DIREITOS DA PERSONALIDADE

(Artigos 11 a 21 CC)

CONCEITO: os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa humana e à sua dignidade (Escola Jusnaturalista – Teoria dos Direitos Inatos).

A expressão “inato” quer dizer originário ou inerente. Não significa relacionado ao nascimento. Por duas razões:

1ª - hoje prevalece a tese de que os direitos da personalidade começam com a concepção;

2ª – alguns direitos da personalidade surgem após a concepção ou após o nascimento.

Ex.: direitos morais do autor.

A pessoa jurídica também tem direitos da personalidade por equiparação legal (art. 52 CC). Por isso a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 STJ).

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

O Enunciado 286 da IV JDC nega o artigo 52. Porém, este não é o entendimento majoritário.

286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas

titulares de tais direitos. (Escola de Direito Civil Constitucional - RJ) – Doutrinadores que apóiam: Tegredino, Celina Bodeim, Scheiber.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE:

Segundo Rubens Limongi França:

Classificação Tripartida Integridade FÍSICA: corpo vivo e corpo morto.

Integridade MORAL: honra, intimidade, nome, privacidade.

Integridade INTELECTUAL: direitos de autor, invenções, etc.

Os direitos da personalidade estão associados aos seguintes ícones principais tutelados pelo CC/02:

- Vida- Integridade físico-psíquica- Honra subjetiva (auto-estima) e objetiva (reputação) PJ- Nome PJ- Intimidade PJ-Imagem retrato (fisionomia) PJ e atributo (repercussão social da imagem) PJ

A PJ não tem direitos relacionados à vida, integridade físico-psíquica e nem à honra subjetiva (auto-estima).

Enunciado 274 da IV JDC:

274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. (Tese desenvolvida por Robert Alexy)

A relação dos direitos da personalidade no CC/02 é meramente exemplificativa (numerus apertas), e não taxativa (numerus clausus).

Existem direitos da personalidade que estão tratados na CF/88 como direitos fundamentais.

Ex.: direito à moradia (art. 6º CF)

Existem direitos da personalidade que se quer estão escritos na legislação:Ex.: direito à opção sexual (REsp 613.374/MG), direito ao esquecimento.

531 – Art. 11. A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Os direitos da personalidade são expressões da dignidade humana (art. 1º, III/CF). Kant, o criador deste conceito, diz que a dignidade humana é um imperativo categórico (não aceita discussão, declinação ou afastamento. É o que é) representando aquilo que a pessoa é como ser racional, considerando-se um fim em si mesmo. Ou seja, pela idéia de Kant, a pessoa humana é sempre fim, nunca meio. Se a pessoa for utilizada como instrumento, na visão kantiana, haverá lesão à dignidade humana.Ex.: prostituição, venda de órgãos, barriga de aluguel etc.

Ver livro de Michael Sandel “Justiça – o que é fazer a coisa certa”.

TÉCNICA DE PONDERAÇÃO: (desenvolvida por Robert Alexy) os princípios jurídicos são mandamentos de otimização, tendo aplicação a qualquer relação jurídica. Diante disse, é comum a existência de conflitos entre princípios, inclusive constitucionais. Também é possível a colisão entre direitos da personalidade ou entre direitos fundamentais. Em casos, o julgador deve sopesar os valores em colisão, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, em um juízo de razoabilidade.

P1, P2: princípios em colisão

Fórmula T1, T2, T3, TN: fatores fáticos

C= conclusão

CASO PRÁTICO: um paciente médico chega a um hospital baleado, de madrugada. O médico de plantão ordena a cirurgia e o paciente diz que não se submeterá à intervenção, pois, por convicções religiosas, não aceita transfusão de sangue. O médico, com base no art. 41 do Código de ética Médica, realiza a intervenção e salva o paciente. O paciente ingressa com ação de danos morais por lesão à dignidade humana contra o médico e o hospital. Como juiz, decida.

P1 (direito à vida) x P2 (direito à opção religiosa)

T (questão religiosa. Paciente salvo. Ação de danos morais)

Se ponderar por P1 a ação será julgada improcedente.

Se ponderar por P2 a ação será julgada procedente.

CASO PRÁTICO: um indivíduo hipossuficiente, interessado em participar da pratica de modificação extremada do corpo, decidiu se submetes a cirurgias modificadores, a fim de deixar seu rosto com aparência de um

lagarto. Frustrado, após passar por alguns hospitais públicos, onde houve recusa na realização das operações (enxertar pequenas bolas de silicone acima das sobrancelhas e nas bochechas, e, após essas operações, tatuar integralmente sua face), o individuo decidiu procurar a Defensoria Pública para assisti-lo em sua pretensão. Pergunta-se: você, como Defensor Público, entende ser viável a pretensão?

SIM, seria um direito à felicidade.

O grande desafio a respeito da idéia da dignidade humana, diz respeito à sua dimensão.

QUESTÃO: A dignidade humana deve ser analisada somente no ponto de vista individual, e levada às ultimas conseqüências, ou há a necessidade de verificação de valores coletivos para o seu preenchimento?

Grande debate do Direito Civil na atualidade.

ANÁLISE DOS ARTIGOS DO CC/02 SOBRE O DIREITO DA PERSONALIDADE

ARTIGO 11: Em regra, os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis.

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Cuidado!Existe uma “parcela” dos direitos da personalidade, relacionada a aspectos patrimoniais que é transmissível, renunciável e disponível.Ex.: uso de imagem de um atleta para fins econômicos ou patrimoniais.

Ex.: a Lei 9610/ 98 (Lei de Direitos Autorais) divide os direitos de autor em direitos morais e patrimoniais. Os direitos morais são intransmissíveis,

irrenunciáveis e indisponíveis. Já os direitos patrimoniais são transmissíveis, renunciáveis e disponíveis.

Enunciado 4 da I JDC e enunciado 139 da III JDC:

4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

Ex.: Ronaldo Fenômeno tem um contrato com a NIKE, celebrado nos EUA, de uso vitalício de imagem. Se fosse celebrado no Brasil, esse contrato seria nulo, por fraude à lei imperativa (art. 11 c/c art. 116, VI, CC)

139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. (Art. 187 CC)

Ex.: ponderação.

Ex.: liberdade de imprensa.

ARTIGO 12: Tutela geral da personalidade

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

2 princípios Princípio da Prevenção: cabem medidas de tutela específica

(art. 461 CPC e En. 140 III JDC), de ofício

Princípio da Reparação Integral dos Danos: nesta reparação integral, há uma tendência de ampliação dos danos reparáveis

1992: Súmula 37 STJ (cumulação dupla – morais e materiais)

2009: Súmula 387 STJ (cumulação tripla – morais, materiais e estéticos)

140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.

REGRA GERAL: (tutela da personalidade)

Art. 12. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação (LEIA-SE LEGITIMIDADE) para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta (ascendentes e descendentes), ou colateral até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-netos).

O CC/02, seguindo o exemplo português, reconhece direitos da personalidade do morto, cabendo o exercício de sua tutela aos seus familiares (LEGITIMADOS OU LESADOS INDIRETOS). A lei não menciona o companheiro, mas a doutrina é praticamente unânime em incluí-lo, diante da proteção constitucional da união estável (em 275 IV JDC).

398 - Art. 12, parágrafo único. As medidas previstas no art. 12, parágrafo único, do Código Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autônoma.

400 - Arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único. Os parágrafos únicos dos atigos 120 e 20 asseguram

legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge OUcompanheiro para a tutela contra a lesão perpetrada post mortem.

Ex.: REsp 521697/RS “caso garrincha”

Ex.: livro “Lampião, o mata sete” (TJ/SE)

REGRA ESPECÍFICA: (imagem)

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

OBS.: Quanto à legitimidade, o parágrafo único do artigo 12, não pode ser aplicado ao artigo 20, porque o parágrafo único desse último não confere legitimidade aos colaterais.

ARTIGO 13: Tutela da integridade físico-psíquica - disposição de partes do corpo inter vivos.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

É proibido o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, SALVO POR EXIGÊNCIA MÉDICA.

Ex.: transexualismo (desde 1997 o CFM reconhece o transexualismo como uma patologia em que há rejeição do corpo físico. Daí por que admitida a cirurgia de adequação).

Ver livro "O Transexualismo - Henry Frignet".

Enunciado 6 – I JDC:

Art. 13 - A expressão "exigência médica" contida no artigo 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente."

Enunciado 276 - IV JDC:

Art. 13 - O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. (Entenda-se para todos os fins)

Quanto à última parte do enunciado, ver Informativos 411 e 415 do STJ.

O Registro deve ser alterado para o novo sexo.

CASO PRÁTICO: um homem transexual realiza a cirurgia de transgenitalização e posterior alteração do nome e do sexo do registro civil, passando a ser mulher. Casa-se então com um homem sem revelar a sua condição anterior. Um dia, o marido descobre fotos de sua esposa, que revelam que ela um dia foi um homem. O que poderá ele fazer?

Segundo parte da doutrina, caberá anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa (Carlos Roberto Gonçalves).

E caberia indenização por danos morais?

Discussão doutrinária

ARTIGO 14: Disposição post mortem de partes do corpo

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Sim, é possível a disposição post mortem de partes do corpo com objetivo científico ou de doação de órgãos (para fins de transplantes).

Esse tema, além do CC, está tratado pela Lei 9.434/97 (Lei de Transplantes). Tanto a lei quanto o CC adotam o Princípio do Consenso Afirmativo, ou seja, é preciso um “sim” para que o ato seja realizado. Vide artigo 4ª da Lei 9.434/97.

Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

QUESTÃO: Se houver dissenso entre o desejo do morto e o dos familiares, o que fazer? Qual vontade deve prevalecer?

Segundo o Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil, prevalece a vontade do disponente.

277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

OBS.: Atualmente, a venda de órgãos é ilícita.

ARTIGO 15: Tutela da vida e da integridade físico-psíquica.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Esse artigo trata dos direitos do paciente médico (que engloba qualquer profissional da saúde):

Princípio da Beneficência: o médico deve fazer o bem.

Princípio da Não-maleficência: o médico deve evitar fazer o mal.

O dispositivo deve ser ponderado com valor do direito à vida. Porém, entra também em cena o direito a morrer com dignidade, relacionado a pacientes terminais . Teria o paciente o direito de não se submeter a tratamento degradante em caso de doença terminal? É válida uma diretiva antecipada de vontade nesse sentido, chamada de testamento vital ou biológico? Note-se que não é eutanásia. Não é o caso de desligar o aparelho. É caso diferente, de ortotanásia, isto é, de não se submeter ao tratamento.

Vide, a respeito, o artigo 41, e seu parágrafo único, da Resolução nº 1.931/2009 (novo Código de Ética Médica) e também os artigos 1º e 2º da Resolução 1.995/2012 (diretivas antecipadas de vontade do paciente),

ambas do Conselho Federal de Medicina.

Enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil (2011):

É valida a declaração de vontade expressa em documento autentico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar sua vontade.

OBS.: Cuidado com o nome testamento vital, pois não se trata de testamento. Em verdade, é mera disposição, pois não há efeitos patrimoniais.

A responsabilidade civil dos profissionais liberais da área da saúdes (exemplo dos médicos) é, em regra, subjetiva (dolo e culpa), conforme artigo 951 do CC e art. 14, § 4º do CDC. O médico assume “obrigação de meio”.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia(sinônimo de CULPA), causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Porém, conforme a tese de Demogue, se o profissional liberal assumir obrigação de resultado, haverá culpa presumida ou responsabilidade objetiva (O STJ transita entre as duas teses).

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(...)

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Ag. Rg. no Ag. 744.181/RN (caso do médico ultrassonografista). Resp. 236.708/MG (julgado que trata de cirurgia plástica estética,

portanto tem culpa presumida - que é diferente de cirurgia plástica reparadora, a qual cai na regra de obrigação de meio).

OBS.: Na responsabilidade objetiva não é preciso provar a culpa.

ARTIGO 16:

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Todos os elementos do nome estão protegidos:

Prenome: 1º nome (simples ou composto).

Sobrenome ou patromínio: nome de família (simples ou composto).

Partícula: de, da, dos, das.

Agnome: expressão que perpetua nome anterior (jr, filho, neto, sobrinho).

Pseudônimo: nome atrás do qual se esconde o autor de obra cultural e ou intelectual.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

QUESTÃO: Quando a lei proteje o pseudônimo também há a tutela do nome artístico?

A doutrina praticamente pacífica diz que sim (Silmara Chimellato).

Ex.: TJ/SP AI 4021314/3 de 2004 (dupla sertaneja)

ARTIGO 17:

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

A doutrina critica o trecho destacado, pois, mesmo que não haja desprezo público, não deve haver o emprego do nome da pessoa por outrem, pois existem limitações para o uso do nome alheio (Anderson Schreiber e Silmara Chinellatto).

ARTIGO 18:

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Esse artigo também apresenta problema. Confunde propaganda com publicidade. O termo deveria ser “publicidade”. O artigo deveria ter o seguinte complemento: "...sob pena de aplicação dos princípios da prevenção e da reparação integral (art. 12 do CC)".

Enunciado 278 da IV Jornada de Direito Civil (2006):

Enunciado 278 – "Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade."

Ex.: uso de sósia (Julgado do TJSP - Casé Peçanha x CNA - Apelação 994.03.015985-0, de 2010).

O nome da pessoa natural, em regra, é imutável (art. 58 da Lei nº 6.015/73 - Lei de Registros Públicos):

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.

Porém, existem EXCEÇÕES:

Nome que expõe a pessoa ao ridículo. Ex.: Jacinto Aquino Rego.

Casos de homonímias. Ex.: Francisco de Assis Pereira (é o nome do

Maníaco do Parque).

Erro crasso de grafia. Ex.: Cráudio, Frávio etc.

Adequação do sexo de transexual.

Tradução de nomes estrangeiros.

Inclusão de apelido ou nome social. Ex.: Xuxa, Lula etc.

Adoção e reconhecimento de filho.

Casamento e união estável.

Para proteção de testemunhas de crimes (Lei nº 9.807/99).

Inclusão de sobrenome de padrasto ou madrasta por enteado ou

enteada, havendo justo motivo para tanto, e, obviamente, autorização do

padrasto ou madrasta (Lei nº 11.924/2009 - Lei Clodovil).

Ver artigo 57, § 8º, da Lei de Registros Públicos:

Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-

se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (...)§ 8º - O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família

Polêmica envolvendo o artigo 56 da Lei de Registros Públicos:

Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.

O STJ entende que o prazo decadencial ali previsto não é aplicável, havendo plausível motivo para a alteração (fundamentado na dignidade da pessoa humana).

Ex.: REsp 538.187/RJ.

ARTIGO 20: Tutela da imagem = imagem-retrato (fisionomia) + imagem-atributo (repercussão social da imagem).

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

A redação do artigo é muito ruim. O artigo quer dizer que:

"Em regra, para a utilização da imagem alheia, há necessidade de autorização do seu titular"

O artigo só traz duas exceções:

1ª EXCEÇÃO: se a pessoa ou fato interessar à administração da justiça. Ex.: solução de crimes (jornais tipo Band - Datena).

2º EXCEÇÃO: manutenção da ordem pública.

Segundo unanimidade da doutrina, o dispositivo deve ser ponderado com os valores da liberdade de imprensa e do direito à informação (art. 5º, incisos IV, IX e XIV, da CF/88).

Enunciado 279 da IV JDC:

279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Este ultimo quesito se relaciona à FUNÇÃO SOCIAL DA INFORMAÇÃO.

Ver o Informativo 493, do STJ (julgado de 2012).

"A intimidade não pode gerar um castelo intransponível para os demais"

Atenção! A Associação Nacional de Editoras de Livros (ANEL) propôs uma

ADIN, sem redução de texto, para que os artigos 20 e 21 do CC não sejam aplicados a biografias de pessoas falecidas que sejam figuras históricas (Adin 4815 - com parecer favorável do professor Tepedino).

Há uma outra impropriedade no artigo 20 do Código Civil, mais precisamente no trecho "se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade." Referida previsão encontra-se superada, conforme Súmula abaixo transcrita.

Súmula 403 - STJ: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem da pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Pelo teor da súmula, nos casos de fins econômicos ou comerciais, o dano moral é presumido ou in re ipsa (que decorre das próprias circunstâncias). Ou seja, esta superada a parte final do artigo 20 CC.

ARTIGO 21: trata da vida privada, da intimidade e do segredo.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

A intimidade, como os demais direitos da personalidade, deve ser ponderada com outros valores. Não há direitos absolutos.

Ex.: Raio X em aeroportos (Schreiber)

É comum afirmar que os direitos da personalidade são imprescritíveis (Maria Helena Diniz e Francisco Amaral).

Diante disso, a ação por reparação de danos por esses direitos,

especialmente se houver lesão à dignidade humana, não seria sujeita à prescrição?

Há duas correntes:

1ª CORRENTE: é minoritária: a ação não seria sujeita a prescrição nem a decadência (Gustavo Tepedino e Flávio Tartuce). O STJ aplica esse entendimento em casos de tortura (REsp 379.414/PR).

2ª CORRENTE: que é majoritária (Pablo Stolze), a ação está sujeita a prescrição de 03 anos para a relação civil (CC, art. 206, § 3º, V).

O que deve prevalecer, a justiça ou a segurança?

(3 AULAS ONLINES)

RESERVA MENTAL : É uma omissão substancial em relação a um determinado dado do negocio jurídico.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste (PERMANECE) ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Efeitos do artigo 110 CC:

1º efeito: se a outra parte não tiver conhecimento da reserva mental, o negócio jurídico subsiste;

2º efeito: se a outra parte tiver conhecimento, o negócio jurídico será nulo (para determinada corrente) ou inexistente (“vontade zero”) (para outra corrente doutrinária).

Nesta 2ª hipótese, fala-se em Reserva Mental Ilícita, surgindo duas correntes.

Para a 1ª corrente, o negocio será nulo pela presença de uma simulação (MHD, Venosa, Villaça – art. 167 CC).

Para a 2ª corrente, o negócio jurídico será inexistente porque não há vontade (Nelson e Rosa Nery).

Exemplos de Nelson Nery Júnior:

Ex.1: autor de obra literária declara que o produto da venda dos seus livros será destinado a uma instituição de caridade. Porém, o seu único objetivo é aumentar a venda das obras.

Ex.2: promessa de mútuo, feita ao moribundo insolvente como motivo de consolo.

Ex.3: estrangeiro em situação irregular, no Brasil, casa-se com brasileira jurando amor. Porém, seu único objetivo é regularizar sua situação no país.

Ex.4: um homem diz que ama uma mulher e promete casamento, visando apenas ter uma relação sexual.

CONVERSÃO SUBSTANCIAL DO NEGÓCIO JURÍDICO NULO

O negócio jurídico nulo, em regra, não admite convalidação.

Serpa Lopes: efeito fatal.

Como exceção e novidade, o art. 170 CC trata da conversão substancial no NJ nulo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Traduzindo: o negócio jurídico nulo pode ser convertido em outro, se tiver o mínimo de requisitos de validade deste outro e se as partes, de forma expressa ou implícita, quiserem a conversão. Trata-se de uma conversão indireta e subjetiva.

Relação direta com o P. da Conservação do Negócio Jurídico.

En. 22 da I JDC - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. OBS.: Há uma relação direta entre conservação e função social do contrato.

Simulação Relativa Objetiva ≠ Conversão

SIMULAÇÃO RELATIVA OBJETIVA: (art. 167 CC) Nulo e simulado na aparência e válido e dissimulado na essência. “Retira-se a casca e permanece o miolo”.

CONVERSÃO: transformação de um negócio jurídico em outro.

Exemplo de aplicação do art. 170 CC: foi celebrada uma venda de imóvel com valor superior a 30 salários mínimos sem escritura pública. Essa venda é nula por desrespeito à forma e à solenidade (art. 166, IV e V). Se as partes quiserem é possível converter essa venda nula em contrato

preliminar de compra e venda que, conforme o art. 462 CC, não exige forma (solenidade).

Apesar da falta de previsão legal, o negocio jurídico anulável também pode ser convertido (aplicação do P. da Conservação do Negócio Jurídico que é anexo ao da Função Social).

Ex.: locação com lesão – art. 157 (onerosidade excessiva) é possível converter em comodato.

TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES

Conceito de obrigação: relação jurídica transitória existente entre o sujeito ativo credor e o sujeito passivo devedor, e cujo conteúdo e uma prestação

Nos casos de inadimplemento (descumprimento), poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor (Beviláqua, WBMonteiro, MHD e Alvaro Villaça).

São elementos obrigacionais:

a) Elementos SUBJETIVOS (partes)

Sujeito ativo: tem o direito (credor)

Sujeito passivo: tem o dever (devedor)

In favor debitoris: o sistema obrigacional protege o devedor

Atenção! Na atualidade, raras são as situações em que uma parte é só credora e a outra somente devedora. Prevalece as hipóteses em que as partes são credoras e devedoras entre si (proporcionalidade nas prestações).

Sinalagma Obrigacional

Credora Devedora

A B

Devedora Credora

b) Elementos OBJETIVOS

Imediato (mais próximo): prestação

Mediato coisa (dar)

tarefa (fazer)

abstenção (não fazer)

Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Panplona, o elemento mediato da obrigação é o bem jurídico tutelado especifico.

Teoria Monista x Teoria Dualista

Até o século XIX prevalecia a teoria monista que afirmava que a obrigação estaria fundada no conceito único de prestação.

No final do século XIX, Alois Brinz desenvolveu a teoria dualista, que prevalece, afirmando que a obrigação está fundada em dois conceitos.

1º CONCEITO: Débito (debitum ou schuld) – é a dívida.

2º CONCEITO: Responsabilidade (obligatio ou haftung) – é a responsabilidade advinda do não atendimento do débito (inadimplemento).

A partir da teoria dualista são possíveis 2 situações:

1ª SITUAÇÃO: débito sem responsabilidade (debitum sem obligatio ou Schul sem haftunf): a dívida existe, mas não podendo ser exigida, havendo uma obrigação incompleta. É o que ocorre na obrigação natural. Ex.: dívida prescrita.

2ª SITUAÇÃO: responsabilidade sem débito (obligatio sem debitum ou HAFTUNG SEM SCHULD) – há responsabilidade sem que a pessoa tenha dívida. Ex.: fiança.

c) Elemento IMATERIAL, ESPIRITUAL, VIRTUAL: vínculo jurídico que une as partes ao objeto e que gera a responsabilidade contratual nos casos de inadimplemento (art. 389, 390 e 391).

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

4 – CLASSIFICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO QUANTO ÀPRESTAÇÃO

intervalo

4.1 – OBRIGAÇÃO DE DAR

Coisa certa (específica)

Coisa incerta (genérica)

a) Obrigação de dar coisa certa: denominada obrigação específica (objeto determinado) – coisa individualizada.

Ex.: compra e venda de um imóvel X.

Atenção!Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.“Nemo alluid pro alio”

A coisa certa, em regra, abrange seus acessórios (art. 233 CC). O Princípio da Gravitação Jurídica (o acessório segue o principal).

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Ex.: frutos e benfeitorias (as pertenças, em regra, não seguem o principal – art. 94 CC).

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

REGRAS QUANTO AO INADIMPLEMENTOS DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA:

1 – Obrigação de dar. Perda da coisa. Sem culpa do devedor.

Resolve-se a obrigação para ambas as partes (volta ao estado primitivo, original, sem perdas e danos).

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

2 – Obrigação de dar. Perda da coisa. Com culpa do devedor.

Responderá o devedor pelo equivalente a coisa + perdas e danos.

3 – Obrigação de dar. Deterioração da coisa. Sem culpa do devedor.

O credor poderá resolver a obrigação ou aceitar a coisa, no seu estado, abatido do preço o valor da desvalorização.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

4 – Obrigação de dar. Deterioração da coisa. Com culpa do devedor.

O credor poderá exigir o equivalente à coisa (resolver a obrigação) ou aceitar a coisa no seu estado, nos dois casos com perdas e danos.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

5 – Obrigação de restituir. Perda da coisa. Sem culpa do devedor.

Sofrerá o credor a perda, reservados os seus direitos até o dia dessa perda.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. “Respect domino” (a coisa perece para o dono).

Ex.1: vigente o comodato de veiculo, o veiculo é roubado a mão armada. O comodatário nada deve pagar ao comodante.

Ex.2: vigente uma locação, o imóvel, sem culpa do devedor, é destruído por uma enchente. O locatário somente deve pagar ao locador eventuais aluguéis em aberto.

6 – Obrigação de restituir. Perda da coisa. Com culpa do devedor.

Responderá o devedor pelo equivalente à coisa + perdas e danos.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

7 – Obrigação de restituir. Deterioração da coisa. Sem culpa do devedor.

O credor somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar.

Se a coisa perece para o dono totalmente, perece parcialmente.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; resperit domini parcial se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.Atenção! Houve erro de digitação. Era pra ser art. 236

8 – Obrigação de restituir. Deterioração da coisa. Com culpa do devedor.

A segunda parte do artigo 240 manda aplicar o artigo 239 (equivalente + perdas e danos).

15 - Art. 240: as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.

O artigo 236 CC é o que melhor complementa a segunda parte do artigo 240.

Art. 461-A CPC: cabe tutela especifica para cumprimento forçado da obrigação de dar coisa certa.

Ex.: multa diária (“aitreintee”).

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

É genérica, pois é indicada pelo gênero e quantidade. Ou seja, seu objeto é determinado.

Ex.: compra e venda de um imóvel no loteamento X.

Haverá necessidade de uma escolha para a concentração do objeto (deixar de ser determinável para ser determinado).

A escolha cabe ao devedor (in favor debitoris)

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

A escolha deve ocorrer em gênero intermediário, para manter o equilíbrio obrigacional (Equivalência das prestações). (Ordem pública)

Art. 245

Com a escolha, a obrigação genérica transforma-se em específica.

Art. 246

Força maior (evento previsível, mas inevitavel) ou caso fortuito (evento totalmente imprevisível). Trata-se da consagração da regra segunda a qual o gênero não perece (genus non perit), pois isso não se cogita inadimplemento de obrigação genérica, não cabendo também tutela especifica para seu cumprimento.

4.2 - OBRIGAÇÃO DE FAZER

Prestação de serviço e empreitada.

Classificação:

a) OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL

Por sua natureza ou previsão, pode ser cumprida por terceiro.

Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:

1 – tutela específica contra o devedor (cumprimento forçado);

2 – cumprimento por terceiro, às custas do devedor originário (artigos 633 e 634 CPC);

3 – resolução com perdas e danos;

+ Autotutela Civil (art. 249, §ú, CC):

b) OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL

Não pode ser cumprida por terceiro.

Obrigação personalíssima (intuitu personae).

Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:

1º - cumprimento forçado (tutela especifica);

2º - resolução + perdas e danos.

4.3 – OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

É a única negativa. Tem como conteúdo uma abstenção.

É infungível.

Ex.: contrato de confidenciabilidade.

Havendo inadimplemento com culpa do devedor o credor poderá exigir:

1 – cumprimento forçado (tutela especifica) – art. 461 CPC;

2 – Resolução + perdas e danos – art. 251 CC.

+ Autotutela Civil (art. 251, § ú, CC):