribution par l’exercice du droit, sontobligatoires pour tout acquéreur du droit de superficie et de l’immeuble grevé. Art. 779c384 A l’expirationdu droit de superficie, les constructions font retour au propriétaire du fonds et deviennent partie intégrantede ce fonds. Art. 779d385 1 Pour les constructions lui faisant retour, le propriétaire du fonds verse ausuperficiaire une indemnité équitable qui constitue cependant, pour les créanciers en faveur desquels le

droit de superficie était grevé de gage, une garantie pour le solde de leurs créances et qui ne peut pasêtre versée au superficiaire sans leur consentement. 2 Si l’indemnité n’est ni versée ni garantie, lesuperficiaire ou um créancier en faveur duquel le droit de superficie était grevé de gage peut exiger qu’aulieu du droit de superficie radié une hypothèque de même rang soit inscrite en garantie de l’indemnité due.3 L’inscription doit se faire au plus tard trois mois après l’expiration du droit de superficie. Art. 779e386 Lemontant de l’indemnité, la procédure à suivre pour le fixer, la suppression de l’indemnité et lerétablissement de l’état primitif du bienfonds peuvent être l’objet d’autres dispositions passées en la formeprescrite pour la constitution du droit de superficie et pouvant être annotées au registre foncier. Art.779f387 Si le superficiaire excède gravement son droit réel ou viole gravement des obligationscontractuelles, le propriétaire peut provoquer le retour anticipé en demandant le transfert à son nom du

Art. 779g 388 1 Le droit de retour ne peut être exercé que moyennant une indemnité équitable pour lesconstructions qui font retour au propriétaire, la faute du superficiaire pouvant justifier la réduction del’indemnité.2 Le droit de superficie n’est transféré au propriétaire que si l’indemnité a été versée ougarantie. Art. 779h389 Les dispositions concernant l’exercice du droit de retour s’appliquent à tout moyen

que le propriétaire s’est réservé de mettre fin prématurément au droit de superficie ou d’en demander la



52

Referidos dispositivos foram introduzidos no Código Civil Suíço, uma vez que alegislação originária não correspondia com as necessidades fáticas e com o posterior

agravamento da primeira guerra mundial – em especial com a crise habitacional –,

quanto mais se utilizava o referido instituto mais se concretizava a necessidade de um

novo regulamento.149

Referente a importância e a necessidade da revisão do direito de superfície

Suíço, Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que este direito teve importância

secundária, sendo aplicada em casos pontuais. Porém com a aplicação deste instituto

com o passar dos anos, este se transformou em um instrumento eficaz e importante

para a sociedade.150

Ao analisar os referidos dispositivos, verificamos algumas disposições relevante

que merecem destaques. Dentre estes, verificamos inicialmente que inicialmente o

código civil suíço, verifica a possibilidade de sobre-elevação do instituto.

Inicialmente, em relação a renda, -- ou seja, se esta fazia parte ou não do direito

de superfície --, a reforma nada o alterou, sendo mantida a sua natureza puramente

rétrocession en cas dviolation de ses obligations par le superficiaire. Art. 779i 390 1 Le propriétaire peutdemander à tout superficiaire actuel de garantir la rente du droit de superficie au moyen d’une hypothèque

grevant pour trois annuités au maximum le droit de superficie immatriculé au registre foncier. 2 Si la rentene consiste pas en annuités égales, l’inscription de l’hypothèque légale peut être requise pour le montantqui, la rente étant uniformément répartie, représente trois annuités. Art. 779k 391 1 L’hypothèque peut êtreinscrite en tout temps pendant la durée du droit de superficie et, en cas de réalisation forcée, elle n’estpas radiée. 2 Les dispositions relatives à la constitution de l’hypothèque des artisans et entrepreneurss’appliquent par analogie. Art. 779l 392 1 Le droit de superficie ne peut pas être constitué pour plus decent ans comme droit distinct. Código Civil Suíço. Les autorités fédérales de la Confédération suisse :Code civil Suisse du 10 décembre 1907 (Etat le 5 décembre 2008) Disponível em:<http://www.admin.ch/ch/f/rs/c210.html>, Acesso em: 04/06/2009.148 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 68.149 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 46.150 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 157.



53

obrigacional, mas permitiu a possibilidade de inscrição de hipoteca legal nos termos do

art. 837 do Código Civil Suíço.151

O conceito do direito de superfície encontrado no artigo 799, dispõe no sentido

de sua faculdade, ou seja, não pode ser imposto; se tratando de uma servidão com

características especiais; e pode recair sobre bens construídos ou não, anulando o

princípio da acessão.152

Neste mesmo sentido pontua Marise Pessoa Cavalcanti153 que: “Convém

ressaltar que, neste diploma legal, se atribui ao direito de superfície natureza jurídica de

servidão”

Já a segunda parte artigo 779 do referido diploma, determina a transmissibilidade

do direito de superfície, se verificada, salvo disposição em contrário, ser este direito

transferível, bem como passível de sucessão.

Outro ponto de relevante interesse previsto no artigo 675, alínea 2, é o dapermissão da constituição do direito de superfície em distintos pisos de um prédio e

assim observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuam: 154

“Ao contrario do Código Civil Suíço, a legislação brasileira não cuidou do direito de

sobreelevação. Seria uma espécie de direito de superfície em segundo grau, na qual o

superficiário estaria autorizado a contratualmente transmitir a um terceiro o direito de

construir sobre a sua propriedade. Não se confunde com o condomínio edilício.”

Outro dispositivo interessante, é o do artigo 779, alínea I, que disciplina

diferentemente o prazo máximo da concessão superficiária. Reza o referido dispositivo

que o direito área não pode ser estabelecido por mais de 100 (cem) anos de forma

distinta.

151 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 47.152 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 48.153 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 23.154 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 404 e 405.



54

Em fim, a alínea k, do Artigo 779, possibilita a viabilidade de gravar o direito de

superfície por hipoteca durante o prazo da concessão.

2.6 Espanha

Conforme parte da doutrina aponta, direito de superfície espanhol não tem

substantividade normativa prevista no seu Código Civil.155

Neste diapasão Frederico Henrique Viegas de Lima156 se posiciona no seguinte

sentido:

“A influencia do direito alemão e do direito suíço é latente no Código Civil espanhol,

quando em seu artigo 353 estabelece um principio de acessão rígido dizendo: “A

propriedade dos bens de direito por acessão a tudo o que eles produzem, ou se lhe une

ou incorpora, natural ou artificialmente.” De qualquer maneira, ao tratar do direito de

acessão a respeito de imóveis, o artigo 539 estabelece que “todas as obras, semeadurase plantações se presumem feitas pelo proprietário e a sua custa, enquanto não se prove

o contrario.””

Tal fato ocorreu conforme aponta Rima Goryb157: “sendo tradicionalista, e

conservadora, a Espanha preservou valores e instituições da Idade Média, tal como o

regime de senhorios, que era uma maneira de povoar as terras sem aliená-las, pois o

ocupante ao se retirar só tinha o direito de levar os bens móveis.”

155 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 47.156 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 25.157 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 63.



55

Esta assertiva tem como fundamento ainda única disposição prevista

expressamente no Código Civil espanhol encontrado no artigo 1611158

que dispõe sobreo resgate dos censos constituídos antes da promulgação do Código Civil. 159

Relata ainda Ricardo Pereira Lira, ao analisar o artigo 1655160 do referido codex ,

que este refere-se implicitamente ao direito de superfície.161

Desta análise dos referidos dispositivos, podemos concluir que o Código Civil

espanhol não recepcionou o direito de superfície, e ainda mais, em especial, do estudo

do artigo 1611, podemos verificar que o direito de superfície já fora objeto de

positivação no sistema162 e deixou de fazer parte deste em um determinado

momento.163

Não obstante estes apontamentos, em decorrência dos mesmos fenômenos

sociais já relatados anteriormente164, foi necessária a promulgação da primeira lei

positivada no sistema jurídico Espanhol denominada de Lei do Solo datada de 16 de

maio de 1956165 criou uma nova modalidade urbana do direito de superfície, previsto158.166

158 Artículo 1611 - Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los foros, subforos, derechos desuperficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de losdominios será regulado por una ley especial. Código Civil Espanhol. Disponível em: < http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009.159 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 37.160 Artículo 1655 - Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcandesde la promulgación de este Código. Código Civil Español. Disponível em: < http://civil.udg.es/

normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009.161 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 47.162 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 58.163 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 65.164 Neste contexto, a legislação originária não correspondia as necessidades fáticas, bem como com oposterior agravamento da primeira guerra mundial, em especial com a crise habitacional vivida nesteperíodo.165 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 48.166 ZANIN, Jorge Luiz. Superfície: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de PassoFundo, 2007. Lei do Solo de Galícia – Espanha Artigo 158 – Dereito de superfície. Artigo 158 – Direito de

superfície 1. As entidades locais e as demais personas públicas poderán constituílo dereito de superfície



56

Neste sentido corrobora Paulo Roberto Benasse167

:

“Na Espanha ficou excluído expressamente de seu Código Civil de 1889, que foi

modificado pela lei de 16.05.1956, que reintroduziu o direito de superfície no seu

ordenamento positivo, com fins de construir, pelo prazo máximo de 50 anos, com

prescrição liberatória de 5 anos, para o caso de não uso da finalidade a que se destina,

ou seja, não ser iniciada a edificação nesse prazo.”

Conforme referida legislação, o superficiário tem a título gratuito ou oneroso, o

direito de construir, plantar, conservar e usar terreno de outrem, podendo ainda

transmitir este direito.168

Por fim e não menos importante, em 28/05/2007 foi editada a “Lei do Solo”” n.8,

que regulamenta o direito de superfície em seus artigos 35 e 36169, com objetivo de

em térreos da súa propiedade ou integrantes do patrimonio municipaldo solo, com destino á construcciónde vivendas suxeitas a algún réxime de protección pública ou outros usos de interesse social; este dereito

corresponderalle ó superficiário.1. As entidades locais e as demais pessoas públicas poderão constituir direito de superfície em terrenos de sua propriedade ou do solo integrante do patrimônio municipal, comdestinação à construção de casas sujeitas algum regime de proteção pública ou outros usos de interessesocial; este direito corresponde ao superficiário.2. O mesmo dereito asiste os particulares, sem alimitación de destino presvista no apartado anterior.2. O mesmo direito assiste aos particulares, sem alimitação de destinação prevista no artigo anterior.167 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 69.168 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 66.169 Artículo 35. Contenido, constitución y régimen.1. El derecho real de superficie atribuye AL superficiariola facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de unafinca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobreviviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario lapropiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. 2. Para queel derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública yla inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente elplazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.El derechode superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado. 3. El derechode superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación delsuperficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicaciónde viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o envarias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazopactado al constituir el derecho de superficie. 4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones deeste Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho. Artículo36. Transmisión, gravamen y extinción.1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y

gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo. 2. Cuando las características de la construcción o



57

abarcar a racionalização dos imóveis urbanos.170 Referidos dispositivos, tratam

basicamente da constituição do direito de superfície, transmissão e da extinção do doferido direito.

2.7 Portugal

Historicamente o direito de superfície não estava previsto inicialmente no Código

Civil de 1867, pois a referida codificação tinha grande influencia da acessão romana.

Não obstante a referida disposição, insta salientar que a lei de 9 de julho de 1773, já

previa em seus artigos 11, 17 e 26 o direito de superfície. 171

Em continuidade, bem como atinente a presente temática, o direito português,

regulamentou de forma minuciosa o direito de superfície, previsto nos artigos 1524 a

1542 do Código Civil de 1967.172

edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedadhorizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar comofincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal,durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. 3.En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos detanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones delderecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores. 4. Elpropietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario ysin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objetode transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial yurbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo deduración del derecho. A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración,

el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnizaciónalguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante,podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.La extinción delderecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechosreales o personales impuestos por el superficiario. Si por cualquier otra causa se reunieran los derechosde propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derechocontinuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.ESPANHA. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo. Disponível em: < http://www.derecho.com/l/boe/ley-8-2007-suelo/#A35>, Acesso em: 10/06/2009.170 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 66.171 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 130 - 131.172 TÍTULO V Do direito de superfície CAPÍTULO I Disposições gerais Artigo 1524.º (Noção) - O direito

de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em



58

terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. Artigo 1525.º (Objecto) 1. Tendo por objecto aconstrução de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à suaimplantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2 - O direito de superfície pode ter por objecto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio. Artigo 1526.º (Direito de construir sobreedifício alheio) O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste título e àslimitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o edifício, são aplicáveis asregras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das partes referidas no artigo1421.º. Artigo 1527.º (Direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas) Odireito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas em terrenos do seudomínio privado fica sujeito a legislação especial e, subsidiariamente, às disposições deste código.CAPÍTULO II Constituição do direito de superfície. Artigo 1528.º (Princípio geral) O direito de superfíciepode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ouárvores já existentes, separadamente da propriedade do solo. Artigo 1529.º (Servidões) 1. A constituiçãodo direito de superfície importa a constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra ou das

árvores; se no título não forem designados o local e as demais condições de exercício das servidões,serão fixados, na falta de acordo, pelo tribunal. 2. A constituição coerciva da servidão de passagemsobre prédio de terceiro só é possível se, à data da constituição do direito de superfície, já era encravadoo prédio sobre que este direito recaía. CAPÍTULO III Direitos e encargos do superficiário e do proprietário

Artigo 1530.º (Preço) 1. No acto de constituição do direito de superfície, pode convencionar-se, a título depreço, que o superficiário pague uma única prestação ou pague certa prestação anual, perpétua outemporária. 2. O pagamento temporário de uma prestação anual é compatível com a constituiçãoperpétua do direito de superfície. 3. As prestações são sempre em dinheiro. Artigo 1531.º (Pagamentodas prestações anuais) 1. Ao pagamento das prestações anuais é aplicável o disposto nos artigos 1505.ºe 1506.º, com as necessárias adaptações. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietário do solo tem odireito de exigir o triplo das prestações em dívida. Artigo 1532.º (Fruição do solo antes do início da obra)Enquanto não se iniciar a construção da obra ou não se fizer a plantação das árvores, o uso e a fruiçãoda superfície pertencem ao proprietário do solo, o qual, todavia, não pode impedir nem tornar mais

onerosa a construção ou a plantação. Artigo 1533.º (Fruição do subsolo) O uso e a fruição do subsolopertencem ao proprietário; este é, porém, responsável pelo prejuízo causado ao superficiário emconsequência da exploração que dele fizer. Artigo 1534.º (Transmissibilidade dos direitos) O direito desuperfície e o direito de propriedade do solo são transmissíveis por acto entre vivos ou por morte. Artigo1535.º (Direito de preferência) 1. O proprietário do solo goza do direito de preferência, em último lugar, navenda ou dação em cumprimento do direito de superfície; sendo, porém, enfitêutico o prédio incorporadono solo, prevalece o direito de preferência do proprietário. 2. É aplicável ao direito de preferência odisposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º(Casos de extinção) 1. O direito de superfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou nãofizer a plantação dentro do prazo fixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se,destruída a obra ou as árvores, o superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentrodos mesmos prazos a contar da destruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo;d) Pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de propriedade;

e) Pelo desaparecimento ou inutilização do solo; f) Pela expropriação por utilidade pública.2. No título constitutivo pode também estipular-se a extinção do direito de superfície em consequência dadestruição da obra ou das árvores, ou da verificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção dodireito de superfície, nos casos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras daprescrição. Artigo 1537.º (Falta de pagamento das prestações anuais) 1. A falta de pagamento dasprestações anuais durante vinte anos extingue a obrigação de as pagar, mas o superficiário não adquire apropriedade do solo, salvo se houver usucapião em seu benefício. 2. À extinção da obrigação depagamento das prestações são aplicáveis as regras da prescrição. Artigo 1538.º (Extinção pelo decursodo prazo) 1. Sendo o direito de superfície constituído por certo tempo, o proprietário do solo, logo queexpire o prazo, adquire a propriedade da obra ou das árvores. 2. Salvo estipulação em contrário, osuperficiário tem, nesse caso, direito a uma indemnização, calculada segundo as regras doenriquecimento sem causa. 3. Não havendo lugar à indemnização, o superficiário responde pelasdeteriorações da obra ou das plantações, quando haja culpa da sua parte. Artigo 1539.º (Extinção dedireitos reais constituídos sobre o direito de superfície) 1. A extinção do direito de superfície pelo decurso

do prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário



59

Esmiuçando o presente apontamento, o Silvio de Salvo Venosa descreve173:

“Originariamente, o revogado Código Civil português também não reconheceu o direito

de superfície, que somente foi introduzido na legislação lusitana por uma lei de 1948. No

código português atual, uma vez abolida a enfiteuse, o Código Civil lusitano conceitua a

superfície como “faculdade de construir ou manter, perpetua ou temporariamente, uma

obra em terreno alheio ou nele fazer ou manter plantações” (art. 1.542)”

Importante frisar, que o direito de superfície lusitano, conforme já verificado

anteriormente, é muito importante para a interpretação de alguns dispositivos no direito

pátrio.174

Desta forma, conforme o artigo 1524, o direito de superfície consiste na

faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, bem como tem por

objeto uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações.175

Para Diana Coelho Barbosa176: “o direito de superfície, no ordenamento jurídico,

português, pode consistir numa concessão ad aedificandum ou, ainda, incidir sobreconstrução já existente; pode ser perpétua ou temporária a sua concessão, podendo

recair, também, sobre plantações preexistentes ou in fieri.”

em benefício de terceiro. 2. Se, porém, o superficiário tiver a receber alguma indemnização nos termosdo artigo anterior, aqueles direitos transferem-se para a indemnização, conforme o disposto nos lugaresrespectivos. (Artigo 1540.º (Direitos reais constituídos pelo proprietário)Os direitos reais constituídos pelo

proprietário sobre o solo estendem-se à obra e às árvores adquiridas nos termos do artigo 1538.º Artigo1541.º (Permanência dos direitos reais) Extinguindo-se o direito de superfície perpétuo, ou o temporárioantes do decurso do prazo, os direitos reais constituídos sobre a superfície ou sobre o solo continuam aonerar separadamente as duas parcelas, como se não tivesse havido extinção, sem prejuízo da aplicaçãodas disposições dos artigos anteriores logo que o prazo decorra. Artigo 1542.º(Extinção por expropriação)Extinguindo-se o direito de superfície em consequência de expropriação por utilidade pública, cabe acada um dos titulares a parte da indemnização que corresponder ao valor do respectivo direito. CÓDIGOCIVIL PORTUGUÊS: Actualizado até à Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubrov. Disponível em:<http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>, Acesso em: 10/06/2009.173 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 391.174 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 105.175 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 21 e 22.176 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 43.



60

Ainda nesta mesma esteira, Paulo Roberto Benasse177 pondera:

“É o direito de uma pessoa ter a propriedade de edifícios ou plantações feitas em terreno

alheio, com pleno consentimento do proprietário desse terreno. Esta noção não difere

muito das idéias tradicionais sobre o instituto, segundo os quais, devemos entender o

direito alienável e transmissível por herança, de fazer e ter uma construção sobre a

superfície de um imóvel. o superficiário é proprietário da construção ou plantação

emitente sobre o solo, enquanto este ultimo pertence a outro titular, o proprietário”

Ainda analisando o referido dispositivo, e em especial a expressão da palavra

“perpetua” discorre assertivamente Marcus Vinicius dos Santos Andrade178:

“A expressão “perpetua” não significa que não possa ser desconstituído, mas sim, que

persiste enquanto obedecidas as regulamentações contratuais e legais. Não há um termo

fixo para a revogação da avença equivalendo à locução “tempo indeterminado”. O contra

ponto esta no “tempo determinado”: quando vencido o prazo, encerra-se a relação”

Referente ao objeto do direito de superfície lusitano, este, pode abranger parte

do solo não necessária à sua implantação, desde que tenha ela a utilidade para o uso

da obra, como prescreve o art. 1525 do Código Civil Português179

Observa Luiz Guilherme Loureiro180:

`Àliás, também o direito português vedava a construção de obra no subsolo, a menos que

fosse inerente à obra superficiária. Tal dispositivo (art. 1.525, p.2., do CC) foi fortemente

criticado pela doutrina e foi derrogado pelo Dec. – lei 257 de 1991. Este diploma legal

proclama que o direito de superfície pode ter por objetivo a construção ou a manutenção

sob solo alheio”.

177 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 65.178 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 58179 Neste sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo:Saraiva, 2006. p. 409.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 106.180 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.274.



61

Outro aspecto relevante está previsto no Artigo 1535, que refere-se a

transmissibilidade dos direitos. Prevê o referido artigo que o direito de superfície étransmitido por ato entre vivos ou por morte, e especifica o artigo 1534 a sua

constituição por contrato, testamento ou usucapião.181 Porém para que se efetive a

concessão superficiária, será necessário registrar a mesma junto ao foro registral. Neste

sentido para o Silvio de Salvo Venosa 182: “a eficácia do direito real somente é obtida

com o registro imobiliário”

Pode ser ainda, constituído pelo estado ou por outras pessoas jurídicas de direito

público em terrenos de sua propriedade. Neste caso, referida concessão, assim como

no direito pátrio fica sujeito a legislação especial e subsidiariamente as disposições do

código civil nos termos do artigo 1527.183

Referente às obrigações do superficiário há duas ponderações interessantes, na

legislação portuguesa, a primeira delas prevista no Artigo 1531, segunda parte,

regulamento que havendo mora no cumprimento, o proprietário tem o direito de exigir o

triplo das prestações em dívida.

Já em um segundo momento – assim como ocorre no direito pátrio – o direito de

preferência também encontra guarida no Artigo 1535, pois o proprietário do solo goza

do direito de preferência, em último lugar, na venda ou dação em cumprimento do

direito de superfície.

Ponto interessante, relaciona-se com a extinção do direito de superfície previstano artigo 1536 do Código Civil Português. Diferentemente do direito nacional, o referido

artigo arrola todas as de extinção do direito de superfície.184

181 Neste mesmo sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. SãoPaulo: Saraiva, 2006. p. 409.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto daCidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 43.182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393.183 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 44.184 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




62

Sendo assim, basicamente, o direito de superfície extingue-se: Caso osuperficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazo fixado ou, na

falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; Se, destruída a obra ou as árvores, o

superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos

prazos a contar da destruição; Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo

tempo; Pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de

propriedade; Pelo desaparecimento ou inutilização do solo; Pela expropriação por

utilidade pública. No título constitutivo pode também estipular-se a extinção do direito de

superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou da verificação de

qualquer condição resolutiva.

Por fim, importante frisar que nos termos do artigo 1539 do referido Código, a

extinção do direito de superfície pelo transcurso do prazo fixado, decorre

automaticamente a liberação dos direito reais de garantias constituídos pelo

superficiário em benefícios de terceiros.185

2.8 Canadense: Província de Québec

O Novo código civil da Província de Québec, que entrou em vigor na última

década de 90, mais especificadamente em 1º de janeiro de 1994, regulamenta o

instituto do direito de superfície no seu capítulo IV, subdivido em duas sessões.186

A primeira destas duas sessões, regula a constituição187 do direito de superfície,

enquanto a segunda parte trata da extinção188 do referido instituto.

185 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 45 e 46.186 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 48.187 Section ii - De la fin de la propriété superficiaire. Chapitre quatrième - De la propriété superficiaire.Section i - De l'établissement de la propriété superficiaire. 1110. La propriété superficiaire résulte de ladivision de l'objet du droit de propriété portant sur un immeuble, de la cession du droit d'accession ou de

la renonciation au bénéfice de l'accession. 1111. Le droit du propriétaire superficiaire à l'usage du tréfonds



63

Nestes termos, conforme se verifica no artigo 1110 do referido dispositivo legal,o direito de superfície é oriundo de um fracionamento do direito de propriedade

existente sobre um imóvel, da transferência do direito de acessão ou da renúncia ao

benefício da acessão, ou ainda da renúncia deste.189

E assim entende Marcus Vinicius dos Santos Andrade190: “O art. 1.110

estabelece que a propriedade superficiária resulta da divisão do objeto do direito de

propriedade sobre um imóvel da cessão do direito de acessão ou da renuncia ao

beneficio da acessão”

Em continuidade, dois outros aspectos são relevantes quando da constituição do

direito de superfície. O primeiro deles, é que o direito de superfície conforme artigo

est réglé par la convention. À défaut, le tréfonds est grevé des servitudes nécessaires à l'exercice de ce

droit; elles s'éteignent lorsqu'il prend fin. 1112. Le superficiaire et le tréfoncier supportent les chargesgrevant ce qui fait l'objet de leurs droits de propriété respectifs. 1113. La propriété superficiaire peut êtreperpétuelle, mais un terme peut être fixé par la convention qui établit la modalité superficiaire. Código CivilCanadense. Disponível em: <http://ccq.lexum. umontreal.ca/ccq/chapter.do?lang=fr&book=4&title=19&chapter=64>, Acesso em: 10/06/2009.188 Section ii - De la fin de la propriété superficiaire. 1114. La propriété superficiaire prend fin: 1° Par laréunion des qualités de tréfoncier et de superficiaire dans une même personne, sous réserve toutefois desdroits des tiers; 2° Par l'avènement d'une condition résolutoire; 3° Par l'arrivée du terme. 1115. La pertetotale des constructions, ouvrages ou plantations ne met fin à la propriété superficiaire que si celle-cirésulte de la division de l'objet du droit de propriété. L'expropriation des constructions, ouvrages ouplantations ou celle du tréfonds ne met pas fin à la propriété superficiaire. 1116. À l'expiration de lapropriété superficiaire, le tréfoncier acquiert par accession la propriété des constructions, ouvrages ouplantations en en payant la valeur au superficiaire. Cependant, si la valeur est égale ou supérieure à celle

du tréfonds, le superficiaire a le droit d'acquérir la propriété du tréfonds en en payant la valeur autréfoncier, à moins qu'il ne préfère, à ses frais, enlever les constructions, ouvrages et plantations qu'il afaits et remettre le tréfonds dans son état antérieur. 1117. À défaut par le superficiaire d'exercer son droitd'acquérir la propriété du tréfonds, dans les 90 jours suivant la fin de la propriété superficiaire, le tréfoncier conserve la propriété des constructions, ouvrages et plantations. 1118. Le tréfoncier et le superficiaire quine s'entendent pas sur le prix et les autres conditions d'acquisition du tréfonds ou des constructions,ouvrages ou plantations, peuvent demander au tribunal de fixer le prix et les conditions d'acquisition. Le

jugement vaut titre et en a tous les effets. Ils peuvent aussi, en cas de désaccord sur les conditionsd'enlèvement de ces constructions, ouvrages ou plantations, demander au tribunal de les déterminer.Código Civil Canadense. Disponível em: <http://ccq.lexum.Umontreal.ca/ccq/chapter.do?lang=fr&book=4&title=19&chapter=64>, Acesso em: 10/06/2009.189 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 49.190 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




64

1113, pode ser perpétuo, salvo disposição em contrário191. Já em segundo momento,

assim como verificado em outros países, se faz possível ofertar o direito de propriedadeem garantia real nos termos do artigo 1112 do referido diploma.

Quanto da extinção da direito de superfície canadense o artigo 1116, importante

descreve que o proprietário do terreno, adquire todas as acessões nesta erigidas, salvo

se este valor for igual ou superior a do terreno. Neste caso, o superficiário tem o direito

de adquirir a propriedade do imóvel pagando o seu respectivo valor. 192

2.9 Argentina

Conforme podemos notar no Código Civil argentino de 1869, não havia previsão

expressa do direito de superfície em seu artigo 2.614193, contudo recentemente a Lei

25.509, de 11.12.2001194, reformou o Código Civil Argentino, incorporando o direito de

superfície no rol do artigo 2.503195.

191 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 49.192 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 49.193 Art.2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, nide superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años,cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna. Código Civil Argentino.Disponível em: <http://www.redetel.gov.ar /Normativa/Archivos%20 de%20Normas/CodigoCivil.htm>,

Acesso em: 10/06/2009.194 Texto de la ley de derecho real de superficie forestal Ley 25.509 Créase el derecho real de superficieforestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condomínio sobre un inmueblesusceptible de forestación o silvicultura. Sancionada: Noviembre 14 de 2001. Promulgada de Hecho:

Diciembre 11 de 2001. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso,Sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1º - Créase el derecho real de superficie forestal, constituido afavor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacióno silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y alo establecido en la presente ley. ARTICULO 2º - El derecho real de superficie forestal es un derecho realautónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie deun inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir La propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía. ARTICULO3º - El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo,debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido. ARTICULO 4º - Elpropietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningúnoutro derecho real de disfrute o garantía durante La vigencia del contrato, ni perturbar los derechos delsuperficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de La turbación. ARTICULO 5º - El derechoreal de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública

y tradición de posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el



65

Da análise do referido dispositivo, verifica-se que a instituição do direito desuperfície ficou limitada aos imóveis rurais, para reflorestamento e silvicultura,

formalizada por escritura publica, levada posteriormente a registro junto ao órgão

competente.196

Verificamos ainda, a possibilidade da transferência do direito de propriedade,

observado o direito de prelação, bem como esta prevista a indenização pelo

enriquecimento do proprietário, em decorrência da valoração do imóvel. 197

Registro de La Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo foliocorrelacionado con la inscripción dominial antecedente. ARTICULO 6º - El derecho real de superficieforestal tendrá un plazo máximo de duración por cincuenta años. En caso de convenirse plazossuperiores, el excedente no valdrá a los efectos de esta ley. ARTICULO 7º - El derecho real de superficieforestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa,siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años. ARTICULO 8º - Elderecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual,

cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de lascalidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres años. ARTICULO 9º - La renuncia delderecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones. ARTICULO 10. -En el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por consolidación, los derechos yobligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos.

ARTICULO 11. - Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmuebleafectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario,salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento. ARTICULO 12. - Modifícase el artículo 2614del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 2614: Los propietarios debienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas quese extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer enellos vinculación alguna. ARTICULO 13. - Agrégase al artículo 2503 del Código Civil como inciso 8º “LaSuperfície Forestal”. ARTICULO 14. - La presente ley es complementaria del Código Civil. ARTICULO 15.

- Comuníquese al Poder Ejecutivo. - REGISTRADA BAJO EL Nº 25.509-DADA EN LA SALA DESESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DIAS DEL MES DENOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL UNO. Rafael Pascual. - Eduardo Menem. - Guillermo Aramburu. - JuanC. Oyarzún. ITURRASPE, Juan Bernardo. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil a celebrarse enRosario desde el 25 al 27 de setiembre de 2003: Tema Nº4: "Derecho real de superficie forestal"Disponível em: http://www.eldial.com.ar/suplementos/ambiental/notaspublicadas/d_0087.asp#(*) Acessoem: 10/06/2009.195 Art.2503.- Son derechos reales:1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y lahabitación; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis.Código Civil Argentino. Disponível em: <http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm>, Acesso em: 10/06/2009.196 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 70.197 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




66

CAPÍTULO 3 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO

DA SOCIALIDADE

3.1 A Constitucionalização do Direito Civil

Antes de adentrar no estudo do da função social do direito ou do princípio da

socialidade, devemos segundo nosso ver, tratar de um tema de suma importância.

O fenômeno do título ora apresentado, ou seja, “A constitucionalização de Direito

Civil”198 concorre em profunda influência com o conteúdo que iremos desenvolver nesta

pesquisa, uma vez que seu embasamento e aplicado lidimamente na regulamentação

prevista no princípio da função social da propriedade e do direito de superfície em

momento oportuno.

Em decorrência de tal fato notório, é sublime tratar deste tema trazido à baila,

bem como, discorrer em algumas laudas, a respeito de sua evolução histórica.

Desta monta, houve uma época anterior às Revoluções Francesas199 (1789) e

Industrial200 (1811) em que os proprietários das terras, eram os senhores feudais, terras

estas, doadas pelos os reis, bem como, obrigatoriamente trabalhada pelos os servos.

Os juristas, que se encarregavam em elaborar o Código Napoleônico e

intimidados pelo extremismo vivenciado no Regime Absolutista, concederam como

198 Temas de Direito Civil, p. 383.199 Wikipédia, a enciclopédia livre, Revolução Francesa, Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3 %A7%C3%A3o_Francesa>, Acesso em: 10/06/2008.200 Wikipédia, a enciclopédia livre. Revolução Industrial, Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3% A7%C3%A3o_Industrial >, Acesso em: 10/06/2008.



67

elemento basilar a possibilidade em permitir ao homem, ser proprietário de um bem,

podendo contratar, circular sem que haja interferência do arbítrio feudal201

.

Tal momento segundo o nosso ver foi extremamente importante, pois estávamos

diante da primeira “guinada do pêndulo”202, não somente quanto das questões

relacionadas ao direito de propriedade, mas sim ao direito privado.

A referida alteração teve seu embasamento fundamental em limitar a intenção do

poder do Estado, que antes era condicionado aos domínios da monarquia, afastando

completamente o conceito de direito de propriedade que conhecemos atualmente.

Neste contexto, foi em 21 de marco de 1804 que entrou em vigor do Código Civil

Francês, bem como, mesmo que de forma tardia, um século depois, o Código Civil

Brasileiro de 1916 de Clovis de Bevilaqua, tendo ambos, ideais inspirados no

liberalismo do século XIX, ou seja, no antigo status do liberalismo econômico, onde o

“eu” era muito mais importante do que “nós” 203.

Todavia, antes mesmo da entrada em vigor do Código de 1916, já haviam várias

críticas a este, como na visão do celebre San Tiago Dantas, que é citado por Gustavo

Tepedino204:

“Uma crítica aos fundamentos jurídicos, ao plano da obra ou a seus dispositivos

principais, não teria a força de comover o Prestígio do projeto, a não ser perante ao

número limitado de entendidos. A matéria jurídica, por sua natureza, ou é de acesso

difícil a quem lhe não possua a chave gramatical, ou é de tal maneira opinativa, que uma

201 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, ocaso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35.202 Quando citamos “guinada do pendulo”, o fazemos, a fim de demonstrar que o Direito na maioria dasvezes é tendencioso a determinado acontecimento histórico e/ou político. Como exemplo, podemos citar a Constituinte Brasileira de 1988, naquela oportunidade, em decorrência de um recente governo ditatorial,concebeu várias prerrogativas em defesa de crimes políticos, o que tem desagradado à sociedadeatualmente, conforme podemos notar em vários meios de comunicação.203 Flávio Tartuce,Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendoa Nova Codificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em:10/06/2008.204 Temas de Direito Civil – Tomo II, p. 125.



68

opinião vale a outra, aos olhos de quem não tenha, sobre o ponto de exame, uma

experiência pessoal (...) A lenda da oposição irredutível de Rui Barbosa ao Projeto de

Clovis de Beviláqua não resiste à leitura do Parecer Jurídico. O que se revela para nossa

satisfação moral, mas também para nosso desapontamento, é que se Rui Barbosa o

houvesse concluído, teríamos tido um Código mais moderno em algumas soluções, mais

rico de pensamento, e mais próximo da pureza do projeto primitivo...”

Da visão de Silvio Rodrigues, ao verificar a concepção do Código Civil de 1916,

menciona Alessandra Elias de Quiroga205:

“... Tenho escrito e repetido que tal código é o último código liberal do século XIX. É um

código bem-comportado, feito para uma sociedade estratificada, de gente que esta bem

de vida. Basta examinar o respeito quase sacrossanto com que trata o casamento, o

amor, com que vê a família legitima e o desamor com que cuida a família ilegítima, a

maneira que disciplina a tutela, como se esta só existisse para os órfãos endinheirados

(...) Esses e outros elementos estão a indicar que se trata de uma sociedade estruturada,

inteiramente diversa daquela que vivia num Brasil saído da escravidão e que abria as

portas para a onda imigratória”.

Não obstante às referidas críticas, que entendemos assertivas, há mais um

agravante. Com as novas práticas das relações humanas oriundas dos séculos XIX e

XX e com o decorrer deste lapso temporal, novas diretrizes sociais são criadas e

profundas modificações incidiram sobre as relações sociais.

Portando, aponta Alessandra Elias de Queiroga206:

“Logo depois de ter entrado em vigor do Código Civil Brasileiro, o mundo sofreu

profundas mudanças, em razão, principalmente, da crescente industrialização e da

eclosão da Primeira Grande Gerra. Estes fatos históricos requisitaram, do Estado,

intervenção direita visando regular circulação de riquezas e responder às necessidades

prementes dos grupos sociais margizados, que foram construindo um espaço crescente

de reivindicações”

205 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, ocaso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35.206 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o

caso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35.



69

Perfeita a colocação da Alessandra Elias de Queiroga segundo o nosso ver, poisneste apontamento, constatamos com clareza que após um longo período de

individualismo econômico, oriundo da situação política anterior apresentada, notamos a

necessidade de adequação da norma para atender um novo clamor social.

Assim, com toda aquela problemática apresentada no período da primeira grande

guerra, bem como, todo o seu resultado casuístico, se fez necessária a intervenção

Estatal para regulamentação das relações privadas.

Intervenção esta, que apontamos como “a volta do pêndulo” nas relações

privadas. Tal justificativa tem como fundamento, que neste momento histórico e político

se faz o caminho inverso do individualismo econômico apregoado pelos juristas

anteriores, ou seja, o objetivo naquele momento era afastar completamente a

intervenção Estatal nas relações privadas.

O clamor socia, que inicialmente foi atendido com normas excepcionais quedivergiam dos princípios apregoados pelo Código Civil de 1916. Assim, aponta Gustavo

Tepedino207:

“assim chamadas por dissentirem dos princípios dominantes do corpo codificado. O

Código Civil mantinha a fisionomia de ordenador único das relações privadas, e as leis

extravagantes, se contrariavam os princípios do Código Civil, o faziam de maneira

excepcional, de modo que não desmentiam o sentido de completude e de exclusividade

pretendido pelo Código”

Neste contexto Alessandra Elias de Queiroga, cita Álvaro Pessoa e aponta

exatamente este novel contraste da legislação extravagante, bem como, a inevitável

necessidade de regulamentação específica e da intervenção do Estado nas relações

privadas208.

207 Temas de Direito Civil, p.3208 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o

caso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 35. “Todavia, toda a gama de alterações pela



70

Desta forma, antes mesmo da promulgação da Carta Magna de 1988, é claro elídimo que o Código Civil de 1916 passou a ser caracterizado como “legislação comum

e as demais lei que regulamentavam questões mais específicas e intrínsecas ao Direito

Civil passam a ter o nível de leis especiais209 210. E acrescenta o Gustavo Tepedino211:

“Tal modificação no papel do Código Cível representa uma profunda alteração na própria

dogmática. Identificam-se sinais de esgotamento das categorias do direito privado,

constatando-se uma ruptura que bem poderia ser definida, conforme a preciosa análise

de Ascarilli, como uma crise entre o instrumental teórico e as formas jurídicas doindividualismo pré-industrial, de um lado; e de outro, a realidade econômica industrial ou

pós-industrial, que repelem o individualismo. Os novos fatos sociais dão ensejo a

soluções objetivistas e não mais subjetivistas, exigem do legislador, do interprete e da

doutrina uma preocupação com o conteúdo e com as finalidades das atividades”

Porém, tais providências denominadas para parte de doutrina de Publicização212

apesar de assertivas e necessárias, não foram suficientes para consolidar e assegurar

aos particulares os interesses individuais e coletivos na nova formatação social imposta.

qual havia passado o direito de propriedade era do conhecimento de uma elite bem preparada, queassume o poder político em 1930. Tal elite, ainda fortemente marcada pela influencia francesa e pelocontato com os centros europeus mais desenvolvidos, vai ter papel decisivo. A ela coube o méritoindiscutível de, usando a Revolução de 1930 como instrumento, elevar a questão social – até entãorelegada à jurisdição da policia, nas correrias de rua – a dignidade de um problema fundamental doEstado. Mais Coube-lhe das – através de um conjunto de leis que honra a ciência jurídica pátria – soluçãoequilibrada, não apenas à questão social, mas, sobretudo, ao uso social da propriedade, dentro de umalto espírito de harmonia. Datam de então leis que tanto causam admiração pelo avanço de concepção,como pelo arrojo em antecipar-se aos fenômenos sociais. Valem ser citadas entre outras,a as leis que,

neste campo, tratam: a) da proteção ao fundo de comercio dos inquilinos comerciais; b) do regulamentodas águas e mineração; c) da preservação do patrimônio histórico e artístico; d) de legislar sobre autilização dos terrenos de marinha; e) de regular o loteamento e venda de lotes a prestação; f) de regular as relações de inquilinato; sem falar obviamente, nas edições dos Códigos de Processo Civil e Penal.”209 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, ocaso dos condomínios irregulares no Distrito Federal, p. 37.210 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques;

Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Código de Defesa ao Consumidor. 2ª ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006.211 Temas de Direito Civil, p.3.212 Paulo Luiz Netto Lobo, Constitucionalização do Direito Civil, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br /doutrina/texto.asp?id=507>, Acesso em: 10/06/2008.



71

Assim, em decorrência de todos os fatos históricos, políticos e sociológicos

apregoados no presente trabalho, no início do Século XIX, mais especificadamente,com as Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919) iniciou-se uma nova proposta

legislativa intervencionista nas relações privadas, denominado de Constitucionalismo.

Neste sentido explica Leo van Holthe que213:

“inspirados nos princípios liberais, nos ideais de uma sociedade política fundada no

contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurídica inspirada na razão humana

(Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento doconstitucionalismo trouxe este novo formato de Constituição (um documento escrito e

rígido, que estrutura o Estado e limita o seu poder através de princípio da separação dos

poderes e da previsão de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado

Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional”.

Neste contexto expõe Alessandra Elias de Queiroga214:

“Essa conjuntura histórica, derivada do processo de industrialização da primeira metadedo finado século XX, fez surgir Constituições, em diversos países, eivada de princípios

que estabeleciam – e ainda estabelecem – compromissos sociais a serem levados a

termo pelo legislador, como, por exemplo, o princípio da função social da propriedade. O

legislador começa a trabalhar de maneira cada vez mais ativa, disciplinando, por

completo, diversas matérias, intervindo na nova realidade econômica e política”.

Não diferente a este cenário, bem como, a fim de quebrar um modelo de Estado

militarista e ditatorial, a Constituinte de 1988 buscou e fez surgir o Estado Democrático

de Direito, este, que prima ao mesmo tempo à lei e a soberania popular.

Desta monta, em decorrência da Constituição de 1988, vários trabalhos foram

elaborados a fim de estudar este novel e revolucionário diploma. Tal justificativa tem

213 Direito Constitucional, p. 3.214 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o




72

como fundamento que ao entrar em vigor, a referida Carta Magna, modifica varias

relações jurídicas públicas e privadas.

Ao analisar a Constitucionalização do Direito, Liana Portilho Mattos dispõe que215:

“Inúmeros e valiosos trabalhos têm sito publicados desde o advento da Constituição de

1988, tendo como objeto da análise as alterações ocorridas no ordenamento jurídico

brasileiro em decorrência da nova ordem constitucional em vigor. Esse contexto de

mudança deve ser analisado sempre tendo em mira a particularidade dos momentos

históricos e políticos que perpassaram a década de 80 no Brasil, fazendo com que essa

ruptura com a ordem constitucional anterior – produzida num modelo de estado

descomprometido com os ideais democráticos – ganhe contornos por vezes identificados

como quase radicais”

Flavio Tartuce como corriqueiramente o faz, complementa a análise dos efeitos

da promulgação da Constituição de 1988 quanto segue216:

“Com o advento da Constituição de 1988, novas diretrizes foram impostas à vida social

de nosso país, além de estabelecer novo parâmetro para interpretação e aplicação do

Direito positivo pátrio. A Constituição brasileira, como norma máxima no âmbito de um

Estado, e fruto de uma forte tendência à "socialização" do Direito que atinge os mais

modernos ordenamentos ocidentais, criou novas regras e fixou novos paradigmas não só

com relação à organização do Estado, mas também sobre outras áreas do Direito. (...)

Além da busca pelo "Estado Social de Direito", a Constituição de 1988 foi fruto de um

momento muito peculiar na História do Brasil, que marcou o fim de um período de

exceção e o nascimento de uma esperança renovada no futuro, uma empolgação

generalizada tomou conta do país, que depois de duas décadas de silêncio forçado,novamente voltava a sentir os ventos da Democracia.”

Por fim, na obra de Alessandra Elias de Queiroga, ao citar o Jairo Bisol,observa217:

215 Nova ordem jurídico-urbanista, função social da propriedade na prática dos Tribunais, p.15.216 Direito Civil e a Constituição, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>,

Acesso em: 10/06/2008.217 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o




73

“Aplicar o direito, no Estado Constitucional, passa a significar aplicar a ordem jurídica

vigente em sua totalidade, observando suas diretrizes verticalmente, ou seja, desde os

seus princípios mais fundamentais e superiores, suas pautas hierárquicas

constitucionalizadas, até suas regras mais específicas e ordinárias. Ademais, num

sistema jurídico em franca descodificação e deslegalização sensibilizar o jurista para esta

verticalidade do direito vigente passa a ser imprescindível, mesmo porque a função

sistematizadora das partes gerais dos códigos de lei desloca-se para os princípios

jurídicos, especialmente os positivados no corpo da constituição”

É nesta linha, que se faz necessário entender um novo direito a ser aplicado nas

relações privadas, ou seja, não podemos negar a existência da codificaçãoConstitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relações

criando assim princípios e regras constitucionais norteadoras para as demais

legislações infraconstitucionais218.

Assim, outro adendo importante a ser arrazoado, são os fundamentos e objetivos

da República Federativa do Brasil. Tais pontos são exatamente os alicerces

Constitucionais contemporâneos, que encontram-se regulamentados nos artigos 1°

219

e3°220 da Carta Magna Nacional.

Desta forma, temos como fundamento República Federativa Brasileira cinco

estruturas fundamentais que são: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa

humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo político.

218 Ibid., p.41. “Para chegar à plenitude desta concepção, é necessário mudar a forma de raciocinar do

operador do direito. Não se pode, de forma alguma, relegar à Constituição o papel da Carta de Intenções,ou de mera folha de papel, na imagem já referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete nãopode continuar a vislumbrar os princípios constitucionais como meros princípios políticos, como produtode uma demagogia não concretizável. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituição, deforça normativa da Constituição, reconhecendo-se o caráter auto-aplicável dos princípios constitucionaise a importância de realizá-los, de torná-los efetivos.”219 Art. 1º - “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios edo Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - asoberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e dalivre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”220 Art. 3º - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir umasociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e amarginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”



74

Todavia, não obstante a importância dos demais elementos, bem como, de suasaplicabilidades, somente iremos discorrer sobre o fundamento da dignidade da pessoa

humana, que segundo o nosso ver, é, e deve ser contemplado não somente nas

relações patrimoniais, mas sim em todos os ramos do Direito.

Segundo, Leo Van Holthe, a doutrina considera o referido princípio como221:

“(...) valor supremo do Estado Democrático de Direito, além de ser fato de legitimação do

exercício do poder estatal, exigindo que a atuação dos poderes públicos e de toda a

sociedade tenha como finalidade precípua o respeito e a promoção da dignidade da

pessoa humana.”

Ululante a disposição que determina e garante a inafastabilidade dos direitos e

garantias constitucionais. Dentre eles, temos a dignidade da pessoa humana, que na

mesma esteira de ordenamentos jurídicos alienígenas, coloca o ser humano como eixo

central do ordenamento jurídico, visando assim sua regulamentação e proteção.222

Conforme já apontado anteriormente, com a implementação deste fundamento, é

insofismável que invertemos o “vértice do liberalismo econômico” apresentado

anteriormente, pois a dignidade da pessoa humana, ou seja, o ser humano deve ser

protegido e verificado diante de qualquer relação jurídica patrimonial.

Neste mesmo sentido, na obra de Leo Van Holthe, ao citar o Ingo Wolfgang

Sarlet, observa223:

“pelo princípio em tela, o ser humano jamais poderá ser tratado como “coisa”, objeto ou

mero instrumento de forma a negar sua condição humana. Constituem, ainda, exigências

da dignidade da pessoa humana, dentre outros: o respeito à autonomia da vontade (i.e.,

à Liberdade que o individuo possui de, ao menos potencialmente, construir sua própria

221 Direito Constitucional, p. 59.222 Luiz Edson Fachin, Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva constitucional do direitocivil contemporâneo, p. 17.223 Direito Constitucional, p. 60.



75

existência); o tratamento isonômico entre seres humanos (princípio da isonomia); a

proteção da integridade física e psíquica; o respeito à identidade pessoal (incluindo a

intimidade, a honra e a imagem dos indivíduos); o direito de propriedade e de uma

moradia digna; o direito de não se submeter a tratamento desumano ou degradante; e

finalmente, a prestação dos direitos sociais e econômicos e culturais ”

Em continuidade do breve estudo principiológico Constitucional, a Carta

Republicana em seu artigo 3° e incisos, arrola os objetivos fundamentais do Estado

Democrático Brasileiro:224 a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o

desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais; e d) promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Insta salientar, que da mesma forma que trabalhamos os fundamentos da

Republica Federativa, o faremos, da mesma forma com os objetivos fundamentais do

Estado Brasileiro, ou seja, somente pontuaremos um deles, que entendemos mais

relevante.

O objetivo mais complacente para o nosso estudo é o principio da solidariedade,

previsto no inciso primeiro, que objetiva “construir uma sociedade livre, justa e

solidária.”225

Tal objetivo, visa construir uma sociedade livre, justa e solidária, assim como os

outros demais objetivos, que buscam viabilizar a democracia, economia, social e

cultura. Porem, todos eles como contumácia assegurar e efetividade do principiofundamental da dignidade da pessoa humana.

Devendo assim, o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou

judiciário, implementar políticas, com o objetivo final de erradicar patologias

224 Direito Constitucional, p. 61.225 Art. – “3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidária;”



76

ocasionadas pela sociedade e promover assim, a aplicação de uma sociedade

inspirada no Estado Democrático.

Um exemplo lídimo desta aplicabilidade, ou seja, a previsão do princípio da

solidariedade foi o Julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade de relatoria do

Ministro Celso de Mello que pontua:

"O art. 7º da Lei n. 6.194/74, na redação que lhe deu o art. 1º da Lei n. 8.441/92, ao

ampliar as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, em tema de acidentes de trânsito

nas vias terrestres, causados por veículo automotor, não parece transgredir os princípios

constitucionais que vedam a prática de confisco, protegem o direito de propriedade e

asseguram o livre exercício da atividade econômica. A Constituição da República, ao

fixar as diretrizes que regem a atividade econômica e que tutelam o direito de

propriedade, proclama, como valores fundamentais a serem respeitados, a supremacia

do interesse público, os ditames da justiça social, a redução das desigualdades sociais,

dando especial ênfase, dentro dessa perspectiva, ao princípio da solidariedade, cuja

realização parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art. 1º

da Lei n. 8.441/92." (ADI 1.003-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-8-94, DJ

de 10-9-99)

Por fim, mesmo sem esgotar o tema adequadamente, a Carta Magna de 1988,

de forma inovadora, ou seja, com destaque não vislumbrado anteriormente em âmbito

Nacional, fixou novas diretrizes que regem a atividade econômica e que tutelam as

relações privadas, proclamando, valores fundamentais como a dignidade da pessoa

humana, criando assim, um novo regramento jurídico social, a fim de assegurar o

respeito nas relações humanas, antes de qualquer outro direito.

Apresentada a Constitucionalização, mesmo que de forma superficial, insta

salientar que passada mais de uma década de vigência da Carta Magna Republicana

de 1988, entrou em vigor a Lei n.° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, ou seja, o Código

Civil de 2002.



77

Não diferentemente de outros Códigos Civis alienígenas, a presente codificação,

tem como unidade basilar, disciplinar os particulares em suas relações, todavia, comonotório se faz, este, emplacou os mesmos aspectos principiológicos implementados

pela Constituição Federal de 1988.

Assim, não obstante a outros princípios norteadores que iremos discorrer nos

próximos capítulos, podemos notar, como esta cristalino no Código Civil de 2002 a

solidariedade social prevista na Carta Magna.

Nesse sentido, completa o Flávio Tarturce226:

“... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o

fez sobre o Código Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de

uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre

eles”

Em decorrência disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca visto antes

nacionalmente. Um diploma, que interage com os princípios Constitucionais, ou seja,

aplica e observa referências apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa

humana.

Com isso, se faz emergir um apropriado entusiasmo gritante nosso ordenamento

jurídico pátrio, constatando-se uma nova interpretação e aplicação do Direito positivado,

mais especificadamente ao tratarmos do Direito Público e Direto Privado.

Neste raciocínio, no artigo publicado de Flávio Tartuce e Márcio Araújo

Opromolla, ao citar o consagrado filósofo e Tércio Sampaio Ferraz, observam227:

226 Direito Civil e a Constituição, p.2, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.227 Direito Civil e a Constituição, p.2, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>,

Acesso em: 10/06/2008.



78

“A existência das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematização

dogmática do ponto de vista do próprio Direito, concebido analiticamente como um

conjunto de normas. Contudo, dada a superbundância dessas normas, uma organização

teórica na forma de uma definição genérica que especifique lógica e rigorosamente seus

diversos tipos, fica bastante prejudicada, para não dizer inviabilizada.”

Antes o expressivo afastamento do direito público a frente do direito privado, e

vice-versa se fazia notório em diversos apontamentos legais e doutrinários. Tal

justificativa tem como fundamento o próprio objeto dos referidos ramos do direito.

Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, pontuam historicamente que228:

“A distinção entre o Direito Publico e o Privado não é somente apenas um método

classificatório de ordenação dos critérios de distinção de tipos normativos, mas sim um

poderoso instrumento de sistematização. Tal distinção remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no

Corpus Júris Civilis de ULPIANO, que dividiu o Direito em jus publicum e jus privatum. Os

Critérios utilizados para que fosse feita esse disticao se baseava na utilidade da lei: se

fosse de utilidade publica, tratar-se-ia de uma lei de Direito Público; se fosse de utilidade

particular, seria uma lei de Direito Privado.”

Todavia, ao nos defrontar a essa nova realidade jurídica normativa, se fez

necessária a convergência de ambos os ramos de Direito já citados, ou seja, o encontro

naturalístico entre o Direito Constitucional e o Direito Civil.

Tal convergência, ocorre como já pontuado, por mutações naturais condicionada

à própria evolução humana, e como não poderia ser diferente, no próprio ordenamento jurídico, ocorreram alterações no Direito Privado e Direito Público.

Nasce uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos ensina

Maria Celina Bodin de Moraes229:

228 Direito Civil e a Constituição, p.2, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.229 A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25.



79

“... a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela

doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos,

não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema,

tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.”

Com a referida anotação podemos extrair que os conceitos de relacionamento

entre o direito público e privado antigos, estão ultrapassados uma vez que ambos, na

sociedade contemporânea, não mais se compreendem em categorias distintas, mas sim

compreender que elas se interpenetram.

Por fim, com a agudeza costumeira de Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla,

pontuam que230:

“O Direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social,

que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança – em sentido lato – para os

homens e mulheres que compõem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem

onde esses ramos do Direito se vêem tutelando quase que os mesmos direitos.”

Em decorrência disto, o Direito Civil deixa de ser a base fundamental da

regulação entre os particulares e o intérprete, passa a ter como estrutura basilar não

somente o Direito Civil, mas também aos princípios constitucionais, para a perfeita

harmonia da aplicação do sistema jurídico privado231.

Para chegar ao ápice deste conceito, se faz imprescindível rever a forma de

entender e aplicar o direito, não mais vislumbrar a Constituição como uma longe da

realidade, mas trazer ao lado da humanidade os princípios basilares contidos na Carta

Magna, uma vez que através do conteúdo principiológico que se encerra na

Constituição, que é, inegavelmente, o vértice da pirâmide do sistema jurídico232.

230 Direito Civil e a Constituição, p.8, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.231 Gustavo Tepedino, Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira, p.332-3.232 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação como sanção, o




80

Desta monta, concluem Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla que233:

“A verdade é que o chamado “Direito Civil Constitucional” é apenas uma variação

hermenêutica, uma atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior.

(...) Há assim, não uma inversão do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma

interpretação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo

“”Estado + Sociedade (...) Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais é do que a

harmonização entre os pontos de intersecção do Direito Público e o Direito Privado,

mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito

Privado mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do

último século e das transformações das sociedades ocidentais.”

De toda esta dilação, podemos afirmar legitimamente que não estamos criando

uma nova codificação, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais

privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenêutica cujo paradigma é o

patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessárias para

a manutenção do atual status quo que se encontra a sociedade moderna.

Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla, ao citar a Judit Martins Costa

pontuam234:

“(...) vivemos o “modelo da comunicação e da complementaridade” em detrimento do

antigo “modelo da incomunicabilidade” entre o direito civil e constitucional. E assim

sendo, Direito Constitucional e Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não

isoladamente. Todavia essa interpretação não quer dizer uma fusão de conceitos.”

Assim, a Carta Magna de 1988 é a estrutura basilar do ordenamento jurídico

brasileiro, cabendo assim, as demais leis infraconstitucionais se adequarem

harmoniosamente com este diapasão.

233 Direito Civil e a Constituição, p.8, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.234 Direito Civil e a Constituição, p.9, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>,

Acesso em: 10/06/2008.



81

Na ocorrência de uma legislação que for claramente oponível aos princípios e

regras constitucionais, tal legislação, deve ser sua aplicabilidade afastada e observandoassim, os ditames constitucionais.

Em poucas palavras, segundo o nosso ver, o “Direito Civil Constitucional” não é

nada mais, que a aplicação de uma nova hermenêutica jurídica ao Direito Civil,

buscando assim, aplicar a norma Constitucional nas relações privadas que se revelem

viciadas pela atual situação social apresentada.

3.2 Os Princípios Norteadores do Código Civil

Apresentada a temática anterior, que segundo nosso ver, se fez necessária para

dar continuidade lógica ao presente estudo, passaremos a tratar no presente momento,

dos princípios fundamentais235 do Código Civil de 2002.

Objetivando ventilar a presente temática de forma assertiva, temos que citar apor mais de uma vez, conforme apresentaremos, o festejado Miguel Reale que fecundou os

princípios da eticidade, socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de

2002, bem como, o Flávio Tartuce que apresentou o referidos princípios de forma lídima

e dinamizada em uma de suas obras236.

Conforme demonstraremos, tais princípios estão intrinsecamente ligados a

codificação constante na Carta Magna, ponto este, que já foi apresentada no Capítulo

anterior.

Insta salientar, como é sabido por todos os Civilistas, que Miguel Reale,

diferentemente de Clóvis de Beviláqua Clóvis não redigiu sozinho o anteprojeto do

Código Civil de 2002.

235 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008.236 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de

2002.



82

Desta forma, para elaboração do Anteprojeto do Código Civil de 2002, foi criadauma Comissão elaboradora e revisora, publicada no Diário Oficial da União, em 7 de

agosto de 1972, tendo como Supervisor o Miguel Reale e como colaboradores

temáticos os ilustres juristas José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), tendo, Agostinho

de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert

Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família) e

Torquato Castro (Direito das Sucessões).

Assim, retomando ao marco inicial deste capítulo, o Miguel Reale ao tratar dos

princípios fundamentas foi categórico em seu discurso da cerimônia especial à sanção

da Lei que instituiu o novo Código Civil dispôs que237:

“...É com a responsabilidade que me advém da longa idade e de aturado estudo que

posso assegurar, senhor Presidente, que vai ser sancionada uma Lei Civil que será da

maior valia para o País, sobretudo em razão dos princípios de eticidade, socialidade e

operabilidade que presidiram a sua elaboração. Sei que não se trata de trabalho perfeito,

tão limitada é a nossa capacidade intelectiva em todos os domínios da cultura, mas estou

convencido de que as falhas ou omissões porventura existentes são de caráter

secundário e de fácil correção. Faço questão de proclamar que os membros da

“Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil” sempre estivemos abertos à

recepção de novos aperfeiçoamentos, toda vez que fomos convidados a nos manifestar

sobre a discussão do Projeto no seio da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Após a aprovação de tantas emendas substitutivas e aditivas, trata-se, a bem ver, de

obra transpessoal, fruto das contribuições recebidas de toda a comunidade jurídica

brasileira.

Desta forma, como podemos notar os referidos princípios fundamentais são de

imensurável valia, pois sem a observação destes, não poderíamos interpretar e verificar

de forma correta o Direito Civil238, bem como, os seus resultados casuísticos para a

sociedade.

237 Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Disponível em:<http://www.miguelreale. com.br/>, Acesso em: 10/06/2008.238 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 54.



83

Acrescenta de forma sutil José Renato Nalini239

:

“É um código em que a ética deixa de ser retórica para se converter num ingrediente

concreto de todas as relações. Substitui-se o rigor da lei pelo tempero da eqüidade, da

boa-fé, da confiança, da solidariedade e de outros princípios éticos...”

3.2.1 Princípio da operabilidade

Observada a relevância do tema, passamos a pontuar os referidos princípios,

iniciando assim pela operacionalidade, que tem como objeto naturalístico duas frentes.

Preliminarmente, temos a frente da concretude que busca um novel sistema de

hermenêutica baseado em cláusulas gerais, e em um segundo momento temos a

concepção da simplicidade, que visa a simplificação da codificação.

Objetivando elucidar prefacialmente a frente da simplicidade, transcrevo a

anotação exemplificativa do Flavio Tartuce que esclarece e demonstra este principio240:

“Como exemplo da adoção do principio da operabilidade ou simplicidade, podemos citar

a distinção que consta na codificação novel em relação aos institutos da prescrição

extintiva e da decadência (arts. 189 a 221 do CC), tópico que trazia grandes duvidas pela

lei civil anterior. Agora, mais facilitadas as previsões legais destes institutos, poderá o

estudioso do direito entender muito bem as distinções existentes e identificar com

facilidade se determinado prazo é prescricional ou decadencial. A decadência ganhou um

Tratamento especifico entre os arts. 207 a 211 do atual Código Civil.”

Acrescenta ainda o Miguel Reale, que este princípio além de buscar a elucidação

da legislação Civil, busca ainda, acabar com as disparidades interpretativas do referido

texto legal241.

239 “Novo tempo, novo código”, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2240 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 65.



84

Por fim, quanto à frente da simplicidade não há muitas críticas a serempontuadas ou mesmo tecidas, todavia no que tange à linha da concretude, esta sim,

passa a ser detentora de severas críticas referentes sua aplicabilidade.

Conforme trasladado na obra de Flávio Tartuce242, bem como, em outras

doutrinas, quanto tratamos deste princípio, encontrávamos uma das maiores críticas ao

Código Civil. Assim ao lançarmos mão desta de codificação denominada por parte da

doutrina de cláusulas gerais, criaríamos uma nova linhagem de juízes ditadores.

Tal julgamento, não seria a interpretação mais assertiva segundo o nosso ver,

pois em primeiro um momento a interpretação do codex em questão, deve ter como

inspiração fundamental a visão já vastamente discursada pelo Miguel Reale na teoria

tridimensional243 do direito e do culturalismo jurídico.

Neste mesmo sentido, acrescenta o Flavio Tartuce244:

“...o atual Código Civil de 2002 deve ser tratado como uma nova realidade, inspirada na

melhor teoria do seu principal idealizador. Em vários preceitos da condição, percebe-se o

transbordamento da visão tridimensional do direito e do culturalismo jurídico. ”

241 Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto .asp? id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. “Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar adúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela paraindicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.”242

Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 66.243 Acreditamos que se faz necessário, mesmo que de forma resumida, analisar o conceito da teoriatridimensional, do direito e assim, para o professor Miguel Reale: “Nas últimas quatro décadas o problemada tridimensionalidade do Direto tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria , àqual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja umfenômeno jurídico, há sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico,demográfico, de ordem técnica e etc.); um valor que confere determina significação a esse fato,inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ouobjetivo; e, finalmente uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueleselementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existemseparados um dos outros , mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos oufatores não só se exigem reciprocadamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que oDireito é uma realidade histórico- cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da intenção dinâmicae dialética dos três elementos que a integram.” Estudos Preliminares do Código Civil, p.65.244 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002, p. 66



85

Já em um segundo momento, podemos notar que as cláusulas abertas, ou assim

denominadas também de cláusulas gerais245

, podem ser um instrumento eficaz para aaplicação da norma ao caso concreto246.

Ao se deparar com a temática em tela, Judith Martins Costa pontua de forma

brilhante que as cláusulas gerais são exatamente a flexibilidade possível e adequada

para a aplicação do dispositivo legal, bem como, objetiva afastar o imobilismo da

aplicação da norma e por fim, utiliza o mínimo o princípio da tipicidade247.

Corroborando neste mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar Júnior coloca248:

"...do emprego da cláusula geral decorre o abandono do princípio da tipicidade e fica

reforçado o poder revisionista do Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o

desempenho da função, que também deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e

costumes locais".

Por fim, mas ainda reafirmando este entendimento, José Renato Nalini anota249:

245 Visão Geral do Novo Código Civil, Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008.246 Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil. Disponível em:<http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em: 10/06/2008. “Não faltaram, todavia, críticas à aprovaçãodo novo Código, oriundas de três ordens de motivos. A primeira não merece senão breve alusão, porquerelativa a jovens bacharéis, jejunos de experiência jurídica, que se aventuraram a formular juízosnegativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projetooriginário datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas comas novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novoCódigo, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os

juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a naturezaespecífica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tãosomente as dotadas de certa maturação e da devida “massa crítica”, ou já tenham sido objeto de lei. Aexperiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistasalterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas simgraças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciênciamédica, de engenharia genética, etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como sedá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos sãodisciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e naInglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Luisiana nagrande república do norte, fiel à tradição do direito francês.”247 Projeto do Código Civil – As obrigações e os contratos, p. 20.248 O Direito Privado como um "Sistema em Construção" – As cláusulas gerais no Projeto do Código CivilBrasileiro, p. 29.249 Novo tempo, novo código, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2.



86

“Não é por acaso que o código tenha adotado inúmeras cláusulas gerais, de conteúdoflexível, de plasticidade que terá forma definitiva a partir da consciência judicial. O juiz é

que vai preencher essas cláusulas abertas, necessariamente fluidas, com o recheio da

concreção. A realidade da vida precisa preencher as fórmulas e o juiz cuidará de

solucionar as demandas atento à realidade circundante, nunca mais como um espectador

inerte e frio da letra da lei”.

Desta forma, em decorrência de todo o exposto, a nosso ver, a utilização das

cláusulas gerais como instrumento legislativo, são ferramentas normativas que

corrobora com o princípio ético orientador do juiz. Este, que deve ter um trabalho prévio

e mais exaustivo, para determinar qual a melhor solução para o caso concreto, bem

como, busca ainda este instituto, a reestruturação das normas jurídicas de acordo com

a atividade social, com a evolução histórica.

3.2.2 Princípio da Eticidade

Com o intuito de elucidar os princípios fundamentais do Código Civil, passaremos

a discorrer neste momento, sobre o princípio da eticidade. Este, que na mesma esteira

do princípio anterior, encontra-se convergência na teoria tridimensional do direito, bem

como, ao sistema de janelas abertas250 na aplicação do codex em tela.

Vale ressaltar, que este princípio está intrinsecamente ligado a aos valores

éticos

251

aplicados ao Direito Civil

252

, bem como, com a boa-fé objetiva prevista no artigo113 do Código Civil de 2002.

250 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de2002, p. 55.251 O professor Rizzato Nunes, ao tratar da justiça em sua obra, acaba segundo o nosso ver, esbarrandona questão da ética e exemplifica com exatidão esta problemática “Jaider Lopes dos Reis Lemes,invalido, por intermédio de sua mãe requereu o beneficio que se assegura a Constituição Federal (art.203, V) de um salário mínimo mensal, que à época era de R$ 120,00 reais. A lei referida no textoConstitucional diz que a pessoa invalida pode receber o benéfico, desde que a renda per capita da famílianão exceda 25% do salário mínimo, ou, no caso, R$ 30,00 reais. Quando teve inicio o processoadministrativo de Jaider junto ao INSS, seu pai recebia a “polpuda soma” de R$ 169,20 mensais. Com

esses R$ 169,20 o pai de Jaider “sustentava” cinco pessoas incluindo ele próprio, invalido. O posto do



87

Assim, ao analisarmos este instituto, acredita-se estar de frente com uma dasmaiores inovações do Código Civil no que tange as questões contratuais. Tal

justificativa tem como fundamento, o desprendimento dos conceitos anteriores

apregoados pelo individualismo privado baseado nos Códigos Civis Napoleônico

Alemão253.

Todavia, não estamos apregoando uma doutrina desprendimento total da

aplicação da norma, alertamos para este fato, pois como é sabido há na atualidade uma

escola denominada de Direito Alternativo, porém não com a mesmo ânimo da década

de noventa.

Segundo consta, o Direito Alternativo teve seu início público após um artigo

veiculado em 25 de outubro de 1990, pelo Jornalista Luiz Makuf, que tinha como

destaque “Juízes Gaúchos colocam o direito acima da Lei”. Porém, o seu início fático

ocorreu em outubro de 1990, na realização do I Encontro Internacional de Direito

Alternativo, na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 desetembro de 1991, bem como, com o lançamento posterior do livro Lições de Direito

Alternativo pela editora Acadêmica.254

Tal escola, busca a aplicação do direito com base em outros elementos como

desigualdade social, globalização, competição, população crescente e violência, com

INSS, tão cioso de suas obrigações e prestador de serviço publico essencial, negou pleito, pois efetuadoo calculo previsto na lei descobriu que 25% do salário do pai de Jaider montavam a – assombroso – R$33,08, acima, portando, do teto legal. Alias, muito acima: R$ 3,84! A mãe de Jaider recorreu a 5° Juntade Recursos do Distrito Federal e ganhou o Beneficio. Contudo, a divisão de recursos e benefícios doMinistério da Previdência – olha ai nosso cioso serviço publico... – recorreu à outra superior instancia. A2° Coordenadoria de Consultoria Jurídica, por incrível que isso possa parecer, entendeu que: “a famíliado autor (...) não é uma família miserável, ou seja, incapaz de promover a manutenção de pessoaportadora de deficiência ... ” Rizzatto Nunes, Manual de filosofia do direito, p. 238.252 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civi. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=2718>, Acesso em: 10/06/2008.253 Miguel Reale, A Boa fé no Código Civil, Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em:10/06/2008.254 Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>,

Acesso em: 10/06/2008.



88

intuito final de atingir a justiça255. Porém, segundo o nosso ver, este, não seria o

caminho mais correto a se trilhar, pois, em pouquíssimas palavras o conceito de justiçaé um sentimento subjetivo e histórico256 257, bem como, a afastamento da aplicação

normativa é um ultraje ao Estado de Democrático apregoado na Carta Magna258.

Após esta intersecção, que segundo nosso ver se fez necessária, bem como,

retomando ao princípio da eticidade, preceitua o referido artigo 113 do Código Civil: “os

negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua

celebração”.

Assim, o dispositivo em tela deve ser interpretado no seguinte contexto segundo

o Flávio Tartuce259:

“Esse dispositivo repercute profundamente nos contratos, mantendo relação direta com o

princípio da função social, pois, além da menção à boa-fé (função de interpretação), traz

a idéia de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com o meio

social que os cerca.”

Para Cezar Peluso260, este artigo:

255 Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>, Acesso em: 10/06/2008.256 Nestes termos professor Miguel Reale acrescenta: “...os neopositivistas ou neo-empiristasconsideram que não se pode dizer que a procura do fundamento do Direito corresponda a um problema:a justiça é antes uma aspiração emocional suscetivel de inclinar os homens de lugar e de tempo. Sendoimpossível decidir-se por qualquer delas com base em dados verificáveis, a justiça é, do ponto de vista daciência, em pseudoproblema, o que não impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigência de

ordem pratica, da natureza afetiva ou ideológica. (...) Em virtude desta conexão entre a história e a justiça, pode-se dizer, sem pretensão de ter alcançado uma idéia definitiva de justiça, que esta implica“constante coordenação racial das relações intersubjetivas, para cada homem possa realizar livrementeseus valores potenciais visando atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os dacoletividade” Estudos Preliminares do Código Civil, p.376 – 379.257 No mesmo sentido o festejado professor Tércio Sampaio Ferraz Junior conforme palestra ministradano curso de mestrado realizada em 22 de agosto de 2007, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISPafirma que a questão da justiça esta relacionada com a relação subjetiva pessoal e histórica.258 Art. 1º - “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios edo Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - asoberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e dalivre iniciativa;V - o pluralismo político.”259 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de2002, p. 56.260 Código Civil comentado, p. 86.



89

“... Trata-se de regra de interpretação que milita a favor da segurança das relações jurídicas. (...) A manifestação da vontade não subsiste apenas sobre si mesma, pois

subentende-se que a ela estão agregadas as conseqüências jurídicas decorrentes, ainda

que as partes delas queiram afastar-se. Também isso compreende o dever de

colaboração das partes, a fim de que o negocio jurídico produza efeitos que lhe são

próprios, não podendo uma das partes impedir ou dificultar a ação da outra no

cumprimento de suas obrigações, ou seja, devem as partes agir com lealdade e

confiança.”

Para a Maria Helena Diniz261:

“Interpretação baseada na boa-fé e nos usos do local de sua celebração. O princípio da

boa-fé está intimamente ligado não só à interpretação do negócio jurídico, pois, segundo

ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da

declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social da segurança das

relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade e também de

conformidade com os usos do local em que o ato negocial foi por elas celebrado”

Com efeito salientou Gustavo Tepedino ao citar Orlando Gomes262:

“Consagra-se (...) a concepção objetivista da interpretação (...) explicada pela

necessidade de proteger a legítima expectativa de cada um dos contraentes e de não

perturbar a segurança (...). Deve-se investigar os possíveis sentidos da declaração e

acolher o que o destinatário podia e devia atribuir-lhe com fundamento nas regras

comuns da linguagem e no particular modo de se comunicar e se entender com a outra

parte”.

Na visão de Teresa Negreiros, no direito patrimonial o princípio basilar é o da

dignidade humana, tal entendimento é citado por Gustavo Tepedino263:

“a boa-fé, como princípio que é, há de configurar-se abstratamente, ainda que reconheça

que sua aplicação não admite um raciocínio do tipo lógico- subsuntivo, mas que será

261 Código Civil Anotado, p. 118.262 Código Civil Interpretado, p. 230.263 Código Civil Interpretado, p. 230.



90

necessariamente influenciada pelas circunstâncias que informem a relação concreta

sobre a qual incida. (...) Nossa hipótese é a de que o quadro principiológico previsto

constitucionalmente inverte, na medida em que elege a pessoa humana como ápice

valorativo do sistema jurídico, a relação de subordinação entre o direito à autonomia

privada e o dever de solidariedade contratual, passando o contrato a expressar uma

ordem de cooperação em que os deveres se sobrepõem aos direitos; a pessoa solidária,

ao indivíduo solitário”.

Nesta monta como ponto de equilíbrio da interpretação entre os negócios

jurídicos subjetivos ou objetivos, tem-se a boa-fé objetiva. Tal como discorre Gustavo

Tepedino em sua obra, a boa-fé objetiva fora introduzida no nosso ordenamento

jurídico, por meio do Código de Defesa do Consumidor este, implantado e solidificado

paulatinamente por entendimento da doutrina e jurisprudência.

O artigo em tela traz à baila, este longo processo de conscientização e com isto

o nascedouro da teoria contratual, cujo suas funções elementares são: I - função

interpretativa dos contratos; II - função restritiva do exercício abusivo de direitos

contratuais; e III - função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestaçãoprincipal, como o dever de informação e o deveres anexos ou acessórios à prestação

principal, como o dever de informação e o dever de lealdade.264

Poderíamos ainda, discorrer muitos outros artigos do Código Civil de 2002, como

o artigo 422265, 187266 e 307267, ou ainda, vários Enunciados268 aprovados na Jornada de

264 Gustavo Tepedino, Código Civil Interpretado, p. 230 - 231.265 Art. 422. – “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em suaexecução, os princípios de probidade e boa-fé.”266 Art. 187. – “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bonscostumes.”267 Art. 307. – “Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.”268 Enunciado n. 25 - CNJF: “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, doprincípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”; 24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé,positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie deinadimplemento, independentemente de culpa; e 26 - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 donovo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a

boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.



91

Direito Civil promovido pelo Conselho da Justiça Federal, que vão de encontro ao

princípio da eticidade, ou seja, de frente ao princípio da boa-fé objetiva.

Não obstante, bem como, sem esgotar devidamente o tema, entendemos que o

princípio da eticidade é uma das mais importantes fontes interpretativas do novel Direito

Civil inserido neste século.

Tal justificativa, tem como fundamento, que estamos nos afastando da visão

imperativa do Direito exclusivamente positivado ou “Kelseriana” 269, bem como,

aplicando todos os fundamentos já apregoados pelos Doutros Professores já citados,

ou seja, a interpretação da Legis com base a relação direita com o princípio da função

social, a relação de subordinação entre o direito à autonomia privada, o dever de

colaboração das partes. Deve-se ainda, observar também, o interesse social da

segurança das relações jurídicas, assim como, a eleição da pessoa humana estrutura

basilar do atual sistema jurídico.

3.2.3 Princípio da Socialidade

Superado os dois princípios já apresentados, bem como, colocando termo final

nos estudo principiológico fundamental do Código Civil de 2002, trataremos do princípio

socialidade, este, que é uma das estruturas basilares da função social da propriedade

no Direito Civil270.

Insta salientar, que tal princípio traz consigo efeitos não somente para os Direitos

de Reais, tema e objeto da presente monografia, mas sim, para todo o Direito Civil

conforme demonstraremos abaixo271.

269 Flávio Tartuce.Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendoa Nova Codificação Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em:10/06/2008.270 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de2002, p. 58.271 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007.



92

Todavia, antes de arrolar qualquer conceito e/ou definição, devemos “ter emmente” que tal princípio fundamental, busca a valoração do coletivo em prejuízo ao

individual, ou seja, estamos de ante de uma elevação das relações privadas, onde

outros elementos sociais e econômicos são “pesados” dentro de um negócio jurídico

privado que podemos denominar de “simples”.

Neste mesmo contexto, afirma categoricamente Flávio Tartuce272:

“(...) é interessante lembrar que o Código Civil de 2002 procura superar o caráter

individualista que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra dos nós, em

detrimento da palavra eu.”

Ao adentrar no estudo da socialidade, devemos obrigatoriamente fazer uma

brevíssima passagem do segundo capítulo, ou seja, uma releitura do capítulo da

“Constitucionalização do Direito Civil”.

Tal justificativa tem como fundamento dois pontos relevantes, que vão de

encontro ao princípio da socialidade e são convergentes entre si, ou seja, acabam

obrigatoriamente indo de encontro um ao outro.

Prefacialmente, temos o novo procedimento hermenêutico introduzido pela teoria

da “Constitucionalização do Direito Civil”, instrumento este, que é obrigatório para a

devida interpretação do codex em tela, a luz da Carta Magna.

Em segundo momento, temos o princípio constitucional da solidariedade social,

que inicialmente foi preconizado na Constituição de 1988 e emplacou no Código Civil de

2002, tornando assim, praticamente obrigatória a interação do Direito Constitucional no

Direito Civil.273

272 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de2002, p. 58.273 Direito Civil e a Constituição, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>,

Acesso em: 10/06/2008, p. 2.



93

Neste sentido, em artigo publicado, Flávio Tartuce, ao citar Gustavo Tepedinopioneiro nesta temática, observa:

“há que se ler atentamente o Código Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional,

para se atribuir não só às cláusulas gerais, aqui realçadas por sua extraordinária

importância no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado coerente com as

tábuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a

partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justiça

social274”

Desta forma, conforme podemos notar, ambos os institutos supracitados buscam

– neste ponto que alertamos convergência -- a aplicação dos princípios fundamentas do

direito previstos na Constituição Federal de 1988, ainda sim, sem afastar

arbitrariamente – conforme já apresentamos – os vínculos obrigacionais privados.

Ultrapassada esta pequena releitura, podemos afirmar que em decorrência de

todos os fatores apresentados até então, estamos diante de um “novo olhar” dasprivadas. Olhar este, que apesar de constar no ordenamento jurídico a longa data275,

somente foi enfatizado de forma lidíma e clara no Código Civil de 2002.

Ao fazermos menção a todos os fatores apresentados até então, estamos

pontuando vários elementos importantes, que ocorreram em momentos históricos

diferentes – como as revoluções burguesas e a atual realidade econômica e social –

porém necessários para o resultado casuístico e atual do principio da socialidade.

274 Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo a NovaCodificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008,p.12.275 Decreto- Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Art. 5 o - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.



94

Corroborando esta idéia, Flávio Tartuce, ao citar a Judith Martins-Costa,

pontua276

:

“dúvidas não há de que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela

socialidade, pela situação de suas regras no plano da vida comunitária. A relação entre a

dimensão individual e a comunitária do ser humano constitui tema de debate que tem

atravessado os séculos, desde, pelo menos, Aristóteles, constituindo, mais propriamente,

um problema de filosofia política, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto

conforme os valores da nossa – atual – experiência jurídica”

Acrescenta ainda, o próprio Flavio Tartuce277:

“Isso diante das inúmeras modificações pelas quais passou a sociedade: ouve o

incremento dos meios de comunicação, a estandardização dos negócios, o surgimento

da sociedade de consumo em massa a e valorização da pessoa humana como centro do

Direito Privado, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente

todos os instrumentos privados.”

Desse modo, podemos verificar que tal princípio, foi o resultado natural das

relações sociais. Onde, sem a observância deste, não podemos ter uma sociedade

mais equilibrada para fins de desenvolvimento elementos inerentes da própria

sociedade, como elementos econômico, social e cultural.

Porém, para chegarmos ao ápice da importância deste princípio, devemos

pontuar duas citações de autores distintos constantes no Livro do Flávio Tartuce,

todavia ambas de muita relevância.

A primeira é a do Miguel Reale, que acentua em sua célebre frase, a relevância

da implementação deste princípio278:

276 Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo a NovaCodificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008,p.10.277 Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo a NovaCodificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008,

p.10.



95

“...se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da socialidade.”(nossosgrifos)

Já a segunda citação do Gerson Luiz Carlos Branco, que transcreve a

importância da aplicabilidade presente temática de forma brilhante:

“a socialização dos modelos jurídicos é uma das características mas marcantes do novo

Código e seu significado é o da prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, e

da revisão dos direitos e deveres dos cinco personagens do direito privado tradicionais:

“o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testado.”

Destas duas citações, bem como, de todo o apresentado até então, podemos ter

por entendimento correto que a socialidade é o “contra peso” imposto à sociedade, que

deve ser implementado nos termos da sua inspiração, bem como, aplicado em todo o

ordenamento jurídico civilista.

Assim, objetivando demonstrar os reflexos do princípio da socialidade, nãosomente no direito de propriedade, mas sim no Direito Civil, passaremos a estudar, a

presente temática – assim como fez o Flávio Tartuce – nos ramos mais importantes do

Codex em tela.

Desta forma, iniciaremos o estudo do liame principiológico da socialidade com os

principais institutos do Direito Civil, correlacionando prefacialmente este, com a

propriedade e a posse, todavia, sem esgotar adequadamente o tema, tendo em vistaque aprofundaremos a presente temática no próximo capítulo.

A propriedade está devidamente resguardada pelo princípio da socialidade, no

Novo Código Civil, ou seja, há expressa disposição legal prevista no artigo 1228, § 1.°,

da Lei 10.406/2002 quanto da função social da propriedade.

278 O Projeto do Novo Código Civil, p. 7.



96

Dispõe a referida legis:

“Art. 1.228, § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade

com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das

águas.”

Desta forma, podemos afirmar que diferentemente do Código Civil de 1916279, a

propriedade é exercida de forma limitada, com o intuito final, da observância dasquestões relacionadas às atividades econômicas e sociais que recaírem sobre este

imóvel.

Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama280 nos ensina:

“Neste sentido, o art. 1228, do Código Civil de 2002, ao tratar dos poderes do

proprietário, substituiu a noção de que “a lei assegura ao proprietário”, contida no art.

524, do Código Civil revogado, de conteúdo jusnaturalista, em que a norma se limita areconhecer o poder a ela preexistente, pela idéia de que “o proprietário tem a faculdade”,

mais técnica e condizente com a idéia de limitação de poderes do proprietário. Ainda, §

1o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exercício do direito de propriedade

às suas finalidades econômicas e sociais, visa perseguir a tutela constitucional da função

social, dando um conteúdo jurídico ao aspecto funcional das situações proprietárias”

Porem acrescenta o Flávio Tartuce281:

“Mais do que mera função social, o dispositivo prevê a função sócio-ambiental do

domínio, não podendo o exercício do direito de propriedade gerar danos ao ambiente

natural, cultural ou artístico.”

279 Art. 524 – “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-losdo poder de quem quer que injustamente os possua.”280 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 56.281 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de

2002, p. 56.



97

Tal apontamento, segundo o nosso ver, é de alta relevância, bem com, está

intrinsecamente ligado, ao dispositivo constitucional previsto no artigo 225, § 3o

, queestabelece as regras das regras aplicadas Constitucionalmente para as questões

relacionadas ao Meio Ambiente282.

Desta monta, como podemos notar o princípio da função social da propriedade,

ou seja, o princípio da socialidade, está devidamente transladado no Código Civil, nos

mesmos termos propostos na Cata Magna como nos artigos 5º, incisos XXII e XIII; 170,

III e 225 do Texto Maior.

Em um segundo momento, temos a função social da posse, que entendemos,

assim como o Flavio Tartuce283, que esta é mera exteriorização do direito de

propriedade e assim emplacando automaticamente ao princípio da socialidade.

Neste mesmo diapasão, Guilherme Calmon Nogueira da Gama284:

“Tradicionalmente só pode haver posse onde haja propriedade; se não houver

propriedade, não poderá haver posse. A posse é a aparência de propriedade; o

possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietário, ainda que não o seja. (...) A

função social da propriedade e a função social da posse, na verdade são os dois lados

da de uma mesma moeda. A posse, como conteúdo do direito, é indispensável à

propriedade para que esta cumpra sua função social e receba s proteção social. ”

Não obstante, insta salientar, que apesar da posse e da propriedade serem

correlatas entre si, elas são colocadas e tratadas de forma separadas, ou seja,

devemos estudar ambos os institutos porém de forma autônoma. Tal justificativa tem

como fundamento que podemos pontuar a função social da posse sem tratar da

propriedade.

282 Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum dopovo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever dedefendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3º - As condutas e atividadesconsideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sançõespenais e administrativas, independentemente.”283 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 366.284 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 64 –

65.



98

Neste sentido, assim como nos ensina o Flávio Tartuce é possível que umdeterminado sujeito possa ter a posse de um determinado bem – sendo assim somente

mero detentor – e tirar algum proveito deste285.

Ademais temos artigos 1.238, parágrafo único286, e 1.242, parágrafo único287, do

Código Civil de 2.002 que enfatizam a função social da posse pela diminuição dos

prazos da usucapião, bem como, a previsão dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1.228 288

que inova trazendo a Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho289.

Neste diapasão, Flavio Tartuce pontua:

“Mesmo a posse recebe uma função social, já que o Código prevê a diminuição dos

prazos de usucapião quando estiver configurada a “posse-trabalho”, situação fática em

que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de determinado imóvel. A nova

codificação valoriza aquele que “planta e colhe”, o trabalho da pessoa natural, do cidadão

comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e

1.242, parágrafo único, do Código Civil de 2.002.”

285 Introdução Crítica ao Código Civil., p. 366. “...na verdade , mesmo sendo exteriorização dapropriedade, o que também comprova sua função social a posse com ela não se confunde. É cediço quedeterminada pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem, já que ser proprietário é ter o domínioda coisa. A posse significa apenas ter a disposição do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutoscom fins socioeconômicos”286 Art. 1.238. – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu umimóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz queassim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”287 Art. 1.242. - “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente,com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previstoneste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante dorespectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a suamoradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”288 Art. 1.228. – “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la dopoder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 4o O proprietário também pode ser privadoda coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por maisde cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ouseparadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5oNo caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço,valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”289 Expressão defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por nós compartilhada.



99

Superado os colóquios do direito e propriedade, passamos a pontuar as relações

contratuais, mais especificadamente sobre a função social dos contratos.

Assim, conforme aponta Flávio Tartuce290 e Rodrigo Garcia da Fonseca291 a

função social dos contratos esta prevista nos artigos 421 e 2.035 do Código Civil.


“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social

do contrato. (...)

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da

entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.

2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele

se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de

execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem

pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social dapropriedade e dos contratos.”

Desta forma, assim como na função social da propriedade, a função social dos

contratos esta devidamente tipificada na lei infraconstitucional, recaindo assim, sobre as

relações jurídicas contratuais e limitada em razão da função social deste contrato.

Ainda no estudo dos reflexos da socialidade, temos a função social da empresa,

que também é amplamente discutida no Direito Civil.

Assim, inicialmente conforme Fábio Konder Comparato292 a aplicação da função

social da empresa, foi abrangida pelo conceito constitucional da função social da

propriedade já apresentada anteriormente.

290 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002.291 A função social do contrato e o alcance do artigo 421 do Código Civil, p. 9.292 Carlos Eduardo de Castro Palermo, A função social da empresa e o novo Código Civil, Disponível em

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>, Acesso em: 10/06/2008.



100

Todavia, ainda observando o asilo Constitucional, entendemos que a geração deempregos oriundos das sociedades mercantis, podem ser considerados como função

social da empresa à luz do preceito constitucional econômico.

Adentrando ao campo infraconstitucional, podemos perceber o princípio da

função social empresarial no artigo 421 do Código Civil que dispõe que “A liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Tal

apontamento tem como fundamento, que todas as sociedades nascem por um contrato,

bem como, esta deve ser sobre a sua própria causa do negócio.

Desta forma, não podemos afastar as limitações dos valores sociais e

econômicas que ultrapassem ilegitimamente a lucratividade dos empresários. Neste

sentido, bem como, por exemplo, podemos citar as intervenções do CADE - Conselho

Administrativo de Defesa Econômica, nas fusões empresarias que monopolizam um

determinado ramo ou seguimento do mercado.

Neste mesmo sentido, Flávio Tartuce ao citar o Roberto Senise Lisboa293,

apregoa:

“a propriedade, inclusive a empresarial, deverá realmente atender a sua função social,

sendo exercida a atividade de fornecimento de produtos e serviços no mercado de

consumo em um sistema econômico no qual prevalece a livre concorrência sem abuso

da posição dominante de mercado, proporcionando-se meios para a efetiva defesa do

consumidor e a redução das desigualdades sociais”

Por fim e não menos importante, temos a disposição constante do Enunciado 53,

da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal realizada de

11 a 13 setembro de 2002 que dispõe:

293 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p. 62 –

63.



101

“Art. 966294: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação

das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.”

Diante de todo o exposto, não podemos afastar a aplicabilidade da função social

da empresa pelos motivos até então dispostos, seja pela previsão constitucional, pelo o

disposto nos artigos 421 e 966 do Código Civil, ou ainda, pelo entendimento firmado

pela I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal

Temos ainda, dois pontos a serem levantados, que são de suma importância,

bem como, sofreram nítidos reflexos do princípio da socialidade. O primeiro como nãopoderia faltar, esta correlacionada a Família e já em um segundo momento, trataremos

do Direito das Sucessões.

Parece-nos que a função social da família – assim como na função da

propriedade – é o ramo do Direto Civil que a função social pode ser observada com

mais facilidade.

Tal justificativa tem como fundamento, que assim como o ocorrido no direito de

propriedade, a família tem sofrido significativas transformações nos últimos séculos.

Neste sentido, podemos apregoar a disposição do Guilherme Calmon Nogueira

Gama que inicialmente cita o Caio Mario da Silva Pereira e que complementa 295:

““As transformações operadas neste século teriam sido maiores e mais avançadas de

que em dois milênios de civilização romano-cristã.296” Tal afirmação, precedida de

advertência do autor sobre sua possível ousadia, bem demonstrada as transformações

por que o Direito de família passou no século passado. A família não está dissociada dos

fatores exógenos que a cercam, recepcionando acontecimentos e fenômenos que, num

primeiro momento não se relacionariam ao contexto familiar. Sabe-se, na atualidade, que

294 Art. 966. – “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizadapara a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”295 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 64 –65.296 Caio Mário da Silva Pereira, Direito Civil: alguns aspectos da sua evolução, p.169.



102

um enfoque exclusivamente jurídico sobre temas de Direito de Família certamente

representa visão estreita e falha sobre as famílias no Direito, devido à importância do

contexto social, cultural, moral, religioso e econômico na âmbito das relações familiares.”

Ainda correlacionando o Direito de Família ao Direito de Propriedade, podemos

encontrar facialmente a aplicabilidade da função social da família em diversas

passagens legislativas, como a do artigo 5°, inciso I, apregoada na Carta Magna, ou

ainda, na legislação infraconstitucional como o artigo 1.511 do Código Civil.

Insta salientar ainda, que a dignidade da pessoa humana prevista clara einsofismavelmente na Carta Magna têm aplicação no Direito de Família, tal

apontamento tem estrutura-se na proteção prevista na dignidade da pessoa humana,

não deve ser aplicada somente para um único individuo e sim – como é sabido – ao ser

humano como ente social.297

O grande diferencial, devidamente apontado pelo Flávio Tartuce, é de que a

entidade familiar é a estrutura basilar das sociedades contemporâneas, desta forma,

estamos de frente de uns dos direitos resguardados de terceira geração.

Corroborando esta idéia, Flávio Tartuce ao fazer menção do Miguel Reale

acrescenta298:

“Isso justifica o cuidado do legislador no momento de regular os institutos de Direito de

Família, sendo certo que as suas normas são, regra geral, de ordem pública.”

Assim, como se faz sabido, a maioria das alterações basilares – para não

pontuar quase todas as alterações – do novo Código Civil, referentes ao Direito de

Família, tem como marco principal a Constituição de 1988, a qual – conforme já

pontuado – apregoa a igualdade absoluta entre os pares com vinculo familiar.

297 Ibid., p. 127. “Lembre-se, que em tempo, de que a dignidade da pessoa humana não deve ser vistaapenas sob o prisma da proteção co individuo, sob pena de se resultar num individualismo extremo. O ser humano, enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual, mas também em seu aspectosocial, sendo a família o primeiro e privilegiado núcleo de integridade social.”298 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p. 63.



103

Referido vínculo, observa todos os entes familiares, ou seja, dos cônjuges, dosfilhos e dos parentes, não havendo diferenças de direitos e deveres entre os cônjuges,

ou ainda, entre filhos havidos ou não da relação de casamento proibindo, desta forma,

quaisquer alcunha discriminatória relativa à filiação299.

Por fim, temos a função social do Direito das Sucessões, esta, que também tem

suas repercussões tanto aos particulares como para o Estado.

Desta forma, inicialmente entendemos que a limitação mais relevante é a

prevista no artigo 5°, inciso XXX, da Carta Magna300.

Tal limitação assegura claramente, o direito da proteção à herança, em relação

do Estado. Temos ainda, as limitações no âmbito das relações privadas. Sendo que um

dos melhores exemplos desta salvaguarda é o Luto familiar previsto no parágrafo único,

artigo 12 do Código Civil301.

Outra limitação muito interessante, – assim como a do exemplo anterior – que

também foi pontuada por Flavio Tartuce302 é a do caput, do artigo 1.848 do Código

Civil303. Tal disposição, observa claramente a função social do testamento.

Assim, o testador ao cravar as cláusulas limitativas de inalienabilidade,

impenhorabilidade, e de incomunicabilidade sobre os seus bens da legítima deve

obrigatoriamente apresentar uma justa causa. Tal feito, tem como fundamento lógicouma análise do ato de “última vontade” do testado no meio social que o cerca.

299 Miguel Reale, As Entidades Familiares, Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em:10/06/2008.300 Art. 5°, Inc. XXX - “é garantido o direito de herança;”301 Art. 12. – “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando demorto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”302 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. p.64.303 Art. 1.848. – “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer

cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.”



104

Em decorrência de todo o apresentado, assim como, colocando – em parte –termo final à temática dos princípios fundamentais do Código Civil de 2002, não

podemos deixar de aplicar estes novéis institutos. Tal justificativa tem como

fundamento, que a aplicabilidade destes, objetivam trazer a ética para as relações

jurídicas, bem como, afastar o rigor do positivismo excessivo resultando em um Direito

Civil mais equilibrado, justo e confiante.

3.3 A Função Social do Direito de Propriedade

3.3.1 O histórico e evolução da Função Social do Direito de Propriedade

Conforme já apresentado nos tópicos anteriores, o debate em torno da

propriedade sempre foi objeto de diversos estudos, todavia tais debates vêem se

intensivando neste último século, em decorrência do desprendimento individualismoapregoado pelo liberalismo econômico anterior as Revoluções Burguesas304.

Como é sabido, a sociedade com o decorrer do lapso temporal altera seus usos

e costumes, bem como, sempre que necessário para o mantenimento de uma

determinada ordem social, o Direito deve ser revitalizado no sentido de atender o

clamor emanado por estes.

304 Neste mesmo sentido, o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “Neste inicio de século,renova-se o debate referente a posse e à propriedade no contexto dos ordenamentos jurídicos,especialmente quando relembramos os institutos no movimento de codificação verificado a partir doséculo XVIII e que teve o Código Civil de 1916 como o exemplo brasileiro. Fundado em valores doliberalismo econômico e do exacerbado individualismo, a propriedade foi alcançada à condição de direitosubjetivo paradigmático, absoluto, funcionalizando basicamente ao atendimento dos interessesindividuais e egoísticos do homem-proprietário. No ideário de segurança e igualdade (formal), o sistema

jurídico individualista se baseou na noção de propriedade como direito subjetivo por excelência em claraprevalência sobre outras situações jurídicas subjetivas como, por exemplo, aquelas relacionadas aolocatário, ao promissário comprador (possuidores não proprietários) e a coletividade (no que tange aomeio ambiente).” Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas,

2007. p. 39 – 40.



105

Desta forma, assim como não poderia de deixar de ser, o direito de propriedade

com o decorrer do lapso temporal também sofreu várias intervenções sociais que e emcontrapartida foram regulamentadas pelas inovações do Direito de Propriedade.

Insta salientar, que não pontuaremos de forma sistemática a evolução histórica

do direito de propriedade, bem como, todas as alterações pertinentes ocorridas no

direito alienígena, porem não podemos enfrentar a presente temática sem resgatar

alguns elementos históricos e conceituais que serão fundamentais para concluirmos e

conceituar a idéia da função social da propriedade.

Assim, no Direito Romano os elementos conceituais da propriedade que se

consagrou foi a máxima dominium est ius utendi, fruendi e abutendi utilizadas até hoje.

Desta forma, em Roma a propriedade é esculpida como um direito absoluto e

perpétuo, não havendo a possibilidade do exercício alienígena a vontade do

proprietário.305

No ocidente, este conceito persistiu durante muitos séculos, sendo afetado

somente com a invasão dos Bárbaros e o mantenimento da propriedade pelos nobres.

O termo final deste período, somente se deu entre os séculos XV e XVI.

Momento este, que introduz uma nova forma de relação sócio-política denominada de

vassalagem. Tal sistema, submete o servo proprietário das terras ao senhor feudal o

qual, aquele além estar vinculado, deve ainda, tributos e prestações pessoais, osistema político feudalismo306.

Tal momento sócio político coloca a propriedade imobiliária, como uma garantia

individual dos direitos naturais e imprescritíveis do homem apregoada no Bill of Rights

305 Celso Marini, Visão histórica do direito de propriedade imóvel, Disponívelem:<http://www.escritorioonline.com/ webnews/noticia.php?id_noticia=1311&, Acesso em: 10/06/2008.306 Wikipédia, a enciclopédia livre. Feudalismo, Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Feudalismo >,

Acesso em: 10/06/2008.



106

da Virgínia de 1776307, onde a propriedade era tratada como instituto de direito privado,

estranho à organização política do Estado.307 Virginia Bill of Rights, June 12, 1776, “A DECLARATION OF RIGHTS made by the representatives of the good people of Virginia, assembled in full and free Convention; which rights do pertain to them, andtheir posterity, as the basis and foundation of government; 1. That all men are by nature equally free andindependent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, theycannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with themeans of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety; 2. That allpower is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees andservants, and at all times amenable to them; 3. That government is, or ought to be, instituted for thecommon benefit, protection, and security, of the people, nation, or community; of all the various modesand forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness andsafety, and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that whenever any

government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath anindubitable, unalienable, and indefeasible right, to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be

judged most conducive to the publick weal; 4. That no man, or set of men, are entitled to exclusive or separate emoluments or privileges from the community, but in consideration of publick services; which, notbeing descendible, neither ought the offices of magistrate, legislator, or judge, to be hereditary; 5. That thelegislative and executive powers of the state should be separate and distinct from the judicative; and thatthe members of the two first may be restrained from oppression, by feeling and participating the burthensof the people, they should, at fixed periods, be reduced to a private station, return into that body fromwhich they were originally taken, and the vacancies be supplied by frequent, certain, and regular elections,in which all, or any part of the former members, to be again eligible, or ineligible, as the laws shall direct;6. That elections of members to serve as representatives of the people, in assembly, ought to be free; andthat all men, having sufficient evidence of permanent common interest with, and attachment to, thecommunity, have the right of suffrage, and cannot be taxed or deprived of their property for publick uses

without their own consent, or that of their representatives so elected, nor bound by any law to which theyhave not, in like manner, assented, for the publick good; 7. That all power of suspending laws, or theexecution of laws, by any authority without consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be exercised; 8. That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right todemand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to callfor evidence in his favour, and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage, without whoseunanimous consent he cannot be found guilty, nor can he be compelled to give evidence against himself;that no man be deprived of his liberty except by the law of the land, or the judgment of his peers; 9. Thatexcessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishmentsinflicted; 10. That general warrants, whereby any officer or messenger may be commanded to searchsuspected places without evidence of a fact committed, or to seize any person or persons not named, or whose offence is not particularly described and supported by evidence, are grievous and oppressive, andought not to be granted; 11. That in controversies respecting property, and in suits between man and man,

the ancient trial by jury is preferable to any other, and ought to be held sacred; 12. That the freedom of thepress is one of the great bulwarks of liberty, and can never be restrained but by despotick governments.13. That a well regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms, is the proper,natural, and safe defence of a free state; that standing armies, in time of peace, should be avoided, asdangerous to liberty; and that, in all cases, the military should be under strict subordination to, andgoverned by, the civil power; 14. That the people have a right to uniform government; and therefore, thatno government separate from, or ndependent of, the government of Virginia, ought to be erected or established within the limits thereof; 15. That no free government, or the blessing of liberty, can bepreserved to any people but by a firm adherence to justice, moderation, temperance, frugality, and virtue,and by frequent recurrence to fundamental principles; and 16. That religion, or the duty which we owe toour CREATOR, and the manner of discharging it, can be directed only by reason and conviction, not byforce or violence; and therefore all men are equally entitled to the free exercise of religion, according to thedictates of conscience; and that it is the mutual duty of all to practice Christian forbearance, love, andcharity, towards each other.” Declaration of Rights, Disponível em:

<http://www.constitution.org/bor/vir_bor.htm >, Acesso em: 10/06/2008.



107

Como já afirmado anteriormente, a referida alteração, teve seu embasamento

fundamental em limitar a intenção do poder do Estado, que antes era condicionado aos

domínios da monarquia, ou seja, o liberalismo econômico, onde o “eu” era muito mais

importante do que “nós” 308, que entendemos correta para aquele momento histórico.

Neste mesmo sentido, temos várias disposições legais no direito alienígena que

emplacaram esta ideologia, dentre eles, temos apregoar os seguintes:

Código Civil Italiano309:

Art. 832, Contenuto del diritto: “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in

modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti

dall'ordinamento giuridico.”

Código Civil Espanhol310:

Artículo 348: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más

limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el

tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.”

Código Civil Português311:

Artigo 1305º, Conteúdo do direito de propriedade: “O proprietário goza de modo pleno e

exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro

dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas.”

308 Flávio Tartuce, Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendoa Nova Codificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em:10/06/2008.309 The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponível em: < http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009.310 Normacivil, Código Civil: Libro II: Título II, Disponível em:<http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T2.htm >, Acesso em: 10/06/2008.311 Código Civil Português, Disponível em: < http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em:

10/06/2008.



108

Finalmente, porém não menos importante o Código Civil Francês312

:

Article 544, Créé par Loi 1804-01-27 promulguée le 6 février 1804: “La propriété est le

droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en

fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.”

Desta forma, o direito romano e o antigo status do liberalismo econômico, ambos

definiam a propriedade como o direito de usar (ius utendi ) e de dispor da coisa (ius

abutendi ), da maneira mais absoluta, desde que não se faça delas um uso proibido

pelas leis e pelos regulamentos internos.

Porém – a evolução história demonstra que – o referido sistema não logrou com

êxito, desembocando na Revolução Francesa que procurou dispor de uma nova forma

para a propriedade, buscando assim dar um caráter democrático à propriedade, todavia

direcionado aos interesses da burguesia.

Em decorrência disto, podemos afirmar que a propriedade somente passa a ter

um sentido econômico em função de seu valor ou uso, somente no século XIX com o

constitucionalismo dos institutos privados, tema este, já apresentado no capítulo

anterior.

Em continuidade a apregoado até então, insta salientar, que a primeira aparição

do Estado Social de Direito como conhecemos na atualidade, foi na Constituição

Mexicana de 1917313

, esta, elevou claramente os direitos individuais, públicos etrabalhistas ao patamar dos direitos fundamentais em seus artigos 5º e 123, bem como,

foi a primeira a restringir o caráter absoluto do direito de propriedade quanto a

inobservância do interesse da população em seu artigo 27.

312 Legifrance, Le service public dele diffusion du droit, Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=4011B59FF103E03D3B4D2F7B5EA6FF36.tpdjo14v_3?idSectionTA=LEGISCT

A000006117904&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20080417>, Acesso em: 0306/2009.313 I Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 45.



109

A novel disposição Mexicana, também foi pautada na Constituição de Weimar de

1919, e assim com Carta Capital, além de ter outros fins, objetivou restringir o direito depropriedade no mundo capitalista Europeu.

Neste mesmo sentido pontua o Guilherme Calmon Nogueira da Gama e cita

Ernst Benda314:

“Em 1919, com a Constituição de Weimar, chegou a vez da Europa capitalista

estabelecer uma restrição à propriedade privada. Criou-se a idéia da obrigação do

proprietário, que ficou conhecida como função social da propriedade. Como acentuaErnst Benda, “o principio do estado social justifica e exige a proteção ao socialmente

mais fraco também no campo econômico...” E, mais adiante, cuidando do tema à luz da

Constituição alemã, o autor observa: A lei Fundamental defende a propriedade,

declarando-a ao mesmo tempo, como vinculada a obrigações sociais; seu uso não deve

servir apenas ao individuo, porem também a coletividade. Disso resulta o direito do

legislador, porem sua tarefa, de promover o equilíbrio entre os interesse da coletividade e

os do proprietário.”

Desta forma, lídimo se faz notar o marcante artigo 153, da Constituição de

Weimar, que dispunha claramente a função social da propriedade:

“A propriedade obriga o uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função

social”

Desta monta, a Constituição de Weimar, propõe uma nova interpretação ao

pensamento individualistico-romano do direito de propriedade, vislumbrando a figura deum Estado Social de Direito, sem abater o direito absoluto da propriedade.

Buscando por fim, “uma propriedade” tendo como ponto de vista deveres e

obrigações dirigidas a um entendimento sócio econômico.

314 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. 45 - 46.



110

Em decorrência disto, podemos afirmar que as Constituições de Weimar de 1919

e Mexicana de 1917 foram às precursoras da concepção do Estado Social de Direito315

.

No direito pátrio, a função social da propriedade, não foi vislumbrada nas

Constituições de 1824 e de 1891, o que entendemos compreensível, pois estas – como

óbvio se demonstra – apresentavam o caráter individualista de propriedade concebido

pelo seu período histórico, assegurando o direito de propriedade nos moldes do direito

individualistico-romano316.

Podemos notar que na Carta Magna de 1934, por meio do artigo 113, n. 17 317,

garantia que os direitos inerentes ao poder de propriedade, não poderiam ser exercidos

contra o interesse social ou coletivo, bem como, a partir deste termo inicial, podemos

notar que tal direito passa a ser observado de forma mais impositiva nas próximas

Cartas Políticas.

Nesta mesma esteira, a Constituição de 1937318 manteve o princípio da função

social da propriedade com a idéia focada no interesse publico, e em seguida, temos otexto Constitucional histórico mais importante segundo ao nosso ver.

Estamos assim, diante da Carta Magna de 1946 posterior a Segunda Grande

Guerra Mundial, bem como, a primeira Constituição nacional a transcrever efetivamente

a definição de função social da propriedade condicionando.

315 Neste sentido: “O Estado da Democracia Social, cujas linhas-mestras já haviam sido traçadas pelaConstituição Mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada , que veioa ser retomada em vários países após o trágico interregno nazi-facista e a Segunda Guerra Mundial”Fabio Konder Comparato, A afirmação histórica dos Direitos Humanos, p. 189.316 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 46.317 Art. 113, 17 – “É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interessesocial ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade públicafar-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerraou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde obem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.”318 Art. 122 – “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito àliberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 14 - O direito depropriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.

O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício;”



111

Podemos notar que pela primeira vez o texto constitucional promove o

intervencionismo político econômico, objetivando a justa distribuição da propriedadeencontra-se prevista em seus artigos 141, § 16319 e art. 147320.

Observando a importância da Constituição de 1946, Gustavo Tepedino pontua

que321:

“... foi a norma constitucional de 1946 que expressou, pela primeira vez, a preocupação

com a função social da propriedade, na esteira de copiosa legislação intervencionista que

caracterizou os princípios passos do Estado assistência e da socialização do direito civil.”

Continuando a evolução histórica, temos a Emenda Constitucional de 1969 que

manteve, em parte, o conteúdo da Constituinte de 1967 em seu artigo 160, inciso III 322.

Desta forma, como podemos notar, somente na Emenda Constitucional de 1969,

a expressão “função social da propriedade” foi utilizada como princípio de

fundamentação da ordem econômica e social, porém ainda, não levada ao patamar a

categoria de garantia fundamental do cidadão323.

Por fim, a Constituinte de 1988 acolheu o direito à propriedade em seu artigo 5º,

no Título reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, apregoado em conjunto do

mesmo plano do direito à vida, à liberdade, igualdade.

319 Art. 141 – “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nostermos seguintes: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização emdinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentespoderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado odireito a indenização ulterior.”320 Art 147 – “O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, comobservância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igualoportunidade para todos.”321 Temas de Direito Civil, p. 306.322 Art. 160. – “A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiçasocial, com base nos seguintes princípios: III - função social da propriedade;”323 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 47.



112

Desta monta, o direito de propriedade, bem como, a sua função social fora

elevada ao patamar da categoria de garantia fundamental do cidadão. Analisaremos ospontos relevantes da função social da propriedade a luz da Carta Magna nos próximos

itens do presente capítulo.

3.3.2 Noção da função social da propriedade

Ao analisar o estudo do conceito da função social da propriedade324, temos

alguns implicadores para realização de tal tarefa. A presente justificativa, tem como

fundamento a semântica das palavras função e social, ambas, apresentam vários

sentidos nos ramo da ciência do direito, assim como, o próprio ordenamento, somente

elencou o presente princípio, sem apontar os seu elementos característicos325.

Partindo de uma idéia geral, entendemos que seria redundante indagar ou não a

existência da função social dos institutos privados – ou até mesmo do direito –, pois a

própria natureza subjetiva dos mesmos deveriam ser direcionadas ao um bem-estar social. Contudo, o individualismo – fato social dos últimos séculos – estilhaçou a idéia

do coletivo em detrimento ao individual que se fez necessária a retomada de tal

princípio devidamente positivado.326

Objetivando esmiuçar o presente estudo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald327 observam:

“Estrutura e função são os dois elementos que compõem o direito subjetivo. A estrutura

do modele jurídico é captada quando perguntamos “como é?”; já a função se segue a

pergunta “para que serve?”. isto é, a gênese reside na estrutura, mas a orientação e a

teleologia do instituto são capitadas pela sua função.”

324 A palavra função vem do latim functio, functionis, que quer dizer trabalho, exercício cumprimento,execução e liga-se ao verbo latino fungi, que significa cumprir, executar, desempenhar uma função.Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 48.325 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 48.326 FARIAS, Cristiano Chaves: Nelson Rosenvald Direitos Reais, p. 197327 Direitos Reais, p. 197.



113

Assim, vários doutrinadores, entendem que a função social tem caráter de normaconstitucional programática, devendo o legislador instrumentalizar tal principio

fundamental.

Dentre eles doutrinadores, Arruda Alvim328, entende que:

“(...) a função social deve ser efetivada por lei (“reserva de lei”), por isso, ainda, constitui-

se num critério para o legislador ao disciplinar o direito de propriedade, critério esse que

encontra limites na própria garantia constitucional o direito de propriedade.”

Já para Flavio Tartuce e José Fernando Simão329:

“O código Civil de 2002 (arts. 1.228 a 1.232), a exemplo do seu antecessor (arts. 524 a

529 do CC/1916), traz disposições gerais relativas à propriedade, que merecem ser

estudadas. Algumas dessas disposições representam, na lei civil, claras restrições ao

direito de propriedade, sendo a mais notória a aclamada função social.”

Em decorrência disto, foram criadas várias legislações infraconstitucionais para a

implementação do referido princípio fundamental. Insta salientar, que dentre muitas

outras Leis, podemos citar como mais relevantes a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e a

Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), também não conceituaram o referido princípio 330.

Assim, prefacialmente, a doutrina mais respeitada busca o significado da função

social nos fundadores: São Tomas de Aquino, Augusto Comte e Leon Duguit. Porém, a

Ciência Jurídica inicialmente, ligava a idéia da função social ao atendimento de um

interesse público, assim como fez nas Constituições 1934 e 1937.

328 O Livro de Direito das Coisas, p. 289.329 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 120.330 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil, p. 48.



114

Não Obstante, como já apresentado anteriormente, a divisão entre o direito

público e privado apregoado por algumas “escolas do saber”, não pode ser maissuportada, e neste sentido pontua Guilherme Calmon Nogueira da Gama 331:

“A evolução da Ciência Jurídica, entretanto, fez com que essa divisão entre direito

público e direito privado ficasse ultrapassada, não mais devendo ser feita. Ademais, a

introdução da função social em um ordenamento jurídico que reconhece e garante a

propriedade privada implica a superação dessa contraposição entre o publico e privado.

A propriedade passou a ter um sentido social, e não mais apenas individual, estando

destinada à satisfação de exigências de cunho social”

Acrescenta ainda o Guilherme Calmon Nogueira da Gama, ao citar José Diniz de

Moraes332:

“função é a satisfação de uma necessidade (...) por meio de um poder jurídico atribuído a

uma pessoa, física ou jurídica, publica ou provada. Haveria, assim, certos interesses que

são protegidos de forma especial, impondo obrigações e deveres jurídicos aos

particulares, de modo que a sociedade é favorecida ou protegida, sem se tornar uma

função exclusivamente pública, nem uma função individual pura esimples. Seria o

interesse social, satisfeito pela função social que incide sobre direitos.”

Outra definição anterior a Constituição promulgada em 1988, era que a função

social era algo externo do direito de propriedade, ou seja, era um limitador ao direito de

propriedade. Todavia, após a Aprovação da Carta Magna de 1988 tal entendimento não

seria o mais adequado.

Tal justificativa tem como fundamento a própria disposição constitucional, bem

como, nesta linha Guilherme Calmon Nogueira da Gama 333:

331 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 49.332 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007 p. 49.333 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 51.



115

“Hoje com base nos artigos 5º, XXIII, 170, III, 189, §§ 2º e 4º, 184 e 186, da Constituição

federal deve-se reconhecer que a função social integra a propriedade; a função social da

propriedade, e não algo exterior ao direito de propriedade será esvaziado.”

Há inúmeras outras definições e expressões para a função social, todavia

entendemos que a função social da propriedade, compreende-se em uma garantia

constitucional fundamental, que por meio de legislações infraconstitucionais, busca uma

propriedade mais justa, vinculada ao seu cunho social, buscando equilibrar as

diferenças sociais apresentadas pelo momento pós-industrial.

3.4 Instrumentos da função social da propriedade

Como é sabido, os instrumentos e requisítos de cumprimento da função social da

propriedade são numerosos. Em decorrência disto, teremos que observar tais aspectos

por blocos em três blocos, ou seja, prefacialmente apontaremos os destaques oriundos

da importância assumida no texto constitucional vigente; em um segundo momento, os

principais dispositivos apresentados pelo novo Código Civil de 2002; e finalmente, um

breve arrazoado das demais legislações infraconstitucionais tendo em vista, que estas,

fogem do escopo do presente trabalho.

III.IV.I Instrumentos e requisítos Constitucionais

Prefacialmente, entendemos que não há outra forma de iniciarmos o referido

ponto temático de forma assertiva, sem ponderar que a propriedade está devidamente

assentada como um dos direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres

individuais e coletivos, contemplado lidimamente no caput do art. 5º da Constituição

Federal de 1988334.

334 Artigo 5º - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”



116

Não obstante a clara disposição do caput do referido artigo, ainda mesmo, no art.

5º, o inciso XXII335

, nos deparamos mais uma vez com a garantia constitucional dodireito de propriedade. Porém no inciso posterior, ou seja, o XXIII336 determina a sua

correspondente função social.

Todavia, temos como claro que a função social da propriedade é mais do que

uma garantia Constitucional, esta, segundo o nosso ver, é um dos objetivos

fundamentais do Estado Democrático Brasileiro.

Vejamos a Carta Republicana em seu artigo 3° e incisos, arrola os objetivos

fundamentais do Estado Democrático Brasileiro337 que seguem: a) construir uma

sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e d)

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

Destas disposição Constitucional, entendemos que a função social dapropriedade vai de encontro ao princípio da solidariedade, previsto no inciso um, que

objetiva “construir uma sociedade livre, justa e solidária.”338

O objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária, assim como os

outros demais objetivos, tem como finalidade viabilizar a democracia, a economia, o

social e a cultura; buscando ainda, assegurar e efetividade do princípio fundamental da

dignidade da pessoa humana.

Assim o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou ainda pelo

judiciário, deve implementar políticas, com o objetivo de erradicar patologias

ocasionadas pela sociedade e promover, a aplicação de uma sociedade inspirada no

335 Artigo 5º, XXII – “é garantido o direito de propriedade;”336 Artigo 5º, XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social;”337 Leo Van Holthe, Direito Constitucional, p. 61.338 Art. 3º - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidária;”



117

Estado Democrático, ou seja, prover dentre outros institutos, a função social da

propriedade.

Conforme já apontado anteriormente, apesar da idéia da função social da

propriedade estar devidamente transladada na Constituição Federal, esta, não foi

conceituada, bem como, sua regulamentação e aplicabilidade está distribuída na Magna

Carta.

Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama339 trancreve:

“A Constituição Federal de 1988 expressou, em seu art. 5º, XXIII, a idéia de que a

propriedade deve atender a sua função social. Sua regulamentação, entretanto,

encontra-se espalhada em outros dispositivos da Magna Carta. Como foi visto, não há

qualquer dispositivo constitucional fornecendo o conceito da função social da

propriedade.”

Em decorrência disto, pontuaremos os aspectos Constitucionais mais relevantes

a luz da função social da propriedade quanto segue.

O artigo 170340, assim como em Constituições anteriores, dispõe em seu caput a

ordem econômica, estruturada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

objetivando assegurar a todos a existência digna, nos termos da justiça social, em

especial no inciso III, a função social da propriedade.

Neste sentido, o catedrático Ministro Eros Grau341

, pontua que:

“a propriedade-função social, que importa à ordem econômica é a propriedade dos bens

de produção.”

339 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 55.340 Art. 170. – “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tempor fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados osseguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade;”341 Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica), p. 249.



118

Por seu turno, o artigo 23 do texto constitucional em seu inciso III342, ainda

objetivando proteger a função social da propriedade, delega como competência comumà União, aos Estados, ao Distrito Federal e dos Municípios a proteção dos documentos,

obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens

naturais notáveis e os sítios arqueológicos.

Já o artigo 21 caput , bem como, seu respectivo inciso XX343, ambos estabelecem

a competência da União sobre diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo

habitação, saneamento básico e transportes urbanos.

Corroborando a idéia de competência, no âmbito Municipal, temos duas

disposições Constitucionais relevantes que devem ser arroladas.

A primeira, esta consignada no artigo 30 da Carta Magna, em seu caput e inciso

VIII344 que delega aos Municípios a competência de promover, no que couber, o

adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do

parcelamento e da ocupação do solo urbano.

Já o inciso IX 345 delega aos Municípios, a competência para promover a

proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação

fiscalizadora Federal e Estadual.

Por fim, bem como, não obstante todos os dispositivos supracitados, ventilamos

que o princípio da função social da propriedade, tem sua forma mais definida nosartigos 182 e 186 da Constituição Federal, em relação às propriedades urbanas e

rurais.

342 Art. 23. – “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III -proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, aspaisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;”343 Art. 21. – “Compete à União: XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusivehabitação, saneamento básico e transportes urbanos;”344 Art. 30. – “Compete aos Municípios: VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;”345 Art. 30. - Compete aos Municípios: IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local,

observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”



119

Corroborando esta mesma idéia, Guilherme Calmon Nogueira da Gama346

pondera:

“Nos arts. 182 e 186, (...), o legislador constituinte estabeleceu os requisitos para

cumprimento da função social da propriedade urbana e rural”

Desta forma, o legiferante constituinte ao observar e regulamentar a função

social da propriedade urbana o fez em seu artigo 182, in verbis:

“Artigo 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus

habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para

cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de

desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função

social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no

plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e

justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei

específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do

proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu

adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação

compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no

tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de

emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez

anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização

e os juros legais.”

O referido dispositivo, traz consigo, uma gama enorme de efeitos ao mundo

jurídico e social, em decorrência disto, devemos observar cada ponto relevante deste

separadamente.

346 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 55.



120

Assim, o caput do artigo 182, tem dois aspectos relevantes a serem levantados.

O primeiro deles, determina a existência de uma política de desenvolvimento urbano decompetência da Municipalidade.

Em um segundo momento, nos deparamos, com natureza jurídica deste instituto,

este, que busca o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade a garantia do

bem-estar dos habitantes das cidades.

Para concluir esta idéia, o parágrafo segundo do referido artigo, determina que a

propriedade urbana somente atinge sua função social, caso ocorra o atendimento das

exigências fundados no plano diretor.

Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama347 afirma:

“O art. 182, da Constituição Federal, dispõe. Assim, que a propriedade urbana cumpre

sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenamento da cidade

expressas no plano diretor.”

Por fim, o parágrafo quarto, é suma importância, pois este, traça as sanções para

o caso de não observância do regramento disposto no presente artigo.

Insta salientar, que tais sanções devem ser impostas de acordo com o texto

constitucional ou seja, preliminarmente e sucessivamente da seguinte forma:

I) Parcelamento ou edificação compulsórios;

II) Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no

tempo; e

III) Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de

emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de




121

resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,

assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Neste mesmo sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

“Essas sanções serão aplicadas progressivamente, sendo a desapropriação medida

última ratio, quando o direito de propriedade será esvaziado.”

Superada a questão da propriedade urbana, temos ainda, o cumprimento da

função social da propriedade rural prevista no artigo 186, in verbis:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos

recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das

disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-

estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Assim como foi feito com o dispositivo anterior, para o presente caso, também se

faz necessária algumas ponderações referentes ao artigo 186 da Carta Magna.

Nestes sentido, afirma-se, que a propriedade rural para atender sua função

social, não basta somente ter a vontade do proprietário para sua realização,

necessitando ainda, de elementos externos para sua realização.

Tais elementos se encontram arrolados nos incisos do artigo 186, ou seja,

deverá o proprietário ainda dar um aproveitamento racional e adequado; utilizar

adequadamente os recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

observar as disposições que regulam as relações de trabalho; e explorar a propriedade

de forma que favoreça o bem-estar dos próprios e dos trabalhadores.348

348 Nesta esteira o professor Gustavo Tepedino com sua costumeira assertiva aloca o tema: “Aprodutividade, para impedir a desapropriação, deve ser associada à realização de sua função social. Oconceito de produtividade vem definido pela Constituição de maneira essencial solidarista, vinculado aos

pressupostos para a tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune à



122

Outro item importante que deve ser observado da Magna Carta, são osparágrafos e o caput do artigo 184349. Tal dispositivo legal, tem como objetivo aplicar a

sanção estatal pela não observância da propriedade rural.

Não há muitas considerações a serem tecidas referentes ao presente dispositivo

legal.

Todavia, há severas críticas quanto da aplicabilidade do referido dispositivo no

sentido da remuneração insuficiente nas desapropriações, bem como, na demora em

reaver tais valores. Tal crítica, também recai cumulativamente ao inciso III, parágrafo

quarto do artigo 182 da Carta Magna.

Neste mesmo sentido o Guilherme Calmon Nogueira da Gama acresce:

“Uma crítica que deve ser feita aos artigos 182, § 4, III, e 184, da Constituição Federal,

que prevêem a desapropriação utilizada nos casos de descumprimento na função social,é que eles alimentam dois enormes defeitos e injustiças: Remunera a mal usada

propriedade, isto é, premia o descumprimento da lei, porque considera causador do dano

e obrigado indenizar não o violador da norma, mas ao Poder Público que resolve por fim

desapropriação, não basta ser produtiva no sentido econômico do termo, mas deve também realizar suafunção social. Utilizada para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza, não poderá asua função social se não respeitar as situações jurídicas existenciais e sociais nas quais se insere. Emconseqüência, não será merecedora de tutela jurídica, devendo ser desapropriada, pelo Estado, por seapresentar como um obstáculo ao alcance dos fundamentos e objetivos – constitucionalmente

estabelecidos – da República.” Temas de direito civil, p. 331.349 Art. 184. – “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvelrural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos dadívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza aUnião a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para oprocesso judicial de desapropriação.§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montantede recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveisdesapropriados para fins de reforma agrária.”



123

a violação; e deixa a iniciativa de coibir o mau uso ao Poder Público, garantindo a

integridade do direito ao violador da lei.”

Assim, em decorrência do ora apresentado, entendemos que a Carta Magna de

1988, não permite que o proprietário utilize a sua propriedade – seja ela rural ou urbana

– conforme à sua vontade unilateral. Caso isso ocorra, tal propriedade deverá ser objeto

das sanções previstas em lei, mas certamente não desfazendo de sua garantia

indenizatória.

3.4.2 Instrumentos do novo Código Civil

Inicialmente, não há como negar a presença da função social em vários institutos

de Direito Civil conforme já apontado.

Dentre eles podemos arrolar – somente de forma exemplificativa – o inciso III do

art. 1.275

350

do novo Código Civil a perda da propriedade pelo abandono de seuproprietário, o § 2º do art. 1.276351 que trata da arrecadação dos imóveis abandonados

e o § 1º prevê a arrecadação dos imóveis rurais, após três anos de desinteresse pelo

proprietário. Podendo citar ainda, os artigos 187, 421, 2.035 e muitos outros artigos

implicitamente.

Ao tratar da função social da propriedade, devemos fazer uma análise

sistemática do artigo 1.228, da Lei 10.406 de 10.01.2002, bem como, compreendê-lo

corretamente dentro do atual contesto apresentado.

350 Art. 1.275. – “Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: III - por abandono.”351 Art. 1.276. – “O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago,e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nasrespectivas circunscrições. § 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias,poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando,

cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.”



124

Assim, a redação do art. 1.228352 do Código Civil vigente determina que “o

proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la dopoder de quem injustamente a possua ou detenha”.

Referida disposição, inovou muito pouco ao comparar este, com o artigo 524, do

Código Civil de 1916. Cuja disposição legal determinava que “a lei assegura ao

proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los de quem quer

que injustamente os possua.”

Modificação esta, que não compreendemos como mais assertiva. Tal justificativa

tem como fundamento que o emprego da palavra “faculdade” e traz consigo uma

problemática.

Para o dicionário digital Priberam, a palavra “faculdade” significa353:

“ força física ou moral que torna a pessoa capaz de atuar e de produzir certos efeitos;

propriedade; qualidade; permissão; aptidão; facilidade; destreza; capacidade; direito,potência moral ou psicológica; e autorização de fazer alguma coisa.”

Neste contexto, a referida palavra tem como característica, uma capacidade

outorgada à um sujeito. Sendo assim, pode usar ou não esta prerrogativa. Todavia, esta

não é a interpretação não é a mais adequada para o atual momento jurídico-civilista.

Não obstante nosso entendimento, Guilherme Calmon Nogueira da Gama354

pontua:

“Neste sentido, o art. 1228, do Código Civil de 2002, ao tratar dos poderes do

proprietário, substituiu a noção de que “a lei assegura ao proprietário”, contida no art.

524, do Código Civil revogado, de conteúdo jusnaturalista, em que a norma se limita a

352 Art. 1.228. – “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la dopoder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”353 Priberam Informática, Língua portuguesa on-line, Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>. Acesso em: 10/06/2008.354 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 57.



125

reconhecer o poder a ela preexistente, pela idéia de que “o proprietário tem a faculdade”,

mais técnica e condizente com a idéia de limitação de poderes do proprietário.”

O direito de propriedade, encontra-se devidamente resguardado pelo princípio da

socialidade em várias disposições. Este princípio, atinge seu ápice no § 1°, do artigo

1228.

Flavio Tartuce e José Fernando Simão355 quando tratam da importância do § 1.º

do art. 1.228 dispõem:

“A norma civil codificada passa a consagrar expressamente, a função social, em um

sentido de finalidade, como principio orientador da propriedade; além de representar a

principal limitação a esse direito, como reconhecem doutrina e jurisprudência, no caso da

última pelos inúmeros casos julgados já transcritos.”

Referido dispositivo legal, estabelece as diretrizes gerais da função social da

propriedade em atendimento aos dispositivos constitucionais previstos nos artigos 5º,

XXIII e 170, III, da Constituição Federal.


“Art. 1.228, § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade

com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das

águas”. (Nossos grifos)

Ao analisar o dispositivo, podemos entender facilmente que o direito de

propriedade contemporâneo destaca-se do idealismo “romano napoleônico” de

propriedade, passando a atender uma função social, levando em consideração a sua

destinação.

355 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 120.



126

Neste mesmo sentido acrescenta o grande vanguardista Cristiano Chaves deFarias356:

“... este dispositivo reproduz a mensagem da Constituição Federal na ordem privada e

enceta um rol exemplificativo de aferições de função social e, de forma técnica, procura

respaldar as leis especiais que cuidam de interesses difusos e coletivos. Há um interesse

elevado na especificação do conteúdo de tal norma, pois ao contrario de seu antecessor

hermenêutico, o Código Civil de 2002 pretende ter um sistema relativamente aberto,

compromissado com as transformações econômicas e sociais do Pais.”

Em decorrência disto, podemos afirmar que diferentemente do Código Civil de

1916357, a propriedade é exercida de forma limitada, com o intuito final, da observância

das questões relacionadas às atividades econômicas e sociais que recaírem sobre este

imóvel.

Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama358 pontua:

“... ainda, § 1o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exercício do direito de

propriedade às suas finalidades econômicas e sociais, visa perseguir a tutela

constitucional da função social, dando um conteúdo jurídico ao aspecto funcional das

situações proprietárias”

Outro ponto relevante observado não somente por Flavio Tartuce e José

Fernando359, mas também como o Lucas Abreu Barroso360 referente ao dispositivo em

tela, relaciona-se com a importantíssima questão do meio ambiente natural.

Neste sentido discorre Flavio Tartuce e José Fernando Simão361:

356 Direitos Reais, p. 207.357 Art. 524 – “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-losdo poder de quem quer que injustamente os possua.”358 Ibid., p. 57.359 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 121.360 BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras....In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES Jones Figueiredo.

(Coord.). Questões Controvertidas do Novo Código Civil. v. 5:São Paulo: Método, 2006. p. 365.



127

“ é forçoso compreender que tanto o atendimento da função quanto o da função sócioambiental da propriedade devem ser uma preocupação de todos os aplicadores e

estudiosos do Direito que almejam a construção de uma sociedade livre justa e solidária

... Para que esse objetivo seja alcançado, os interesses egoísticos devem ser reduzidos

em prol do interesse de todos”

Desta monta, podemos verificar que o novel dispositivo privado de 2002

transcende de forma nunca vista antes, pois além de ser verificada a implementação da

função social do direito de propriedade, verificamos ainda a questão da função

socioambiental deste.362 363

361 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 122.362 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 120 e 102.363 Este é o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal que se posicionou nos seguintes termos:E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) -PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DETERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DASOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA

IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAÇOSTERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) - ALTERAÇÃO ESUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIOCONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DEPRESERVAÇÃO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS

AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOSESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, AINTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL -RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) -COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DETENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS DAPESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ164/158, 160-161) - A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO

AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART.170, VI) - DECISÃO NÃO REFERENDADA - CONSEQÜENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DEMEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSÃOCONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DASPESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típicodireito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar,em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa agarantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionaismarcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bemessencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SEREXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA APROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por

interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda



128

Desta monta, a preocupação do legislador infraconstitucional no tocante damatéria ambiental vai ao encontro ao caput do art. 225364 da Magna Carta, que

estabelece as regras aplicadas Constitucionalmente para as questões relacionadas ao

Meio Ambiente, bem como, busca garantir a todos o meio ambiente ecologicamente

equilibrado, a qualidade de vida sadia e impor ao Poder Público e à coletividade o dever

de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Aspecto interessante a ser observado ainda, é a redação do, § 2º, do artigo 1228.

Tal dispositivo, visa proibir os atos que não trazem ao proprietário qualquer

comodidade, utilidade ou vantagem e sejam motivados pela intenção de prejudicar

outrem.

Insta salientar, que este dispositivo, vai ao encontro do abuso do direito previsto

no Código Civil de 2002, e sendo assim, sendo necessárias algumas ponderações

quanto a esta temática.

mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege,está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF,art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meioambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Osinstrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva domeio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o queprovocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar dapopulação, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seuaspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): OPRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTOEQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio dodesenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontrasuporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, noentanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionaisrelevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdoessencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente,que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentese futuras gerações.. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI-MC 3540 / DF - DISTRITO FEDERAL364 Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum dopovo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de

defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”



129

Para o Rodrigo Mazzei365:

“Contudo, apesar do campo para comentários e críticas envolvendo as figuras jurídicas

ser muito grande, desafiando estudos próprios para tal mister, há no Código Civil de 2002

um ponto comum que une a propriedade e o abuso do direito em contradição inesperada”

Em decorrência disto, faremos um comparativo entre o artigo 1228, § 2° e o novo

artigo 187 para vislumbra melhor a distinção.

Corroborando esta idéia, preliminarmente discorreremos o artigo referente aoabuso de direito, e posteriormente a inovação no direito de propriedade.

“Art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou

pelos bons costumes.”

“Art. 1.228 O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

(....)

§ 2º - São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou

utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

Na vigência do Código Civil de 1916, a previsão do abuso de direito era

extremamente restrita366 e dispunha in verbis:

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”

365 Introdução Crítica ao Código Civil, p.346.366 Neste sentido, o Ministro César Peloso dispõe: “O Código Civil de 1916 continha tímido dispositivo arespeito do abuso de direito, consubstanciado no inc. I do art. 160, que se limitava a expor nãoconstituem atos ilícitos “ os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito

reconhecido.” Código Civil comentado, p. 110.



130

Em decorrência da referida disposição legal, foram formadas duas correntes

teóricas que tratam da referida temática no tocante da vontade do agente, ou seja, ateoria objetivista e subjetivista.

Tais teorias sobre o abuso do direito, foram emplastradas sob o preceito de uma

interpretação contra sensu. Pois não havia na vigência do Código Civil 1916 a definição

clara do instituto abuso do direito.367

Desta forma para a teoria subjetivista, o abuso de um direito configura-se quando

um sujeito causar dano a outrem, exigindo-se ainda, para configuração deste o ânimo

de prejudicar outrem. Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício

volta-se à satisfação de interesses ilegítimos, ou em desconformidade com sua

destinação econômica ou social. 368

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, tais teorias, não são mais

necessárias para analisarmos o instituto do abuso de direito isoladamente. Tal

justificativa tem como fundamento a clara redação do artigo 187 do Código Civil.

Ao correlacionar o artigo 187 e o § 2º, do artigo 1.228 do Código Civil, temos

uma clara incompatibilidade quanto à intenção do sujeito.

Neste diapasão, Rodrigo Mazzei acrescenta369:

367 Conforme festejado desembargador Sylvio Capanema conforme palestra ministrada no curso de pós-graduação realizada em 19 de maio de 2008, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, função socialdos contratos e boa fé.368 Neste sentido, o Decágono Ministro César Peloso dispõe: “Parte da doutrina entendia que o preceitoconsagrava a figura citada, por uma interpretação contra sensu. Duas tradicionais correntes – a subjetivae a objetiva – procuram justificar e dar os contornos da teoria do abuso de direito. (...) Para ossubjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se oânimo de prejudicar, ou, em tendência mais tênue, ao menos o exercício culposo do abuso do direito. (...)Para os objetivistas, há abuso de direito sempre que o exercício volta-se à satisfação de interessesilegítimos, ou em desconformidade com sua destinação econômica ou social. Código Civil Comentado,doutrina e jurisprudência.” Código Civil comentado, p. 1048.369 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 346.



131

“... dois critérios absolutamente diferentes (objetivo no art. 187 e subjetivo no art. 1.228, §

2º), a contradição criada no ponto de contato entre o abuso do direito e a propriedade

merece ser solucionada...”

Sobre a aplicabilidade do referido dispositivo o Ministro César Peloso dispõe

que370:

“O preceito em exame inclina-se de modo claro pela corrente subjetiva, exigindo, para

configuração do abuso do direito, consistente em uma conduta que não traga proveito,

vantagem ou utilidade ao proprietário; o segundo requisito é subjetivo, consistente no

ânimo do proprietário de com tal conduta prejudicar outrem.

A regra em exame, contudo, deve ser examinada sistematicamente com a figura do

abuso do direito prevista na parte geral (...) que positivou o principio como cláusula geral,

de modo amplo e operativo.

Não resta duvida de se aplica ao instituto da propriedade tanto a teoria subjetiva como a

objetiva do art. 187, muito mais operativa ao conceber o instituto como violação ao

espírito do direito ou seu fim social”

Corroborando esta idéia da aplicabilidade da teoria objetiva ao artigo 1.228, §2º,

já encontramos morada no Enunciado 49 da Primeira Jornada promovida pelo Centro

de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal realizado sob a coordenação do

Ministro Ruy Rosado que dispõe:

“Art. 1.228, § 2º - Enunciado 49: A regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil

interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social dapropriedade e com o disposto no art. 187.”

Rodrigo Mazzei vai além e propõe371:

“A melhor solução para a problema é a reforma legislativa, com a retirada do disposto no

§ 2º, do art. 1.288 do Código Civil, pois se eliminará a norma conflituosa, sendo o art. 187

370 Código Civil comentado, p. 1048 – 1049.371 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 346.



132

do mesmo diploma suficiente para regular o abuso do direito, em qualquer relação ou

figura privada, abrangendo os atos decorrentes do exercício dos poderes inerentes à

propriedade”

Apesar dos elementos serem extremamente distintos, os artigos em questão

devem ser examinadas sistematicamente com a figura do abuso do direito prevista

como cláusula geral, cabendo então, a análise das circunstâncias em cada caso, pelo

magistrado verificando a efetividade da função social e econômica da propriedade.

Da melhor idéia usada na ontognoselogia jurídica de Miguel Reale, se funde nodireito das coisas e no direito pessoal no mesmo plano. 372

Em continuidade ao estudo do presente artigo, temos ainda § 3º, onde um

determinado o proprietário poderá perder sua propriedade em casos de desapropriação

por necessidade, utilidade pública ou interesse social, bem como, no caso de

requisição, em caso de perigo público iminente.

Dispõe in verbis:

“Artigo 1.228, § 3º - O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de

desapropriação, por necessidade utilidade pública ou interesse social, bem como, no

caso de requisição, em caso de perigo público iminente.”

Segundo nosso ver, não cabem maiores apontamentos sobre o referido instituto,

pois é uma forma da perda da propriedade previstas Constitucionalmente, Há três leisespeciais que regulamentam este instituto, a Lei 8.629/93 (Desapropriação para fins de

reforma agrária), a Lei 4.132/62 (Desapropriação para fins de interesse público) e o

Decreto Lei 3.365/41 (Desapropriação para fins de utilidade pública).

372 Flávio Tartuce, Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de2002, p. 67.



133

Por fim, temos os parágrafos §§ 4º e 5º do artigo 1.228, tais dispositivos prevêem

uma nova forma de modalidade de expropriação privada, com regras e ponderaçõesespecificas.

Entendemos que estes, privilegiam a função social da posse e por isso,

trataremos destes no próximo item do presente capítulo.

Encerrando o estudo dos Instrumentos do novo Código Civil o art. 2.035, e

parágrafo único373 que se observa a eficácia temporal da aplicabilidade da função social

dos Contratos e da Propriedade.

Desta forma, o legislador infraconstitucional, novo Código Civil define de forma

clara os limites temporais de negócios nos seguintes termos:

I) Os negócios jurídicos firmados até de 11.01.2003, ou seja, da entrada

em vigor do Código Civil 2002 são regidos por leis do tempo de sua

celebração;

II) Caso os efeitos dos negócios jurídicos firmados até de 11.01.2003

“adentrarem” vigência do Código Civil de 2002, aos preceitos destes se

subordinará;

III) Todavia caso o negócio previu exceção, podem os efeitos não ser

atingidos pelo Novo Código Civil.

373 Art. 2.035. - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sidoprevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevaleceráse contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a

função social da propriedade e dos contratos.



134

3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais

Prefacialmente, antes de esboçar alguns dos instrumentos mais importantes da

função social da propriedade, se faz necessário, ressaltar que estes, não são os objetos

de estudo do presente trabalho monográfico, todavia, tais instrumentos são de suma

importância para o presente trabalho e assim, entendemos como mais prudente,

objetivando a excelência do presente trabalho, pontuar-los, mesmo que de forma

superficial.

Sendo assim, os instrumentos infraconstitucionais da função social da

propriedade são os instrumentos basilares e norteadores para a devida aplicação do

direito de propriedade.

Tais instrumentos, têm como natureza jurídica assegurar e restringir interesses e

valores específicos dos proprietários e terceiros intervenientes daquele.

Neste mesmo sentido verifica o Guilherme Calmon Nogueira da Gama 374:

“...A legislação infraconstitucional como, por exemplo as Leis nºs 4.504/64 (Estatuto da

Terra) e 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)” trouxesse os meios hábeis à concretização

da função social da propriedade...”

Desta monta, temos o § 1°, do artigo 2°, da Lei n° 4.504 de 30 de novembro de

1964, dispõe in verbis:

“Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra,

condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei. § 1° A propriedade da

terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a)

favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim

como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a

conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as

justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.”




135

Ao analisarmos o referido dispositivo, – este, que é muito similar ao artigo 186 daMagna Carta – podemos entender que a propriedade da terra, somente desempenha

integralmente sua função social quando, cumulativamente favorecer o bem-estar dos

proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias,

quando mantém níveis satisfatórios de produtividade, assegurando ainda, a

conservação dos recursos naturais e por fim, observar as disposições legais que

regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

Ainda no âmbito das propriedades rurais, temos o Decreto Federal nº 95.715/88,

que regulamenta as desapropriações para efeitos de reforma agrária.

Insta salientar, que referido dispositivo legal, relaciona a respeito da propriedade

rural aos princípios da ordem econômica e social, na exploração da propriedade rural,

ou seja, o atendimento da função social da propriedade rural.

Já no âmbito da propriedade urbana, temos o Estatuto da Cidade, objeto da Leinº 10.257/01, este que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e

estabelece diretrizes gerais da política urbana.

O regramento da função social da propriedade urbana, está alocada no artigo 38

da Lei nº 10.257/01, in verbis:

“Artigo 39 A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o

atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social

e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no

art. 2o desta Lei.”

Deste dispositivo legal, podemos afirmar com exatidão que a propriedade urbana

somente atende sua função social quando atender às exigências fundamentais de

ordenação da cidade expressas no plano diretor, com o intuito de assegurar o

atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça



136

social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, bem como, respeitar as

diretrizes previstas no artigo 2º da Lei n. 10.257/01.

Conforme demonstraremos abaixo, tal dispositivo infraconstitucional, ao

regulamentar os artigos já citados da Magna Carta, exterioriza lidimamente o avanço na

interferência do Poder Público sobre a propriedade privada nos termos do artigo 2º da

referida lei.

Referido dispositivo é muito extenso e contém várias disposições passíveis de

discussão, bem como, para esgotá-lo corretamente, demandaria muitas e extensas

laudas, desta forma, pontuaremos os itens que entendemos mais relevantes ao

presente estudo.

Oportuno se torna dizer que o artigo 2º, em seu caput , determina que a política

urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade

e da propriedade urbana.

Por seu turno, o inciso I, visa garantir o direito a cidades sustentáveis, entendido

como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura

urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes

e futuras gerações;

Corroborando com a idéia de limitações ao direito de propriedade, o inciso VI, do

artigo 2º

375

dispõe sobre o controle do uso do solo objetivando evitar abusosdecorrentes dos atos dos proprietários.

375 Art. 2º - “A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais dacidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: VI – ordenação e controle douso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usosincompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ouinadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades quepossam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e)a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a

deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental.”



137

Referidas disposições estabelecidas no Estatuto da Cidade, buscam a

interferência da Sociedade e do Estado na efetiva utilização do bem pelo proprietário,bem como, e por fim, aplicar sanções nos casos de inobservância da utilização

adequada do patrimônio imobiliário376.

Temos ainda, diversas normas infraconstitucionais que visão o atendimento da

função social da propriedade, dentre elas, nos deparamos costumeiramente com Lei nº

6.766/79, de cunho urbanístico, impondo ao proprietário de grandes áreas

determinadas diretrizes para o parcelamento do solo urbano.

Outra lei de sua importância para a função sócio-ambiental da propriedade é a

Lei nº 6.938/81 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e cria sistemas

de proteção ao meio ambiente.

Ao estudarmos não somente os dispositivos infraconstitucionais ora apregoados,

mas sim, ao observar todas as demais normas, que aqui não foram devidamente

alocadas. Concluimos que estas devem ser entendidas de forma a complementar aosdispositivos previstos na Constituição Federal e Código Civil vigente, e assim aplicar a

efetiva função social do direito de propriedade.

3.5 Breve arrazoado sobre a função social da posse

Superado o tema supracitado, como notório se faz entendemos que, não há nosistema jurídico brasileiro uma disposição legal expressa da função social da posse.

376 Art. 7º - “Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art.5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Municípioprocederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo notempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.” § 1º - “O valor daalíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o destaLei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima dequinze por cento.”§ 2º - “Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cincoanos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação,garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.” § 3º - “É vedada a concessão de isenções ou de anistiarelativas à tributação progressiva de que trata este artigo.”



138

Todavia conclui-se que esta decorre do próprio direito de propriedade, assegurando

assim sua aplicabilidade.

Nestes termos, o pioneiro Cristiano Chaves de Farias377 transcreve:

“... a ausência de regramento no direito privado em nada perturba filtragem constitucional

sobre o importante modelo jurídico, pois o acesso à posse é um instrumento de redução

de desigualdades sociais e a justiça distributiva.”

Referente à função social da posse, que no mesmo entender de FlávioTartuce378, compreende que esta é a mera exteriorização do direito de propriedade e

assim emplacando automaticamente ao principio da socialidade.

O Guilherme Calmon Nogueira da Gama, pontua como de praxe379:

“Tradicionalmente só pode haver posse onde haja propriedade; se não houver

propriedade, não poderá haver posse. A posse é a aparência de propriedade; o

possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietário, ainda que não o seja. (...) A

função social da propriedade e a função social da posse, na verdade são os dois lados

da de uma mesma moeda. A posse, como conteúdo do direito, é indispensável à

propriedade para que esta cumpra sua função social e receba s proteção social. ”

Não obstante deve-se constar, que apesar da posse e da propriedade serem

correlatas entre si, elas devem ser tratadas e entendidas de forma distintas.

Assim, devemos estudar ambos os institutos de forma autônoma. Tal justificativa

tem como fundamento a possibilidade de distinguir a função social da posse sem tratar

da propriedade.

377 Direitos Reais, p.42.378 Introdução Crítica ao Código Civil, p. 366.379 Função social no Direito Civil. p. 64 – 65.



139

Neste sentido, como leciona Flavio Tartuce é possível que um determinado

sujeito possa ter a posse de um determinado bem – sendo assim somente merodetentor – e tirar algum proveito deste380.

Ademais, temos artigos 1.238, parágrafo único381, e 1.242, parágrafo único382, do

Código Civil de 2.002 que enfatizam a função social da posse pela diminuição dos

prazos da usucapião, bem como, a previsão dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1.228 que

inova trazendo a Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho383.

Neste diapasão, Flávio Tartuce pontua:

“Mesmo a posse recebe uma função social, já que o Código prevê a diminuição dos

prazos de usucapião quando estiver configurada a “posse-trabalho”, situação fática em

que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de determinado imóvel. A nova

codificação valoriza aquele que “planta e colhe”, o trabalho da pessoa natural, do cidadão

comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e

1.242, parágrafo único, do Código Civil de 2.002.”

Insta salientar, que o instituto do Usucapião não é objeto do presente trabalho

monográfico, por este motivo não adentraremos ao estudo deste. Não obstante, se faz

obrigatória a leitura do novel instituto da Desapropriação Judicial por Posse-Trabalho.

380 “Na verdade , mesmo sendo exteriorização da propriedade, o que também comprova sua funçãosocial a posse com ela não se confunde. É cediço que determinada pessoa pode ter a posse sem ser

proprietária do bem, já que ser proprietário é ter o domínio da coisa. A posse significa apenas ter adisposição do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos com fins socioeconômicos” IntroduçãoCrítica ao Código Civil, p. 366.:381 Art. 1.238. – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu umimóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz queassim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”382 Art. 1.242. – “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente,com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido,onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desdeque os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interessesocial e econômico.”383 Expressão defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por nós compartilhada.



140

Assim, ao tratarmos dos parágrafos §§ 4º e 5º do artigo 1.228, devemos nos

debruçar sobre este tema, de forma um pouco mais profunda, porém sem esgotar devidamente este, pois a gama de novas posições e questionamentos ainda sem

respostas são muitas.

Tal justificativa tem como fundamento, dois pontos básicos – diríamos até

correlatos – o primeiro deriva de sua notória inovação, bem como, em um segundo

momento sua aplicabilidade fática restaria por prejudicada.

Dispõe a referida legis in verbis:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) § 4 O

proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em

extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável

número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente,

obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5 No

caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário;pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos

possuidores.

O novel dispositivo, traz consigo uma gama relevante de requisitos para sua

realização, desta forma, o proprietário poderá perder sua propriedade quando:

I) Caso o imóvel reivindicado consistir em extensa área;

II) Os possuidores adquirentes devem ter a posse ininterrupta e de boa-fé, por

mais de cinco anos;

III) Há a necessidade de considerável número de pessoas;



141

IV) Tais pessoas, obrigatoriamente devem realizar, em conjunto ou

separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social eeconômico relevante; e

V) O juiz no caso de procedência da ação em favor dos possuidores fixará uma

justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença

como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores

Não podemos negar que idéia de posse trabalho, apresentada neste instituto,

apregoa de forma clara tem a aplicação na função social da posse, porém com vários

problemas quanto da interpretação e aplicação deste instituto.

Boa parte destes problemas, foram objetos de debates junto a todas as Jornadas

de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal e foram editados alguns

Enunciados.384

384 I) Primeira Jornada de Direito Civil: 82 – Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva depropriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil. II) Terceira Jornada deDireito Civil: 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem comocritério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendoindevidos os juros compensatórios; 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, queopera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social(art. 1.228, § 5o), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo

juiz; III) Quarta Jornada de Direito Civil: 304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º doart. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido,parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos

bens públicos; 306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4 º e 5º do art. 1.228 do Código Civil enseja aimprocedência do pedido reivindicatório. 307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º),poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambientale urbanístico; 308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação

judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto daspolíticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desdeque tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixarenda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil; 309 – Art.1.228. O conceitode posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º doart. 1.228; 310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228, §4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório; 311 - Art.1.228. Caso não sejapago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir ocrédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores; 312 – Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de

usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada.



142

De todos estes Enunciados – que são de grande valor para os estudiosos –

podemos erradicar vários problemas apontados anteriormente pela Doutrina, sendoassim verifica-se que a aplicação deste, segundo o nosso ver, são de suma

importância.

Outro tema criticado trata-se da imprecisão do legislador segundo alguns

requisitos como: O que é em extensa área?; Qual é o termo inicial para contagem dos

cinco anos?; Qual é a quantidade exata para identificar número de pessoas?; Qual o

valor exato para justa indenização devida ao proprietário?; dentre outras questões.

Pontua sobre estas questões Flávio Tartuce385:

“Observa-se que o instituto está relacionado a vários conceitos legais indeterminados, já

que o dispositivo não menciona qual seria esta extensa área, qual o número de pessoas

e, principalmente, quais seriam as obras tidas como de relevante caráter social. A fixação

da justa indenização também dependerá do poder discricionário do juiz da causa.”

Neste caso, entendemos que mais uma vez nos deparamos com um dos

princípios norteadores do novo Código Civil, ou seja, estamos diante de uma cláusula

geral, e ainda, entendemos, que todas estas questões devem ser superadas pela

interpretação do Magistrado.

Este que, – claramente na atualidade – deixou de ser um mero aplicador da lei e

passa a ter a responsabilidade de interpretar e aplicar esta devidamente, nos termos

dos princípios gerais conforme seu entendimento.

Da aplicabilidade do referido instituto, ventila Cristiano Chaves de Farias ao Citar

Teori Albino Zavascki386:

“Concordamos com a teoria de Teori Albino Zavascki quando admite que o instituto

desafiará a angustia da doutrina e dos juízes, pois “fundado em diversos conceitos

385 A Função Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7.386 Direitos Reais, p.44.



143

abertos, haverá de ser sua finalidade social bem compreendida para que possa ser

adaptado às variedades circunstancias de cada caso concreto””

Acrescenta Flavio Tartuce387:

Acreditamos que esta desapropriação judicial está fadada ao insucesso, pois não

visualizamos hipótese em que os ocupantes pagarão indenização ao proprietário. Mesmo

assim, não vemos qualquer inconstitucionalidade na inovação, sendo certo que tal artigo

está fundamentado, principalmente, na solidariedade social.

Entendemos como preocupantes os aspectos levantados pelos mais respeitados

e vanguardistas professores da atualidade, ou seja, para não haver distorções da

aplicabilidade deste instituto, devemos maturar a idéia de finalidade social da

propriedade, bem como, verificar – de forma a otimizá-los e corrigi-los quando

necessário – os demais impasses para atender a solidariedade social.

Por fim, não obstante o sistema jurídico brasileiro não ter uma disposição legal

expressa da função social da posse, entendemos que sua aplicabilidade estádevidamente assegurada, bem como, apesar desta ser uma mera exteriorização do

direito de propriedade, deve ser tratada e colocada de forma distinta, pois é um

instrumento efetivo da socialidade, prevista do Código Civil, e da solidariedade, prevista

na Carta Magna.

387 A Função Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7.



144

CAPÍTULO 4 – A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlação com o Direito

de Superfície

Ë de suma importância para o presente estudo, observar de forma preambular a

Teoria Geral dos Direitos Reais e a Superfície, dentro dos direitos reais adequando o

presente instituto aos contornos atuais do Direito Civil.

Desta forma, dispõem Flávio Tartuce e José Fernando Simão388 quando ao

conceito de diretos reais:

“A partir das lições dos doutrinadores clássicos e contemporâneos, podemos

conceituar os Direitos Reais como sendo as relações jurídicas estabelecidas

entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento

principal o conceito de propriedade seja ela pela plena ou restrita”

Já para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos

reais visa regular 389:

“o poder do homem sobre certos bens suscetíveis de valor e os modos de sua

utilização econômica. Certamente, ao longo de nossa abordagem, saltará claro

que tal poder de atuação sobre bens encontrará seus contornos modernamente

definidos pelo principio da função social”

Poderíamos ainda, arrolar vários conceitos para os direitos reais, porém a idéia

nuclear do presente estudo é este exposto, ou seja, relações jurídicas observadas entre

388 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 24389 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 1.



145

sujeitos e bens determinados ou determináveis, tendo como fundamento principal o

conceito de propriedade tendo o enfoque principal o cunho subjetivo relacionado afunção social390.

É fundamental observar a dicotomia das teorias justificadoras apregoadas por

Orlando Gomes em sua obra.391

A primeira delas está relacionada à teoria personalista, que basicamente

estabelece o critério pelo qual os direitos reais são relações jurídicas balizadas entre as

pessoas, porem intermediadas por coisas.

Assim, dispõe Orlando Gomes392 “a diferença está no sujeito passivo. Enquanto

no direito pessoal, esse sujeito passivo – o devedor – é pessoa certa e determinada, no

direito real seria indeterminada, havendo neste caso uma obrigação passiva universal, a

de respeitar o direito – obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola”.

Por outro lado, existe ainda, a teoria realista ou clássica que dispõe claramentedo exercício de uma pessoa sobre uma coisa, tendo esta eficácia contra todos, ou ainda

também denominada de erga omnes. Desta forma, se distingui de forma nítida e clara

da teoria anterior.

Entre as teorias ora apregoadas, nos veredamos a mais próxima, ou seja, a

teoria realista ou clássica que determina o exercício das faculdades de usar, gozar e

dispor tendo como objéto a coisa em detrimento a um relacionamento negativouniversal e de exclusão393.

390 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 24391 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Código Civil de 2002.

Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 10 à 17.392 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Código Civil de 2002.

Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 12 à 17.393 Neste sentido: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed.São Paulo: Método, 2008. p. 24 e CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais.

4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 15



146

Não obstante observamos e nos posicionarmos na direção da teoria realista ou

clássica, assim como o fez Flávio Tartuce e José Fernando Simão não, poderíamosdeixar de citar uma nova tendência no Direito Privado denominada de contratualiazação

do Direito Civil .394

Segundo esta nova tendência – ainda sujeita de confirmação – tem-se como

característica fundamental que todos os instrumentos negociais de Direito Civil, ou seja,

os contratos, teriam um dirigismo negocial ou contratual da intervenção legal ou

estatal395.

Neste sentido dispõe Flávio Tartuce e José Fernando Simão396:

“é preciso apontar que há forte tendência de contratualização do Direito Privado, ou seja,

o contrato vem ganhando campos que antes não eram de sua abrangência. Por isso,

ouse-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil seriam contratos, pela

forte influencia exercida pelo principio da autonomia provada... De qualquer forma, ainda

é cedo para confirmar essa tendência de contratualiazação, principalmente no Brasil, o

que colocaria em xeque toda a divisão metodológica que aqui se propõe”

Todavia, entendemos que tal proposta é ousada e de certa forma ultrajante ao

direito posto. Pois conforme já apontado anteriormente, a referida disposição

desmantelaria toda a base metodológica e conceitual do Direito Civil apregoada até

então por vários juristas a décadas.397

Superado estes pontos fundamentais, devemos observar quais são ascaracterísticas ou também denominados, princípios dos direitos reais tão bem

apregoadas por vários dos doutrinadores mais respeitados da atualidade398:

394 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 25395 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 25396 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 25397 Sobre este tema: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. São Paulo:Quartier Latin, 2007.398 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 20. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de

Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 3.



147

a) O princípio do absolutismo ou ainda conhecido como oponibilidade erga omnes,ou seja, contra todos os membros da coletividade;

b) Existência de um direito de seqüela, uma vez que os direitos reais aderem ou

colam na coisa;

c) Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real como é

comum nos casos de direito real de garantia sobre coisa alheia (penhor e

hipoteca);

d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é de renúncia a tais direitos;

e) Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse, de um domínio fático;

f) Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição. Vale dizer que a

usucapião não atinge somente a propriedade, mas também outros direitos reais,caso das servidões (artigo 1379 do CC);

g) Suposta obediência a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos previstos

em lei, o que consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais;

h) Regência pelo princípio da publicidade dos atos, o que se dá pela entrega da

coisa ou pela tradição (no caso de bens móveis) e pelo registro (no caso de bens

imóveis);

i) Observância do princípio do absolutismo.

Insta salientar, que todos estes tópicos arrolados são a base do sustentáculo dos

direitos reais. Todavia devemos observar que o tais princípios ou características dos



148

direitos reais não são absolutos, bem como com as novas tendências do Direito Civil,

devem ser interpretados de uma forma sistêmica observando os novos paradigmas.399

O primeiro deles está relacionado ao princípio do absolutismo, também

conhecido por oponibilidade erga omnes, que tem como fundamentação seu efeitos

contra todos.

Não obstante, devemos verificar outro princípio fundamental para os bens

imóveis, denominado de principio da publicidade. Sem este, não há que se falar – a

principio400 – do direito de seqüela401 oriundo do principio do absolutismo.

Já para os Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos

reais visa regular 402:

“Como conseqüência do principio do absolutismo, surge o principio da

publicidade, por excelência para bens imóveis. Os direitos reais só se podem

exercer contra todos, se forem ostentados publicamente. Assim, pelo registro do

título aquisitivo (art. 1227 do CC) é acautelada a segurança nas transações

imobiliárias e também resguardada a boa-fé do adquirente do direito real e de

terceiros que com ele se relacionem.”

Conforme entendimento dos doutrinadores mais modernos, não há como

sustentar que absolutismo engendrado no Código Civil de 1916 que apregoava o

individualismo e o afastamento da intervenção do Estado nas relações privadas.403

399 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 26400 Quando utilizamos a ponderação “a principio”, nos fundamentamos, na idéia de que não somente oproprietário resguardado da publicidade é detentor dos direitos inerentes a propriedade, restando ainda,por exemplo o possuidor, o locatário, o comodatário e etc.401 Neste sentido: “Ação reivindicatória. Direitos reais. Propriedade. Possuidor sem Justo titulo. Os direitosreais conferem ao seu titular a possibilidade de segui a coisa sobre a qual recaem, onde quer que ela vá.

A propriedade é o mais amplo dos direitos reais. Plena in re potesta e, por expressa disposição legal, éassegurado ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de quem quer que injustamente os possua.Possuidores sem justo título não podem permanecer no bem reivindicado, sob pena de enriquecimentoilícito, vedado no recurso improvido” (TJ/BA AC. 4ª Câm. Cív., ApCív. 67632 – comarca de Feira deSantana, rel. Dês. João Pinheiro de Souza)402 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 5.



149

Desta forma, ponderar que o absolutismo não deve ser mitigado em razão deoutros princípios fundamentais, apregoados na Carta Política de 1988 seria uma

heresia jurídica.

Neste contexto, há disposições na doutrina moderna que, tal absolutismo não

pode ser tido como um poder absoluto de seus titulares. Importante observar que assim

como qualquer outro direito tido como fundamental o ordenamento o submete ao

principio de valores, tendo em vista o atual status do Estado Democrático de Direito,

marcado pela eticidade404 e pela pluralidade, não cabendo assim espaço para

dogmas405.

Outro aspecto relevante que deve ser ponderado na mesma esteira, esta

relacionado ao Enunciado n.º 274 aprovado na IV Jornada de Direito Civil dispondo que:

“Os Direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil,

são expressões da clausula geral de tutela humana, contida no artigo 1.º, III, da

Constituição (principio da dignidade pessoa humana). Em caso de colisão entre eles,como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica de ponderação.”406

Se apregoamos a possibilidade de verificação e aplicação do princípio da

dignidade da pessoa humana, os princípios, ou características dos direitos reais, como

403 Flávio Tartuce,Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio. Compreendendo

a Nova Codificação, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em:10/06/2008.404 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil , Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008.405 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 3.406 “O Conselho da Justiça Federal, por meio do seu Centro de Estudos Judiciários, dentre os muitosserviços que presta ao aperfeiçoamento da Justiça Federal, decidiu promover as Jornadas de Direito Civile incluí-las na sua programação bienal. O objetivo é reunir em Brasília magistrados, professores,representantes das diversas carreiras jurídicas e estudiosos do Direito Civil para o debate, em mesaredonda, de temas sugeridos pelo novo Código Civil e aprovar enunciados que representem opensamento da maioria dos integrantes de cada uma das diversas comissões (Parte Geral, Direito dasObrigações, Direito das Coisas, Direito de Empresa, Direito de Família e Direito das Sucessões)”. RuyRosado de Aguiar Junior, Apresentação: Jornadas de Direito Civil , Disponível em:

<http://www.justicafederal.jus.br/portal/publicacao/engine.wsp?tmp.area=115>, Acesso em: 13/03/2009.



150

poderíamos deixar de aplicar outros princípios como a função social da propriedade,407 408

e outros como o respeito ao meio ambiente sustentável?409

.

Outro ponto que tem sido trazido às mesas de debates á a temática relacionada

ao rol taxativo, numerus clausus relativos aos direitos reais previstos no atual artigo

1.225 do Código Civil em vigor que dispõe:

“ Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese;

XI – a concessão de uso especial para fins de mordia;

XII – a concessão de direito real de uso.”

Importante frisar, que a doutrina majoritária410 entende que o rol supracitado é

uma relação taxativa, ou seja, numerus clausus de institutos previstos em lei, o que

consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais.

407 Constituição Federal, “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedadeatenderá a sua função social”;408 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 26409 Constituição Federal,Art. 225. – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bemde uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e àcoletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3º - Ascondutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou

jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente.”410 Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. SãoPaulo: Saraiva, 2004. v. 4; PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1981. v. IV. p. 244.; GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. deacordo com o Código Civil de 2002. Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro:

Forense, 2004. p 10 à 17.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das



151

Desta forma, nos termos dos ensinamentos do Arruda Alvim, somente os tiposprevistos e consagrados no texto positivado poderão ser intitulados de direitos reais,

bem como os demais institutos que não observam tal requisito formal, terá somente os

seus efeitos em âmbito obrigacional.411

Defendendo esta posição, José Guilherme de Braga Teixeira pondera412:

“Cumpre insistir, quanto à caracterização de um direito real, que há duas correntes

distintas disputando a posição vencedora: uma proclama serem direitos reais todos

aqueles institutos que apresentam as características principais desses direitos; outra q

que entende não bastar a uma direito tais características para ser um direito real, caráter

que sé adquirirá quando, ademais dessas características, o legislador conferir-lhe a

dignidade de direito real. Essa última posição tem o elenco dos direitos reais de um

ordenamento como constituído um rol taxativo, por isso denominado de sistema do

numerus clausus de tais direitos, ao passo que a primeira posição recebe a denominação

de sistema do numerus apertus dos direitos reais. Apesar de insignes opiniões em

sentido contrario, parece-nos que sempre predominou, no Pais, o sistema de

constituírem os direitos reais em número taxativo.”

Porém, no atual momento jurídico há algumas ponderações apregoadas por

vários doutrinadores vanguardistas – mesmo que forma tímida – investigando a

possibilidade deste rol previsto no artigo 1.225 do Código Civil não ser taxativo numerus

clausus, mas sim exemplificativo numerus apertus.

Existindo assim a possibilidade de haver outros direitos reais, criados por novasleis emergentes413. A fundamentação para a aplicabilidade desta teoria é justamente a

servidões. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentáriosao Código Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. BARBOSA, Diana Coelho. ODireito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 63 a 65.411 ALVIM, Arruda. Confronto entre a situação de direito real e direito obrigacional, In Revista de DireitoPrivado, São Paulo: RT, n.01 jan./mar.2000412 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.413 Neste sentido: GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos Reais e autonomia da vontade. Rio

de janeiro: Renovar, 2001. e NEVES, Gustavo Kloh Muller. O Principio da tipicidade dos direitos reais ou



152

recente introdução da Lei 11.481 de 31 de maio de 2007 que acrescentou os últimos

dois incisos do artigo 1.225, ou seja, a concessão de uso especial para fins de mordia ea concessão de direito real de uso.

Neste sentido, apregoam Flávio Tartuce e José Fernando Simão414:

“percebe-se que a recente Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, introduziu duas novas

categorias de direitos reais sobre coisa alheia... A recente alteração legislativa acaba por

confirmar o entendimento de que a relação constante do art. 1.225 do CC e aberta, pela

possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por lei emergentes.”

Não obstante o referido apontamento, o saudoso Theotonio Negrão discorre de

forma brilhante outros direitos reais, não apregoados no referido artigo quanto segue415:

“a) compromisso de compra e venda, a cessão e a promessa de cessão de compromisso

de venda e compra (Decreto–lei n. 50, de 10.12.37, art.22, com as modificações trazidas

pela Lei n. 649 de 11.03.49, posteriormente pela lei n. 6.014, de 27.12.73, e Lei 6.766 de

19.12.79, art 25; Lei n. 4.380, de 21.08.64, art. 69; Lei n. 4.591, de 16.12.64, art. 32, § 2º,c/c art. 35, § 4º); b) a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares e do espaço

aéreo sobre eles (Decreto-lei n. 271, de 28.02.67, arts. 7º e 8º); c) a locação de prédio,

com clausula de vigência no caso de alienação (Lei n. 6.015 (Lei de registros públicos),

de 31.12.73, art. 167, I, n. 3; Código Civil, art. 1.187; lei 8.245, de 18.10.91, art 8º); d) a

propriedade fiduciária de imóvel (art. 33da Lei 9.514, de 20.11.97); e) a propriedade

fiduciária de coisa móvel (Decreto-lei n. 911, de 1.10.69, art. 1, redação do art. 66, §1º da

Lei n. 4.728); ou imóvel (Lei n. 9.514, de 20.11.97, art. 23); f) a cessão fiduciária de

direito creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; a caução de direitos

creditórios decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis (art. 17,§ 1º da Lei n. 9.514, de 20.97); g) a caução, a cessão parcial ou cessão fiduciária, tanto

de direitos decorrentes de contratos de alienação de unidades habitacionais vinculadas

ao Sistema Financeiro da Habitação (Lei n. 4.864, de 29.11.65, arts. 22 e 23), quanto de

empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda das unidades

a regra do numerus clausus. In: MORAES, Maria Celina Bodim de (Cood.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro, 2006.414 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 27.415 NEGRÃO. Theotonio, Código Civil e legislação civil em vigor. 18 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. pg.

168.



153

imobiliárias (Decreto-lei n. 70, de 21.11.66, art. 43); h) o uso da derivação de águas

(Decreto 24.643( Código das Águas), de 10.07.34, art. 50”

Iremos além ao apontar que há outros direitos reais vigentes no ordenamento

jurídico brasileiro que não encontram-se alocados no referido artigo.

Dentre estes podemos citar três institutos previstos no Estatuto das Cidades416,

sendo eles, a concessão de direito real de uso, concessão de uso especial para fins de

moradia e o próprio direito de superfície.

Podemos citar ainda, outro direito real constante no ordenamento jurídico, que

não conta no rol do artigo 1.225, denominado de alienação fiduciária em garantia, que

não obstante poderia ser enquadrada no inciso I do referido artigo, todavia não consta

literalmente neste.417

Em ambas ocorrências, é possível portanto, afirmar que há um abrandamento

do principio da taxatividade apregoada pela doutrina majoritária, porem há ainda umacorrente – mais ousada – que se embasa no principio da autonomia privada para

justificar a possibilidade, ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurídicos

de direitos reais com base nos espaços consentidos por lei418.

Seguindo esta idéia, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald419

assinalam:

416 Lei 10.257 de 1º de julho de 2001, Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outrosinstrumentos: g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; l)direito de superfície.417 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 28.418 Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993;TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio deJaneiro: Lúmen Júris, 2007.419 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 12 e 13.



154

“a rigidez na elaboração de tipos não é absoluta. Nada impede que o principio na

autonomia provada possa, no âmbito do conteúdo de cada direito, ainda que em pequena

escala, intervir para a afirmação de diferentes modelos jurídicos, com base nos espaços

consentidos em lei. Desde que não exista lesão a normas de ordem pública , os privados

podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade criadora para inovar no

território concedido pelo sistema jurídico, modificando o conteúdo dos direitos reais

afirmados pela norma. Como exemplo podemos citar a multipropriedade – tanto

resultante da fusão da propriedade individual e coletiva nas convenções de condomínio,

como aquela tratada na propriedade de shoppings center, de flat ou time sharing.”

Não obstante nos espelharmos aos ensinamentos de ambos doutrinadores,entendemos – mesmo que de forma momentânea – que tal posicionamento não seria o

mais assertivo.

Tal justificativa tem como fundamento, que o exemplo ora arrolado pelos

doutrinadores traz consigo o condicionamento de natureza obrigacional a respeito da

utilização exclusiva pelos condôminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades

autônomas, tornando reais direitos em obrigacionais sem a devida previsão

legislativa.420

420 Este é o mesmo entendimento da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Pauloque em processo Processo CG n° 549/2007 (315/2007-E) decidiu nos seguintes termos: “Registro deImóveis – Multipropriedade (time sharing) – Enquadramento entre os direitos reais – Inviabilidade –Entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justiça – Constituição do empreendimento comocondomínio especial disciplinado pela Lei n. 4.591/1964, com instituição de condomínio tradicional, regido

pelo Código Civil, sobre as diversas unidades autônomas – Possibilidade – Inadmissibilidade, porém, dainserção, na convenção de condomínio levada a registro e nas matrículas das unidades autônomas, dequaisquer disposições tendentes a vincular o direito real de propriedade ao direito pessoal de regramentoacerca do uso periódico anual das unidades, tornando reais direitos obrigacionais. Registro de Imóveis –Multipropriedade (time sharing) – Recusa acertada de averbação de alteração de convenção condominialque traz disposições de natureza obrigacional a respeito da utilização exclusiva pelos condôminos, nodecorrer do ano, da totalidade das unidades autônomas – Determinação, ainda, da anotação, no livro emque registrada a convenção de condomínio, da ineficácia real da disciplina obrigacional constante dotítulo – Recurso não provido nessa parte. Registro de Imóveis – Multipropriedade (time sharing) –Condomínio tradicional sobre as unidades autônomas, com inserção nas matrículas correspondentes deelementos de ordem obrigacional, tendentes a tornar reais direitos pessoais – Inadmissibilidade –Retificação das matrículas determinada a fim de ser excluído do fólio real todo e qualquer dado denatureza pessoal e obrigacional – Desnecessidade, porém, do bloqueio das matrículas, diante daretificação determinada – Recurso parcialmente provido”



155

Desta forma entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda

possibilidade de existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o queenglobaria até o próprio direito de propriedade previsto no Estatuto das Cidades,

instituto este que nos aprofundaremos em um dado momento oportuno do presente

trabalho.

4.2 Teoria Geral do Direto de Superfície

4.2.1 Conceito

Conforme já ventilado, podemos verificar que a Superfície é um instrumento

válido para o atendimento da função social, todavia importante se faz analisar a teoria

geral deste importantíssimo instituto.

Desta feita, não poderíamos iniciar de outra forma a não ser pelo seu conceito,para depois analisarmos suas peculiaridades específicas.

Inicialmente, conforme pontua a doutrina, os conceitos atribuídos ao direito de

superfície são os mais variados, conforme o ordenamento jurídico originário421, todavia

conforme poderemos notar, esta definição, no direito pátrio também tem suas correntes,

tendo em vista sua recente reintrodução.

Clóvis Beviláqua pontua que: ``superfície como direito real é o direito de propriedade

aplicado somente às coisas que se encontram na superfície do solo, ou, mais particularmente, às

plantações ou construções em terreno alheio422

``.

Nesta esteira, para José Guilherme de Braga Teixeira423 o conceito de Superfície

é: “Trata-se, com efeito, do direito real de construir ou de plantar, assim como manter a

421 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 76.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1993. p. 55422 BEVILAQUA. Covis. Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1951. p.220.



156

construção e a plantação, por tempo determinado, em imóvel de propriedade de

outrem”

Referido posicionamento, é o mesmo apregoado no direito lusitano, que

conceitua o direito de superfície a faculdade de construir ou manter, perpétua ou

temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter

plantações.424

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz425 apregoa “Direito real de fruição

sobre coisa alheia pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou

onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno, mediante

escritura publica devidamente assentado no Registro Imobiliário.”

Para Flavio Tartuce e José Fernando Simão426 é:

“uma concessão feita pelo proprietário (fundieiro ou fundeiro) para quem (superficiário)

realize construção ou plantação de um terreno, mediante escritura pública registrada em

Cartório de Registro de Imóvel....sendo que o superficiário é titular de um direito real

dotado de valor econômico, o que permite a alienação a terceiros (da própria superfície),

ou, ainda, que, sobre a superfície, sejam criados outros direitos reais, caso do usufruto,

da habitação e da hipoteca.”

Já para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 427:

“O direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder um

terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações que este

efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por tempo

determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura publica no registro imobiliário.

423 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256.424 Código Civil Português. Artigo 1528.º (Princípio geral) O direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes,separadamente da propriedade do solo.425 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico: Q - Z, v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 – 567.426 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330.427 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 396.



157

Ainda, para o Carlos Roberto Gonçalves428

:

“Trata-se, em suma, de uma limitação espontânea ao direito de propriedade... na qual o

titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante

denominado superficiário, o direito real de construir ou plantar em seu terreno”

Em continuidade, para Luiz Guilherme Loureiro429:

“a superfície é um direito real, fixado por tempo determinado ou indeterminado, que

confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, ainda que em caráter

resolúvel, gratuito ou mediante o pagamento de uma pensão periódica, e que pode ser

transmitido por ato `èntre vivos`` ou causa mortis. O proprietário da construção ou

plantação é o superficiário e o proprietário do terreno é o fundeiro.”

Neste mesmo sentido, Ricardo Pereira Lira430:

“é o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou

plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa

construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita aodono do solo de construção ou plantação nele já existente.”

Por fim, para José Guilherme Braga Teixeira431:

“O direito real de superfície instituído pelo novo Código Civil é um direito real limitado;

imobiliário, autônomo, temporário e transmissível, que confere ao seu titular, chamado

superficiário, o uso e gozo de terreno de propriedade de outrem, para nele construir ou

plantar e manter a construção ou plantação durante o tempo pelo qual tiver sido ajustadasua concessão”

428 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 411.429 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 273.430 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 15.431 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




158

Verificando a análise sistemática da disposição legal, bem como de todos os

apontamento até aqui empenhados, podemos afirmar que o superficiário é otitular deum direito real, nele pode construir ou plantar e manter a construção ou plantação, com

o respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou

ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal.

4.2.2 Natureza Jurídica

Em decorrência da análise da teoria geral dos direitos reais e do conceito

do direito de superfície, não poderíamos deixar de iniciar a explanação da natureza

jurídica432 do presente instituto sem questionamos se o direito de Superfície é um direito

real ou uma propriedade resolúvel?

De inicio, podemos anteceder, que verificada a inserção do direito de superfície

no rol do artigo 1.225 do Código Civil, bem como desde que, devidamente averbado o

seu registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis de sua respectiva comarca, asuperfície opera com os efeitos erga omnes, ao inverso da locação e do comodato, que

são somente meros possuidores de direitos inter partis, ou seja, de cunho

obrigacional.433

Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao atualizar a obra de Washington de

Barros Monteiro pontua: 434 “Não se confunde esse novo instituto com os direitos de

arrendamento, locação ou parceria, pois estes são direitos obrigacionais, e a superfície

432 Conforme Rima Gorayb: “Determinar a natureza jurídica significa dizer qual o lugar que um certodireito ocupa na ordem jurídica vigente.” GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 123.433 Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio deJaneiro: Lúmen Júris, 2007. p. 399.; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27ª ed.São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 265. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ªed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e 391.434 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.



159

é um direito real”435. Porém há na doutrina ainda, a análise do referido instituto

propondo a exposição e confrontação do direito de superfície com os demais direitosreais, verificando quais se assimilam com aquele.436

Em um segundo momento, devido a não disposição legal quanto a natureza do

jurídica do instituto, devemos observar na doutrina se o direito de Superfície é um

direito real ou uma propriedade resolúvel.

Inicialmente, o Plácido e Silva437 escreve:

“Dêsse modo, construída ou objetiva pelas edificações, ou pelas plantações, a superfície

resulta num supersolo, isto é, do que vem acima do solo, em oposição ao subsolo,

representado pelo que esta abaixo do solo. Em principio, a superfície pertence ao

proprietário do solo, consoante a mesma regra que o faz proprietário do subsolo.

Instituído como um direito real, porem, que se destaca do direito de propriedade sobre o

solo, pode o direito de superfície ser atribuído a quem não seja proprietário do terreno. O

direito de superfície, o direito de utilizar a propriedade de outrem para nela manter

construções, obras ou plantações de que é proprietário o superficiário, faz assim,

estabelecer sobre a propriedade um encargo que se converte num domínio útil, bem

distinto do domínio do solo.”

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: 438

“ A resposta é: ambos. O direito de superfície é um direito real sobre coisa alheia (lote ou

gleba), pois sua formação resulta de uma de uma concessão do titular da propriedade

para fins de futura edificação (sobre ou sob solo) ou plantação, que, quando concretizada

pelo superficiário (concessionário), converterá o direito inerente incorpóreo em um bem

materialmente autônomo da propriedade do solo do concedente” (nossos grifos)

435 Neste mesmo sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004.p. 862.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba:Juruá, 2006. p. 83.436 José Guilherme Braga Teixeira expõe e confronta o direito de superfície em sua obra como oarrendamento; a enfiteuse; o usufruto; e a servidão. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dosTribunais, 1993. p. 61437 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973. p. 1501.438 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 399.



160

Em um segundo momento, firmando a idéia da possibilidade de cisão total do

direito de propriedade, ou seja, na verificação de ser possível gravar de ônus reais,transferir e etc., o direito de superfície Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

concluem: 439

“Esses argumentos evidenciam que não pode ser a superfície considerada apenas como

um direito real em coisa alheia, em paralelismo com modelos jurídicos como servidão,

usufruto e enfiteuse. Em sentido contrario, a caracterização da superfície como

verdadeira propriedade resolúvel propicia a dinamização e o enriquecimento do modelo

jurídico, concedendo-lhe eficácia como relevante função social do direito subjetivo de

propriedade.” (nossos grifos)

Em contra posição, Maria Helena Diniz440 apregoa:

“É um direito de propriedade sobre plantações separado do domínio do solo, por ser um

direito real de construir ou plantar em terreno de outrem. É um direito real de construir ou

plantar em terreno de outrem. É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que

não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, consagrada no art.

1.253 do Código Civil.” (nossos grifos)

Nesta mesma esteira, pontua a Diana Coelho Barbosa:441

“Consoante já se pode depreender, nem primeiro momento, da leitura dos dispositivos, o

texto do estatuto limita o direito de superfície à denominada concessão ad aedificandum

ou ad plantantum, sem qualquer alusão à possibilidade de se adquirir a propriedade

separada de construções ou plantações, sejam elas preexistentes ou resultantes de

exercício da concessão” (nossos grifos)

Defendendo esta posição, José Guilherme de Braga Teixeira pondera442:

439 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402.440 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 457.441 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 92.442 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




161

“É um direito real, por isso que adere à coisa, vinculando-se diretamente ao titular, aquem provê de ação real contra todos, conferindo-lhe os atributos da seqüela e

oponibilidade... Porem não vai alem de um direito real imobiliário limitado, não se

alcançado jamais, a uma propriedade superficiária, ainda que fosse resoluvelemente,

portanto o legislador pátrio não livrou o instituto de sua integral subserviência ao princípio

aquisitivo da acessão”

Já em contra partida, para o Carlos Roberto Gonçalves443

“Surge, em conseqüência da superfície, uma propriedade resolúvel. (art. 1.359). No Caso

de efetuar o superficiário um negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície,

ou no de sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado à condição

resolutiva.” (nossos grifos)

Neste mesmo sentido, Luiz Guilherme Loureiro pondera que444:

“Trata-se, portanto, de uma derrogação convencional do princípio de acessão segundo o

qual o proprietário do solo se torna também dono de tudo aquilo que for construído ou

plantado em seu terreno. Por outra parte, o superficiário goza do solo alheio, tanto que o

utiliza para construir ou plantar ou manter o resultado de sua atividade... Assim, o

proprietário do solo não será, necessariamente, o proprietário da construção, podendo

existir uma separação entre a propriedade do imóvel e a propriedade da edificação.”

Demonstrando a possibilidade de todas estas vertentes serem possíveis, Ricardo

Pereira Lira pondera que:445

“A estrutura da relação superficiária é plástica. Tem a propriedade de partir de uma

relação simples, evoluindo para uma relação complexa. Poderá em modalidade possível,

443 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Riode Janeiro: Forense, 2004. p. 244.444 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 276.445 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito




162

nascer complexa. Procuraremos lançar algumas luzes sobre essas afirmações. Existem

mecanicamente três momentos possíveis na relação superficiária: (a) o direito real de

construir ou plantar em solo alheio; (b) a propriedade separada superficiária, efeito da

concreção do direito real de construir ou plantar em solo alheio; (c) a propriedade

separada da superfície, efeito da alienação que o dominus soli separadamente faz a

outrem de construção já existente.”

Em continuidade, a estes temos, Marise Pessoa Cavalcanti pondera446:

“..., a superfície tem matrizes próprias e traços distintivos evidentes de institutos, como o

usufruto, a enfiteuse, o arrendamento a servidão etc. (...) Assim, pode-se dizer que a

natureza jurídica da superfície é de direito real imobiliário, limitado e autônomo ...”

Corroborando este mesmo entender, Paulo Roberto Benasse aponta:

“A propriedade superficiária, construção ou plantação, é propriedade limitada, destacada

de propriedade do solo; que se puder ser removida sem perecimento ela se torna bem

móvel; e não atinge o dominus soli, este continua existindo e pertence ao proprietário do

solo ela é um ius superficiei, sui generis, e resolúvel, suspendendo apenas os efeitos daacessão, previstos na máxima superficiies solo cedit. Se perpetua, a revogaria, mas a

perpetuidade não foi contemplada em nosso ordenamento jurídico, mas tão-somente o

prazo indeterminado.”

Nestes mesmos termos, não poderíamos deixar de citar a fundamental posição

da Rima Gorayb que447:

A classificação ou delimitação da natureza jurídica do direito de superfície éproblemática, porque ser trata de relação complexa ainda in fieri . (...) Assim cremos que

podemos afirmar que o direito de superfície sofreu desde o fim do feudalismo até agora,

e sobre tudo a partir de seu renascimento, em fins do século XIX, um evolução

semelhante à ocorrida no Direito Romano. (...) Assim, podemos concluir que, mesmo

quando tratado nominalmente como direito real limitado tradicional, o direito de

446 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 12 – 14.447 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 123.



163

superfície, por cauda de suas características, acaba por receber um tratamento particular

como se continuasse um direito imobiliário especial. (...) Esta é a solução mais

comumente adotada: o direito de superfície é um direito real limitado sui generis, levando

assim em conta as características próprias do reito de superfície que não deixarem

confundir-se com qualquer outro direito real já existente.

Por fim entendemos como mais assertivo, após a verificação de toda a doutrina

ora apregoada, bem como sob a égide do sistema jurídico pátrio positivado, que a

natureza jurídica do direito é superfície é inegavelmente um direito real imobiliário

limitado sui generis, porem com seus contornos específicos diferenciados de qualquer outro direito real.

4.2.3 O Afastamento do princípio superfícies so lo ced it (a superfície acompanha o

solo)

Outro ponto interessantíssimo, relaciona-se ao afastamento de um princípio

basilar dos direitos reais, ou seja, a superfícies solo cedit (a superfície acompanha o

solo). A justificativa para esta afirmação, encontra-se nítida no próprio instituto, pois

enquanto o superficiário for proprietário das construções ou plantações realizadas, o

fundeiro continuará tendo a propriedade do terreno.

Assim, conforme parte da doutrina defende o conceito romano de atribuição

qualificada do solo448 ficaria prejudica e o acessório não seguirá o principal por exceção

legal, bem como haveria uma nítida divisão das faculdades da propriedade já de haverádisparidades quanto ao domínio do acessório (construções e plantações) como do

principal (terreno).449

Neste sentido pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald450:

448 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 3.449 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330.450 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.



164

“Em principio, as construções e plantações são acessões continuas, caracterizadas por uma união exógena de coisas, por forca da qual tudo o que se planta ou constrói-se em

solo alheio é de propriedade definitiva do dono do solo. Trata-se do antigo principio

superfícies solo cedit. Esse principio, alinhavado no art. 1255 do Código Civil, cederá no

direito de superfície, pois haverá a suspensão temporária dos efeitos da acessão, à

medida que o a propriedade da construção ou plantação efetiva em solo alheio será

daquele que a realizou permanecendo a propriedade do solo com o seu proprietário. De

uma certa forma seguimos a lição enraizada na cultura germânica, pela qual se valoriza

“o trabalho de quem constrói ou planta em detrimento do proprietário do solo.” (nossos

grifos)

A constatação da existência de tal colocação encontra-se exteriorizada no

Enunciado n.º 249, aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ que dispõe: “A

propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e

garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe

aplicando o art. 1.474.”

Para sacramentar esta idéia no Enunciado n.º 321, aprovado na IV Jornada de

Direito Civil CJF/STJ dispõe:

“Art. 1.369: Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles

vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos,

respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e

obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.”

Assim, vale dizer, que parte da doutrina defende o afastamento do princípio

superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo), criando assim, um fenômeno de

superposição de duas propriedades distintas, pois enquanto o superficiário for

proprietário das construções ou plantações realizadas, o fundeiro continuará tendo a

propriedade do terreno.451

451 Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento deplanificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano;

ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.



165

Todavia, esta não é a disposição legal vigente, pois o direito de superfície não

cria uma propriedade resolúvel conforme aponta parte da doutrina452

, bem comoconforme já pontuado anteriormente, a natureza jurídica do direito em tela é

inegavelmente um direito real imobiliário limitado o que afasta tal possibilidade.

4.3 O Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade.

Superado alguns pontos relevantes, adentraremos em um dos temas mais

controversos do presente estudo, observando assim, as diferenças e as similaridades

existentes entre os dois institutos vigentes – O Código Civil de 2002 e o Estatuto da

Cidade – que tratam do objeto do presente estudo.453

4.3.1 O Código Civil de 2002

Conforme podemos verificar, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002regulamentou o direito de superfície em seus artigos 1.369 a 1.377, basicamente em

seis tópicos sendo eles respectivamente: objeto, condições; obrigação tributária;

transferência e preferência; extinção; e constituição por pessoa de direito público.

Sendo assim, conforme o proprietário de um terminado imóvel pode conceder a

outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,

mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.(Art. 1.369), verifica-se ainda, que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo,

salvo se for inerente ao objeto da concessão. (Art. 1.369, parágrafo único) e que

concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se

o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. (Art. 1.370)

452 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 331.453 Objetivando esmiuçar a difícil e árdua tarefa que nos segue, elaboramos quadro comparativo deambos os institutos jurídicos que consta no presente trabalho como ANEXO 1.



166

Ainda neste contexto a responsabilidade tributária sobre imóvel o recairá sobre

superficiário (Art. 1.371), bem como é possível transferir o direito de superfície aterceiros, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. (Art. 1.372).

Desta transferência, insta salientar que não poderá ser avençado entre as

apartes, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. (Art. 1.369, parágrafo

único) e que em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário

ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições (Art. 1.373).

Em continuidade, a extinção do direito de superfície se resolve antes de seu

termino quando o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi

concedida. (Art. 1.374).

Sendo extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena

sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se

as partes não houverem pactuado de forma diferente (Art. 1.375). Todavia, no caso de

extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenizaçãocabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada

um (Art. 1.376).

Por fim, o direito de superfície, quando constituído por pessoa jurídica de direito

público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em

lei especial (Art. 1.377).

4.3.2 O Estatuto da Cidade.

A Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade,

conforme já ponderado anteriormente, regulamenta os artigos 182 e 183 da

Constituição Federal, e estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras

providências de forma muito semelhante ao Código Civil.



167

Importante observar que, no Capítulo II, dos instrumentos da política urbana,mais especificadamente na seção VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o

direito de superfície urbana.454

Sendo assim, nos termos da referida legislação, o proprietário urbano poderá

conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, seja por tempo determinado

ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de

imóveis (Art. 21).

O objeto da superfície, abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço

aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, observada a

legislação urbanística (Art. 21, § 1º), bem como a concessão do direito de superfície

poderá ser gratuita ou onerosa (Art. 21, § 2º).

No tocante das obrigações tributárias, o superficiário responderá integralmente

pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando,ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e

tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em

contrário do contrato respectivo. (Art. 21, § 3º).

Referente a transmissibilidade do direito de superfície, há duas disposições na

referida legislação. Sendo assim, este pode ser transferido a terceiros, obedecidos os

termos do contrato respectivo (Art. 21, § 4º) e por morte do superficiário, os seusherdeiros (Art. 21, § 5º).

Assim como também é previsto no Código Civil, em caso de alienação do

terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente,

terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (Art. 22).

454 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 71.



168

Conforme referida legislação extingue-se o direito de superfície, por três motivos.

O primeiro deles, pelo advento do termo; por conseguinte pelo descumprimento dasobrigações contratuais assumidas pelo superficiário (Art. 22) e por fim, antes do termo

final do contrato, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a

qual for concedida (Art. 24, § 1º).

Quando da extinção do direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno

domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel,

independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário

no respectivo contrato (Art. 24), bem como a referida extinção deverá ser averbada no

Cartório de Registro de Imóveis (Art. 24, § 2º).

4.3.3 Divergências legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002

Assim como fez Marcus Vinicius dos Santos Andrade455, trataremos neste

momento de todas as divergências legislativas entre os referidos institutos, porémrealizaremos tal tarefa de forma sintática para esmiuçar as possíveis antinomias em um

momento oportuno.

Desta forma, nos termos do analisado das referidas disposições legais,

verificamos oito diferenças a serem elencadas desde o inicio da concessão até o seu

término. A primeira delas é que a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 se restringe a

imóveis urbanos, quanto ao Código Civil aplica-se aos imóveis rurais.

Há ainda, a divergência temporal quanto do prazo da concessão da superfície,

pois conforme artigo 21 do Estatuto da Cidade, o proprietário urbano poderá conceder a

terceiros o direito de superfície do seu terreno, seja por tempo determinado ou

indeterminado, já o artigo 1.369 do Código Civil dispõe que o proprietário de um

455 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 83 e 84.



169

terminado imóvel pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu

terreno, por tempo determinado.

Em continuidade, conforme o artigo 21 do Estatuto da Cidade o seu objeto é o

próprio direito de superfície, enquanto o Código Civil determina que o objeto da

superfície relaciona-se com o direito de construir e plantar. Ainda, referente ao objeto da

superfície, enquanto o Código Civil não possibilita as obras no subsolo, salvo se for

inerente ao objeto da concessão, o Estatuto da Cidade autoriza a utilização do solo,

subsolo e do espaço aéreo, na forma estabelecida pelas partes, bem como pela

legislação urbanista.

Referente à contra prestação da concessão superficiária, enquanto o Estatuto da

Cidade dispõe somente que esta poderá ser onerosa ou gratuita, o Código Civil

apregoa que se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só

vez, ou parceladamente. (Art. 1.370).

No tocante das obrigações tributárias, conforme disposição do Código Civil, aresponsabilidade tributária sobre imóvel o recairá sobre superficiário (Art. 1.371). Tal

disposição se repete inicialmente no Estatuto da Cidade, porem este, deverá arcar,

ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e

tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo acordo em

contrário (Art. 21, § 3º).

Referente à transferência do direito de superfície, não obstante tal previsão estar prevista em ambas as legislações, o Código Civil em seu parágrafo único do artigo

1.369 dispõe que não poderão as apartes avençar, a nenhum título, qualquer

pagamento pela transferência.

Por fim, enquanto o Estatuto da Cidade prevê três formas de extinção do direito

de superfície, por três motivos, sendo eles: O primeiro deles, pelo advento do termo; por

conseguinte pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo



170

superficiário (Art. 22); e antes do termo final do contrato, se o superficiário der ao

terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, § 1º). O CódigoCivil não contempla como causa extintiva o descumprimento contratual.456

4.3.4 Revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002

Existindo um conflito de normas – conforme já apontado – temos um problema

relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Assim, no caso em tela

há dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo

eles os artigos 1.367 a 1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus

artigos 21 a 24.

A Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942, é clara

regulamentando que a lei posterior revoga a anterior, em três hipóteses, sendo elas:

Quando expressamente o declare; Quando a lei anterior for incompatível com a nova

norma regulamentadora; e por fim quando regule a nova lei regule inteiramente amatéria de que tratava a lei anterior.457

Verificaremos a seguir, a seguinte questão posta não se resolverá tão somente

com a referida regulamentação ora apregoada. Pois, em um primeiro momento

conforme parte de doutrina, não há a revogação expressa no Código Civil de 2002 em

detrimento do Estatuto da Cidade, bem como em um segundo momento não haveria a

incompatibilidade dos institutos e a nova lei não regula inteiramente a matéria de que

tratava o Estatuto da Cidade.458

456 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 84.457 Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942Art. 2o Não se destinando àvigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga aanterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando reguleinteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.458 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




171

Sendo assim como não poderia deixar de ser, a questão posta é: O Código Civil

de 2002 – lei posterior, revogou ou não – a Lei anterior – Estatuto da Cidade? Pararesolver o presente questionamento, será necessário fazer a análise doutrinaria deste

conflito normativo para tão somente e posteriormente verificarmos uma proposta de

solução.

Observada a dúvida devidamente colocada, devemos estudar as duas grandes

correntes que se dividem. A primeira delas se posiciona no sentido da revogação do

Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002, já em contra partida a outra corrente pelo

mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente.

Filados a primeira corrente, ou seja, a corrente que se posiciona no sentido da

revogação do Estatuto da Cidade pelo Código Civil de 2002 temos Pablo Stolze

Gagliano459, Joel Dias Figueira Junior 460, Carlos Roberto Gonçalves 461, Washington de

Barros Monteiro462 e Luiz Guilherme Loureiro463.

Neste mesmo sentido, pontua de forma contundente José Guilherme de BragaTeixeira464:

“ousamos divergir da opinião que eu quando houver conflito entre as regras do (novo)

Código Civil e do estatuto da Cidade para a superfície urbana, prevalecerão as desta em

razão do princípio da especialidade..a superfície urbana, criada pela Lei n. 10.257/2001,

não é um direito real, ao rezes do que ocorre com a superfície do Código Civil cujo o

caráter real é conferido pelo art. 1.255,II... Não aceitamos, outrossim, nenhum argumento

que vise atribuir caráter de direito real superfície criada pela lei n. 10.257/2001, mediante

459 Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça de Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito dasCoisas. p. 25.460 Novo Código Civil comentado. 5. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.124.461 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 410.462 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 253 e 254.463 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 274.464 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.

12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 266 e 267.



172

uma aplicação a ela, retroativa ou não do inciso II do artigo 1.225 do novo Código Civil,

motivo pelo qual nos parece que a melhor solução será o legislador ab-rogar os arts. 21 a

24 e seus parágrafos”

Em contra partida como já foi dito, temos a corrente que se posiciona no sentido

do mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente, posição esta, defendida

pelo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 465 e Rima Gorayb466.

Neste sentido, Maria Helena Diniz467 se posiciona nos seguintes termos:

“Como nos explica Miguel Reale, lei estende tal concessão de uso às relações entre

particulares, por isso o Código Civil não pôde deixar de contemplar essa espécie, pois

consoante justa ponderação de José Carlos Moreira Alves, a migração desse modelo

jurídico, que passou da esfera do direito administrativo para a do direito privado, veio

estabelecer um novo enforque, a antigo instituto da superfície, regendo a exploração da

terra por quem não tem o domínio legal sobre ela.”

Conforme estes, as normas previstas no Estatuto da Cidade são instrumentos de

política de desenvolvimento urbano, assim, não sujeita, a revogação pelo Código Civil

de 2002, bem como, neste entendimento foi aprovado o Enunciado n.º 93 aprovado na I

Jornada de Direito Civil dispondo que:

“Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam

as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001)

por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.”

Ainda neste sentido, temos uma solução pratica proposta pelos Nelson Nery

Junior e Rosa Maria de Andrade Nery468 endossada por Flavio Tartuce e José Fernando

465 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 399.466 “... Enquanto o estatuto se aplica só às cidades (art. 21) o Código Civil tem aplicação tanto na cidadecquanto nas áreas rurais.” GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88e 89.467 Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455.468 Código Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 657.



173

Simão469 que apregoam a não revogação dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade e

acrescentam:

“Enquanto o direito de superfície referente aos imóveis urbanos é regido Estatuto da

Cidade, o referente aos imóveis rurais é regido pelo Código Civil. Em se tratando de

superfície urbana, caso haja conflitos de normas, prevalece o Estatuto da Cidade sobre o

Código Civil, por ser lei especial”

Este é o mesmo entendimento de José Carlos Moreira Alves470:

“... apesar de complexa esta nova disposição do Código Civil, pois há grandes debates

no tocante deste tema, entendo que não ocorreu a revogação do Estatuto da Cidade pelo

Código Civil, devendo ser aplicado para os imóveis urbanos o Estatuto da Cidade, e para

os imóveis rurais o Código Civil”

Em continuidade deste mesmo pensar, com uma pequena modificação afirma

Frederico Henrique Viegas de Lima471 que:

“ Pode recair, segundo o Estatuto da Cidade, sobre o solo urbano planificado, assim

como pelo Código Civil de 2002 sobre o solo urbano não planificado ou solo rural”

A interpretação dada por Silvio de Salvo Venosa é a de que472:

“Se levarmos em conta... que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como o

Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Inquilinato, portanto sob essa óptica, o

Estatuto vigorará sobranceiro, em principio, sobre as demais leis, ainda que posteriores.

Silvio de Salvo Venosa complementa ainda, em outro artigo publicado que473:

469 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 332.470 Conforme palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de junho de 2009, na Faculdade

Autônoma de Direito – FADISP.471 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 377.472 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393.473 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Superfície: Origem histórica. Conceito. Particularidades.

Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp?pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.





175

Constituição da Republica, normas as quais tem por finalidade regulamentar. (...) O

enfoque é político-administrativo, de direito público, com suporte e dimensões

institucionais, por se destinar à execução da política urbana administrativa com plena

atuação da Municipalidade. Trata da implementação desse propósito na âmbito das

urbes, compreendendo a terra, amoradia, o saneamento ambiental, a infra-estrutura, o

transporte os serviços públicos, o trabalho e o lazer. O viés do Código Civil, porém,

mostra ser, preponderantemente, de direito privado, sem abstrair o interesse social. O

direito de superfície vem disciplinado com mais um mecanismo, a disposição das

pessoas físicas e das empresas, à realização flexível de negócios jurídicos que permitam

melhor utilização da propriedade, abrangendo as urbanas e rurais, tanto que o estende

às plantações. As ponderações feitas conduzem, em principio ao convencimento de que

as duas leis, em suas diversas perspectivas, coexistem, com aplicação subsidiária do

Código Civil em relação ao estatuto da Cidade. São sistemas diversos, que se

interpenetram num grande numero de casos, sem se excluírem”

Observando todos os apontamentos divergentes quando da presente temática,

pontua Luiz Guilherme Loureiro476 a seguinte disposição:

“De qualquer forma, para evitar dúvida e confusão nas interpretações dos dispositivos e

diferença de tratamento entre imóveis urbanos e rurais, seria conveniente uniformizar a

redação utilizada nos artigos supracitados”.

Entendemos como mais assertiva, a interpretação fundamentada no

microssistema, ou seja, aplicando o diálogo destas duas fontes477, e sendo assim,

entendemos que em principio, aplicamos o Código Civil quando tratamos de relações

privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de

política de desenvolvimento urbano.

476 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004.p. 280.477 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques;

Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Código de Defesa ao Consumidor . 2ª ed., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.



176

4.4 Da Constituição e da transferência do direito de propriedade

Superado estes pontos fundamentais para o estudo da teoria geral do direito de

superfície, adentraremos em mais um ponto que gera muita divergência doutrinaria

relacionado a constituição e transferência do direito de superfície.

Ponto este, polemico na doutrinária em decorrência de lacunas deixadas pela

legislação vigente, porem sem grandes disparidades legislativas no tocante do Código

Civil de 2002 e do Estatuto da Cidade.

4.4.1 Das modalidades do direito de superfície

Conforme verificado na doutrina478, há cinco tipos de modalidades de concessão

do direito de superfície, sendo elas respectivamente: Simples; Social; Para

reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e Por cisão.

Trataremos de cada uma delas resumidamente nesta mesma ordem exposta,

sendo assim, a superfície simples que tem como característica fundamental ser

desprovida de qualquer motivação especial, como nos casos da superfície Social ou

Para reconstrução.

Referente a esta modalidade de superfície, Paulo Roberto Benasse479 pondera:

“É aquela embasada na legislação existente: espacial, de cada local, em certo tempo,

sem atribuir-lhe condições novas não vedadas legalmente.”

Já em segundo momento, temos o direito de superfície social, que tem como

cunho fundamental solucionar o problema de escassez de moradias, bem como o

478 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 94 – 96.479 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,

2002. p. 95.



177

direito de superfície para reconstrução. Importante verificar que em ambos os casos há

subsídios – seja financeiro ou não – em benefício do superficiário.480

Em continuidade, temos ainda, para construção, ad aedficandum que tem como

base fundamental o direito Italiano, ou seja visa a constituição do direito de superfície

como propriedade autônoma do solo. E por fim, a superfície por cisão, que tem como

característica elementar a modalidade anterior, porem trataremos desta quando

tratarmos do objeto da superfície.

Conforme observamos, todas as modalidades ora apregoadas, ou seja, o direito

de superfície Simples; Social; Para reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e

Por cisão. Podemos verificar que somente o primeiro deles encontra-se em vigor em

nosso ordenamento jurídico pátrio, não cabendo as partes, a não ser por lei federal

inserir nem nosso ordenamento as demais modalidades aqui apregoadas.

4.4.2 Modos de constituição da concessão do direito de superfície

Quando tratamos da constituição do direito de superfície, não há que se cogitar

em posição contraria, pois este somente se constitui como direito real imobiliário

quando do acordo de vontade das partes, ou seja, da devida celebração do contrato

solene ou instrumento hábil, ou ainda por disposição de ultima vontade e por fim, levado

para averbação junto ao Cartório de Registro de Imóveis.481

Entretanto, antes de verificarmos as principais críticas referentes ao presente

instituto, pouco se verifica na doutrina, como se instrumentalizara o direito se superfície.

480 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 95 - 96.481 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 101.



178

4.4.2.1 Modo derivado de concessão do direito de superfície

Conforme Lei de Registros Públicos nos temos da alteração realizada pelo

Estatuto da Cidade, o Registro de Imóveis, além da matrícula, realizará o registro da

constituição do direito de superfície de imóvel urbano.482

Em decorrência disto podemos afirmar, que quando da constituição do direito de

superfície a mesma se realizará junto ao Cartório de Registro de Imóveis por meio de

registro, diferente do que ocorrerá na extinção de deverá ser pela via da averbação.483 484

Em continuidade, Luiz Guilherme Loureiro dispõe: ``... o direito de superfície nasce com

a união de dois elementos: o acordo de vontades, consubstanciado no título (no caso, a escritura pública) e o registro, vale dizer, título e modo

485``.

Importante observar que para o presente caso, ou seja, pela constituição da

concessão pela vontade das partes, a lei dispensa a inserção de cláusulas que repitam

as disposições já previstas na legislação em vigor, porém ficam as partes livres para

482 Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com novaredação pela Lei nº 6.216, de 1975). I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 39) daconstituição do direito de superfície de imóvel urbano; (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001)483 Sobre a diferenciação da averbação e do registro perante aos Cartórios Imobiliários vale arrolar o votode Venício Antonio de Paula Salles qu em parte de seu voto discorre: “Uma primeira questão que foimuito bem apresentada em quase todas as manifestações (particularmente na fala do Oficial do 7° SRI),diz respeito à natureza do ATO DE REGISTRO que marca a sucessão patrimonial determinados pelaINCORPORAÇÃO, FUSÃO e CISÃO de sociedades. A todos incomoda o fato de que o ato registral emtais hipóteses deva ser formalizado por AVERBAÇÃO, que é ato de índole acessória, que se presta, nomais das vezes, a agregar, informar ou corrigir dados, detalhes ou informações do fólio, ostentando

natureza complementar, não se afeiçoando às hipóteses de transferência patrimonial direta. Ospareceristas Dr. Helio Lobo e Dr. Narciso Orlandi, bem sintetizaram este pensar, ao anotarem que o ato éde averbação, apenas por que a LEI assim o estabelece. Não há uma razão intrínseca, não há o respeitoà natureza ou forma do NEGÓCIO JURÍDICO. O ato é objeto de AVERBAÇÃO porque assim sepronunciou a LEI.” DECISÃO 1ª VRPSP DATA: 7/10/2005 FONTE: 000.04.049033-5. LOCALIDADE:SÃO PAULO Relator: Venício Antonio de Paula Salles Legislação: Arts. 167 e § 13, do art. 213 da Lei nº6.015/73; art. 234 da Lei das Sociedades Anônimas; art. 165, § 2º, inciso I da Carta Constitucional e Leinº 10.931/2004. SOCIEDADE EMPRESÁRIA – INCORPORAÇÃO – FUSÃO – CISÃO. AVERBAÇÃO.DOCUMENTOS – EXIGIBILIDADE. ITBI. CND – INSS – RECEITA FEDERAL – DISPENSAEMOLUMENTOS – PADRONIZAÇÃO. ESPECIALIDADE. EMENTA484 Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com novaredação pela Lei nº 6.216, de 1975). II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 20) daextinção do direito de superfície do imóvel urbano. (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001)485 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:

Editora Método, 2004, p.277.



179

estabelecerem o que entenderem como mais pertinente, ressalvada as cláusulas que

forem contra legem, ou seja, fica vedado cláusulas no instrumento de concessão quecontrariem as leis em vigor.486

Corroborando esta mesma idéia Ricardo Pereira Lira487 “Para o direito moderno,

pode dizer-se que o direito de superfície se constitui mediante contrato, devidamente

registrado no registro de imóveis, e por disposição de ultima vontade”

Esmiuçando e elucidando estes requisítos ponta Luiz Guilherme Loureiro488:

`Òs direitos reais sobre bens imóveis – aí incluído o direito de superfície – são

constituídos, transmitidos ou onerados, nos atos `èntre vivos``, pelo inscrição do título no

Registro de Imóveis. Há, portanto, duas fases na constituição ou aquisição do direito de

superfície: a estipulação do direito real no contrato e o registro deste título, que serve de

suporte ao direito real respectivo, no Ofício de Registro de Imóveis.(...) O direito brasileiro

segue, assim, tal como ocorre com o direito alemão, o princípio da inscrição. Segundo

esse princípio, a constituição, transmissão e extinção dos direitos reais sobre imóveis,

por ato inter vivos, só se operam com a inscrição no Registro de Imóveis``.

Em decorrência do disposto no referido artigo, há disposição na doutrina, de

forma assertiva segundo o nosso ver, criticando o referido dispositivo no sentido de

reformá-lo há para fazer contar outras formas de constituição da superfície.

Neste diapasão, José Guilherme de Braga Teixeira dispõe que489:

“devemos criticar a referencia que o art. 1.369...De fato, melhor teria sido que o legislador

tivesse imitido tal referencia... Com efeito, melhor teria sido o legislador pátrio deixar de

aludir ao desnecessário e referir o imprescindível, no que a primeira parte do artigo 1.528

486 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 103 - 104.487 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65.488 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p.277.489 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.

12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274 e 275.



180

do Código Civil Português lhe Daca a diretriz: O Direito de Superfície pode ser constituído

por contrato, testamento ou usucapião... ”

Referido apontamento é assertivo conforme já pontuamos anteriormente. Tal

justificativa tem como fundamento, nos termos do discorrido no presente trabalho, pois

referida disposição, colocaria termo final em alguns debates enfrentados pela doutrina,

como por exemplo, a possibilidade de ser possível ou não usucapir o direito de

superfície.

Assim, quando tratamos do contrato solene, inicialmente estamos diante de umaescritura pública nos termos dos artigos 1.396 do CC490 e do artigo 21 do Estatuto da

Cidade491.

Porem ao confrontá-los com a regra geral do artigo 108 do Código Civil492, que

dispõe ser essencial para a validade dos negócios jurídicos a escritura publica que

visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre

imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País,verificamos a seguinte divergência doutrinária.

A primeira delas que defende a possibilidade de constituição de direito de

superfície por instrumento particular sobre imóveis de valor inferior a trinta vezes o

maior salário mínimo vigente no País e outra pela impossibilidade desta forma493.

Quanto da impossibilidade de constituição por instrumento particular – a doutrina

majoritária – se posiciona no sentido de que em ambos os institutos, ou seja, os artigos

490 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro deImóveis.491 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis.492 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios

jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveisde valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.493 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 398.



181

1.396 do CC e o artigo 21 do Estatuto da Cidade, em nenhum momento fazem

referencia ao valor do imóvel, sendo assim, quando da constituição ou da extinção dodireito de superfície será sempre necessário a outorga de escritura pública.494

Quanto ao instrumento hábil para constituição, é verificado a possibilidade de

constituição da concessão de outras formas, como por exemplo, cartas de sentenças

extraídas de processos de inventário, partilha e etc.495

Esclarece ainda Carlos Roberto Gonçalves496:

“A escritura pública equipara-se a carta de sentença que for extraída de acordo

homologado judicialmente que estipule a constituição de direito de superfície. Pode este

ser adquirido também por ato de ultima vontade, cujo titulo é o testamento...Embora a

superfície seja direito diverso da propriedade, o registro deverá ser feito, em qualquer

hipótese, na própria matricula do imóvel, não sendo o caso de matricula autônoma, uma

vez que os direitos são exercidos sobre um só imóvel.”

Por fim, Paulo Roberto Benasse

497

pondera:

“É admissível no embasamento do instituto do direito superficiário, e no Brasil, segundo o

novo Código Civil, no seu art. 1.372: O direito de superfície pode ser transferir-se a

terceiros, e por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Assim, esse direito real,

constituído através de escritura públicas pode ser objeto de testamento , respeitados os

limites a eles atribuídos, no que concerne ao direito de disposição de ultima vontade.”

494 Neste sentido: LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do DireitoRegistral .São Paulo: Editora Método, 2004. p. 277.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície àluz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 134495 Neste sentido dispõe o artigo 169 da Lei nº 6.015, de dezembro de 1973: Todos os atos enumeradosno art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel496 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 409.497 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 409.



182

4.4.2.2 Modo originário de aquisição do direito de superfície (usucapião)498

Enfrentaremos mais um tema de disparidades doutrinárias, onde a questão gira

em torno da possibilidade ou não da aquisição do direito de superfície pelo o usucapião.

Segundo Ricardo Pereira Lira499, não é possível a aquisição do direito de

superfície pela aquisição por usucapião, pois seria difícil imaginar a posse circunscrita

somente sobre as plantações e construções, bem como ser a superfície um direito real

aprazado e em contra partida a usucapião por prazo ilimitado; o que geraria uma

desconformidade entre os institutos.

Neste sentido esclarece o Silvio de Salvo Venosa 500 “Nosso Código também não

se refere à possibilidade de aquisição do direito de superfície por usucapião, que

poderia dar margem a infindáveis confusões, pois a disposição nesse sentido é criticada

no direito português.”

Ao reverso, a doutrina atual, vem tomando outra direção quanto a presentetemática entendendo a viabilidade de tal aquisição. Desta monta, o entendimento

majoritário, se fundamenta na existência e possibilidade de um possuidor ter somente

animus domini inerente a superfície e não a propriedade do solo.501

498 Referente a presente temática, Marcus Vinicius das Santos Andrade pontua que: “Diz-se originário,porque ocorre independentemente de convergência de vontades expressas, através de contrato, paratransferência da coisa. À aquisição pelo usucapiente corresponde a perda da propriedade pelo antigoproprietário, de todo irrelevante o registro imobiliário em seu nome.” ANDRADE, Marcus Vinícius dos

Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009.499 Conforme o professor: “a doutrina dá noticia da possibilidade da constituição do direito de superfíciepor usucapião. Não conseguimos vislumbrar como possa o direito de superfície constituit-se pela via dousucapião. No tocante da propriedade separada superficiária, no plano dogmático, não haveriadificuldade algula. Essas dificuldades suergem quando se desce do abstrato para o concreto. Quando sechega à realidade da vida. Como imaginar, por exemplo, uma posse circunscrita à construção, semnecessariamente considerá-la abrangente do solo sobre o qual ela esra edificada?” LIRA, RicardoPereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38.500 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393.501 Neste sentido: ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. Código Civil anotado. São Paulo:Método, 2005. p.697. MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Manual de Direito Civil . São Paulo:Método, 2005. v. 3: Direito das Coisas e responsabilidade civil. p. 118. RIZZARDO, Arnaldo. Direito dasCoisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 863. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À

Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 46.; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito



183

Inicialmente, apregoa Marise Pessoa Cavalcanti:502

Quando à aquisição por usucapião, há na doutrina referencia a esta possibilidade,

embora rara. Recai a mesma, principalmente, sobre o usucapião ordinário, em razão de

concessão anterior a non domino. Neste caso o concessionário adquire a superfície caso

conserve a posse pelo tempo necessário, na qualidade de superficiário, desde que não

lhe falte boa-fé.

Esclarecem Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 503

“na doutrina contemporânea, essa é a posição que prevalece, ao admitir aquisição de

direito de superfície por usucapião nas modalidades ordinária e extraordinária. Nota-se

que na usucapião da superfície em nada altera a propriedade do solo, que pertence com

o fundieiro.”

Neste mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

pontuam504:

“Em tese não há óbice legal para a criação da superfície por intermédio da usucapião. Apesar de,

na prática, ser árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de proprietário,

daquele que exerce a posse a titulo de superficiário – fato sempre faria prevalecer à primeira

situação, posto mais vantajosa ao usucapiente – há casos em que é nítida a distinção. Basta

cogitar daquele que recebe concessão de superfície non domino, possuído o imóvel por anos, sem

saber que o concedente não era o verdadeiro proprietário.”

Complementando a idéia anterior, apregoa Luiz Guilherme Loureiro505:

real de superfície e o seu reingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >. Acesso em: 10/06/2008.; CAVALCANTI, MarisePessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio deJaneiro: Renovar. 2000. p. 15 – 17.502 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 16 e 17.503 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 337.504 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 404.505 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:

Editora Método, 2004. p. 279.



184

“Cumpre ressaltar, ainda, que alguém seja possuidor de boa-fé e justo título. Embora

tenha dotado as cautelas legais para a aquisição do direito de superfície (v.g., mediante

contrato por instrumento público), pode ocorrer que o título fosse eivado de nulidade,

desconhecida do adquirente (v.g., aquisição a non domino). Nada impede que o

possuidor de boa-fé venha, verificada a prescrição aquisitiva, a usucapir a superfície.”

Importante observar, que as ponderações da primeira corrente, que entende não

ser possível a aquisição do direito de superfície pela aquisição por usucapião, sob a

fundamentação de que aquela é um direito real aprazado, em contra partida, o

usucapião tem prazo ilimitado, o que geraria uma desconformidade entre os institutos

tem a sua razão de existir.

Contudo ao admitirmos a aquisição de direito de superfície por usucapião,

devemos ter em mente, que esta, nada altera a propriedade do solo, que permanece

com o proprietário, e findado o prazo e verificada a obrigação propter rem o imóvel

retorna a posse do proprietário.

Outra grande fonte de verificação da viabilidade do usucapião é o direito

comparado, este fornece alguns exemplos em que o direito de superfície pode ser

adquirido por usucapião. Nesta esteira temos o Código Civil alemão (BGB) dispõe que a

sua possibilidade quando a superfície tenha sido estipulada por 30 anos, bem como o

titular do direito haja possuído o imóvel por esse tempo (art. 900); Outro exemplo, o

Código Civil de Macao dispõe em seu artigo 1.421 que o direito de superfície pode ser

constituído por contrato, testamento ou usucapião506.

Por fim, não poderíamos deixar de apregoar a importante contribuição de José

Carlos Moreira Alves quanto ao seu estudo da posse e seus efeitos quanto o uso

usucapião. Assim, conforme ensinamentos do célebre doutrinador 507:

506 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 279.507 MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. vol. II, 1º tomo (Estudo Dogmático), Ed. Forense, 1999; 2ª ed.,

3ª tir., 1999. p. 237.



185

“A graduação da posse é, em rigor, uma organização da posse da coisa, em que o

possuidor com animus domini conserva a posse (como posse direta) sem ter a coisa.em

seu poder, porque tem como intermediário dessa posse o possuidor direto. (...) Nessa

graduação, há a derivação de ius possessionis, a partir da posse que admite a mais

ampla utilização possível da coisa, e que se desdobra em outras em que essa utilização

é mais restrita, sem que se leve em consideração, por via de regra, a correspondência de

tal utilização com o conteúdo a ela correspondente de um direit, o que implica dizer que,

nesse tipo de organização, toda a posse é posse de coisa.”

Referida passagem verifica a possibilidade da graduação da posse na forma

vertical, ou seja, a possibilidade da posse direta e indireta, ou seja, a possibilidade doexercício da posse de somente um dos direito inerentes a propriedade.

Complementa ainda o grande jurista brasileiro quanto da possibilidade de

aquisição dos direitos reais limitados508: “Não há posse do direito e sim posse sobre o

objeto do direito, exercício este, que possibilita o usucapião de direito obrigacionais ou

reais inerentes a propriedade como servidão, usufruto e superfície”

Diante de todas as manifestações doutrinárias ora apregoadas, não obstante, na

prática, ser árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de

proprietário, daquele que exerce a posse a título de superficiário, não é possível refutar

a existência de um possuidor ter somente animus domini inerente a superfície, sendo

assim, possível admitir o usucapião do direito de superfície.

4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfície

A relação jurídica superficiária é formada por duas partes, a primeira delas o

proprietário do solo como concedente, e por outro lado o superficiário.509 Tratando de

um contrato, sempre devemos verificar quem poderá constituir o direito de superfície.

508 José Carlos Moreira Alves Conforme em palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de junho de 2009, na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP.509 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1993. p. 75.



186

Inicialmente não há como negar que apenas o proprietário possa constituir a concessão

de superfície510

.

Neste diapasão o contrato de superfície segundo o Ricardo Pereira Lira tem os

seguintes contornos511:

“Quem outorga o direito de construir ou plantar, ou aliena separadamente a construção

ou plantação, é concedente, proprietário do solo (dominus soli); outro sujeito da relação

jurídica é o concessionário, superficiário, proprietário da construção ou plantação (se a

relação houver chegado a esse estágio, ou tiver nele iniciado); o direito de superfícieabrangerá tanto o direito de construir e plantar, como a propriedade superficiária

(separada do solo), nascida da concessão ou advinda da cisão de construção ou

plantação já existente; superfície ou bens superficiários serão o bem ou complexo de

bens objeto da propriedade superficiária (ressalvado o sentido vernacular já posto)

negócio superficiário será aquele, unilateral ou bilateral, constitutivo de um direito de

superfície.”

Assim, verificaremos a seguir algumas disposições importantes quanto a este

tema.

A primeira delas, -- que corriqueiramente tem sido objeto de argüição, tanto em

bancas de conclusões de cursos, como em salas de aula – relaciona-se com os efeitos

jurídicos teriam o compromisso de direito de superfície, ou ainda, o direito de superfície

não levado a registro.512

Não obstante a importante ponderação entendemos como mais assertivo, quetais situações são protegidas juridicamente, porém sem o respectivo direito real

resguardado.

510 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65.511 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.512 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.

Curitiba: Juruá, 2009. p. 132



187

Tal justificativa tem como fundamento, que em ambos os casos somente

estaríamos na seara dos direitos obrigacionais e não dos direitos reais contidos noartigo 1.225 do Código Civil.513

Em um segundo momento, outro ponto relaciona-se com a concessão do direito

de superfície quando se tratar de condomínio. Neste caso entendemos, que devido a

amplitude deste instituto, os condôminos somente poderam constituir direito de

superfície quando houver o senso comum de todos estes514.

Outra questão que vem surgindo na doutrina515 sob objeto de verificação, refere-

se à transferência da superfície de ascendente para descendente.

O presente apontamento tem como fundamento a venda e compra de bens

imóveis de ascendente para descendente nos termos do artigo 496 do Código Civil516,

sendo exigida a anuência do cônjuge e dos demais descendentes, bem como o direito

real de superfície seria muito próximo da propriedade.

Assim, segundo o Luiz Guilherme Loureiro517, “parece-nos que na alienação da

propriedade superficiária de ascendente para descendente, também se faz necessária a

anuência do cônjuge e dos demais descendentes”.

Não obstante o respeitável posicionamento do grande doutrinador entendemos

não ser necessário tal requisíto, sob dois fundamentos: O primeiro deles, que a lei não

o exigiu; e em um segundo momento, que este contrato deve observar os limites de sua

513 Conforme já apontado anteriormente entendemos como mais assertiva, a teoria que abrandapossibilidade de existir outros direitos reais não previstos no rol do artigo 1.225 do Código Civil, poremreferido abrandamento, somente pode ser criado por novas leis emergentes o que não condiz com taissituações referenciadas.514 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65.515 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 282.516 Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e ocônjuge do alienante expressamente houverem consentido.517 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




188

função social, e no caso de inobservância, ou seja, em prejuízo as partes ou terceiros,

deve ser revisto ou até mesmo rescindido.

Finalmente partiremos para a analise do artigo 1.377 do Código Civil518 que

estabelece a constituição da superfície por pessoa jurídica de direito público interno,

regendo-se inicialmente pelo Código Civil, no que não for diversamente disciplinado em

lei especial.

Assim, para Carlos Roberto Gonçalves519 as legislações em vigor que trata da

concessão de terras públicas e respectivo direito de uso são as seguintes: Lei n.

4.504/64; Lei n. 9.636/98; 4.937/66; 8.629/93; e Decreto Lei n. 271/67, bem como dada

a complexidade dos referidos dispositivos.

Referente a presente temática, optamos em não analisarmos tal fato, que de

veras, tem sua importância, pois lançamos mão do critério por corte metodológico.

Neste contexto a ponderação de José Guilherme de Braga Teixeira no sentido deque: “trata-se, porem, de uma disposição oportuna, visando a prevenir controvérsias

que provavelmente hão de advir a propósito do seu conteúdo.”520

4.6.1 Objeto do direito de superfície:

Inicialmente, não poderíamos deixar de citar a ponderação do José Guilherme deBraga Teixeira, pois no sentido de que: “O objeto do novo instituto é bem claro:

constituir ou plantar em terreno de outrem, ou seja, do proprietário concedente”.521

518 Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.519 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 414.520 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




189

Esclarece Ricardo Pereira Lima522

:

“O objeto do direito de superfície pode ser relativo a construção ou referente a plantação.

Neste último caso a doutrina denomina vegetal, rústica ou agrícola. No primeiro caso

poder-se-ia chamar de edilícia. Por construção é de entender-se toda obra

consubstanciada um todo independente: edilício, ponte dique; muro, monumento, fonte

etc... Nada impede seja o direito de superfície referente a uma pluralidade de

construções.”

Neste sentido, a perfeita colocação de Caio Mario da Silva Pereira que dispõe523:

“O objeto da superfície pode ser o direito de efetuar uma construção ou plantação ( ius

ad aedficandum vel implantandum), ou na alienação de construção ou plantação já

existente, separadamente da propriedade do solo que pertence com o alienante”

O objeto do direito de superfície, conforme verificamos, divergem do Código Civil

para o Estatuto da Cidade. Pois em quanto este, refere-se as acessões e

benfeitorias524, aquele realiza-se, quando da plantações e construções525.

Nos termos do observado, Flavio Tartuce e José Fernando Simão526 entendem:

“Seguindo noções da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenças são claras. Se os

acréscimos decorrem da natureza, não se trata de benfeitorias, mas sim de acessões

naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e não acréscimos), estaremos

diante de acessões artificiais (v.g., semente lançada ao solo e edifício construído)”

521 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 270.522 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.69.523 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 244.524 Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem comodas acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes nãohouverem estipulado o contrário no respectivo contrato.525 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro deImóveis.526 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 340.



190

Não obstante a louvável e correta à distinção entre os referidos institutos,entendemos527 que tal distinção – quanto aos seus efeitos –, do termo final da

concessão da superfície serão os mesmos, ou seja, o proprietário irá sempre adquirir

todos os acessórios ao fim da concessão.

4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfície:

Outro ponto relevante quanto ao objeto da superfície é o apregoado por Carlos

Roberto Gonçalves528 no tocante da necessidade de acessibilidade ao objeto da

superfície:

“Tendo por objeto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma

parte do solo não necessária à sua implantação, desde que tenha ela a utilidade para o

uso da obra, como prescreve o ert. 1525 do Código Civil Português”

No mesmo sentido, complementando Luiz Guilherme Loureiro529

aduz:

“O recente Código Civil de Macau, por exemplo determina que a constituição do direito

de superfície importa na constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra.

Se no título não forem designados o local e as demais condições de exercício das

servidões, serão eles fixados, na falta de acordo, por decisão judicial. regra é válida

também para o direito brasileiro, uma vez que deve o contratante agir de boa-fé. Assim,

ao alienar a superfície de seu imóvel, deve o proprietário permitir e contribuir para que o

objetivo do contrato (v.g., construção ou cultura) seja alcançado, ainda que venha a

sofrer restrições de alguns de seus direitos dominicais ou venha a ser obrigado a tolerar

que o superficiário se utilize do imóvel para que possa explorar a constrição ou a cultura.”

527 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 340.528 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 409.529 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:

Editora Método, 2004. p. 280 e 281.



191

Desta forma, no caso de ser necessária a implantação de uma servidão, para

que o superficiário tenha acesso às benfeitorias, esta será possível nos termos dalegislação comparada, bem como desde que prevista no contrato de concessão.

4.6.1.2 A Superfície por cisão:

A superfície por cisão encontra-se relacionada com uma das formas de

instituição da superfície denominada pela maior parte da doutrina de superfície por

cisão530 .

Tal forma de instituição tem como objeto um prédio já erigido531, ou seja,

existente que se objetiva a constituição da superfície para que o superficiário o

conserve, reforme ou ainda amplie.532

Inicialmente, como não poderíamos deixar de fazê-lo constar, conforme os

ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa, a denominação apregoada a(s) benfeitoria(s)

acrescida(s) ao solo da propriedade é implante.533

Porém, os objetos dos debates sobre este tema giram entorno da Lei não admitir

expressamente tal forma de escrituração. Assim, para Carlos Roberto Gonçalves, os

imóveis que já possuírem construções ou plantações não poderão ser objeto de direito

de superfície.534 Posto este, somente o terreno que se presta à esta finalidade, salvo se

estabelecido contratualmente a demolição da construção existente para a reconstrução

de uma outra nova obra.

530 Referida forma de constituição -- conforme já verificamos nos capítulos anteriores – era aceita tanto nasua forma originaria existente em Roma, ou ainda na Alemanha onde o referido direito evoluiu e setransformou em uma das suas formas mais modernas.531 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 94 e 95.532 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330.533 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 393.534 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 413.



192

Todavia, não obstante o respeitável e notório saber jurídico do citado, conforme

demonstraremos a seguir, não há como sustentar a impossibilidade da não utilização535desta forma de constituição por três motivações.

A primeira delas, encontra-se no próprio Estatuto das Cidades não se restringiu

tão somente ao direito de “construir e plantar” conforme disposto no artigo 1.369 do

Código Civil de 2002, sendo possível assim admitir a aplicação deste instituto.536

Não obstante a devida previsão normativa desta modalidade não estar prevista

no Código Civil de 2002, como já é sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla esta

forma de constituição exatamente sob a justificativa de se amoldar aos critérios já

estabelecidos no Estatuto da Cidade nos seguintes termos537:

Projeto Lei 276/2007 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de

construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua

edificação, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no

cartório de Registro de Imóveis. (NR) Justificativa n.º 83. Art. 1.369: A presente proposta

pretende expandir a utilização do direito de superfície e harmonizar a sua

regulamentação. (nossos grifos)

A segunda delas encontra-se devidamente embasada no Enunciado n.º 250,

aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispõe de forma clara e lidima:

“Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”, ou seja, incontestadamente

aprovada a referida forma de constituição.

Neste mesmo sentido pontua Luiz Guilherme Loureiro538:

535 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 131.536 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330.537 BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeirode 2002. Autoria Léo Alcântra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposições: Consulta Tramitação deProposição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>.

Acesso em: 26 março 2009.538 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




193

`` Com efeito, é possível a instituição de direito de superfície de obra ou plantação já

existente, o que não se confunde com o usufruto. Neste, o usufrutuário pode apenas

administrar, usar e gozar o bem, mas não pode consumi-lo ou alterar sua composição ou

destinação econômica. Na superfície, embora o superficiário deva dar à coisa a

destinação prevista no contrato (vale dizer, construção ou plantação), ele se torna

proprietário da construção ou plantação... Assim, nada impede que ele destrua a

construção para reconstruir, amplie ou reforme a obra, mude de uma cultura de algodão

para uma cultura de soja e assim por diante, salvo se houver expressa proibição no

contrato. Já no usufruto, a proibição da alteração da destinação econômica da coisa

usufruída é elemento do próprio tipo.”

Neste contexto entendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald539:

“Parece-nos que neste ponto o legislador agiu de forma tímida, pois a possibilidade de

concessão de “superfície por cisão” seria excelente modo de revitalização de edificações

mal conservadas, abandonadas pelo tempo, ou de conclusão de obras de edificação que

foram paralisadas por desídia ou carência econômica dos proprietários“

Um exemplo prático, pontuado por nós, são os imóveis históricos – como os dascidades de Olinda, Salvador e São Luis -- tombados -- tanto em suas importantíssimas

fachadas como em seus interiores – pelos respectivos órgãos públicos540 que

necessitam de benfeitorias, sejam elas de conservação ou de reforma.

4.6.1.3 Da superfície em segundo grau ou sobreelevação

Conforme se verifica na doutrina, a superfície em segundo grau ou

sobreelevação, é um instituto que merece ser esmiuçado. Tal justificativa tem como

539 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.540 Podemos citar como exemplo em âmbito nacional o IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e

Artístico Nacional. Órgão federal responsável pelo tombamento, em âmbito do Estado de São Paulo oCONDEPHAAT - Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Artístico, Arqueológico e Turístico doEstado de São Paulo. Órgão responsável pelo tombamento no Estado de São Paulo e por fim, oCONPRESP - Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da

Cidade de São Paulo.



194

fundamento a grande densidade populacional e os poucos lugares passíveis de

construção ainda existentes.541

Sendo assim, verifica-se ainda, quem defenda a possibilidade de constituição da

denominada sobreelevação da superfície, ou seja, a instituição de uma outra superfície

sobre uma já existente.542

Tal corrente doutrinária, tem como base em um primeiro momento, que não há

disposição legal que trata da desta matéria, bem como e posteriormente, embasam-se

na tese do rol do artigo 1.225 do Código Civil seria somente exemplificativo, o que

resultaria na possibilidade da instituição de qualquer e novel direito real – seja qual for –

que no presente caso seria a superfície em segundo grau.543

Entrementes, como se pôde verificar anteriormente, entendemos forçoso mitigar

completamente o rol taxativo do referido dispositivo legal, sob a única e exclusiva

fundamentação, o princípio da autonomia privada para justificar esta possibilidade,

ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurídicos de direitos reais combase nos espaços consentidos por lei544.

Ainda na esteira do presente debate, Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald ponderam545:

“Apesar da impossibilidade jurídica da instituição do modelo da sobreelevação, em

localidades mais carentes, pode-se ver o chamado “direito de laje” – popular “puxainho” –

uma situação analógica ao que se pretende na sobreelevação. É lamentável que não

541 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 83.542 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 – 306.543 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 333.544 Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993;TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio deJaneiro: Lúmen Júris, 2007.545 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 405.



195

haja previsão normativa desta interessante figura, pois permitia o acréscimo de função

social da posse em várias favelas e aglomerados populares pela via de sua regularização

através do registro imobiliário.

Entendemos legítima a posição que o presente instituto, sendo que este, pode

ser uma ferramenta importante para a regularização de algumas situações inadequadas

perante o atual sistema legal e registrário – dentre elas a Lei de Registros Públicos (Lei

n. 6.015/73) – vigente.

Todavia entendemos como assertiva, a teoria que abranda possibilidade deexistir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que não encontra

guarida no presente caso,546 bem como uma alternativa para resolução desta situação

seria a reforma legislativa para acrescer esta importantíssima forma de constituição de

direito de superfície.

4.6.1.4 Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo

Conforme disposição prevista no Código Civil, propriedade do solo se verifica em

todo o espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu

exercício547, bem como a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais

recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e

outros bens referidos por leis especiais548 não submetidos a transformação industrial,

obedecido o disposto em lei especial.549

546 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274.547 Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura eprofundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejamrealizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo emimpedi-las.548 Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, ospotenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.549 Art. 1.230. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais deemprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o

disposto em lei especial.



196

Analisando o referido dispositivo legal, não se admite o direito de superfície do

subsolo e do espaço aéreo, ressalvado se for o objeto inerente da própria concessão,ou ainda se constar expressa autorização no instrumento ou contrato que o instituiu nos

termos do definido no Artigo 1.369, parágrafo único do Código Civil de 2002 550.

Importante observar que no direito português inicialmente existiu a vedação da

construção de obra no subsolo, salvo se fosse inerente à obra superficiária. Referido

dispositivo teve sua previsão legal no art. 1.525, p.2., do CCPor.551 Em decorrência

disto, o posicionamento doutrinário, neste sentido, ou seja, em prol de não dever o

instituto autorizar obra no subsolo, se ela não for inerente à obra superficiária.552 Foi

fortemente criticado pela doutrina e posteriormente derrogado pelo Dec. – lei 257 de

1991.553

Entrementes, conforme pode se verificar o direito de superfície previsto no artigo

21, § 1.º, da Lei 10.247/2001554, autoriza ao superficiário o direito de utilizar o solo, o

subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato

respectivo, porem devendo ser observada a legislação urbanística.555 556

550 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro deImóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente aoobjeto da concessão.551 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 181552

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 273.553 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral . São Paulo:Editora Método, 2004. p.274.554 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis. § 1º O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreorelativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.555 Um exemplo prático é “ no âmbito do direito privado, a aquisição por condomínios da superfície doterreno visinho, com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contíguo acima de limitas queinviabilizem o sossego, privacidade e, mesmo o campo visual dos superficiários.” CHAVES DE FARIAS,Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402.556 Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas,

2003.p. 395.



197

Neste sentido aponta Frederico Henrique Viegas de Lima557: “A concessão

superficiária poderá abranger o direito de utilização do solo, do subsolo ou do espaçoaéreo que esta acima do terreno, de acordo com o ajuste efetuado entre o concedente

e o superficiário no momento da contratação do direito.”

Em suma, há de se perceber perfeitamente que há uma suposta divergência

referente aos diplomas em tela, todavia entendemos que os referidos dispositivos

normativos possuem o mesmo objetivo, ou seja, busca-se restringir a utilização do solo,

bem como proteger o proprietário, caso haja minério de propriedade da União artigo 20,

inciso IX, da Magna Carta de 1998558, pertencendo assim os valores a serem pagos

pela exploração ao proprietário.

Neste diapasão, pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão559:

“Pois bem, entendemos que as normas, apesar das relações aparentemente

antagônicas, possuem idêntico alcance. O superficiário não pode explorar o subsolo, e,

caso haja minério de propriedade da União (art. 20, inc. IX, da CF/1988), os valores

pagos pela exploração não pertencerão ao superficiário, mas ao dono que mantém a

propriedade e o direito de exploração do subsolo.”

Não obstante o já disposto, objetivando por termo final na presente discussão, o

Projeto Lei 276/2007 propõe a alteração do Código Civil para contemplar os seguintes

termos560:

“Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em

seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificação, por tempo

determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no cartório de Registro

de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície abrange o direito de utilizar o imóvel

557 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 216.558 Art. 20. São bens da União: ... IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo Constituição Federal.559 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 333.560 BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeirode 2002. Autoria Léo Alcântra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposições: Consulta Tramitação deProposição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>.

Acesso em: 26 março 2009.



198

pronto ou em fase de construção, o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao

mesmo, na forma estabelecida no contrato, atendida a legislação urbanística”. (NR)

Justificativa n.º 83. Art. 1.369: A presente proposta pretende expandir a utilização do

direito de superfície e harmonizar a sua regulamentação. A restrição do parágrafo único

do art. 1.369 limita o Instituto da Superfície ao nível do solo, excluindo o subsolo e o

espaço aéreo que são da essência do instituto da superfície. (nossos grifos)

Diante do exposto, o que visa ambos dispositivos, inicialmente é a proteção do

patrimônio público da União, bem como o proprietário do imóvel quando do recebimento

da exploração extrativista, observando ainda, a devida exploração do subsolo e doespaço aéreo nos termos do pactuado e por fim o Projeto Lei 276/2007 a harmonia

entre os institutos, assim como expandir o uso do subsolo e do espaço aéreo que são

primordiais para a perfeita aplicação do instituto.

4.6.1.5 Da impossibilidade de constituição do direito de superfície

Por fim, quando tratamos do objeto de constituição do direito real de superfície,

podemos verificar que a doutrina se posiciona no sentido da impossibilidade de

constituição em imóveis com gravame e/ou ônus reais.

Neste sentido o Luiz Guilherme Loureiro dispõe que561:

“ Como ato de gravame somente o proprietário com plena capacidade de disposição de

sobre o imóvel pode constituir superfície. Assim, não é possível, ao nosso ver, ainstituição do direito em imóvel gravado com clausula de inalienabilidade e

incomunicabilidade ou ainda sobre o bem de família. Também não pode faze-lô apenas

um dos condôminos, já que detêm apenas uma fração ideal, isto é, não localizável no

espaço.”

561 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




199

Entendemos como assertiva tal disposição, pois para a constituição do direito de

superfície, além do proprietário do imóvel necessariamente encontrar-se apto pararealização de tal feito, deve ainda, o objeto da concessão, estar desimpedido ônus ou

gravames.562

4.7 Da impossibilidade de pagamento do laudêmio

Em continuidade, verificamos a impossibilidade de pagamento do laudêmio ou

qualquer outro similar quando da constituição ou transferência por ato oneroso dodireito de superfície563. Assim, dispõe o artigo 1.372 nos seguintes termos:

“Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do

superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo

concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.” (Nossos Griffos)

Corroborando com o apontamento do referido dispositivo, podemos afirmar –

como já dito anteriormente – que o superficiário é titular de um direito real, com o

respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda

gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal.

Entrementos, não há que se falar em aplicação ou pagamento de laudêmio,

referida disposição legal prevista no artigo supracitado é louvável tendo em vista o

instituto do laudêmio sempre sofreu severas critícas por boa parte da doutrina nacional

por diversos motivos relevantes.564

Neste entendimento, entendem Flavio Tartuce e José Fernando Simão565:

562 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 309.563 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 83.564 Neste sentido: TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts.1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código CivilBrasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 269.565 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 282.



200

“Conforme já explicado quando do estudo da enfiteuse, o laudêmio sempre sofreu sériascríticas da doutrina por representar fonte fácil de enriquecimento para o senhorio, que

lucra com o trabalho alheio. Se houver tal previsão em instrumento negocial, esta será

nula por ofender normas de ordem pública. Para tal conclusão serve como fundamento a

vedação do enriquecimento sem causa, constante dos arts. 884 a 886 do CC. Caso o

superficiário pague tal quantia ao proprietário, poderá reavê-la posteriormente, cabendo a

ação de repetição de indébito (actio in rem verso)”

Tal posicionamento segundo nosso ver é assertivo, bem como a forma proposta

de resolução desta imposição pactuada, ou seja, se houver a presente condição

negocial de imposição de laudêmio, esta será nula não somente por ofender uma

ordem pública, – conforme pontuam os referidos doutrinadores – mas também, pela não

observância da função social dos contratos prevista no artigo 421 do Código Civil566,

como ainda, pela função social da propriedade prevista no § 1º, artigo 1.228567, do

mesmo diploma.

Neste raciocínio, entendemos como correta a previsão que determina o dever dereaver o valor pago indevidamente pelo superficiário ao proprietário do imóvel, por meio

da ação de repetição de indébito prevista devidamente nos artigos 884 a 886 do Código

Civil568.

Dispositivo este, que aponta a obrigação de restituir o valor devidamente

auferido, no caso de sem justa causa enriquecer do esforço e trabalho alheio.

566 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.567 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la dopoder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejampreservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, oequilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.568 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir oindevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimentotiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não maissubsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Art. 885. A restituição édevida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se estadeixou de existir.Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros

meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.



201

4.8 Da duração do direito de superfície

Outro conflito aparente, – além de outros que iremos arrolar – esta

correlacionado ao prazo limite máximo pactuada pelo fundieiro ou fundeiro e o

superficiário referente à superfície.

Tal apontamento tem como fundamento o dispositivo legal expresso no artigo

1.369 do Código Civil de 2002569, o direito de superfície tem tempo determinado, já em

contra partida dispõe o artigo 21 do Estatuto da Cidade570 tem tempo determinado ou

indeterminado.571

Utilizando o mesmo critério de resolução já apresentado para o direito

intertemporal, ou seja, a interpretação fundamentada em microssistemas, ou seja,

entendemos que aplicando Código Civil quando tratamos de relações privadas e

aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de política de

desenvolvimento urbano.

Ao observarmos que em ambos institutos – seja o Estatuto da Cidade ou o

Código Civil de 2002 de forma mais latente, pois este último, utiliza-se somente do

prazo determinado – objetivam de certar forma, evitar a perpetuidade do instituto que

afasta a idéia imutabilidade e absolutismo de qualquer instituto vigente.572

569 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro deImóveis.570 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis.571 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 140.572 Conforme ponderação da Marise Pessoa Cavalcanti: “Nota-se que a superfície perpetua traz oinconveniente de retirar do instituto sua principal vantagem, a maleabilidade, a possibilidade deadequação às realidades e necessidades sociais de casa época. CAVALCANTI, Marise Pessoa.Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro:

Renovar. 2000.



202

Neste diapasão Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald573: “Essa

abertura do Estatuto da Cidade não prejudica a essência do modelo, pois o que seproíbe é a perpetuidade do direito real, que acarretaria a própria interrupção dos efeitos

da acessão, e não a mera suspensão.”

Complementam Flavio Tartuce e José Fernando Simão574:

“o que pretende evitar o Código Civil de 2002 é a perpetuidade da superfície,

característica presente na enfiteuse e que não se justifica nos dias de hoje, pois valores

os contemporâneos e pós-modernistas rechaçam a idéia de algo perpétuo ou imutável.Desse modo, ainda que a instituição de superfície de superfície urbana possa ocorrer por

prazo indeterminado, não poderá esta ser perpétua, por contrariar a própria sistemática

do instituto.”

Outro ponto latente, que não pode deixar de ser ventilado é: determinar qual

seria o prazo máximo ou limite para a instituição da superfície? Seria 10 anos, 50 anos

ou 100 anos?

Uma das respostas para à presente problemática, que inicialmente tem sido

assinalada pela doutrina, seria uma alternativa analógica com base no inciso III, do

artigo 1.410575 do Código Civil que estabelece o prazo máximo de 30 (trinta) anos. 576

Não obstante a primeira corrente, há ainda quem sustente, que a superfície não

poderá ter um prazo superior a 50 (cinqüenta) anos com base na legislação e

experiência alienígena.

Neste sentido, apregoa José Guilherme de Braga Teixeira577:

573 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402.574 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 333.575 Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:... III -pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelodecurso de trinta anos da data em que se começou a exercer.576 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 333.



203

“A experiência haurida com o direito real de superfície na Espanha, desde a admissão desseinstituto em 1956, ano de criação da Ley Del Suelo, levou as novas leis de solo a elevar para os atais

noventa e nove anos o prazo de duração do direito de superfície constituídos entre particulares, qual era

originariamente de cinqüenta anos, conforme estabelecido pelo Reglamento de la ley hipotecaria (Já

modificado pelo decreto de 17 de março de 1959), no art. 16, C. Sem embargo, continuamos opinando

que, entre nós, esse instituto novo, o direito real de superfície, tenha prazo de duração não excedente a

cinqüenta anos.”

Porém, com devida vênia, entendemos que esta alternativa não seria a mais

adequada pelos seguintes fundamentos.

O primeiro ponto, encontra-se relacionado à própria disposição legal – e

proposital – de ambos institutos que deixam uma “janela em aberto”, para a aplicação

do caso pratico, ou seja, o Legislador disponibilizou um instrumento, pelo qual as

próprias partes possam em comum acordo instituir a superfície pelo prazo que

entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades.

Corroborando esta idéia, Luiz Guilherme Loureiro esclarece que:

`Ò Código Civil português, ao contrário, prevê uma prazo de caducidade de dez anos.

Nada impede, entretanto, que as partes convencionem um prazo máximo para que seja

erguida a construção ou realizada a plantação, sob pena de revogação do contrato de

concessão do direito real de superfície578``.

Sem assim, com base no que determina o Código Civil, não obstante estarmosdiante de uma norma de ordem pública, o Legislador disponibilizou um instrumento,

pelo qual as próprias partes possam em comum acordo instituir a superfície pelo prazo

que entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades.

577 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 273.578 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




204

4.9 O Cânon superficiário ou solarium

Conforme já apontado anteriormente, superficiário é titular de um direito real,

com o respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado

ou ainda gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal. Assim, a superfície

pode ser estabelecida de forma gratuita ou onerosa.579

Referida disposição legal, de veras, é inovadora e pertinente, pois referido

instituto regulamenta uma questão não tratada de forma específica nas legislações

estrangeiras.580

Deste modo, conforme estabelece tanto o artigo 1.370581 do Código Civil e o

artigo 21, § 2. º, da Lei 10.247/2001582 – e neste ponto não há divergência normativa –

que a concessão da superfície poderá ser onerosa ou gratuita, bem como as partes

poderão ainda, pactuar a forma dos pagamentos do cânon superficiário ou solarium,

sendo estes, anuais, semestrais, bimestrais ou etc.583

Retomando a idéia originária do presente instituto, dispõe José Guilherme Braga

Teixeira: “Convém frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfície costumava

ser remunerado por uma contraprestação consistente num cânon denominado solarium.

579 CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008.580 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz doEstatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 98.581 Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se opagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.582 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis. ... § 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.583 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,

2002. p. 105.



205

Entretanto, podia ser a superfície concebida sem nenhuma retribuição, posto que não

era o solarium essencial ao instituto.”584

Neste mesmo sentido, porem verificando sua aplicabilidade nos dias modernos,

Frederico Henrique Viegas de Lima pontua585:

“A concessão do direito de superfície pelo teor do §2º do artido 21 poderá ser gratuita ou

onerosa. No caso de concessão onerosa, as partes contratantes estipularão se o

pagamento do cânon superficiário será realizado de uma única vez ou será datisfeito de

forma parcial. Desta forma pode-se estipular, no tempo da constituição do direito desuperfície, se o pagamento será realizado no momento de iniciar a concessão, ou será

realizado durante toda a concessão do direito.”

Todavia existem duas importantes observações a serem tecidas sobre este

ponto. A primeira delas relaciona-se a obrigação pelo pagamento do cânon superficiário

ou solarium – quando avençado – entre as partes é uma obrigação propter rem, pois

esta é oriunda do próprio do próprio direito real de superfície.586

Em um segundo momento, como conseqüentemente, ainda que a superfície seja

transferida por ato inter vivos ou causa mortis587 , pela natureza da obrigação, o novo

proprietário será responsável pelo pagamento devido de seu antecessor 588.

Por fim, importante frisar, que a doutrina predominante entende que caso haja

ausência de previsão, a superfície entende-se como onerosa,589 não obstante

584 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277.585 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 216 e 217.586 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.72.587 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 383. dispõe: “Alias nada impede que o direito real seja concebido pela via do negocio

jurídico unilateral do testamento. Assim, é possível que A faça um testamento deixando a propriedade dobem a seus herdeiros B e C, efetuando legado de direito de superfície em prol de um amigo D.Fundamental para a gênese do direito de superfície será o registro do formal de partilha.”588 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 334.



206

respeitoso posicionamento, entendemos que tal premissa, seria equivocada, pois nos

questionamos inicialmente: como presumir que superfície é onerosa, sem constar ovalor a ser pago, bem como a forma de pagamento do cânon superficiário ou solarium?

Em decorrência disto, não vislumbramos a possibilidade presumir a onerosidade sem as

devidas condições – como valor avençado e forma de pagamento – expressas.

Ainda neste sentido, nos termos dos ensinamentos de Cristiano Chaves de Faria

e Nelson Rosenvald, verificamos que o proprietário pode perceber que não

compensaria cobrar os valores do superficiário, tendo em vista o grande vulto das

benfeitorias realizadas em seu imóvel, pois o núcleo da superfície é o tempo de sua

vigência e não onerosidade ou gratuidade.590

Diante do exposto acima, temos como entendimento, que uma das premissas

fundamentais do direito de superfície neste aspecto, é composta por uma ambivalência

de elementos.

Por fim concluímos que em um primeiro momento, podemos afirmar que o núcleoda superfície é o tempo de sua vigência tendo em vista realização – ou não – de

benfeitorias acrescidas no imóvel, já em um segundo momento o cânon superficiário ou

solarium como uma complementação da primeira premissa fundamental.

4.10 Dos encargos e contribuições

Não poderíamos iniciar o presente tópico, sem apregoar o discorrido por José

Guilherme de Braga Teixeira591:

589 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil . 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 5: Direitos reais.p. 395.590 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 403.591 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.




207

“O codificador brasileiro introduziu regra faltante em todas as legislações estrangeiras,

exceto a francesa, prevista no artigo 4 da Lei n.º 64-1.247, que determina expressamente

tal obrigação, de modo expresso. Agiu muito bem o legislativo em disciplinar questão que

poderia vir a trazer varias querelas entre o concessionário (superficiário) e o concedente

(senhor do solo).”

Entretanto existe outro ponto de divergência na legislação vigente, que encontra-

se pautada na obrigação do pagamento dos encargos e contribuições, porem

inicialmente devemos diferenciar encargos e tributos, bem como estabelecer as

diretrizes gerais deste instituto.

Neste diapasão, pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão592:

“O superficiário tem o dever de pagar os encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel

(art. 1.371 do CC). Os tributos têm natureza fiscal sendo pertinente exemplificar com o

ITR (para áreas rurais) e o IPTU (para áreas urbanas). Como encargo, pode ser citado o

dever de pagar a taxa condominial, se o imóvel dado em superfície se localizar em um

condomínio edilício”

No tocante dos tributos, assim como os Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald, entendemos que não há inconstitucionalidade na regra com violação com o

inciso III, do artigo 146, da Magna Carta que resguarda a Lei Complementar

regulamentar as relações entre contribuinte e tributo. Ao inverso, o Código Civil

estabeleceu um novo responsável patrimonial solidário no pólo passivo nos da relação

tributária. Medida esta, possível, por lei ordinária nos termos do artigo 128 do Código

Tributário Nacional.593

Em continuidade, podemos entender que nos termos do artigo 1.371594 do

Código Civil de 2002, o superficiário tem o dever de pagar os encargos e tributos

inerentes ao imóvel.595

592 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 333.593 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 405.594 Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.



208

Todavia, havendo mais uma disparidade legal na legislação em vigor, o artigo 21,§ 3º, do Estatuto da Cidade596, dispõe em sentido complementar, que não obstante esta

obrigação seja inicialmente do superficiário, deverá o proprietário do imóvel, arcar,

ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e

tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em

contrário do contrato respectivo.

Neste sentido Frederico Henrique Viegas de Lima 597:

“Conforme o estabelecido no §3º artigo 23, ao superficiário corresponderá pagamento de

todas as cargas tributárias que incidam direta ou indiretamente sobre a propriedade

superficiária, enquanto dure o direito de superfície. Trata-se de uma forma supletiva, que

pode ser afastada pela vontade das partes no momento da contratação da superfície.

Inquestionavelmente, há uma repartição de cargas tributárias, uma vez que há divisão de

domínio. Algumas corresponderão ao proprietário do solo, outras ao superficiário. Isto,

alias, é muito comum na constituição de direito real de usufruto, quando ao usufrutuário

correponde uma carga tributária bem superior àquela correspondente ao nu-proprietário”

Mais uma disparidade observada, que poderíamos utilizar o mesmo critério de

resolução já apresentado, ou seja, aplicando inicialmente o dialogo das fontes entre

estes dois instituto, porem com a seguinte propositura inicial: Aplicando Código Civil

quando tratamos de relações privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da

Cidade, quando tratarmos de política de desenvolvimento urbano já resolveremos o

problema de confronto normativo.

595 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 151.596 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis.... § 3º O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre apropriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com osencargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição emcontrário do contrato respectivo.597 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005



209

Não obstante, podemos resolver a presente proposição com elementos mais

materiais ou factíveis do que este apresentado. Assim, encontrados na doutrina, doisapontamentos importantíssimos de nos direciona para a aplicação do dispositivo

elencado no Estatuto da Cidade.

O primeiro deles, encontra-se devidamente embasado no Enunciado n.º 94,

aprovado na I Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispõe clara e lidimamente: 94 –

Art. 1.371: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre

o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do

direito de superfície”.

Assim, podemos entender, que estamos diante de um negócio jurídico contratual,

onde as partes podem avençar a melhor alternativa, ou, a melhor forma de contratar

pontuando assertivamente a responsabilidade sob o pagamento de encargos e tributos.

Ainda neste sentido, ou seja, observando a liberdade de contratar, bem como a

disparidade legislativa, como já é sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla a mesmadisposição legislativa já estabelecidos no Estatuto da Cidade, nos seguintes termos598:

Projeto Lei 276/2007 “Art. 1.371. O superficiário responderá integralmente pelos

encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda,

proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre

a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do

contrato respectivo”. (NR) Justificativa n.º 84. Por esses motivos, afigura-se necessário

modificar-se a redação dos dois dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta

formulada. (nossos grifos)

Em suma, entendemos como assertiva a alteração legislativa, bem como o

enunciado aprovado. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar ao critério já

existente no Estatuto da Cidade que visa assegurar a liberdade de contratar e com o

598 BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeirode 2002. Autoria Léo Alcântra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposições: Consulta Tramitação deProposição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>.

Acesso em: 26 março 2009.



210

intuito atender de forma mais assertiva, tanto a função social desta concessão, como a

função social da propriedade.

4.11 Do direito de preferência

Com relação ao tema que alude a presente preposição, incisiva no particular, as

disposições legislativas – que entendemos como corretas – no sentido de que em caso

de alienação do imóvel ou do direito de superfície é garantido o direito de preferência.599

Tal direito, encontra-se devidamente cravado, em ambos diplomas positivamos,

tão largamente debatidos até este ponto, seja no Código Civil pelo artigo 1.373600, ou

pelo o artigo 22 Estatuto da Cidade601.

Neste sentido, Arruda Alvim:602

“Estabelece o art. 1.373 uma preferência recíproca, isto é, se se alienar a propriedade ----- que se poderia designar como uma realidade com alguma analogia à da "nua

propriedade", ou seja, sem o direito real de superfície, daquela destacado ----- o

superficiário terá preferência para adquirir essa "nua propriedade", integrando e

“consolidando”, digamos assim, o seu direito real relativo a este imóvel, passando a ser

deste proprietário; e reciprocamente, como foi dito, se alienar o direito real de superfície,

estabelece o Código Civil uma preferência para o proprietário, no sentido de voltar-lhe às

mãos o que é representado por aquele direito real que se havia desmembrado de sua

propriedade.”

Assim, ocorrendo a transferência do terreno, ou ainda do direito de superfície,

tanto o superficiário como o proprietário, terão direito de preferência, em igualdade de

599 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 108i.600 Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietáriotem direito de preferência, em igualdade de condições.601 Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário,respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.602 ALVIM, Arruda. O Livro do Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Forense, obra não publicada.



211

condições à oferta de terceiros, perfeito, pois conforme colocamos anteriormente

advogamos pelo direito de preferência neste instituto.603

Ao reverso, deveria o legislador ordinário assim como o fez o patrício604,

estabelecer as regras para a efetivação de um direito tão importante como este para o

presente instituto.605

Ante a ausência de supedâneo devemos buscar a solução para a presente

questionamento em outros direitos de preferência, como a prelação ou preferência

dispostos na atual legislação civil vigente.

603 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218.604 Código Civil Português. Artigo 1535.º (Direito de preferência) É aplicável ao direito de preferência odisposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º. Artigo 416.º (Conhecimento do preferente) 1. Querendovender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de vendae as cláusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direitodentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou oobrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417.º (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se oobrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser

exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, aoobrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízoapreciável. 2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficáciareal e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418.º (Prestaçãoacessória) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestação acessória que o titular dodireito de preferência não possa satisfazer, será essa prestação compensada em dinheiro; não sendoavaliável em dinheiro, é excluída a preferência, salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestaçãoestipulada, a venda não deixaria de ser efectuada, ou que a prestação foi convencionada para afastar apreferência. 2. Se a prestação acessória tiver sido convencionada para afastar a preferência, o preferentenão é obrigado a satisfazê-la, mesmo que ela seja avaliável em dinheiro.605 No direito de superfície há também direito de preempção ou preferência, tanto no caso de alienaçãodo imóvel como de cessão do direito de superfície (art. 1.373 do Código Civil; art. 22 do Estatuto daCidade). Essa preferência atende tendência natural de extinção de direito real sobre coisa alheia,

tornando a propriedade plena. No primeiro caso terá preferência o superficiário e, no segundo, oproprietário, em igualdade de condições com terceiros. A finalidade desse direito de preempção éconsolidar a propriedade em um único titular, quando possível. O Código não disciplina no capítuloespecífico a forma pela qual deve operar a preferência. O proprietário ou o superficiário deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempção tanto por tanto. A preempçãoou preferência é regulada no atual Código nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação. Quando não for concedido essedireito de preferência, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendotambém, solidariamente o adquirente, se tiver agido de má-fé (art. 518). Não existe possibilidade de opreterido nessa preempção depositar o preço e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato. Não há dispositivo na lei que autorize que o direito de preferência nasuperfície tenha natureza de direito com efeito real. A situação fica, portanto, no âmbito dos direitosobrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito.Particularidades. Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em:

10/06/2009.



212

Assim como o fez Flavio Tartuce e José Fernando Simão, destacaremos trêstipos606.

A) O Direito de preferência previsto no artigo 504 do Código Civil607 relacionado a

preferência do em favor do condomínio que possibilita a adjudicação da coisa

pelo condômino preterido;

B) O Direito de preferência previsto nos artigos 513 e 518 do Código Civil608 que

dispõe sobre o direito de preferência avençado em contrato de compra e venda

de bens móveis ou imóveis, prevendo o direito de pleitear perdas e danos

quando não observado este; e

C) O direito de preferência previsto nos artigos 27 a 34 da Lei 8.245/1991 609 que

dispõe ao locatário de imóvel urbano pleitear o direito de adjudicar o bem ou

ainda, requerer perdas e danos no caso de inobservância deste direito.

606 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 335.607 Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outroconsorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá,depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitentadias, sob pena de decadência.608 Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor acoisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação nacompra, tanto por tanto.Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderáexceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.Art. 514. O vendedor podetambém exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vaivender a coisa. Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar,

em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito depreempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não seexercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Art.517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, sópode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ounão exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e dasvantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberáao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.Art. 520. O direito de preferência não sepode ceder nem passa aos herdeiros.609 Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou daçãoem pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com

terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial



213

Posta as três hipóteses de direito de preferência, devemos verificar com base nadoutrina, qual seria a alternativa ou a solução mais adequada para o presente instituto.

Em decorrência disto, iniciaremos pela pr imeira corrente que vislumbra a

possibilidade de se cumular, no caso da inobservância do direito de preferência tanto a

obrigação de pagar perdas e danos como pleitear a adjudicação do bem com depósito

em juízo.610 Importante observar, que esta corrente, se aproxima com a Lei 8.245/1991

o que comunga com as duas opções do lesado.611

Já a segunda corrente , entende que deve-se aplicar analogicamente, a cláusula

de preferência de compromisso de venda e compra dos artigos 513 a 520 do Código

Civil. Desta monta, o artigo 518 do referido diploma determina que responderá por

perdas e danos o vendedor de um bem móvel ou imóvel, ao alienar a coisa sem ter

dado ciência ao beneficiário do direito de preferência do preço e das vantagens que for

ou outro meio de ciência inequívoca. Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições

do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o locale horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. Art. 28. O direito de preferência dolocatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, noprazo de trinta dias. Art. 29. Ocorrendo aceitação da proposta, pelo locatário, a posterior desistência donegócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos ocasionados, inclusive lucroscessantes. Art. 30. Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatárioe, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum,ou a qualquer deles, se um só for o interessado. Parágrafo único. Havendo pluralidade de pretendentes,caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso. Art. 31. Em setratando de alienação de mais de uma unidade imobiliária, o direito de preferência incidirá sobre atotalidade dos bens objeto da alienação. Art. 32. O direito de preferência não alcança os casos de perdada propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão eincorporação. Parágrafo único. Nos contratos firmados a partir de 1o de outubro de 2001, o direito de

preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedadefiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusivemediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratualespecífica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de2004) Art. 33. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdase danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvellocado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desdeque o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula doimóvel. Parágrafo único. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação desdeque subscrito também por duas testemunhas. Art. 34. Havendo condomínio no imóvel, a preferência docondômino terá prioridade sobre a do locatário. Lei 8.245/1991610 Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. SãoPaulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455.611 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 337.



214

oferecido a terceiro, bem como será responsável solidariamente o adquirente, se tiver

procedido de má-fé.

Referido posicionamento doutrinário, tem como fundamento, o descumprimento

do direito de preferência, repousa tão somente sobre a matéria de direitos

obrigacionais, impondo somente ao infrator de tal direito somente o dever de pagar

perdas e danos.612

Já a terceira corrente ,613 ao reverso da teoria anterior, entende que o

descumprimento do direito de preferência, repousa tão somente sobre a matéria de

direitos obrigacionais, entende-se que não justifica tanto a aplicação o artigo 518 do

Código Civil, como o artigo 33 da Lei 8.245/1991.

Assim, entende a referida corrente, que o direito de preferência oriundo da

superfície não se debruça somente no âmbito de natureza obrigacional, sendo que deve

ser observado a natureza de direito real, assim como, o direito de preferência em favor

do condomínio previsto no artigo 504 do Código Civil.614

Neste sentido pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 615

“Em nossa opinião, não se justifica a aplicação dos arts. 513 a 520do CC. Isso porque

tais dispositivos trazem uma preferência de origem convencional, fixada pelas partes, que

somente gera efeitos obrigacionais. Também não se justifica a aplicação, por analogia do

art. 33 da Lei de Locação – Lei 8.245/1991 –, que é norma aplicada a um caso em que

há um vínculo meramente obrigacional entre as partes, não de natureza real, comoocorre na superfície”

612 Neste sentido: GAGLIANO, Pablo Stolze.Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça de Azevedo.São Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito das Coisas. p. 42; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil . 7. ed. SãoPaulo: Atlas, 2007. v. 5: Direitos reais.p. 396; ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. CódigoCivil anotado. São Paulo: Método, 2005. p.697.613 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 404.614 Neste sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 865.615 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 337.



215

Neste mesmo sentido, bem como complementando a idéia anterior, Cristiano

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald aduz:616

“De qualquer modo, à semelhança dos modelos jurídicos em enfoque, atrai a adoção extensiva da

regra do art. 504 do Código Civil. Não parece, efetivamente ser possível alegar ofensa ao principio

da legalidade, pois a ausência da regra especifica para o direito de superfície não afasta a

principiologia dos direitos reais, cuja oponibilidade erga omnes permite que seu titular possa buscar

a coisa onde quer que ela se encontre.”

Desta monta, nos parece mais correto – porém incompleto – aplicar a última

alternativa proposta, ou seja, o direito de preferência previsto no artigo 504 do Código

Civil, que dispõe ao locatário de imóvel urbano a possibilidade pleitear o direito de

adjudicar o bem, pois este, aproxima-se mais ao instituto do direito de superfície quanto

matéria de direitos reais, bem como o prazo de decadência para a referia ação ser de

180 dias, a contar do registro do título aquisitivo do imóvel nos termos do referido

dispositivo legal.

Contudo, há uma quarta corrente – que completa o posicionamento anterior –,encabeçada por Flavio Tartuce e Fernando José Fernando Simão no sentido de

aplicarmos sucessivamente e inicialmente a Lei de Locação – Lei 8.245/1991 quando

tratamos dos procedimentos iniciais da parte, que quer transferir seu direito de

propriedade ou superfície, bem como em um segundo momento o artigo 504 do Código

Civil quando da inobservância do direito de superfície. 617

Resta induvidoso conforme observado, a divergência doutrinária referente ao

caso em tela é notória, porem entendemos como mais assertivo o posicionamento em

aplicarmos a quarta corrente.

Sendo assim, no primeiro momento, o proprietário ou o superficiário tem

preferência para adquirir o imóvel objeto da transferência, em igualdade de

616 Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 404.617 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 337.



216

equiparidade a terceiros, devendo o transmitente dar-lhe ciência do negócio mediante

notificação judicial, extrajudicial ou outro meio inequívoco.

Referida comunicação deverá ainda, conter todas as condições do negócio e, em

especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local

e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.

Por fim, direito de preferência do locatário caducará se não manifestada

inequivocadamente no prazo de trinta dias acarretará na sua aceitação à proposta.

Da inobservância do referido direito, o proprietário ou superficiário, a quem não

se deu conhecimento da transferência, poderá, após o deposito do preço, haver para si

o bem à terceiros, no prazo decadencial de cento e oitenta dias.

4.12 Extinção da Superfície

Analisaremos no presente momento as formas de extinção do direito de

superfície, direito este, que ao seu termino final, em regra, consolida todos os direitos

inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por força de lei ou do

próprio contrato.618

Todavia, antes de adentrarmos às formas de extinção do direito de superfície,

entendemos como pertinente, pontuar uma coincidência formal entre todas as formasde extinção.

O primeiro ponto interessante relaciona-se com as formas de extinção do direito

de superfície previstas tanto no Código Civil, como no Estado da Cidade, não elencam

618 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




217

um rol taxativo das formas de extinção assim como o fez o Código Civil Português619.

Tal providência, foi assertiva segundo nosso entender, pois não há engessamento doinstituto quando da sua extinção.

Conforme ensinamentos de Silvio Rodrigues:620

“Extinta a concessão, originariamente, pelo transcurso do prazo, passará ao contratante

a propriedade plena do imóvel independentemente de indenização. O art. 1.375, que

consagra a regra, afirma, ainda, que isso ocorre se as partes não houverem estipulado o

contrario, o que indica que a regra não é de ordem pública, ficando, portanto, ao inteiro

artibro das partes ajustar o que lhes aprouver a respeito.”

Não obstante ser assertiva a referida disposição legal, esta traz consigo, um

pequeno infortúnio. Sendo assim, quando verificada a extinção do direito de superfície a

doutrina diverge nas distintas formas de classificações e denominações para os

mesmos eventos extintivos.621 Em decorrência disto elencaremos as formas de extinção

mais relevantes para o direito de superfície tendo em vista, seus respectivos efeitos em

conseqüência de sua extinção.622

Em continuidade, ao conceituar o término da superfície não seria tecnicamente

correto utilizarmos as terminologias de reversão ou resgate das benfeitorias acrescidas

ao imóvel do proprietário, salvo no caso de superfície constituída por cisão. Tal

619 1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º (Casos de extinção) 1. O direito de

superfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazofixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruída a obra ou as árvores, osuperficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos prazos a contar dadestruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; d) Pela reunião na mesmapessoa do direito de superfície e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilização dosolo; f) Pela expropriação por utilidade pública. 2. No título constitutivo pode também estipular-se aextinção do direito de superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou daverificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção do direito de superfície, nos casos previstosnas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras da prescrição.620 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p.265.621 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 85.622 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades.

Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.



218

justificativa tem como fundamento que a propriedade das construções nunca

pertenceram ao proprietário do solo ingressando a propriedade deste a primeira vez.623

Nestes termos, dispõe o § 2.º, 24, do Estatuto da Cidade: “A extinção do direito

de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.” Tal coincidência

determina a necessidade do registro da averbação da extinção da superfície.624

Assim, podemos entender, que tanto da constituição quanto da extinção do

direito de superfície, Há a necessidade da formalidade de escriturarão pública, bem

como posteriormente ser registrada em Cartório de Registro de Imóvel.

Não obstante parte da doutrina entender que deve ser observado, o artigo 108625

do Código Civil que dispõe a necessidade de escritura pública para os negócios

jurídicos que envolvem direitos reais.

Por fim, outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais

constituídas eventualmente pelo superficiário. Importante observar, que assim comoocorre na legislação estrangeira, ou seja, no direito português, no italiano, no espanhol,

que dispõe respectivamente nos artigos 1539, I do Código Civil Português; 954,

primeira parte do, Código Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del régimen Del suelo,

quando da extinção do direito real de superfície, todos os demais gravames que neles

conterem serão, também extintos.626

623 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 406.624 Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com novaredação pela Lei nº 6.216, de 1975). II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). 20) daextinção do direito de superfície do imóvel urbano. (Incluído pela Lei nº 10.257, de 2001)625 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios

jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveisde valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.626 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e

do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 160.



219

4.12.1 Extinção pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes

Assim como já afirmado anteriormente, o direito de superfície tem como base

elementar um negócio jurídico, onde haverá obrigações signalagmáticas627 entre as

partes contratantes e assim, respeitando, todos as suas diretrizes gerais – do direito

obrigacional e dos contratos – como as específicas do próprio instituto.628

Neste sentido esclarecem Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 629

“Terá o superficiário, obrigações assumidas para com o fundeiro. O descumprimento

dessas obrigações gera a possibilidade de resolução culposa do direito de superfície (art.

392, 402 e 404 do Código Civil). Em havendo culpa do superficiário, as perdas e danos

são cabíveis.”

Temos como assertivas as ponderações alocadas pelos os respeitáveis

professores no sentido de se verificar a culpa do contratante nos casos de

inadimplemento contratual, salvo com suas exceções previstas em lei, cabendo ainda,

perdas e dados ao lesado desta relação nos termos dos artigos supracitados.630

Ainda nestes sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

acrescentam:631

627

ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 143.628 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.305.629 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 338.630 Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contratoaproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma daspartes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Art. 402. Salvo as exceções expressamenteprevistas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, oque razoavelmente deixou de lucrar. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento emdinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.631 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 407.



220

“preconizamos ainda a possibilidade alternativa do proprietário buscar a tutela específica

das obrigações de fazer e não fazer (art. 461 do CPC), como forma de constranger o

superficiário a não desviar das finalidades contratuais. Trata-se de uma opção mais

interessante do que o exercício do direito potestativo resolutório, como sugere o art. 475

do Código Civil.”

Porém acreditamos, que devemos vislumbrar ainda, outros dispositivos já

citados, como o da execução dos contratos, onde estes, devem ser pautados pelos

princípios da probidade e da boa-fé previstos no artigo 422632 do Código Civil, como

ainda, a aplicação da função social do contrato prevista no artigo 421633 do mesmo

diploma legal.

Não há disposição no direito brasileiro, todavia podemos verificar a função social

do contrato e da propriedade.

`` Alguns direitos estabelecem, ainda, que o direito de superfície pode ser extinto quando

o superficiário não concluir a obra dentro do prazo fixado no contrato, ou, na falta de

fixação, dentro do prazo previsto em lei (Código Civil de Macau estabelece o prazo de

sete anos – art. 1.427, 1, a). O Código Civil não contempla disposição semelhante,

embora possibilite a extinção da superfície pelo descumprimento das obrigações

contratuais assumidas. Seria recomendável para garantir a função social da propriedade

e a utilização econômica do imóvel estabelecer dispositivo igual ao Código de Macau,

porém nada impede, no entanto, que as partes estabeleçam, no contrato, prazo para

conclusão da obra ou plantação, sob pena de extinção do direito real 634``.

Superado este primeiro momento, ao analisar o Código Civil de 2002,

diferentemente do que se verifica no Estatuto da Cidade, não está previsto a extinção

do contrato de concessão pelo descumprimento das obrigações assumidas pelo

superficiário e, mais pontualmente pelo não pagamento do preço do cânon

632 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.633 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em suaexecução, os princípios de probidade e boa-fé.634 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.284.



221

superficiário.635 Porém, nos termos do disposto específicos que tratam desta matéria,

como o dos artigos 23, inciso II e 24, § 1.º, do Estatuto da Cidade dispõem:

“Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:

I – pelo advento do termo;

II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.

.....

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do

terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel,

independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no

respectivo contrato.

§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o

superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.”

(nossos grifos)

Ao analisar os referidos dispositivos, podemos afirmar com clareza que o tanto o

descumprimento das obrigações contratuais assumidas636 637, bem como o desvio de

finalidade da superfície são causas de descumprimentos dos deveres assumidos

cabendo sua extinção. 638

Neste sentido, exemplificam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 639:

635 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 161.

636 Importante observar, que há posicionamento um único posicionamento divergente, quanto aodescumprimento das obrigações contratuais assumidas que dispõe esta: “Na falta de pagamento, é

inviável a resolução. Pode-se, no entanto, executar as prestações pendentes. Ingressa-se com ocompetente processo de execução, efetuando-se a constrição, por meio de penhora, para garantir asatisfação do credito, na construções e plantações erigidas no terreno. São as mesmas após decorrido oprazo de embargos, ou julgados estes improcedentes, e depois da devida avaliação, levadas a hastapública, para apurar-se o montante necessário ao pagamento das obrigações devidas.” RIZZARDO,

Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 864.637 Referente a este descumprimento o acrescenta ainda Paulo Roberto Benasse que o não uso daconcessão superficiária também é uma das formas de extinção: “Neste caso será aplicado o principiogeral do não cumprimeto das condições pactuadas, havendo resolução do contrato nos moldes previstono novo Código Civil: art. 1.374”. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civilbrasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 118.638 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 338.;639 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 407.



222

“O inadimplemento e a conseqüente resolução contratual também poderão traduzir-se

pela falta de pagamento do solarium ou pelo descumprimento de outras cláusulas

contratuais, tais como recusa ao pagamento de tributos e danos causados ao imóvel.”

Ainda neste sentido, quando verificada a ocorrência de inadimplemento do cânon

superficiário,640 devemos avaliar se no contrato é dado ao superficiário o direito de

purgar a mora e esta discussão se verifica até o momento em que esta poderá ser

purgada.641

Entrementes, ao analisar o Código Civil, nos deparamos somente com o artigo1.374 que dispõe: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário

der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.” Observando assim,

amais uma possível antinomia entre os dois dispositivos legais.

Neste diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa642:

“A finalidade a ser imprimida na propriedade superficiária, obrigatoriamente, não precisa

constar da convenção ou do contrato de alienação. Porem , caso prevista e

desobedecida pelo superficiário, tem força extintiva. Estaria justificada, por vincular-se o

negócio jurídico à realização de determinada construção ou plantação ou, ainda, à

manutenção do que já foi feito e está constituído e plantado, observado a alteração.”

Tal afirmação, teria como fundamento, que tanto o Código Civil como o Estatuto

da Cidade, prevêem o desvio de finalidade como causas de descomprimidos dos

deveres assumidos, porem o Código Civil, não teria concebido o descumprimento das

obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.

Neste sentido pontua Paulo Roberto Benasse643:

640 Diferentemente do direito pátrio, o inadimplemento do cânon não é caso de extinção e sim deaplicação de penalidade, nestes termos dispõe o Artigo 1531.º (Pagamento das prestações anuais) 1. Aopagamento das prestações anuais é aplicável o disposto nos artigos 1505.º e 1506.º, com as necessáriasadaptações. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietário do solo tem o direito de exigir o triplo dasprestações em dívida.641 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 396.642 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




223

“Se o inadimplemento contratual se referir ao desvio de finalidade a que se destina aconcessão, como prevê o art. 1.374 do novo Código Civil, este é motivo de rescisão

contratual. Então, a clausula que especificar o destino, deverá de forma mais ampla

possível tipificá-lo, para que não se alegue o desvio de finalidade nos casos em que uma

dessas finalidades seja principal, em entanto que a outra subsidiária...”

Entendemos que esta afirmação é descabida, pois não obstante o Código Civil

não prever tal situação em sua parte especial – direito de superfície – referida

ocorrência encontra-se devidamente resguardada em outros institutos – de direitos dasobrigações e/ou contratos – aqui já citados.

Não obstante o resguardo já previsto, o legislador no Projeto Lei 276/2007

contempla a adequação destes dois institutos, nos seguintes termos644:

Projeto Lei 276/2007 “Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o

superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida bem como

se descumprir qualquer outra obrigação assumida no contrato”.(NR) Justificativa n.º 84. Art. 1374: .... alteração proposta ao artigo 1374 , para compatibilização desse dispositivo

com o art. 23, inciso II do atual Estatuto da Cidade, que ao dispor sobre a extinção do

direito de superfície, apresenta-se mais completo, explicitando outras hipóteses de

descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário, tais como o

não pagamento da concessão; não uso do imóvel; danos ao imóvel; não pagamento dos

tributos etc. Por esses motivos, afigura-se necessário modificar-se a redação dos dois

dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta formulada. (nossos grifos)

Por fim e ainda neste sentido, dispõe Luiz Guilherme Loureiro645:

643 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 108.644 BRASIL. Projeto Lei nº 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeirode 2002. Autoria Léo Alcântra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposições: Consulta Tramitação deProposição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>.

Acesso em: 26 março 2009.645 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




224

“For proposital e implicar em destinação diversa daquela para qual foi concedido o direito

de superfície, será este extinto...Uma vez extinta a superfície, seja pelo decurso do prazo

contratual, seja pela destinação diversa, o proprietário volta a ter o domínio pleno sobre o

bem imóvel, inclusive sobre os acessórios realizados pelo superficiário (construção ou

plantação), independentemente de indenização, salvo convenção contrária das partes.

Desta forma, quando da ocorrência de burla a legislação vigente quanto ao

pactuado e da verificação do dano causado à outra parte, ou ainda, quando da

inobservância de princípios basilares tanto do direito obrigacional como real deve-se

observar todas as causas e efeitos para a aplicação das respectivas imposições

sancionatórias se for o caso.

4.12.2 Extinção pelo termo final

Nos termos do inciso I, artigo 23 do Estatuto da Cidade646, extingue-se o direito

de superfície pelo advento do termo final estipulados pelas partes. Findo estes prazo, a

extinção deste direito é automática e a posse que inicialmente era justa passa a ser injusta.647

Ao fazer referência ao Código Civil, Paulo Roberto Benasse648 pontua:

“Aqui ocorrerá a resolução, pelo termo final do contrato, prevista nos arts. 1.369 e 1.374,

bem como pelo complemento da condição, ou seja, atendida sua finalidade e cumpridas

as obrigações contratuais.”

646 Art. 23. Extingue-se o direito de superfície: I – pelo advento do termo;647 Neste sentido; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas,2003.p. 397.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da funçãosocial da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Odireito de superfície como instrumento de planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218.648 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,

2002. p. 108.



225

Nesta esteira pontuam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 649 “Ao fim do

prazo estipulado pelas partes, a extinção da superfície é automática e a posse dosuperficiário que era justa passa a ser precária (injusta). O proprietário ou fundieiro

poderá, em casos tais, valer-se da ação de reintegração de posse após o termo final.”

Ainda neste mesmo sentido, complementa Marcus Vinicius dos Santos

Andrade650:

Vencido o termo, mas permanecendo inalterada a situação de fato, por inércia ou

desinteresse das partes, ocorre a prorrogação, que passa a ser por prazo indeterminado.

Em suma, não se operado, pela desconsideração do termo, resolução da propriedade, odireito real permanece, inclusive porque válido o registro imobiliário.

Sendo assim, podemos concluir que com o fim estipulado pela a extinção da

superfície é automática e a posse do superficiário que era justa passa a ser precária,

bem como permanecendo inalterada a situação de fato, por inércia ou desinteresse das

partes, ocorre a prorrogação do direito de superfície.

4.12.3 Extinção pela consolidação

Nesta modalidade de extinção, também denominada de confusão651, o fundieiro

adquire a propriedade da superfície e o fundieiro adquire a propriedade do solo. Na

presente modalidade de extinção, não há grandes ponderações a serem tecidas, porem

importante observar, que neste caso ser observado o direito de preferência, prelação ou

preempção já apresentada anteriormente.652

649 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 339.650 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 160.651 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 118.652 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da




226

4.12.4 Extinção pelo distrato

Pelo o pacto firmado entre as partes, poderá ocorrer à extinção do direito de superfície

e assim, para a presente a resilição653 bilateral será necessário alguns requisitos de

formalidade.654

Neste sentido, Flavio Tartuce e José Fernando Simão apregoam655:

“Constitui da resilição bilateral, direito potestativo à extinção que é reconhecido às partes

da superfície. Aplica-se o regime contratual do art. 472 do CC, pelo qual o distrato faz-sepela mesma forma do contrato. Desse modo, deve-se frisar que como a lei exige que o

direito de superfície cujo o valor ultrapasse trinta salários mínimos seja constituído por

meio de escritura pública (artigo 108 do CC), essa extinção também deve ocorrer por

escritura pública”

Segundo nosso olhar, perfeita – de certa forma – a anotação do presente caso,

porém não seriam somente estes os requisítos de formalidade, resta o registro da

referida escritura ou instrumento particular junto ao Cartório de Registro de Imóveis.

Por fim, porém não menos importante, é possível as partes no transcurso da

concessão modificar as diretrizes desta. Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao

atualizar a obra de Washington de Barros Monteiro pontua: 656

“Na hipótese de o superficiário desejar modificar no curso do contrato, a destinação da

utilização do terreno, poderá fazê-lo, desde que assim ajuste em comum acordo com o

proprietário concedente, por termo aditivo, em escritura pública, a ser também registrada

653 Neste sentido Paulo Roberto Benasse dispõe que: “ Ocorrerá o distrato por mera liberalidade daspartes, declarando extinta a superfície, que deverá ocorrer por escritura publica, ou seja, da mesma formaque fora contratada”. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro.Campinas: Bookseller, 2002. p. 119.654 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 164.655 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 339.656 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.



227

no Cartório de Registro de Imóveis, alterando a clausula especifica precedente. O que a

lei não permite é a alteração unilateral”

Por fim, verificamos que não somente nos casos de distrato é possível rever

cláusulas contratuais, mas também para realizar devidos acertos não verificados

anteriormente quando termo inicial da concessão. Tal previsão atende o princípio

fundamental do direito civil denominado de mantenimento dos contratos.

4.12.5 Extinção por denúncia de uma das partes

Superada as formas anteriores, adentraremos agora em uma das formas mais

polemicas de extinção do direito de superfície. Assim, nos termos do previsto do

Estatuto da Cidade, a superfície pode ser instituída pelo prazo indeterminado 657, e em

decorrência lógica destes direito, qualquer um destes envolvidos poderá denunciá-lo a

qualquer tempo.658

Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 659660

“Melhor tecnicamente, trata-se de hipótese de resilição unilateral decorrente de qualquer

negócio jurídico por prazo indeterminado, aplicando-se o art. 473, caput do CC, que é

próprio dos contratos. A denuncia se dará necessariamente por notificação ou

interpelação, judicial ou extrajudicial, pois o caso é de mora ex persona (art. 397,

parágrafo único, do CC).”

657 Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro deimóveis.658 Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio deJaneiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do CódigoCivil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 164.659 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 338.660 Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas,

2003.p. 394.



228

Entendemos que esta questão, deve ser analisada de forma minuciosa, bem

como no caso prático, pois quando esta denuncia unilateral, poderemos ter abusos eirregularidades por parte do denunciante.

A presente justificativa se embasa nos ensinamentos de Flavio Tartuce e José

Fernando Simão que verifica a presente, da seguinte forma: 661

“a questão da denuncia deve ser analisada de acordo com os princípios da função social

da propriedade e da posse. imagine-se que haja a concessão para a construção de um

imóvel residencial e não se fixe o prazo de duração da superfície. Se logo após o terminoda construção o proprietário denunciar o contrato, certamente estará a função social da

propriedade e da posse, podendo o juiz suspender os efeitos da resilição unilateral.”

Quando os autores aludem que denúncia deve ser analisada de acordo com os

princípios da função social da propriedade e da posse, entendemos como assertiva em

parte tal ensinamento, pois não há elisão somente destes princípios, havendo ainda, a

inobservância do principio da função social dos contratos previsto no artigo 421662, bem

como da boa-fé objetiva do artigo 422663 do Código Civil.

Assim, se possível e aceitável a eventual denúncia unilateral, devemos verificar

se as partes estão observando os princípios de probidade e boa-fé na execução deste

contrato.

E no caso de inobservância de tais preceitos, poderíamos lançar mão do

parágrafo único do artigo 475 do Código Civil664

que determina que a denúnciaunilateral somente poderá produzir efeitos quando da sua compatibilidade dos

661 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 339.662 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.663 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em suaexecução, os princípios de probidade e boa-fé.664 Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, operamediante denúncia notificada à outra parte.Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, umadas partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só

produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.



229

investimentos realizados pelo denunciado, observando assim o princípio da

conservação dos contratos.665

4.12.6 Extinção pela desapropriação

Enfrentaremos no presente momento, mais um ponto tortuoso quanto sua

aplicabilidade, porém de aparente resolução. Desta forma, prefacialmente cabe

ressaltar que o artigo 1.376 do Código Civil, dispõe que:

“Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de

desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor

correspondente ao direito real de cada um.”

Neste raciocínio, podemos afirmar que o valor da indenização deve ser

correspondente tanto para o proprietário e ao superficiário de acordo com o coeficiente

inerente ao seu direito real.

Neste mesmo sentido, pondera Silvio de Salvo Venosa666:

“Ocorrendo desapropriação do imóvel concedido, a indenização cabe ao proprietário e ao

superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Haverá,

portanto, uma avaliação bipartida. Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente

ao superficiário, a ele caberá, portanto, o seu respectivo valor.”

Segundo nosso entendimento, adequada e pertinente a presente disposição,

pois quando da desapropriação tanto o proprietário como o superficiário serão

devidamente indenizados. Porem o presente problema, não se resolve tão

simplesmente tendo em vista dois pontos elementares. O primeiro deles referente a

665 Neste sentido: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed.São Paulo: Método, 2008. p. 339; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 406.666 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades.

Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.



230

extensão da desapropriação e o segundo ponto o lapso temporal do direito de

superfície.667

Referente a extensão da desapropriação, podemos verificar que esta não

extingue obrigatoriamente a superfície, tendo em vista que o ato expropriatório – com

fundamentação na própria função social –, poderá atingir somente as edificações ou

plantações, permanecendo o domínio com o proprietário ou vice-versa. Na ocorrência

de tal situação, a indenização somente atingirá a modo exclusivo ao titular o objeto

expropriado.668

Em continuidade, segundo ponto mais tortuoso relaciona-se com o lapso

temporal do direito de superfície conforme apontado anteriormente.

Neste mesmo sentido, pondera Luiz Guilherme Loureiro669:

“Em caso de desapropriação, extingue-se também o direito de superfície e a indenização

deverá ser repartida entre o superficiário e o proprietário de acordo com o valor

correspondente ao direito de cada um. O Código Civil não esclarece como será calculado

o valor de cada titular de direito real. Cremos que não se afigura justo o mero cálculo do

valor da construção ou da plantação e o valor do restante do prédio, mas deve ser

ponderado também o tempo que falta para a extinção da superfície.

A presente ponderação, tem como fundamento o do termo final da concessão,

onde o proprietário encontra-se muito próximo de receber a propriedade das

benfeitorias agregadas ao seu imóvel.

667 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2007. p. 408.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação dafunção social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19.668 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 162.669 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:




231

Neste caso, se interpretamos literalmente o presente dispositivo, no direito

efetivamente tem a indenização, todavia esta, não seria equânime quanto ao seu direitode propriedade.670

Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e José Fernando Simão: 671

“Se o prazo do direito de superfície estiver perto de seu fim, deverá a indenização ser

repensada em caso de desapropriação. Isso porque o proprietário estará muito próximo

de receber a propriedade dessas benfeitorias com o fim do direito de superfície. A

conclusão é pelo retorno à regra pela qual o acessório segue o principal ( acessoriumsequitur principale) ... Ora, pela própria essência do direito de superfície, lucra o

proprietário com a aquisição de construções e plantações ao fim do prazo contratado”

Não obstante a doutrina mais respeitada já ter se posicionado quanto a presente

casuística, Enunciado n.º 322, aprovado na VI Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que

dispõe clara e lidimamente:

322 – Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão

superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art.

1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e

superficiário.

Outra forma de assegurar a estabilidade equânime no valor da desapropriação

apontada pela doutrina,672 é a da previsão contratual, ou seja, as partes devem acordar

que quando mais próximo o término da concessão, menor será o valor rateado em favor

do superficiário.

Assim, conforme já afirmado, tanto pela doutrina, como consolidado o

entendimento pele entendimento do CJF/STJ, podemos afirmar que o valor da

670 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 367.671 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 340.672 Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 408.



232

indenização deve ser correspondente tanto para o proprietário e ao superficiário de

acordo com o coeficiente inerente ao seu direito real.

Quando do termo final da concessão, onde o proprietário encontra-se muito

próximo de receber a propriedade das benfeitorias agregadas ao seu imóvel devemos

interpretar a legislação em vigor de forma mais equânime quanto ao direito do

proprietário.

4.13 Da função social do direito de superfície

Conforme já verificamos, direito de superfície é um direito real imobiliário de

natureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suas

peculiares particularidade, e em especial, sua nítida transmissibilidade.

Não podemos negar ainda, que este instituto, soluciona inúmeros situações não

emplacadas pelo Código Civil de 1916, onde ficavam as partes limitadas a outrosinstitutos como o arrendamento, à locação ou até utilizar praticas informais, com

resultados via de regra insolúveis, que acabam, quando muito, em perdas e danos.673

Para Caio Mario da Silva Pereira674: “O “direito de superfície” é um destes

institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando

não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostas pelas

necessidades econômicas ou sociais.”

Não obstante, como bem anota Maria Helena Diniz675:

673 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 252.674 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 243.675 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,

2004. v. 4. p. 461.



233

Na era romana decorria o direito da superfície da necessidade pratica de permitir

construção em terra alheia, principalmente pública. Roberto Cesar Pereira Lira salienta

que não se está ressuscitando uma instituição uma supérflua, porque o direito à

superfície ajusta-se às exigências sociais, principalmente na política de racionalização do

uso do solo urbano e de mantença do homem na zona rural.

Por fim, porém não menos importante Ricardo Pereira Lira dispõe que 676:

“de que a sustentação da volta do direito de superfície ao direito positivo brasileiro não

significa respingar, no entulho das instituições defuntas, concepção perempta e

fossilizada. Não é ripristinar o antigo pelo gosto da vetustez gerado sementeira de litígios.

O que acontece é que o direito de superfície plasticamente se foi moldando às exigências

sociais, ganhando, em nosso tempo, a fisionomia de um direito real autônomo, rico na

sua estrutura, valioso nas suas aplicações”

Sendo assim é possível solucionar em parte, o problema da falta de habitação e

o do não-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o princípio da função

social da propriedade677.

Quanto a este problema da exploração da propriedade a Rima Goryb, pontua

que678:

“A propriedade é estudada e debatida como direito individual e como direito social-

coletivo ou do estado; focam-se os problemas decorrentes da acentuada urbanização

brasileira, especialmente os habitacionais e, ainda, apesar de toda extensão de nosso

território, os problemas fundiários que se agravam, quer pela injustiça da distribuição

desigual de terras, que pelo acesso quase impossível daqueles que não pertencem a

engrenagem do poder econômico. Todos problemas de nossos dias, constituindo-se emdesafio à imaginação criadora dos cientistas”

Neste mesmo entendimento, Maria Helena Diniz apregoa679:

676 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 89.677 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 457.678 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 18.679 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,

2004. v. 4. p. 457.



234

“A superfície foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade economia e social, por não ter o inconveniente da perpetuidade e

por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma

agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de

trabalho e produção.”

Sendo assim, o superficiário, ou seja, o titular da concessão superficiária, é titular

de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia, que nele, pode construir ou plantar

e manter a construção ou plantação, com o respectivo valor econômico – tendo em

vista que este, pode ser comercializado ou ainda gravado de ônus real – em caráter

acessório e temporal.

Tal hipótese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurídico

pátrio, reflete de forma inegável no atendimento da função social da propriedade680,

previsto tanto na Constituição Federal promulgada em 1988 como no Código Civil 681.

Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade682 aponta:

“Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a,

organizando-a e ordenando-a de forma útil a comunidade. O sentimento do social, na

propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produção empresarial, na cidade e

no campo, como diretriz básica da atividade econômica. A função social qualifica e

justifica a propriedade, publica e privada.”

680 O atual momento Constitucional altera o conceito de propriedade, neste entender Marcus Vinicius dosSantos Andrade discorre que:“A expressa opção da Constituição em atribuir-lhe a função social, alterou oconceito básico do instituto. Além do uso, gozo, disposição, fruição e defesa erga omnes, a propriedadedeve ostentar e ser praticada para um fim social.(...) Não basta o “ter”, mas cumpre que se acresça o“fazer”, preocupado com as carências gerais” ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz doCódigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 200.681 Sobre a função social da propriedade no Código Civil de 2002 Marcus Vinicius dos Santos Andradedispõe:“O direito privado não se afasta da linha constitucional. O art. 1.228, do Código Civil de 2002,após, no “caput”, firmar os poderes e atributos da propriedade, nos parágrafos seguintes os relativizavinculando o exercício às finalidades econômicas e sociais” ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos.Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 198.682 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




235

Corroborando esta idéia apregoam Maria Cecília Ladeira de Almeida e

Washington Carlos de Almeida683

:

“A reformulação do individualismo contido no bojo da doutrina liberal e consagrada no

Code Napoleon, em 1804 e, por sua vez no Código Civil Brasileiro de 1916, teve o

condão de modificar os poderes do domínio, cuja expressão mais ampla é, sem dúvida,

o reconhecimento da função social da propriedade, reconhecendo agora as idéias de

Leon Duguit, da Rerum Novarum e da própria doutrina tomista, que já no século XIII,

pregava a dupla natureza da propriedade, como direito natural primário, onde cada

indivíduo tem direito ao acesso a propriedade e como direito natural secundário ( ou

relativo) onde todos os indivíduos tem o mesmo direito de acesso.”

Mais especificadamente Carlos Roberto Gonçalves684 esclarece que: “Verifica-se,

destarte, que a reintegração em nosso ordenamento dessa modalidade de direito real,

com nova roupagem, atende a razões de ordem sociológica, cujas origens encontra-se

na Constituição Federal, que define a existência dos fins sociais da propriedade.”

Neste mesmo sentido, ponderam Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald685:

“Ao contrario dos que possam pensar ser a superfície uma forma de aniquilação do

direito de propriedade, em razão da inserção de uma titularidade dentro de outra,

configura-se ela como importante mecanismo destinado não somente a ordenar a

propriedade urbana e incrementar a sua função econômica pela diversificação nas

formas de utilização, como também a auxiliar ao atendimento às funções sociais das

cidades” principalmente pela possibilidade de redução de déficit habitacional, trazendo

em seu bojo regras de direito Civil e Urbanístico”

683 ALMEIDA, Maria Cecília Ladeira de Almeida e ALMEIDA, Washington Carlos de Almeida. DIREITODE SUPERFÍCIE. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=290>.

Acesso em: 10/06/2009.684 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Riode Janeiro: Forense, 2004. p. 411.685 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 398.



236

Sendo assim, podemos afirmar, que o referido instituto é benéfico ao proprietário

e à coletividade, pois atende nitidamente ao principio constitucional da função social dapropriedade, sendo também verificado, que em decorrência destes benefícios, é

utilizada vastamente pela legislação estrangeira como: Portugal; Suíça; Alemanha;

Itália; Espanha; etc...686

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa687:

“... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se

encontra positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade

imobiliária, que surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais

efetivo e uma distribuição mais equânime das terras.”

Sendo que na maioria das vezes, a não regulamentação legislativa deste

instituto, restringe as pessoas de intensificar referida prática tão importante, tornando

ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável. 688

Da real utilidade da superfície, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald689

descrevem que:

“Uma das maiores utilidades do direito se superfície é a sua grande densidade economia.

Uma pessoa poderá construir ou plantar em solo alheio sem a necessidade de adquirir o

terreno e despender grandes somas de capital, propiciando a concessão de função social

à propriedade. Por um lado, o superficiário adquire as acessões e explora todas as

possibilidades financeiras que lhe concede; por outro, evita-se a antieconomicidade da

propriedade. O proprietário do terreno mantém a titularidade, percebe uma renda pelaconcessão da superfície.”

686 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 457.687 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 14.688 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.689 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2007. p. 398.



237

Desta forma, podemos afirmar que a superfície permite uma melhor utilização do

bem imóvel, pois trata-se de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia690

. Esseinstituto dinamiza a propriedade evitando interferência do Estado, transformando uma

propriedade não aproveitada, em frutífera, principalmente se o proprietário não tiver

meios para explorá-la.691

José Guilherme Braga Teixeira 692 dispõe que a: “A superfície pode, outrossim,

ter aplicações outras, tais como a construção de fabricas, armazéns, hospitais, teatros,

museus, policlínicas, sanatórios, conjuntos poli esportivos, hotéis, etc.”

Acresce ainda o autor que693:

“A superfície, nas formas com que é disciplinada pelas legislações da Europa, dita

ocidental, pôde e pode atender a existência sociais novas, colaborando para diminuir a

falta de moradias e para operar uma reformulação agrária. Os diversos países adotaram

o instituto conforme as peculiaridades locais e o vêm moldando às novas situações

exigidas pelo progresso”

Uma das formas de viabilidade deste direito real são as formalizações de

acordos com particulares ou empresas, concedendo-lhes o uso da superfície de sua

terra, para que nela haja plantação ou a construção de prédios694; sendo assim,

690 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.691 Não obstante todas as ponderações aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender

pelos seguintes motivos: “Temos entendimento divergente, pois o direito superficiário, como institutointernacional, tem condão altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nasgrandes cidades, pela construção de residências em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado,permitiria a latifundiários urbanos ou rurais, o exercício do direito superficiário como “senhor da terra”, tãocriticados na Idade Média, criando os “servos da terra” tão criticados na idade média, criando os “servosda terra”; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir emsuas terras, escavizando-os, pela cobrança do preço da terra partilhada, que poderia atingir cifra de dêsvezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro””. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito deSuperfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122.692 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. 91.693 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. 102.694 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,

2004. v. 4. p. 461.



238

conforme se verifica o presente instituto atende as disposições constitucionais quanto a

presente temática.

Neste diapasão Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa que695:

“Nesta linha, o art. 182, § 2º, da Constituição Federal, realça que a propriedade urbana

cumpre sua função social, quando atende as exigências de ordenação das cidades

previstas no plano diretor, o que vem reiterado no art. 39, da Lei 10.257/01. O plano

diretor estabelece, no art. 11, que a propriedade urbana cumpre sua função social ao

satisfazer as necessidades dos cidadãos, no tocante à qualidade de vida, à justiça social,

ao acesso universal aos direitos sociais e ao desenvolvimento econômico, bem como à

compatibilidade do uso da propriedade (a) com infra-estrutura, equipamentos e serviços

públicos disponíveis, (b) com a preservação da qualidade do ambiente urbano e rural e

(c) com a segurança. Bem estar e saúde de seus vizinhos”

Sendo assim, de acordo com o presente escopo ora apresentado, o direito de

superfície, pode influir positivamente no desenvolvimento do país, pois ajuda diminuir a

enorme crise habitacional que encontra-se engendrado, quer, em perímetro urbano, ou

ainda colaborando de modo profícuo para uma efetiva reformulação agrária.696

Neste entender Ricardo Pereira Lira esclarece697:

“o direito de superfície é categoricamente jurídica relevante do ponto de vista jurídico

social, a ser reintroduzida em nosso direito positivo, como indispensável instrumento a

ser adotado na implantação de uma política racional de utilização do solo urbano e de

uma reforma agrária efetivamente estrutural”

Sendo assim, a função social da propriedade rural encontra-se prevista –

conforme já ponderado anteriormente –, no artigo 182, § 2º, da Constituição Federal,

695 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 198.696 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 269.697 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito

da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 93.



239

que define claramente que esta propriedade somente atenderá sua função quando

simultaneamente segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, atender oaproveitamento racional e adequado; a utilização adequada dos recursos naturais

disponíveis e preservação do meio ambiente; a observância das disposições que

regulam as relações de trabalho; e sua exploração favoreça o bem-estar dos

proprietários e dos trabalhadores.

Referida norma se reproduz no artigo 9º, da Lei 8.629/93 que regulamenta o

artigo 182, § 2º, da Constituição Federal, bem como seu descumprimento autoriza a

União desapropriar o imóvel por interesse social, para fins de reforma agrária nos

termos da legislação vigente.698

Entretanto, não somente nestes dispositivos ora apresentados que verificamos o

relatado. Sendo que podemos constatar ainda em vários trabalhos acadêmicos

publicados – conforme já apresentado anteriormente – que o direito de superfície terá

uma efetiva utilização pela sociedade.

Neste contexto, Osíris Leite Correa discorre699:

“Saber se tal instituto terá grande utilização é tarefa que exige tempo. É preciso que os

operadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens,

assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. Só assim o direito

de superfície deixará de ser um punhado de regras hipotéticas, inseridas na codificação

civil, para ganhar o corpo na realidade fática. O tempo dirá...”

Não obstante tal ponderação, destarte, inegável se torna dizer, que positivação

do direito de superfície em nosso ordenamento, com a nova roupagem, atende a razões

698 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 199.699 CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/

amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008.



240

de ordem sociológica, cujas origens encontra-se na Constituição Federal, que define

lidimamente a existência dos fins sociais da propriedade.700

Discorre Rodrigo Reis Mazzei701:

“...o direito de superfície, uma das novidades em Direito das Coisas da Codificação de

2002, que outrora foi tachado de ultrapassado e sem aplicação, foi recodificado, a partir

da análise de que poderá ser uma ferramenta, útil, com aplicação bem elástica. A

constatação não se deu apenas pelo legislador responsável pelo Código Civil, mas

também por aquele que participou do processo legislativo da Lei. 10.257/2001 (Estatuto

da Cidade), eis que ambos receberam a mesma iluminação constitucinal acerca da

função social da propriedade”

Neste mesmo contexto, Luis Guilherme Loureiro702 dispõe que “... a superfície

constitui uma inovação importante e pode constituir para a melhor utilização econômica

e social dos imóveis urbanos e rurais...”, bem como, Ricardo Pereira Lira anota que:

“Sem sobra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de

superfície nos planos jurídico, social, político e econômico.”703

Analisando a presente temática mais especificadamente verificando as funções

que determinados institutos buscam na sociedade, Marise Pessoa Cavalcante pondera

que:

Nota-se que essa visão pode ser ampliada. Tudo que existe, criado por Deus, possui

uma missão que é a realidade indivisível, espiritual, não perceptível aos olhos, porem

intrínseca ao homem ou a coisa. Assim, a missão da terra é alimentar, do Direito émanter a harmonia entre os homens na vida de relação, e assim por diante. Para cumprir

700 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 411.701 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 154.

702 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais à luz do Código Civil e do Direito Registral .São Paulo:Editora Método, 2004. p. 272.703 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.



241

esta missão, tem-se no pleno material a função realidade perceptível e a forma, realidade

visível. Desta forma cada um desempenha suas funções estereotipadas através, do

agricultor, do advogado do juiz sempre para cumprir uma missão espiritual. Assim, o que

deve mover o agricultor é o sentimento de semear a terra é alimentar o povo. A

retribuição financeira é mera conseqüência desse trabalho. Da mesma forma, o

legislador, o administrador deve ter como principio ordenador o bem-estar social, a

paz.704

Sendo assim, bem como, por fim, poderíamos questionar qual seria a função o

social do direito de superfície e como ela se opera na sociedade? A uma das respostas

resumidamente apresentadas, porem mais assertiva, segundo nosso entendimento é ado Ricardo Pereira Lira705 que baliza a presente temática nos seguintes termos:

“... o direito de superfície invade o bastião da propriedade, embute a propriedade dentro

da propriedade: a manipulação ágil, inteligente, desse instrumento com o estado se

valendo dos recursos do direito privado, operando como um verdadeiro “banco central”

em uma “câmara de compensação” de direitos de construir (separados do direito de

propriedade) – formulação que nesse passo seria inadequado e fantasioso expor e

desenvolver --, tudo isso pode significar, em termos de campo e cidade, umareformulação estrutural do DIRETO DE TER, afim de conduzí-lo a uma forma equânime

de TER PARA USAR, DE MANEIRA SOCIAL E SOLIDÁRIA.”

704 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. 86 e 87.705 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito




242

CONCLUSÃO

Conforme verificamos o presente trabalho este tem em sua essência a finalidade

de trazer à baila, diversos temas contraditórios e polêmicos entre si. Neste sentido

enfrentamos diversos embates e indagações em relação ao estudo ora abordado, seja

pela aplicação normativa, doutrinária ou jurisprudencial.

Em decorrência disto, não se pretendeu por termo final no estudo em tela, bemcomo esgotar-lo, uma vez ser a matéria abrangente e o fato de trazer consigo vários

outros elementos que esbarram diretamente ou indiretamente com este importante

instituto denominado direito de superfície.

Tal justificativa tem como fundamento que todo trabalho acadêmico, quando da

verificação de um tema ou instituto não é possível fazê-lo sem se confrontar em

determinadas adesões ou pontos de vista por parte dos pesquisadores. Sendo assim,

no decorrer deste, se fez necessário, pontuar muitas assertivas referentes ao tema

delimitado, ponderações estas acostadas em estudos, já conhecidos de diversos

doutrinadores, bem como extraindo-se todos os itens importantes.

Porém, sempre que considerado oportuno, não nos furtamos da

responsabilidade de emitir nosso entendimento sobre cada questão. Para que o

presente trabalho possa contribuir de algum modo para uma ampla reavaliação do

tema, verificando as inconsistências e omissões existentes atualmente.

Superado todos os pontos apresentados no presente trabalho, não poderíamos

iniciar o presente momento conclusivo, sem fazer constar, que a etimologia da palavra

Superfície é diferente do direito de superfície.



243

Neste entender Rima Gorayb706 pontua ser possível diferenciar a superfície de

duas formas. A primeira delas como simples termo que é, ou seja, simplesmentesuperfície, este caso pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual

já apresentada. Todavia em um segundo momento, temos ainda, a superfície como

instituto jurídico, que neste caso, emprega-se o termo direito de superfície.

Neste diapasão, conforme foi verificado entendemos como assertiva tal

diferenciação do referido instituto, ou seja, o direito de superfície, vai muito alem do

simples conceito comum ou do termo geral.

Em um segundo momento, analisando a origem do instituto, e observamos que

este tem inegavelmente seu primeiro momento no direito Romano707, onde o

proprietário da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto,

praticamente sem restrições ao seu uso e gozo, bem como se beneficiava

exclusivamente por tudo que fosse acrescido ao solo. 708

Sendo assim, em Roma, o proprietário de um imóvel, quando acrescida qualquer benfeitoria no imóvel – seja na terra ou no seu espaço aéreo –, este seria encampado à

propriedade como conseqüência lógica do direito de propriedade.

Porém, em decorrência desta rigidez, tornou-se inconveniente o direito de

propriedade com este escopo na medida da expansão do território romano o

desenvolvimento das obras públicas.709

706 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20.707 Há na doutrina ainda, divergências do momento histórico da criação do direito de superfície, poremtodas as teorias se adéquam no sentido de afirmar que este instituto foi criado no direito romano.708 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB,Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. ODireito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 709 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa.Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro:

Renovar. 2000. p. 8.



244

Verificamos ainda, que o direito de superfície originariamente é um instrumento

de direito público-administrativo, que com o tempo, se confunde com o direito privado,pois inicialmente foi utilizado para a expansão do território romano e posteriormente

arrematava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento de uma contra

prestação.710

Assim, somente no período de Justiniano, o referido instituto se criou das

mesmas diretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre

imóvel alheio, transmissível, bem como provido de uma ação própria e demais ações a

eles pertinentes (ações confessatórias e negatórias)711.

Neste diapasão pode-se concluir que em decorrência das novas conjecturas

sociais romanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princípios reguladores

do direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento

das terras conquistadas712, a adequação habitacional e a valorização do resultado

laborativo de quem trabalha nas terras se fez necessária a criação do instituto do direito

de propriedade.713

Entrementes no direito medieval, a interferência no presente instituto foi oriunda

do povo germânico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinação, e

710 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.

Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE,Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22.711 Neste sento; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts.1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código CivilBrasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ªed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaiode uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real deSuperfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos.Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 36.712 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direitoda Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21.713 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito




245

assim modificando alguns conceitos e critérios fundamentais referentes ao binômio

construtor/produtor e proprietário do solo.714

Neste sentido pontua com exatidão Diana Coelho Barbosa:715 “O princípio do

trabalho, contraposto ao princípio da acessão, caracterizaria o reconhecimento da

propriedade superficiária não só na era medieval mas também nos codificações

modernas.”

Em decorrência desta evolução histórica o direito de superfície se amoldou ao

novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais

equânime ao apresentado inicialmente.716

Não obstante, o avanço do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em

decorrência dos mesmos acontecimentos históricos já apresentado aqui, sofreu uma

grande perda, e tornou-se repúdioso perante a sociedade em decorrência dos abusos

cometidos pelos proprietários do solo.717

Verificada, a nítida repudia da aplicação do instituto, tão vislumbrada pela

sociedade naquele período, no o direito português isso não ocorrera. Pois Marquês de

Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territórios restringiu os

714 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.;BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da funçãosocial da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito deSuperfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, José GuilhermeBraga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, MarcusVinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 37715 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,2006. p. 26.716 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social dapropriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 84.717 Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso noordenamento jurídico brasileiro. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >.

Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica.Conceito. Particularidades. Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>.

Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.



246

poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigências vantajosas e outros

abusos cometidos por estes.718

Desta forma, não obstante o direito se superfície ter evoluído até então, este

sofrera uma grande perda em função da sua indevida utilização por parte dos

proprietários dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado o direito de

superfície é um instituto adequado que atende vários preceitos de aplicabilidade que

verificaremos a seguir.

Superada esta evolução, ao analisarmos o direito de superfície no Direito Pátrio

verificamos que este reflete à realidade de sua evolução, no sentido que este encontrou

sucedâneo na divisão propriedade (dominium utile)”719, bem como incorporamos o

Brasil enquanto colônia portuguesa, encontrava-se sobre a égide dos diplomas legais

de Portugal720, até a entrada em vigor da Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864

(Teixeira de Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfície do direito nacional.

Em continuidade, podemos anotar que foram conseguintes, três asoportunidades de implementação do presente instituto na legislação nacional.

A primeira tentativa, foi a elaboração no Código Civil de 1916 que não obstante,

a importância do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por não haver

interesse ou utilidade do instituto.721 A segunda tentativa, mais expressiva, com

previsão expressa em seu projeto, porém rejeitada pelo legislativo, foi o projeto de

Orlando Gomes e por fim, -- porem não a primeira legislação vigente –, a terceira evitoriosa pretensão fora a segunda redação do Anteprojeto do Código Civil de 2002.

718 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258.719 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 243.720 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993. p. 45.721 Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação dafunção social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direitode Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vinícius

dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 49.



247

Superado o estudo da etimologia do direito de superfície, bem como da evoluçãohistória deste, se faz necessário verificar ainda, a legislação alienígena.

A referida analise, tem como fundamento, que este instituto foi recentemente

introduzido no sistema jurídico pátrio e sua prática pouco difundida até então.722 Sendo

assim, à analise da legislação alienígena se faz de suma importância e apoio

interpretativo nos questões controvertidas no direito doméstico. 723

Em continuidade, quando enfrentamos o presente estudo utilizamos como critério

metodológico três bases elementares. A primeira delas dispõe que verificaremos tão

somente, a legislação positiva no direito correlato. Pois a análise do direito alienígena é

muito mais profunda e complexa.

Em um segundo momento, não foi realizada no segundo capítulo, a comparação

das legislações correlatas sob a luz do direito pátrio positivado e por fim o último corte

metodológico necessário e pertinente para o presente estudo, refere-se aos direitossocialistas e aos direitos pertencentes ao Common Law que não forma analisados.

No referido tópico verificamos ainda, que independentemente da origem

legislativa, ou seja, em todos os países analisados, mesmo que indiretamente, pode ser

observada a intenção do legiferante no atendimento da função social da propriedade.

Corroborando esta mesma idéia, Diana Coelho Barbosa

724

: “... sem duvida, aorelevante papel que esse instituto desempenha, nos países em que se encontra

positivado, na implementação de uma nova concepção da propriedade imobiliária, que

722 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2007.paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, SãoPaulo, 2007. p. 42.723 GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 43.724 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed. Curitiba: Juruá,

2006. p. 14.



248

surge atrelada a uma função social, preconizado um aproveitamento mais efetivo e uma

distribuição mais equânime das terras.”

No tópico da “A constitucionalização de Direito Civil”725 demonstramos sua devida

importância em nosso ordenamento jurídico pátrio, uma vez ser profunda a sua

influência no princípio da função social da propriedade e do direito de superfície.

Quando tratamos deste tema, concluímos que sua origem histórica se deu por

fatos históricos, políticos e sociológicos apregoados no presente trabalho, todavia foi no

início do Século XIX, mais especificadamente, com as Constituições Mexicana (1917) e

Alemã (1919) iniciou-se uma nova proposta legislativa intervencionista nas relações

privadas, denominado de Constitucionalismo.

Neste sentido explica Leo van Holthe que726:

“inspirados nos princípios liberais, nos ideais de uma sociedade política fundada no

contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurídica inspirada na razão humana(Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento do

constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituição (um documento escrito e

rígido, que estrutura o Estado e limita o seu poder através de princípio da separação dos

poderes e da previsão de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado

Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional”.

Desta monta, que se faz necessário entender um novo direito que deve ser

aplicado nas relações privadas, ou seja, não podemos negar a existência da codificação

Constitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relações

criando assim princípios e regras constitucionais norteadoras para as demais

legislações infraconstitucionais727.

725 Temas de Direito Civil , p. 383. 726 Direito Constitucional , p. 3.727 Ibid., p.41. “Para chegar à plenitude desta concepção, é necessário mudar a forma de raciocinar dooperador do direito. Não se pode, de forma alguma, relegar à Constituição o papel da Carta de Intenções,ou de mera folha de papel, na imagem já referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete nãopode continuar a vislumbrar os princípios constitucionais como meros princípios políticos, como produto

de uma demagogia não concretizável. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituição, de



249

Podemos verificar ainda, que a presente codificação Constitucional apresentadatambém permeou o Código Civil, que teve como unidade basilar, disciplinar os

particulares em suas relações, todavia, como notório se faz, emplacou nos mesmos

moldes principiológicos implementados pela Constituição Federal de 1988.

Em continuidade, verificamos ainda, os princípios norteadores que emplacaram a

nova hermenêutica no âmbito Civil, enfatizando ainda os reflexos do principio da

solidariedade social prevista na Carta Magna.

Nesse sentido, completa o Flávio Tartuce728:

“... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituição também o

fez sobre o Código Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de

uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivência entre

eles”

Em decorrência disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca desbravado

antes. Um diploma, que interage com os princípios Constitucionais, pois aplica-se e

observa-se referências apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa

humana.

Tal convergência, como já pontuado esta condicionada à própria evolução

humana, no próprio ordenamento jurídico, onde se verifica alterações no Direito Privado

e Direito Público.

Nasceu então uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos

ensina Maria Celina Bodin de Moraes729 neste sentido:

força normativa da Constituição, reconhecendo-se o caráter auto-aplicável dos princípios constitucionaise a importância de realizá-los, de torná-los efetivos.”728 Direito Civil e a Constituição, p.2, Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>,

Acesso em: 10/06/2008.729 A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25.



250

“... a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela

doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos,

não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema,

tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.”

Com a referida anotação podemos extrair que os conceitos de relacionamento

entre o direito público e privado antigos, estão ultrapassados uma vez que ambos, na

sociedade contemporânea, não mais se compreendem em categorias distintas, mas sim

que elas se interpenetram.

De toda esta dilação, podemos afirmar legitimamente que não estamos criando

uma nova codificação, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais

privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenêutica cujo paradigma é o

patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessárias para

a manutenção do atual status quo que se encontra a sociedade moderna.

Outro aspecto de grande relevância, no presente estudo, são os princípios

fundamentais730 do Código Civil de 2002. Referidos princípios conforme dispostos foram

fecundados pelo festejado Miguel Reale sendo eles os princípios da eticidade,

socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Destes referidos princípios, podemos concluir que estes são de imensurável

valia, pois sem a observação destes, não poderíamos interpretar e verificar de forma

correta o Direito Civil731, bem como, os seus resultados casuísticos para a sociedade

tudo em consonância à função social da propriedade.

Verificado os instrumentos e requisitos de cumprimento da função social da

propriedade que podemos, que concluir que são numerosos. Analisamos ainda os

destaques oriundos do texto constitucional vigente, em um segundo momento, os

730 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil , Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008.731 Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 , p. 54.



251

principais dispositivos apresentados pelo novo Código Civil de 2002 e finalmente, um

breve arrazoado das demais legislações infraconstitucionais tendo em vista.

Dentre todos destes instrumentos para o cumprimento da função social da

propriedade, elevamos ao cume à presente temática, ou seja, o direito de superfície que

conforme concluímos este é um dos direitos reais imobiliários limitados sui generis,

porém com seus contornos específicos diferenciados de qualquer outro direito real, que

nele é possível construir ou plantar e manter a construção ou plantação, com o

respectivo valor econômico – tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda

gravado de ônus real – em caráter acessório e temporal.

Ventilamos ainda, que parte da doutrina defende que há o afastamento do

principio superfícies solo cedit (a superfície acompanha o solo), criando assim, um

fenômeno de superposição de duas propriedades distintas, pois enquanto o

superficiário for proprietário das construções ou plantações realizadas, o fundeiro

continuará tendo a propriedade do terreno.732

Todavia, esta não é a disposição legal vigente, pois o direito de superfície não

cria uma propriedade resolúvel conforme aponta parte da doutrina733, bem como

conforme já pontuado anteriormente, a natureza jurídica do direito em tela é

inegavelmente um direito real imobiliário limitado o que afasta tal possibilidade.

Apregoamos ainda, um dos pontos mais combatidos na doutrina relacionada aos

dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurídica, sendo elesos artigos 1.367 a 1.377 do Código Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus

artigos 21 a 24.

Assim, no caso em tela, temos em vigor, um conflito de normas – conforme já

apontado – relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Que

732 Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento deplanificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano;ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 397.733 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 331.



252

entendemos como mais assertiva, a interpretação fundamentada no microssistema, ou

seja, aplicando o diálogo destas duas fontes734

, e sendo assim, entendemos que emprincípio, aplicamos o Código Civil quando tratamos de relações privadas e aplicaremos

subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos da política de

desenvolvimento urbano.

Concluímos ainda, que nos termos do verificado na doutrina735, há cinco tipos de

modalidades de concessão do direito de superfície, sendo elas respectivamente:

Simples; Social; Para reconstrução; Para construção, ad aedficandum; e por cisão, bem

como os modos de constituição e transferência podem ser derivadas ou originária.

Ainda nesta esteira, quando tratamos da forma originária de concessão, diante

de todas as manifestações doutrinárias ora apregoadas, não obstante, na prática, será

árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de proprietário, daquele

que exerce a posse a titulo de superficiário, não é possível refutar a existência de um

possuidor ter somente animus domini inerente a superfície, sendo assim, possível

admitir o usucapião do direito de superfície.

Em continuidade, conforme verificamos, o objeto do direito de superfície, diverge

do Código Civil para o Estatuto da cidade. Pois em quanto este, refere-se as acessões

e benfeitorias736, aquele realiza-se, quando da plantações e construções737.

Nos termos do observado, Flavio Tartuce e José Fernando Simão738 pontuam:

734 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Código de Defesa ao Consumidor . 2ª ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006.735 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 94 – 96.736 Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem comodas acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes nãohouverem estipulado o contrário no respectivo contrato.737 Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno,por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro deImóveis.738 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 340.



253

“Seguindo noções da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenças são claras. Se os

acréscimos decorrem da natureza, não se trata de benfeitorias, mas sim de acessões

naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e não acréscimos), estaremos

diante de acessões artificiais (v.g., semente lançada ao solo e edifício construído)”

Porem, não obstante a louvável e correta à distinção entre os referidos institutos,

entendemos739, que tal distinção – quanto aos seus efeitos –, do termo final da

concessão da superfície serão os mesmos, ou seja, o proprietário ira sempre adquirir

todos os acessórios ao fim da concessão.

No que tange a necessidade de acessibilidade ao objeto da superfície caso seja

necessária a implantação de uma servidão, para que o superficiário tenha acesso as

benfeitorias concluímos que esta será possível nos termos da legislação comparada,

bem como desde que prevista no contrato de concessão.

Verificamos ainda a superfície por cisão, sendo que referida forma de instituição,

tem como objeto um prédio já erigido740, ou seja, existente que se objetiva a

constituição da superfície para que o superficiário o conserve, reforme ou ainda

amplie.741

Nesta esteira concluímos que não há como sustentar a impossibilidade da não

utilização 742desta forma de constituição por pelas motivações fundamentadas, bem

como sua utilização prática é fundamental para os imóveis históricos tombados que

necessitam de benfeitorias, conservação ou de reforma.

739 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:Método, 2008. p. 340.740 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 94 e 95.741 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 330.742 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




254

Outro ponto relevante quanto ao objeto, se verifica com a constituição da

denominada sobreelevação da superfície, ou seja, a instituição de uma outra superfíciesobre a já existente.743

O presente instituto, pode ser uma ferramenta importante para a regularização

de algumas situações inadequadas perante o atual sistema legal e registrário – dentre

elas a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) – vigente. Porem, entendemos como

mais assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais,

criados por novas leis emergentes o que não encontra guarida no presente caso,744

bem como uma alternativa para resolução desta situação seria a reforma legislativa

para acrescer esta importantíssima forma de constituição de direito de superfície.

Da ocupação do subsolo e do espaço aéreo, concluímos que não obstante haver

distinção entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade uma vez que ambos dispositivos,

o que se objetiva inicialmente é a proteção do patrimônio público da União, bem como o

proprietário do imóvel quando do recebimento da exploração extrativista, observamos

ainda, que o Projeto Lei 276/2007 a harmoniza o conflito entre os institutos.

Quatro outras particularidades importantíssimas do referido instituto também

foram analisadas, sendo elas: a impossibilidade de pagamento do laudêmio, a duração

do direito de superfície, o cânon superficiário ou solarium e por fim os encargos e

contribuições.

Analisando estas particularidades, concluímos respectivamente que aimpossibilidade de pagamento do laudêmio ou qualquer outro similar quando da

constituição ou transferência por ato oneroso do direito de superfície745 é correta, bem

743 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de planificação urbana.Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 – 306.744 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389.In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274.745 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1993. p. 83.



255

como a restituição do valor quando auferido, é devida sob pena de enriquecer sem justa

causa do esforço e trabalho alheio.

Quando da duração do direito de superfície concluímos que devemos aplicar

Código Civil quando tratamos de relações privadas e aplicaremos subsidiariamente o

Estatuto da Cidade, quando tratarmos de política de desenvolvimento urbano.

Outro ponto latente, que não pode deixar de ser ventilado é determinar qual seria

o prazo máximo ou limite para a instituição da superfície? Referente a presente

indagação concluímos que com base no que determina o Código Civil, não obstante

estarmos diante de uma norma de ordem pública, o Legislador disponibilizou um

instrumento, pelo qual as próprias partes possam em comum acordo instituir a

superfície pelo prazo que entenderem mais adequados de acordo com suas

necessidades.

No que tange o cânon superficiário ou solarium concluímos que em um primeiro

momento, podemos afirmar que o núcleo da superfície é o tempo de sua vigência tendoem vista realização – ou não – de benfeitorias acrescidas no imóvel, já em um segundo

momento o cânon superficiário ou solarium como uma complementação da primeira

premissa fundamental.

Referente a responsabilidade do pagamento dos encargos e contribuições, em

suma, concluímos como assertivo a alteração legislativa, para amoldar-se aprovado

pelo Conselho da Justiça federal. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar aocritério já existente do Estatuto da Cidade que visa e assegura a liberdade de contratar

e assim possivelmente atender de forma mais assertiva tanto a função social desta

concessão como a função social da propriedade.

Em continuidade, bem com relação ao direito de preferência, incisiva no

particular, as disposições legislativas – que entendemos como corretas – no sentido de



256

que em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície é garantido o referido

direito.746

Porém, legislador ordinário assim como o fez o patrício747, estabeleceu as regras

para a efetivação de um direito tão importante como este para o presente instituto. 748

Sendo assim, não obstante haver outras correntes doutrinárias, concluímos como

mais assertivo a teoria do direito de preferência encabeçada por Flavio Tartuce e

Fernando José Fernando Simão no sentido de aplicarmos sucessivamente e

inicialmente a Lei de Locação – Lei 8.245/1991 quando tratamos dos procedimentos

746 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller,2002. p. 108i.747 Código Civil Português. Artigo 1535.º (Direito de preferência) É aplicável ao direito de preferência odisposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º. Artigo 416.º (Conhecimento do preferente) 1. Querendovender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de vendae as cláusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direitodentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou oobrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417.º (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se oobrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser

exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, aoobrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízoapreciável. 2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficáciareal e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418.º (Prestaçãoacessória) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestação acessória que o titular dodireito de preferência não possa satisfazer, será essa prestação compensada em dinheiro; não sendoavaliável em dinheiro, é excluída a preferência, salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestaçãoestipulada, a venda não deixaria de ser efectuada, ou que a prestação foi convencionada para afastar apreferência. 2. Se a prestação acessória tiver sido convencionada para afastar a preferência, o preferentenão é obrigado a satisfazê-la, mesmo que ela seja avaliável em dinheiro.748 No direito de superfície há também direito de preempção ou preferência, tanto no caso de alienaçãodo imóvel como de cessão do direito de superfície (art. 1.373 do Código Civil; art. 22 do Estatuto daCidade). Essa preferência atende tendência natural de extinção de direito real sobre coisa alheia,

tornando a propriedade plena. No primeiro caso terá preferência o superficiário e, no segundo, oproprietário, em igualdade de condições com terceiros. A finalidade desse direito de preempção éconsolidar a propriedade em um único titular, quando possível. O Código não disciplina no capítuloespecífico a forma pela qual deve operar a preferência. O proprietário ou o superficiário deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempção tanto por tanto. A preempçãoou preferência é regulada no atual Código nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação. Quando não for concedido essedireito de preferência, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendotambém, solidariamente o adquirente, se tiver agido de má-fé (art. 518). Não existe possibilidade de opreterido nessa preempção depositar o preço e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato. Não há dispositivo na lei que autorize que o direito de preferência nasuperfície tenha natureza de direito com efeito real. A situação fica, portanto, no âmbito dos direitosobrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito.Particularidades. Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em:

10/06/2009.



257

iniciais da parte, que quer transferir seu direito de propriedade ou superfície, bem como

em um segundo momento o artigo 504 do Código Civil quando da inobservância dodireito de superfície. 749

A extinção do direito de superfície, em regra se consolida em todos os direitos

inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por força de lei ou do

próprio contrato750, bem como tanto no Código Civil, como no Estado da Cidade, não

elencam um rol taxativo das formas de extinção assim como o fez o Código Civil

Português751.

Tal providência foi assertiva segundo nosso entender, pois não há

engessamento do instituto quando da sua extinção. Todavia, não obstante ser assertiva

a referida disposição legal, esta traz consigo ainda, um pequeno infortúnio. Pois,

quando da verificação da extinção do direito de superfície há na doutrina diferentes

classificações e denominações para os mesmos eventos extintivos.752

Não obstante elencamos como mais importantes as seguintes formas deextinção do direito de superfície: inadimplemento das obrigações assumidas pelas

partes, pelo termo final, pela consolidação, pelo distrato, por denuncia de uma das

partes e pela desapropriação.

749 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed. São Paulo:

Método, 2008. p. 337.750 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.Curitiba: Juruá, 2009. p. 159. 751 1410.º CAPÍTULO IV Extinção do direito de superfície Artigo 1536.º (Casos de extinção) 1. O direito desuperfície extingue-se: a) Se o superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do prazofixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruída a obra ou as árvores, osuperficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos prazos a contar dadestruição; c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; d) Pela reunião na mesmapessoa do direito de superfície e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilização dosolo; f) Pela expropriação por utilidade pública. 2. No título constitutivo pode também estipular-se aextinção do direito de superfície em conseqüência da destruição da obra ou das árvores, ou daverificação de qualquer condição resolutiva. 3. À extinção do direito de superfície, nos casos previstosnas alíneas a) e b) do n.º 1, são aplicáveis as regras da prescrição.752 TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1993. p. 85.



258

Outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais constituídas

eventualmente pelo superficiário. Importante observar, que assim como ocorre nalegislação estrangeira, ou seja, no direito português, no italiano, no espanhol, que

dispõe respectivamente nos artigos 1539, I do Código Civil Português; 954, primeira

parte do, Código Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del régimen Del suelo, quando da

extinção do direito real de superfície, todos os demais gravames que neles conterem

serão, também extintos.753

Concluímos conforme disposição majoritária da doutrina que este instituto,

soluciona inúmeros situações não emplacadas pelo Código Civil de 1916, onde ficavam

as partes limitadas a outros institutos como o arrendamento, à locação ou até utilizar

praticas informais, com resultados via de regra insolúveis, que acabam, quando muito,

em perdas e danos.754

Neste sentido Caio Mario da Silva Pereira755: “O “direito de superfície” é um

destes institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado,

quando não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostaspelas necessidades econômicas ou sociais.”

Tanto é assim, que é possível solucionar em parte, o problema da falta de

habitação e o do não-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o

princípio da função social da propriedade756.

Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade

757

aponta:

753 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.Curitiba: Juruá, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil edo Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 160.754 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 252.755 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 243.756 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo: Saraiva,2004. v. 4. p. 457.757 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto da Cidade.




259

“Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a,

organizando-a e ordenando-a de forma útil a comunidade. O sentimento do social, na

propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produção empresarial, na cidade e

no campo, como diretriz básica da atividade econômica. A função social qualifica e

justifica a propriedade, publica e privada.”

Concluímos ainda, que a superfície permite uma melhor utilização do bem

imóvel, pois trata-se de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia758. Esse

instituto dinamiza a propriedade evitando interferência do Estado, transformando uma

propriedade não aproveitada em frutífera, principalmente se o proprietário não tiver

meios para explorá-la.759

Em vários trabalhos acadêmicos publicados, foi verificado e ponderado queo

direito de superfície terá uma efetiva utilização pela sociedade.

Observando esta assertiva, Osíris Leite Correa discorre 760:

“Saber se tal instituto terá grande utilização é tarefa que exige tempo. É preciso que osoperadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens,

assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. Só assim o direito

de superfície deixará de ser um punhado de regras hipotéticas, inseridas na codificação

civil, para ganhar o corpo na realidade fática. O tempo dirá...”

758

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.759 Não obstante todas as ponderações aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender pelos seguintes motivos: “Temos entendimento divergente, pois o direito superficiário, como institutointernacional, tem condão altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nasgrandes cidades, pela construção de residências em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado,permitiria a latifundiários urbanos ou rurais, o exercício do direito superficiário como “senhor da terra”, tãocriticados na Idade Média, criando os “servos da terra” tão criticados na idade média, criando os “servosda terra”; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir emsuas terras, escavizando-os, pela cobrança do preço da terra partilhada, que poderia atingir cifra de dêsvezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro””. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito deSuperfície e o código civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122.760 CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008.



260

Não obstante tal ponderação, é inegável para nós que a positivação do direito de

superfície em nosso ordenamento, com nova roupagem, atende a razões de ordemsociológica, cujas origens encontra-se na Constituição Federal, bem como define

lidimamente a existência dos fins sociais da propriedade. 761

Com base nestes atuais instrumentos jurídicos vigentes como tão amplamente

demonstrado, o instituto do direito de superfície é capaz de atender de forma clara e

lidima o principio constitucional da função social da propriedade e sendo assim

concluímos que é possível atender um principio fundamental por meio da aplicação de

um determinado instituto, o qual seja direito de superfície.

761 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 411.



261

ANEXO 01

Comparativo entre as Leis n.os 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e 10.406/02 (Código Civil)

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem

o direito de construir ou de plantar em seu terreno,

por tempo determinado, mediante escritura pública

devidamente registrada no Cartório de Registro de

Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não

autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao

objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita

ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o

pagamento será feito de uma só vez, ou

parceladamente.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos

encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se

a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus

herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo

concedente, a nenhum título, qualquer pagamento

pela transferência.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do

direito de superfície, o superficiário ou o

proprietário tem direito de preferência, em

igualdade de condições.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a

concessão se o superficiário der ao terreno

destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário

passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,

construção ou plantação, independentemente de

indenização, se as partes não houverem estipulado

o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a

outrem o direito de superfície do seu terreno, por

tempo determinado ou indeterminado, mediante

escritura pública registrada no cartório de registro de

imóveis.

§ 1o O direito de superfície abrange o direito de

utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo

ao terreno, na forma estabelecida no contrato

respectivo, atendida a legislação urbanística.

§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser

gratuita ou onerosa.

§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos

encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade

superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à

sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e

tributos sobre a área objeto da concessão do direito

de superfície, salvo disposição em contrário do

contrato respectivo.

§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a

terceiros, obedecidos os termos do contrato

respectivo.

§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos

transmitem-se a seus herdeiros.

Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do

direito de superfície, o superficiário e o proprietário,

respectivamente, terão direito de preferência, em

igualdade de condições à oferta de terceiros.

Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:

I – pelo advento do termo;

II – pelo descumprimento das obrigações contratuais

assumidas pelo superficiário.

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário

recuperará o pleno domínio do terreno, bem como



262

superfície em conseqüência de desapropriação, a

indenização cabe ao proprietário e ao superficiário,

no valor correspondente ao direito real de cada

um.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por

pessoa jurídica de direito público interno, rege-se

por este Código, no que não for diversamente

disciplinado em lei especial.

das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel,

independentemente de indenização, se as partes não

houverem estipulado o contrário no respectivo

contrato.

§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o

direito de superfície se o superficiário der ao terreno

destinação diversa daquela para a qual for concedida.

§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada

no cartório de registro de imóveis.



263

ABREVIATURAS UTILIZADAS

AC Apelação Civil

ADI-MC Medida Cautelar na Ação Direita de Inconstitucionalidade

Art. Artigo

Arts. Artigos

BGB Código Civil Alemão

Câm. Câmara

Cood. Coordenação

CC Código Civil

CC/1916 Código Civil de 1916

CCPor Código Civil Portugues

CPC Código de Processo Civil

CF Constituição Federal 1988

CJF/STJ Conselho Justiça Federal

C/C CombinadoDF Distrito federal

Dês. Desembargador

n.º Número

NR Nova redação

orgs Organizadores

TJ/BA. Tribunal de Justiça da Baia

In: Disponível emv. Volume

v.g., Por exemplo



264

BIBLIOGRAFIA

ABREU BARROSO, Lucas. Introdução Crítica ao Código Civil. 1ª ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2006.

AGUIAR, Ruy Rosado de. O Direito Privado como um "Sistema em Construção" – As

cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, ano

87, v. 753 - julho/1998.

ALEXY, Robert, Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estúdios

Constitucionales, 1997.

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua conseqüência frente

à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

ALMEIDA, Maria Cecília Ladeira de Almeida e ALMEIDA, Washington Carlos de

Almeida. DIREITO DE SUPERFÍCIE. Disponível em<http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.aspid=290>. Acesso em:

10/06/2009.

ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. Código Civil anotado: inovações

comentadas artigo por artigo. São Paulo: Método, 2005.

ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Código Civil: questõescontrovertidas: Direito das Coisas, São Paulo; Método, 2008.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 1778.

ALVIM, Arruda. O Livro do Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Forense, obra

não publicada.



265

AMARAL, Francisco. O direito Civil na Pós-Modernidade. Revista da Escola Superior de

Advocacia da OAB/RJ, Ano 2, Número 2, 2. ed. 2004.

ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à luz do Código Civil e do Estatuto

da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009.

ANTÔNIO LOTTI, Armando et al. O novo Código Civil e o registro de imóveis. São

Paulo: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, 2004.

ARAÚJO, Fabio Caldas. O usucapião no âmbito Material e Processual. Rio de Janeiro:

Forense, 2003.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito de Superfície Agrícola. Revista de Direito Civil:

Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, a. 2,

1978.

AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso noordenamento jurídico brasileiro. Disponível em

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >. Acesso em: 10/06/2009.

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade, 1ª ed.

Curitiba: Juruá, 2006.

BARROSO, Lucas de Abreu et al. O Direito Agrário na Constituição. 2ª ed. Rio deJaneiro: Forense, 2006.

________. A lei agrária nova. Curitiba: Juruá, 2007, v. I.

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfície e o código civil brasileiro. Campinas:

Bookseller, 2002.



266

BEVILAQUA, Clovis. Direito das Coisas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1951, v. I.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins

Fontes, 2000.

CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfície compulsória: instrumento de efetivação da

função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4ª ed. Rio de

Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 4 ª ed.

revisada e atual. São Paulo, Saraiva.

CORREA, Osíris Leite. Direito de Superficie. Disponível em <

http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em:

10/06/2008.

COSTA, Judith Martins. Projeto do Código Civil – as obrigações e os contratos. Revista

dos Tribunais, ano 89, v. 775 - maio/2000.

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da et al. Código Civil anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004.

DALARRI, Adilson Abreu; FERRAZ Sergio (Coords.). Estatuto da Cidade: comentários àLei Federal 10.257/2001, São Paulo; Malheiros, 2003.

De LOS MOZOS, José Luiz. Derecho de superfície em general y em relación com La

planificación urbana. Madrid: Ministério de La Vivienda, 1974.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.



267

________. Curso de direito civil brasileiro, v. 4: Direito das Coisas. 20 ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

________. Dicionário Jurídico: A - C, v. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

________. Dicionário Jurídico: D - I, v. 2. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

________. Dicionário Jurídico: J - P, v. 3. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

________. Dicionário Jurídico: Q - Z, v. 4. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

FACHIN, Luiz Edson. Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva

constitucional do direito civil contemporâneo. Revista Jurídica, n. 304, fev. 2003.

FONSECA, Rodrigo Garcia da. A função social do contrato e o alcance do artigo 421

do Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Código Civil comentado. Coord. Álvaro Villaça de Azevedo.

São Paulo: Atlas, 2004.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e

crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2ª ed. São Paulo:Saraiva, 2006.

GORAYB, Rima. O Direito de Superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. (RE)pensando a pesquisa jurídica. Belo Horizonte:

Del Rey, 2006.



268

HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm,

2006.

INFORMÁTICA, Priberam. Língua portuguesa on-line. Disponível em:

<http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>. Acesso em: 10/06/2008.

ITURRASPE, Juan Bernardo. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil a celebrarse

en Rosario desde el 25 al 27 de setiembre de 2003: Tema Nº4: "Derecho real de

superficie forestal" Disponível em:

http://www.eldial.com.ar/suplementos/ambiental/notaspublicadas/d_0087.asp#(*)

Acesso em: 10/06/2009.

JACOMINO, Sérgio et al. O Crédito Imobiliário em face do novo Código Civil. São

Paulo: IRIB: ABECIP, 2005.

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de

planificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfície: ensaio de uma teoria geral.

Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, p. 3-

98, 1979.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direitos reais e direitos intelectuais. v

4. 3 ed. São Paulo: RT, 2005.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 10/06/2008.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos reais à luz do Código Civil e do direito registral.

São Paulo: Método, 2004.



269

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código Processo Civil Interpretado, artigo por

artigo, parágrafo por parágrafo. 7ª ed., São Paulo: Manole, 2008.

MARINI, Celso. Visão histórica do direito de propriedade imóvel. Disponível em:

<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=1311&>. Acesso

em: 10/06/2008.

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Código

de Defesa ao Consumidor. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos.

Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc>. Acesso em:

10/06/2008.

MATTOS, Liana Portilho. Nova ordem jurídico-urbanista, função social da propriedade

na prática dos Tribunais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfície no Ordenamento Jurídico

Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo PUC-SP, São Paulo, 2007.

MENEZES, Rafael José de Menezes. DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE. Disponível em

< http://www.rafaeldemenezes.adv.br/artigos/superficie.htm >. Acesso em:

10/06/2009.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed.,

São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista

de Direito Civil. São Paulo: jul./set. 1993, v. 65.





271

QUEIROGA, Alessandra Elias de. Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriação

como sanção, o caso dos condomínios irregulares no Distrito Federal. Porto Alegre: Safe, 2002.

REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1999.

________. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003.

________. História do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

________. Visão Geral do Novo Código Civil. Disponível em: <http://jus2.uol.

com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 10/06/2008.

________. Discurso perante Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil.

Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/> Acesso em: 10/06/2008.

________. A Boa fé no Código Civil. Disponível em: <http://www.miguelreale. com.br/>.

Acesso em: 10/06/2008.

________. As Entidades Familiares. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/>.

Acesso em: 10/06/2008.

RIGHTS, Declaration of. Disponível em: http://www.constitution.org/bor/ vir_bor.htm. Acesso em: 10/06/2008.

Revista de Direito Imobiliário. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 55, ano 26, julho -

dezembro de 2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2004.



272

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual da monografia Jurídica. 3ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2001.

________. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,

2002.

________. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5. 27ª ed. São Paulo: Saraiva,

2002.

SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973.

________. Vocabulário Jurídico: D - I, v. II: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973.

_______. Vocabulário Jurídico: J - P, v. III: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973.

_______. Vocabulário Jurídico: Q - Z, v. IV: 3 ed. Forense: São Paulo, 1973.

TARTUCE, Flávio. Função Social dos Contratos, do Código de Defesa do Consumidor

ao Código Civil de 2002. São Paulo: Método, 2007.

________.Tendências do Novo Direito Civil: Uma Codificação para o 3° Milênio.

Compreendendo a Nova Codificação. Disponível em:<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008.

________. A Função Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional.

Disponível. em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/ artigos.asp> Acesso em:

10/06/2008.



273

________. Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1ª ed.

São Paulo: Método, 2008.

________; OPROMOLLA, Mácio Araújo. Direito Civil e a Constituição. Disponível em:

<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 10/06/2008.

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts.

1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.)

Comentários ao Código Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

________. O Direito Real de Superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na

Experiência Brasileira. Boletim da Faculdade de Direito Studia Jurídica, n. 48.

Coimbra: Coimbra, 2000.

TEPEDINO, Gustavo et al. Código Civil Interpretado conforme a Constituição daRepública. 2ª ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II.

________. Temas de Direito Civil – TOMO II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

________. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. 2ª ed. ver.

atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, v. I.

________. Temas de Direito Civil. 4ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3ª ed. São Paulo: Atlas,

2003.

_________. DIREITO DE SUPERFÍCIE: Origem histórica. Conceito. Particularidades.Disponível em <http://www.uj.com.br/impressao.asp?pagina=doutrinas>. Acessoem: 10/06/2009.



274

ZANIN, Jorge Luiz. Superfície: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed.Universidade de Passo Fundo, 2007.

WIKIPÉDIA, A enciclopédia livre. Revolução Francesa. Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Francesa>. Acesso em:

10/06/2008.

________, A enciclopédia livre. Revolução Industrial. Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Industrial>. Acesso em:

10/06/2008.

________, A enciclopédia livre. Feudalismo. Disponível em:

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Feudalismo>. Acesso em: 10/06/2008.

KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina

/texto.asp?id=36>. Acesso em: 10/06/2008.



275

LEGISLAÇÃO

ARGENTINA. Código Civil Argentino. Disponível em:

<http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm

>, Acesso em: 10/06/2009.

BRASIL. Constituição 1824. Constituição [do] Império. Disponível em:

<www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.

_______. Constituição 1891. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em

04/06/2009.


04/06/2009.


04/06/2009.


04/06/2009.

_______. Constituição 1967. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em04/06/2009.


04/06/2009.



276

_______. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução

ao Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em04/06/2009.

_______. LEI Nº 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Dispõe sobre o Estatuto da

Terra, e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em

04/06/2009.

_______. LEI No 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183

da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras

providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.

_______. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código

Civil..Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.

_______. LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916. Código Civil..Disponível em:

<www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.

_______. LEI Nº 6.015, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1973. Dispõe sobre os registros

públicos, e dá outras providências..Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso

em 04/06/2009.

_______. LEI No 8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991. Dispõe sobre as locações dos

imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponível em:<www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.

_______. LEI Nº 1.237, DE 24 DE SETEMBRO DE 1864 Reforma a legislação

hipotecária e estabelece as bases das sociedades de crédito real. (Registros

Públicos) Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 04/06/2009.



277

Documents

Cesar Calo Peghini