Comentarios Aos Arts 745 a 746 Do Cpc Dos Embargos a Execucao

Comentários aos arts. 745 a 746 do CPC - DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

Escrito por Gisele Mazzoni WelschSáb, 24 de Novembro de 2007 00:00

GISELE MAZZONI WELSCH 1

INTRODUÇÃO

As alterações trazidas pela Lei 11.382/2006, que entrou em vigor na data de 20de janeiro do corrente ano, vieram modificar a sistemática do processo deexecução, o qual ficou reservado, a rigor, à execução fundada em títulosexecutivos extrajudiciais. Vários artigos foram revogados e alguns tiverammudanças de redação, com o claro interesse de tornar o processo de execuçãoum instrumento mais eficiente e efetivo, com a aptidão de tornar em realidade apromessa constitucional de obtenção de uma tutela jurisdicional lógica, razoável etempestiva.

Assim, tais modificações buscaram agilizar o processo no sentido de satisfazer odireito do credor, atacando várias situações em que a forma do processoatrasasse o efetivo resultado esperado, em muitas situações claramenteprotelatórias. Nas linhas que seguem serão comentados os arts.745, 745-A e 746do CPC que disciplinam os embargos à execução e os chamados embargos desegunda fase (embargos à adjudicação, arrematação e alienação), procurandodemonstrar os objetivos e efeitos das referidas modificações introduzidas pelanova redação.

Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

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I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621)2 ;

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

No artigo 745 e respectivos incisos do Código de processo Civil, o legisladorenumerou algumas das matérias que podem ser objeto de alegação em sede deembargos. Trata-se de dispositivo numerus apertus ou aberto, posto que nosembargos (exceto nos embargos na execução contra a Fazenda Pública quandoo título for uma sentença, ex vi do artigo 741 do CPC) o executado poderá aduzirqualquer matéria que poderia articular como defesa em processo deconhecimento.

Sobre as formas de defesas possíveis ensina Humberto Theodoro Júnior:

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(...) ao regular os embargos manejáveis contra a execução de títulosextrajudiciais, a lei permite ao executado argüir tanto questões ligadas aospressupostos e condições da execução forçada como quaisquer outras defesasque lhe seria lícito opor ao credor, caso sua pretensão tivesse sido manifestadaem processo de conhecimento. 3

A cognição nos embargos do executado é, desta forma, ilimitada ou plenária noplano horizontal, por ser possível ao embargante suscitar qualquer matéria. Énormal que tal ocorra, uma vez que o título executivo extrajudicial não possui asegurança ou certeza projetada por um título executivo judicial. Não é por outrarazão que na impugnação, na fase de cumprimento de sentença, só poderão seralegadas as matérias relacionadas no artigo 475-L do CPC.

O inciso I do art. 745 do CPC refere-se à possibilidade de alegação de nulidadeda execução, em função do título apresentado não ser executivo. Com relação àscondições do título executivo e à natureza de sua respectiva impugnação,considera ainda Humberto Theodoro Júnior:

A impugnação à qualidade ou à força do título é defesa processual. Afeta ocabimento da via processual eleita pelo credor. A procedência dos embargosliberará o devedor do processo executivo. Não impedirá, contudo, o retorno docredor a juízo pela via do processo de conhecimento.

Só a impugnação ao mérito do título, negando a existência da obrigação neledocumentada, é capaz de produzir no acolhimento dos embargos coisa julgadamaterial com eficácia de inviabilizar definitivamente a cobrança do débito emqualquer outro processo, seja de natureza executiva ou cognitiva. 4

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Relativamente à possibilidade de alegação de penhora incorreta ou avaliaçãoerrônea prevista no inciso II do art. 745 do CPC, Araken de Assis aponta ajustificação do legislador ter incluído o assunto nas possibilidades de alegaçãodos embargos à execução:

Realizando-se a avaliação, em princípio, no ato da penhora, e através do oficialde justiça (art.143, V), em geral o ato antecederá o fim do prazo para embargar,que flui da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, caput), motivo porque pareceu ao legislador necessário incluir o assunto dentre as causas hábeispara o executado se opor à execução. E a rubrica “penhora incorreta” engloba asilegalidades da constrição.5

Quanto à questão da penhora incorreta, criticam Luiz Rodrigues Wambier, TeresaArruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina:

O legislador, ao manter a possibilidade de alegação de vícios da penhora nosembargos à execução, talvez se tenha esquecido de que não só a penhora não émais pressuposto para os embargos (art. 736), como também de que, com areforma, a penhora ordinariamente ocorrerá em momento posterior àquele emque devem ser apresentados os embargos (que devem ser opostos à execuçãono prazo de 15 dias após a citação, cf.art. 738). Excepcionalmente, terá sidorealizada a penhora em momento diverso, como, por exemplo, no caso de terhavido anteriormente arresto cautelar. 6

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Os referidos autores tratam da importante questão dos vícios de penhorarepresentarem matéria de ordem pública e, como tal, poderem ser alegados aqualquer tempo e conhecidos ex officio.

Assim, os mesmos poderiam ser alegados em petição simples. Não haveriadiferença significativa alegar os vícios da penhora via embargos ou na própriaexecução, por petição simples. Isso porque o efeito suspensivo da execuçãopode decorrer dos embargos, caso o juiz o conceda, como também pode sergerado em virtude da apresentação de petição simples, onde se alegaria o vício ese postularia tal efeito, o qual poderia ser deferido em razão do poder geral decautela. 7

Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel GarciaMedina ainda entendem, em última análise, que:

(...) o executado pode até mesmo alegar vícios da penhora nos embargos desegunda fase. Isso pode ocorrer quando a intimação da penhora for posterior aodecurso do prazo dos embargos de primeira fase. Afinal, trata-se de matéria novaem relação àquelas que teriam sido alegáveis naqueles embargos. 8

Pode-se exemplificar como hipóteses de penhora incorreta as seguintessituações: 1) houver o descumprimento pelo credor dos requisitos previstos noartigo 665 do CPC; 2) incidir sobre bem impenhorável (residência familiar); 3)recair em bens de terceiros. 9

A respeito das avaliações errôneas como justificativa dos embargos, elucidatambém Humberto Theodoro Júnior:

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(...) principalmente, as avaliações errôneas, que podem comprometer a eficáciaou lisura do ato expropriatório, quer dificultando o interesse de potenciaislicitantes, quer favorecendo locupletamento indevido em adjudicação. 10

Pode-se dizer que os vícios da avaliação oferecem fundamento para osembargos à execução até mesmo porque tal oportunidade é o único momentoque o devedor terá para contestar a mesma. 11 O executado pode se insurgir emsede de embargos tanto no tocante à própria capacitação técnica daquele querealizou a avaliação, quanto relativamente ao próprio mérito da mesma podendoservir-se, inclusive, de pareceres realizados por profissionais habilitados.12

Ainda relativamente à hipótese prevista no inciso II ora comentado, tece-se acrítica de que o legislador não ventilou outra hipótese, bem mais grave do que oerro da avaliação, que seria o dolo do respectivo agente. 13

A terceira possibilidade de alegação prevista no art. 745 do CPC como matériados embargos à execução corresponde ao excesso de execução ou cumulaçãoindevida de execuções. Todavia, é importante que se estabeleça qual o tipo decumulação de execução que o inciso III do art. 745 considera como o proibido.Sobre tal questão, assevera Humberto Theodoro Júnior:

A cumulação de execuções que o inc. III do art. 745 veda não é a que decorre dareunião de vários títulos executivos do mesmo credor contra o mesmo devedor,tendo por objeto obrigação de igual natureza. Há duas circunstâncias em que aexpressão “cúmulo de execuções” incorre na censura da jurisprudência e da lei:(i) a que decorre da diversidade de procedimentos para diversos títulos que sepretende cumular numa só execução; e (ii) a que decorre do simultâneoajuizamento de diversas execuções baseadas num mesmo título, quando hágarantias diversas e vários coobrigados em torno de uma única dívida. 14

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Relativamente a tal questão é importante destacar que o excesso de execuçãoconduz à iliquidez do débito e, conseqüentemente, à nulidade da execução (art.618, I CPC). Nos termos do § 5° do art. 739-A CPC:

“quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargantedeverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentandomemória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de nãoconhecimento desse fundamento.”

Dessa forma, é imperioso que o inciso III do artigo 745 seja interpretadojuntamente com o § 5° do artigo 739-A do CPC. 15

Os embargos à execução pelo motivo de retenção por benfeitorias, previsto noinciso IV, diz respeito à execução de título extrajudicial criado em ação fundadaem direito real ou pessoal sobre a coisa 16 . O dispositivo pertinente acaboudeslocado, por meio da Lei 10.444/2002, para o Capítulo que já contemplava oart. 745, e, após a recente Lei 11.382/2006, tratou do inciso IV, e dos respectivosparágrafos.

Cabe referir ainda que a retenção pelas benfeitorias apenas poderá ser deduzidanas ações de execução para entrega de coisa certa. É nesse sentido a seguintejurisprudência do TJRS:

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EMENTA: EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. AÇÃO DERESOLUÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.SOMENTE NA EXECUÇÃOPARA ENTREGA DE COISA POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL SÃO CABÍVEIS EMBARGOSDE RETENÇÃO. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70014467377,Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José FranciscoPellegrini, Julgado em 22/05/2007).

Assim, fica clara a intenção do legislador, com a nova redação, de simplificar aforma de dedução da retenção das benfeitorias. 17

O inciso V do art. 745 do CPC estabelece que, na execução fundada em títuloextrajudicial, o executado alegará quaisquer outras matérias “que lhe seria lícitodeduzir como defesa em processo de conhecimento”. A esse respeito, Araken deAssis explica que: “Essa liberdade deriva da circunstância de que há, no caso,“execução adiantada”, consoante Pontes de Miranda: a criação do título nãopassou pelo crivo judicial, e, agora, se oferece oportunidade para o executadoapresentar suas razões. 18

Os temas abrangidos no referido inciso V não podem, em princípio, sersuscitados na própria ação de execução, seja porque deles o juiz não pode, emregra, conhecer de ofício (salvo no caso de prescrição, ex vi do art. 219, § 5°, naredação da Lei 11.280/2006), seja porque o reconhecimento da ocorrência dosmesmos pode depender de dilação probatória, o que parece ser inadmissível noprocesso de execução, conforme asseveram Luiz Rodrigues Wambier, TeresaArruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina.19

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Ainda há a questão de que, nem sempre os embargos são, substancialmente,veículo para uma ação, não se podendo afirmar que seu acolhimento ou rejeição,em qualquer hipótese, ensejará a condenação ao pagamento de honoráriosadvocatícios. 20

Com relação à possibilidade de ocorrência de coisa julgada, dever-se-à perquirira natureza da matéria examinada pelo juiz para se saber se a decisão que rejeitaos embargos à execução tem ou não aptidão par fazer coisa julgada material.

Para Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel GarciaMedina, não se pode, em princípio, falar em trânsito em julgado de decisãoproferida em embargos, em que se estabeleça, por exemplo, o rito adequadopara o processo executivo, tendo sido essa a única alegação do executado.Nesses casos, não haveria matéria para transitar em julgado, pois sobre amesma não pesaria autoridade de coisa julgada, por não ter havido atribuição deum bem jurídico a alguém. 21

§ 1 o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.

§ 2 o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação.

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Os §§ 1º e 2º do art. 745, por sua vez, tratam dos aspectos que, antes, eramregulados pelos §§ 1º a 3º do revogado art. 744.

Como se pode perceber, mudança significativa foi a introduzida pelos § 1º e 2º doartigo 745 do CPC, quando disciplinam a questão da defesa do embargantequando alegar retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos detítulos para a entrega de coisa certa, mencionados no artigo 621 do mesmodiploma legal. Assim, nos embargos por retenção de benfeitorias, o executadopoderá requerer a compensação do que gastou, com os valores devidos eexigidos pelo exeqüente. A apuração, todavia, destes valores dependerá delaudo de perito, não bastando a simples alegação do executado.

Analisando-se o novo art. 745, § 1° do CPC pode-se concluir que o mesmopressupõe alegação da compensação na impugnação. Nessa hipótese, o juizfixará a realização da perícia, determinando ao expert designado “breve prazopara entrega do laudo”. Conforme assevera Araken de Assis, tal expressãofunciona como uma declaração de princípios, pois não é crível um juiz fixar oprazo de um ano para o perito se desincumbir do encargo.22

Ainda, neste sentido, a nova redação dada para o artigo 745, garante apossibilidade de o juiz imitir na posse o exeqüente, a qualquer tempo, desde quepreste caução ou deposite o valor devido pelo saldo das benfeitorias (casoexcedam o débito) e, logicamente, já estejam determinadas. Novamente, aqui, semostra a celeridade aplicada à satisfação do credor e o equilíbrio em relação aodevedor, para que ao entregar a coisa certa, não sofra prejuízo.

Contudo, apesar da redação mencionar a qualquer tempo, parece que omomento adequado para esta decisão só se dá após a entrega do laudo doperito, pois este será o momento em que o valor das benfeitorias serádeterminado.

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Com a imissão do embargante na posse da coisa cessa o extraordinário efeitosuspensivo dos embargos, após ter ocorrido a prestação de caução (senecessário) ou o depósito do valor apurado na perícia ou resultante decompensação.

Quanto aos valores das benfeitorias e dos danos, entende-se que os mesmoscarecem de prévia apuração na perícia, acordo dos interessados ou indicação,nas peças respectivas, da quantia relativa a ambos, pois, do contrário, seriaimpossível o depósito. 23

Com relação aos limites da cognição dos embargos, Araken de Assis observaque os mesmos dependem das estipulações do direito material de acordo comcada um dos títulos. 24

O jurista ainda demonstra que a existência, entre os títulos extrajudiciais, dostítulos cambiais (art. 585, I do CPC), cujos requisitos excluem a invocação donegócio jurídico subjacente, em alguns casos, comprova a ocorrência deembargos de cognição sumária também na oposição contra a execução fundadanesta espécie de título. 25

Todavia, entende-se que a cognição, tratando-se de embargos à execução detítulos extrajudiciais, revela-se, via de regra, de natureza plenária. 26

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Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

§ 1 o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

§ 2 o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.

O executado que decide pagar ao invés de embargar tem novo tratamento pelaredação do artigo 745-A do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006). Pela novaredação, o devedor, citado, em vez de pagar ou de oferecer embargos, poderequerer moratória, comprovando o depósito de 30% do valor da execução,inclusive custas e honorários, para pagamento do saldo em até 6 (seis) parcelasmensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Sendo aproposta deferida pelo juiz, suspende-se a execução. Do inadimplemento decorrea imposição de multa de 10% sobre o saldo, vedada a oposição de embargos. 27

Analisando o novo dispositivo legal, percebe-se que o mesmo tem por escopoconciliar os interesses do exeqüente com os do executado. Isso porque oexeqüente tem o interesse no recebimento do crédito e o executado, por sua vez,tem interesse na liquidação, mas de uma forma facilitada. 28

Todavia, mesmo considerando o objetivo de conciliação entre os interesses doexeqüente e executado e a satisfação do credor do referido dispositivo, há que sedestacar a crítica feita por José Maria Tesheiner no sentido de demonstrar ainexigência de concordância do credor, cabendo ao juiz a decisão. A respeito de

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tal questão, assevera o jurista:

É fora de dúvida que por essa forma se obterá, em muitos casos, a satisfação docredor, em menos tempo do exigido para o julgamento de embargos, ainda quemeramente protelatórios. É certo, também, que muitos devedores requererãomoratória, exatamente em função da desnecessidade de concordância do credore do quase automatismo do deferimento. Mas há, aí, uma questão de princípioenvolvida. Há, na hipótese, direito líquido e certo do credor ao recebimento, àvista, do valor do devido. Todavia, por decisão do Estado, é forçado a receber ovalor em prestações. O titular do direito, e só ele, caberia apreciar a conveniênciaou não da moratória. 29

Com tal crítica, Tesheiner demonstra o prejuízo que sofrem os direitos subjetivos,uma vez que o juiz passa a deles dispor, sujeitando-os a critérios de conveniênciae oportunidade.

Humberto Theodoro Júnior, ao considerar o previsto no novo art. 745-A do CPC,ensina que:

O parcelamento concebido pelo art. 745-A é um incidente típico da execução porquantia certa fundada em título extrajudicial, que se apresenta como umaalternativa aos embargos do executado. Figura dentre os dispositivos queregulam os embargos, ação que nem sequer existe na execução de sentença.(...) Com o parcelamento legal busca-se abreviar, e não procrastinar, a satisfaçãodo direito do credor que acaba de ingressar em juízo. 30

Como já referido acima, com o depósito de 30% (trinta por cento) do valorexecutado, feito no prazo dos embargos, o devedor ganha a possibilidade dequitar o débito em até 06 (seis) parcelas, acrescidas de correção monetária e

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juros de 1% (um por cento) ao mês. Aqui o legislador reviveu o termo correçãomonetária que desde o advento do plano real foi eliminado de nossa legislação,sobrevivendo o mecanismo sob a denominação de atualização monetária.

O mecanismo para obter este favor consiste no depósito de 30% do valorexeqüendo, dentro do prazo dos embargos, juntamente com uma petição escritado devedor indicando sua proposta para o pagamento da dívida (que poderá serem até 06 parcelas). O juiz deverá deferir a proposta para que os pagamentosdas parcelas se iniciem e o exeqüente levante o depósito e os atos executivos járealizados sejam, então, suspensos até o pagamento final do saldo (§ 1º do artigo745-A do CPC).

A falta de pagamento de quaisquer parcelas deferidas pelo juiz já implica aautomática antecipação do vencimento das demais parcelas, a aplicação demulta de 10% sobre o valor das prestações não pagas, o início dos atosexecutivos e, por fim, a novidade da proibição da oposição de embargos (§ 2º doartigo 745-A do CPC).

Além da multa de10% prevista, há autores que entendem que o executado aindadeve responder com os juros decorrentes da mora, previstos no art. 406 do CCB.31

Todavia, denota-se que tal proibição não alcança a interposição de qualquerincidente de pré-executividade, embora seja de pouca utilidade prática, já quenão suspende ato executivo algum. Além disso, a concordância com opagamento da execução estampada na proposta de pagamento, enfraquecequalquer argumento de defesa. Exceção seja feita aos casos de matéria deordem pública e nos casos em que a proposta de pagamento tenha sido feita emrazão de qualquer vício social ou por erro, nas hipóteses em que o executadodeixou de verificar que se tratava de dívida prescrita, por exemplo.

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Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel GarciaMedina a respeito da proibição à oposição dos embargos, prevista no § 2º do art.745-A do CPC, pensam que trata-se de medida que, se vista como punição aoexecutado relapso, seria de duvidosa constitucionalidade. Na opinião dosreferidos juristas, o que ocorre no caso é que, com o requerimento de pagamentoparcelado, preclui o direito de embargar à execução. Afinal, se o executadoreconhece o crédito do exeqüente, como impõe o caput do art. 745-A, seriaincompatível a posterior oposição do executado.32

Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

§ 1 o Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição.

§ 2 o No caso do § 1 o deste artigo, o juiz deferirá de plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1o , inciso IV).

§ 3 o Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição.

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Mesmo não se manifestando após o descumprimento de sua proposta depagamento, haverá também, oportunidade para que o executado venha a semanifestar após a adjudicação, alienação ou arrematação, apresentando osembargos de que trata o supracitado artigo 746 do Código de Processo Civil.

Tratando dos chamados embargos de segunda fase, ponderam Luiz GuilhermeMarinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

Nestes embargos, poderá o executado deduzir qualquer causa de nulidade daexecução ou causa extintiva da obrigação, desde que seja superveniente àpenhora (art. 746 do CPC). A rigor, é possível dizer que esta figura é umaextensão dos embargos à execução. Porque os embargos à execução têm prazopreclusivo para serem apresentados (quinze dias, contados da juntada aos autosdo mandado de citação), as questões que não puderam ser deduzidas nesta viapoderão ser alegadas nos embargos à arrematação, à adjudicação ou àalienação. 33

No regime anterior à Lei 11.382/2006, o prazo era de 10 dias, tal como osembargos de primeira fase. Porém, com a alteração promovida pela nova lei, oprazo agora é de 5 (cinco dias) contados da adjudicação ou da alienação (poriniciativa particular ou em hasta pública). O prazo conta-se de forma simples, enão em dobro, ainda que haja vários embargantes, em litisconsórcio ativo, umavez que os referidos embargos constituem ação, e não contestação. 34

Tal como ocorria antes da reforma, no caso somente será admissível aoexecutado alegar, por esta via, nulidades ou causas extintivas (são exemplos: opagamento, novação, transação, prescrição, etc.) à obrigação que sejamsupervenientes à penhora. 35

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Relativamente a tal assunto, tecem críticas Luiz Rodrigues Wambier, TeresaArruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina:

Neste ponto, a lei apresenta uma impropriedade quando diz que nos embargosde segunda fase apenas poderão ser alegados defeitos supervenientes àpenhora. A penhora era um marco temporal relevante no sistema anterior, pois daintimação da penhora se contava o prazo para embargos de primeira fase(cf.redação revogada dos arts. 669 e 738). No regime novo, não é essa a regra.Portanto, não faz mais sentido servir a penhora e marco para a definição de quematéria seriam alegáveis nos embargos de segunda fase. 36

Assim, na realidade, pode-se alegar nos embargos à arrematação, à adjudicaçãoou à alienação, qualquer questão que não tenha sido possível deduzir nosembargos à execução. Dessa forma, mesmo temas que antecedem à penhorapoderão integrar a causa de pedir dos embargos de segunda fase. Apenas seexigirá a prova que a questão não foi ventilada nos embargos do executado porrazão justa para que se permita que a alegação possa ser feita nesta nova via. 37

Sobre a alteração promovida pela Lei 10.382/2006 no caput, parte final, do art.746 do CPC, assevera Araken de Assis:

O art. 746, caput, parte final do CPC, na redação da Lei 10.382/2006, mandaaplicar, “no que couber, o disposto neste Capítulo”. A fórmula é tão insatisfatóriaquanto a anterior. Subentende-se, então, que à semelhança do regime anterior,os embargos têm efeito suspensivo, ope iudicis, na forma do art.739-A. Por outro lado, o prazo é de cinco dias, contados da ciência que oexecutado tiver dos autos de adjudicação (art. 685-B, caput), de arrematação (art. 694, caput) e do termo de alienação (art. 685-C, § 2º). Não está claro por que o legislador

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reduziu tão drasticamente o prazo. Conviria uniformizá-lo com o dos embargos deprimeira fase (art. 738, caput). Todos os pressupostos processuais, fora daí, e o procedimento não diferem dopadrão comum.38

Cabe verificar, que não houve solução para o caso em que o executado concordacom apenas parte do crédito exeqüendo. Parece correto que a possibilidade depagamento e seus benefícios permaneçam as mesmas para a parteincontroversa e, de outro lado, mantidos os direitos e a sistemática que permiteao devedor discutir a parte que não concorda, repetindo a fórmula do artigo739-A, § 3º do CPC 39 e, neste ponto, igualmente válida a fórmula assemelhadaao que o legislador previu no artigo 475-J, § 5º 40 , domesmo diploma legal.

A legitimação para a oposição dos embargos é exclusiva do executado e doadquirente. Eventuais terceiros interessados que pretenderem insurgir-se contraa hasta pública poderão se utilizar da ação anulatória do art. 486 do CPC. 41 Nopólo ativo, são legitimados o devedor e o proprietário do bem alienado, no caso,por exemplo, de desconsideração da personalidade jurídica.42

Aplicam-se a estes embargos os aspectos procedimentais dos embargos àexecução previstos do art. 736 ao art. 745 do CPC, ou seja, é possível o

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julgamento antecipado da lide, bem como a designação de audiência deinstrução e julgamento. Entendem alguns autores 43 ser possível também aaudiência preliminar, prevista no art. 331 CPC. O efeito suspensivo, por sua vez.É regido pelas disposições do art. 739-A do CPC.

Quanto ao disposto nos §§ 1º e 2º do art. 746 do CPC, tem-se que, apresentadosos embargos, poderão adquirente desistir da arrematação do bem, a seu livrecritério, sendo restituído da importância depositada. Exatamente por este motivo,embora caiba ao arrematante, em regra, depositar imediatamente a quantia dolanço vencedor, este valor não deve ser entregue ao exeqüente, senão depois detranscorrido o prazo de cinco dias da assinatura do auto de arrematação. Assimevita-se o complexo procedimento necessário para reaver o quantum entregueao credor. 44

Acerca do disposto no § 3º do art.746 do CPC, Leonardo Ferres da Silva Ribeiroentende que deve haver julgamento de mérito, mesmo no caso de o arrematantedesistir da execução, exatamente para que o juiz possa se manifestar sobre ocaráter manifestamente protelatórios dos embargos. 45

É uma alternativa, que tem o problema de provocar pronunciamento do juiz e,

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possivelmente, também do tribunal de apelação, sobre matéria tornadairrelevante pela desconstituição da arrematação. 46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de ProcessoCivil - vol. 3 - Comentários Sistemáticos à Lei n.11.382, de 6 de dezembro de 2006. São Paulo: Saraiva, 2007.

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TESHEINER, José Maria. Crítica à moratória judicial instituída pelo novo art.745-A do CPC . In: www.tex.pro.br . Acesso em17.08.07.

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http://www.tex.pro.br/



___________________________. Execução Fundada em Título Extrajudicial(De acordo com a Lei nº. 11.382/2006). In:Revista Jurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maiode 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do títuloextrajudicial . Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

1 Advogada; Especializanda em Direito Público pela PUC/RS; Mestranda emDireito Processual Civil pela PUC/RS; Membro do Grupo de Pesquisas “NovasTécnicas de Transmissão do Pensamento Jurídico”, coordenado pelo ProfessorJosé Rosa Maria Tesheiner na PUC/RS; Membro do Grupo de Estudos “Limitesda Jurisdição”, coordenado pelo Professor Araken de Assis na PUC/RS.

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2 Art. 621 - O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante detítulo executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias,satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.(Alterado pela Lei 10.444/02).

3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do títuloextrajudicial . Rio de Janeiro: Forense, 2007.p. 207.

4 Idem, ibidem.p. 209.

5 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª ed. São Paulo: RT, 2007. p.1114.

6 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José MiguelGarcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 223.

7 Idem, ibidem. p. 224.

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9 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia MariaLopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: As alteraçõesda Lei n° 11.382/2006 . Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 274.

10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do títuloextrajudicial . Rio de Janeiro: Forense,2007. p. 210.

11 Sobre a questão dos vícios da avaliação poderem apenas ser alegados porocasião dos embargos à execução e não mais em sede dos embargos desegunda fase, cita-se a seguinte jurisprudência:

EMENTA: NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE CÉDULARURAL PIGNORATÍCIA.EMBARGOSÀ ARREMETAÇÃO. NULIDADE. PREÇO VIL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DECORRETA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO CARACTERIZADA. Ainstituição financeira, ora embargada, encontra-se devidamente representada nosautos da ação de execuçãopor ela ajuizada, não existindo comprovação acerca da alegada revogação daprocuração constante à fl. 05 dos autos em apenso. FALTA DE INTIMAÇÃOSOBRE A AVALIAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Os procuradores dos embargantesforam devidamente intimados acerca da avaliação do imóvel, através dapublicação de Nota de expediente. IMPUGNÃÇÃO QUANTO AO AVALIADOR EA AVALIAÇÃO REALIZADA. PRECLUSÃO. Não há que se falar emincompetência do avaliador e na ocorrência de

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incorretaavaliação, em sede de embargosà arrematação, quando intimada a se manifestar, no momento oportuno, a partemanteve-se inerte. PENHORADE BEM DE FAMÍLIA DADO EM HIPOTECA. EXCEÇÃO DO ARTIGO 3º, V, DALEI Nº 8.009/90. O benefício da impenhorabilidade do bem família, tem comoexceção o disposto no artigo 3º, inciso VI, da Lei n.º 8.009/90, não sendooponível tal alegação em execuçãode hipoteca sobre bem imóvel oferecido pelo própria entidade familiar.RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70018343053, Segunda CâmaraEspecial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins,Julgado em 17/07/2007).

12 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, JâniaMaria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: Asalterações da Lei n° 11.382/2006 . Porto Alegre: Verbo Jurídico,2007. p. 274.


14 Idem, ibidem. pp. 210/211.

15 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, JâniaMaria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: As

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alterações da Lei n° 11.382/2006 . Porto Alegre: Verbo Jurídico,2007. p. 275.

16 É importante referir que as acessões se submetem ao mesmo regime que asbenfeitorias úteis, se admitindo a pretensão à retenção, como decidiu a 4ª Turmado STJ:

Embargos de retenção por benfeitorias. Questão da garantia do juízo pelodepósito. Ação possessória. Eficácia executiva 'lato sensu'.

As edificações, conquanto acessões industriais, equiparam-se àsbenfeitorias úteis, admitida a pretensão a retenção. Indispensável, todavia,na ação de execução de sentença para entrega de coisa, a segurança dojuízo pelo deposito, como pressuposto a admissibilidade dos embargos deretenção. Nas ações possessórias, a sentença de procedência tem eficáciaexecutiva 'lato sensu', com execução mediante simples expedição ecumprimento de um mandado. Inocorrência, nas possessórias, dadicotomia ação de cognição e ação de execução. Com maior razão, seadmitidos embargos em execução possessória de reintegração, o depositoda coisa será indispensável. Recurso especial conhecido pela alínea ''c'',mas ao qual se nega provimento. Sentença elogiada. (RESP 739-RJ,21.08.1990, Relator Min. Athos Carneiro).


18 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª ed. São Paulo: RT, 2007.pp.

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1083/1084.

19 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José MiguelGarcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 225.

20 Tal questão mostra-se presente no recente julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.EXECUÇÃO.

ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. LEI N. 8.009/90.

SUCUMBÊNCIA. RESISTÊNCIA AO PEDIDO. CONDENAÇÃO DEVIDA.

I. Não é nulo o acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais à soluçãoda lide, apenas com conclusão contrária à parte.

II. Sendo possível alegar-se a impenhorabilidade de bem de família por simplespetição nos autos, a oposição, em seu lugar, de embargos, pode nãonecessariamente acarretar a condenação do embargado ao pagamento da verbasucumbencial, se este de pronto anui com o levantamento da constrição,inclusive porque, na espécie, a penhora era anterior à Lei n. 8.009/90, queinstituiu a regra protetiva.

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III. Todavia, se, ao inverso, como no caso dos autos, o credor embargado resisteao pedido de exclusão da penhora, apresentando impugnações de váriasespécies, em preliminares e mérito, dando causa ao prosseguimento da lide, asua derrota atrai a condenação ao pagamento das custas e honoráriosadvocatícios.

IV. Recurso especial não conhecido.

STJ, 4ª. Turma., RESP 656.180/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., d.j. 16.03.2006.

21 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José MiguelGarcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.227.





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27 TESHEINER, José Maria. Execução Fundada em Título Extrajudicial (Deacordo com a Lei nº. 11.382/2006). In: RevistaJurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007.pp. 31/32.


29 TESHEINER, José Maria. Crítica à moratória judicial instituída pelo novoart. 745-A do CPC . In: www.tex.pro.br . Acesso em17.08.07.



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http://www.tex.pro.br/



32 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José MiguelGarcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.229.

33 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de ProcessoCivil, volume 3: Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p. 458.

34 TESHEINER, José Maria. Execução Fundada em Título Extrajudicial (Deacordo com a Lei nº. 11.382/2006). In: RevistaJurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007.p.43.

35 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José MiguelGarcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pp. 230/231.



38 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª ed. São Paulo: RT, 2007. p.1116.

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39 Art. 739-A, § 3º, do Código de Processo Civil: quando o efeito suspensivoatribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução,essa prosseguirá quanto à parte restante.

40 Art. 475-J, § 5º, do Código de Processo Civil: Não sendo requerida a execuçãono prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seudesarquivamento a pedido da parte.



43 Idem, ibidem. p.282.


45 SACCO NETO et ali. Nova execução de título extrajudicial. SãoPaulo:Método, 2007.p. 237.

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46 TESHEINER, José Maria. Execução Fundada em Título Extrajudicial (Deacordo com a Lei nº. 11.382/2006). In: RevistaJurídica, ano 55, n. 355. Porto Alegre: Nota Dez/Fonte de Direito, maio de 2007.p.44.

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