Comentários aos Julgados do TCU - nº 9

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

Sessões de 7 e 8 de julho de 2015 Ano I – nº 9

CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA – PREGÃO – INDICAÇÃO DE SINDICATO, ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA – CLASSIFICAÇÃO

BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES“Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93.”Fonte: Processo TC nº 027.026/2014-0. Acórdão nº 3.982/2015 — 1ª Câmara. Relator: Ministro Bruno Dantas. Julgado em: 7.7.2015.

Uma Prefeitura promoveu pregão eletrônico para a contratação de serviços de manutenção e conser-

vação da estrutura física da Universidade, com forne-cimento de mão de obra — encarregado, dedetizador, gesseiro, pedreiro, encanador, marceneiro, carpinteiro, pintor, piscineiro, eletricista, jardineiro, almoxarife, ser-vente geral e ajudante —, utensílios e equipamentos ne-cessários para a perfeita execução dos serviços.

Foi protocolizada no TCU uma representação, notician-do que o pregoeiro teria desclassificado licitantes indevi-damente e aceitado proposta em desacordo com o edital, que previa o dever de as licitantes, na formulação de suas propostas, considerarem a Convenção Coletiva do Sin-dicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil – SINDUSCON.

A proposta aceita, todavia, havia sido baseada em Con-venção Coletiva do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Prestadoras de Serviços Gerais da Paraíba – SINTEG/PB, o que supostamente resultaria em salários menores que os ofertados pelos demais licitantes, preju-dicando-os.

A análise do TCU

Entendeu o TCU que, em verdade, o Termo de Referên-cia e o Edital estavam confusos quanto à memória de cálculo do custo de cada categoria profissional e não fez qualquer conexão entre a categoria profissional terceiri-zada e a Classificação Brasileira de Ocupações – CBO.

A definição de qual sindicato deveria ser utilizado fi-cou, portanto, obscura, principalmente por haver item no edital que determinava que o participante deveria “[...]seguir os sindicatos, acordos coletivos, convenções co-letivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências [...]”.

Ora, diante da falha do edital e do Termo de Referência, a Corte de Contas entendeu que a conduta do pregoeiro não merecia qualquer sanção, mas determinou que a Ad-ministração se abstivesse de prorrogar o contrato e de au-torizar qualquer adesão àquela ata de registro de preços.

Apesar de considerar, em especial, que se tratava de pre-gão por menor preço global e que eventuais erros formais no preenchimento da planilha devem ser suportados pelo contratado, registrou a Corte de Contas que casos como esse evidenciam a necessidade de que os estudos técni-cos preliminares demonstrem de forma pormenorizada a qual convenção coletiva deverá corresponder cada ca-tegoria profissional a ser terceirizada, a fim de evitar a frustração do caráter competitivo do certame.

Atenção ao tipo de exigência no edital!

Veja-se que a decisão em comento exige a definição da categoria profissional conforme a Classificação Brasilei-ra de Ocupações – CBO e a definição de qual conven-ção coletiva deve ser seguida. Atenção! A exigência de adequação à CBO está correta, mas não se pode exigir

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expediente

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

Produção: Cristiana Muraro Tarsia

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Nesse sentido, veja-se também o Acórdão nº 1.033/2015 – Plenário, em que a Corte de Contas considerou impro-cedente representação que visava questionar adequação de proposta às condições de sindicato específico quando os direitos dos trabalhadores estavam devidamente con-templados pela filiação a outro sindicato.

Como fazer se o edital exige a observância de sin-dicato diverso da empresa?

Nesses casos é aconselhável impugnar o edital para fins de sua adequação aos comandos normativos pertinen-tes. O mais comum, porém, é que os editais apresen-tem as opções de filiação cabíveis para a execução da atividade, de forma que o licitante escolha a qual deles deverá se vincular.

E se a diferença de condições sindicais somente for identificada no momento da apresentação da proposta?

Observe-se que, caso o pregoeiro encontre diferenças em itens da planilha de composição de custos, princi-palmente em se tratando de licitação de valor global, há um poder-dever de promover diligências com o fito de corrigir eventuais distorções, desde que não se altere o valor final da proposta, em busca da oferta mais vanta-josa para a Administração.

Entenda o poder-dever de diligência da Adminis-tração Pública

O art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, trouxe à Administração Pública um poder-dever de, em qualquer fase da licitação, efetuar diligência para escla-recer ou complementar a instrução do processo, sendo vedada a inclusão posterior de documento ou informa-ção que deveria constar originariamente da proposta.

Em linha com esse entendimento está o § 3º do art. 26 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que tam-bém atribui ao pregoeiro o poder-dever de sanar erros ou falhas que não alterem a substâncias das propostas.

em edital que a empresa licitante seja filiada a um ou outro sindicato.

Isso porque, a exigência de filiação a sindicato como con-dição de participação na licitação contraria o disposto no art. 20, inc. VI, da IN nº 02/2008 da SLTI/MPOG:

Art. 20. É vedado à Administração fixar nos instrumentos convocatórios:

[...]

VI - exigência de comprovação de filiação a Sindicato ou a Associação de Classe, como condição de participação na licitação, exceto quando a lei exigir a filiação a uma Associação de Classe como condição para o exercício da atividade, como nos casos das profissões regulamentadas em Lei, tais como a advocacia, engenharia, medicina e contabilidade; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

A inteligência dessa regra está em linha com o entendi-mento já pacificado no judiciário brasileiro de que o en-quadramento sindical se dá pela atividade preponderante. Isso porque não se pode ter tantas representações quan-tas forem as atividades da empresa. Nesse sentido está a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho — TST sobre o tema:

A atividade preponderante da empresa é que deve assegurar o correto enquadramento sindical, caso contrário criar-se-ia representações de tantas quantas forem as atividades necessárias ao funcionamento da empresa, que teria de enfrentar o cumprimento de diversos instrumentos coletivos simultaneamente.1

Ainda, de acordo com os arts. 511 e 570 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, prevalece a orientação legis-lativa de que o enquadramento sindical profissional se dá pela atividade preponderante da atividade empresarial da empresa, exceto no que se refere às chamadas categorias diferenciadas.1 TST. Recurso Ordinário DC nº 256.075/96.8 – Ac. SDC 202/97, 3.3.97 – Relator: Ministro Antônio Fábio Ribeiro. In: Revista LTr, 62.06/829.

Dúvidas, críticas ou sugestões:http://www.jacoby.pro.br [email protected]

(61) 3366-1206Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior


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Sobre o tema, prestigiada doutrina da equipe deste es-critório registra que, mesmo em fase recursal, deve o pregoeiro cingir-se do direito de aproveitar a propostas e corrigir seus erros. Veja-se:

Há ênfase no direito de saneamento pelo pregoeiro dos vícios que perceber e até dos que são apontados na fase recursal, conforme se dessume da localização topográfica do dispositivo no regulamento. De fato, ao inserir no § 3º, do art. 25 do Decreto nº 5.450/2005 que trata dos recursos, a norma pretendeu assegurar o elastério saneador à fase recursal.2

O direito ao saneamento homenageia a supremacia do interesse público e o princípio da eficiência, que, pelo peso dado pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988, se não observados, tornam o ato administrativo ilegal.

O jurista Marçal Justen Filho destaca, inclusive, que o sa-neamento é impositivo à Administração, conforme se lê:

A autorização legislativa para a realização de ‘diligências’ acaba despertando dúvidas. Em primeiro lugar, deve destacar-se que não existe uma competência discricionária para escolher entre realizar ou não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros – apurados de oficia pela comissão ou por provocação de interessados -, a realização de diligências será obrigatória. Ou seja, não é possível decidir a questão (seja para desclassificar o licitante, seja para reputar superada a questão) mediante uma escolha de mera vontade. Portanto, a realização da diligência será obrigatória se houver dúvidas relevantes.3

O TCU, inclusive, vem decidindo que a realização de diligência é facultada à autoridade julgadora em qual-quer fase da licitação, mesmo que não esteja prevista no edital4.

2 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 6. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 5263 JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e con-tratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 692.4 TCU. Processo TC nº 021.364/2013-3. Acórdão nº 2.459/2013 – Plenário. Relator: José Múcio Monteiro. DJ: 11 set. 2013. “[...]10. Com efeito, a teor do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, é facultada à autoridade julgadora, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. 11. À luz desse comando legal, que não menciona que a diligência em questão teria de estar prevista em edital, não há que se falar em extrapolação das regras do certame e, consequentemente, em violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocató-rio e do julgamento objetivo. [...] 20. Nesse particular, é importante mencionar que a faculdade para realização da diligência preconizada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, assiste à autoridade julgadora em momentos de dúvidas. Ou seja, caso haja dúvida a autoridade com-petente pode diligenciar.”

Neste particular, importa trazer à baila o disposto no § 2º do art. 29-A da Instrução Normativa nº 02/2008 da Se-cretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Mi-nistério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MPOG, que proíbe à Administração a desclassificação de proposta por erros no preenchimento da planilha que possam ser ajustados sem a necessidade de majoração do preço ofertado. Leia-se:

Art. 29-A. A análise da exeqüibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 2º Erros no preenchimento da Planilha não são motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a Planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009). 5

Principalmente quando se tratar de pregão, deve-se observar o art. 24 da Instrução Normativa nº 02/2008 da SLTI/MPOG, que determina:

Art. 24: Quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração do preço proposto.6

Nesse caso, a planilha de custos e a formação de preços devem ser consideradas apenas como instrumentos acessórios na análise dos preços ofertados, de acordo com a jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União7.

A ausência do mero registro em campos específicos, ou eventuais distorções como indicação de sindicato, não significa que a proposta não será aceita com essas condições, nem desvincula o licitante das definições necessárias ao objeto licitado, já estabelecidas pelo edital.

O Tribunal de Contas da União já decidiu que:

[...] entendemos que a ausência do orçamento estimado em planilhas e quantitativos de preços

5 Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, de 30 de abril de 2008. Art. 29-A. Destaque em negrito não consta do original.6 Ibidem. Art. 24.7 TCU. Decisões nº 577/2001 e nº 111/2002 e Acórdãos nº 1.028/2001, nº 963/2004, nº 1.791/2006, todos do Plenário.

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unitários pode ser considerada falha formal, uma vez que não comprometeu a lisura da licitação, conforme entendimento deste Tribunal.8

Aliás, a Corte Federal de Contas já assentou que é inde-vida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações, que também encontra guarida na Lei do Pregão, em seu decreto regulamentador e na Instrução Normativa da SLTI/MPOG nº 02/2008, conforme já exposto. Veja-se:

A jurisprudência deste Tribunal é clara em condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações (acórdãos do Plenário 1.924/2011, 747/2011, 1.899/2008 e 2.521/2003, dentre outros).9

A exemplo dos julgados citados pela própria Ministra-Relatora, Ana Arraes, são diversos outros acórdãos co-lacionáveis que demonstram a jurisprudência pacífica do TCU nesse sentido.

Inclusive, já houve determinação para que certo ente se abstivesse de inabilitar empresas e/ou desclassificar pro-postas quando a dúvida, o erro ou a omissão pudessem ser saneados, nos casos em que não importasse prejuízo ao interesse público10.

A desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração. É preferível admitir proposta com vícios meramente formais, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por formalismo exacerbado e inconciliável com o caráter competitivo da licitação.

O TCU já decidiu que o apego ao formalismo excessivo 8 TCU. Processo TC nº 045.708/2012-6. Acórdão nº 393/2013 – Ple-nário. Relator: Valmir Campelo. DJ: 06 mar. 2013.9 TCU. Processo TC nº 007.501/2013-7. Acórdão nº 1.170/2013 – Ple-nário. Relator (a): Ana Arraes. DJ:15 mai. 2013.10 TCU. Processo TC nº 015.820/2006-2. Acórdão nº 2.231/2006 – 2ª Câmara. Relator (a): Marcos Bemquerer. DJ:15 ago. 2006.

pode gerar dano ao erário, com possibilidade de instau-ração de Tomada de Contas Especial e responsabilização dos servidores:

O formalismo exagerado da Comissão de Licitação configura uma violação a princípio básico das licitações, que se destinam a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. [...] O apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao erário. Esquece-se o interesse público e passa-se a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer. 11

O formalismo excessivo nas licitações é prática repudia-da não apenas pelos órgãos de controle como também pelo Poder Judiciário. As normas que disciplinam o cer-tame devem sempre ser interpretadas em favor da ampli-tude de competição.

Nesse sentido, atente-se para a jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça – STJ “ 1. Repudia-se o formalis-mo quando é inteiramente desimportante para a configu-ração do ato. [...]”.12

Dessa forma, a comissão de licitação ou pregoeiro deve proceder com diligência antes de desclassificar proposta mais vantajosa à Administração para não incorrer em ato que enseje danos ao erário e, portanto, passível de san-ção.

Conclusão

A decisão do TCU, em linha com abalizada doutrina e ju-risprudência, primou pela consideração do preço global em detrimento do formalismo exacerbado no processo licitatório. Advertiu-se com o fito de resguardar o caráter competitivo do certame, a importância de, nos casos de

11 TCU. Processo nº 004.809/1999-8. Decisão nº 695/1999 – Plenário. Relator: Marcos Vinícius Vilaça.12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 15.530/RS – 2ª turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasília, 14 de outubro de 2003. Diário da Justiça [do] Superior Tribunal de Justiça, Brasí-lia, DF, 01 dez. 2003.

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Autora do texto:• Cristiana Muraro Tarsia

Acórdãos/Decisões referidos:• TCU. Acórdão nº 3.982/2015 – 1ª Câmara.• TCU. Acórdão nº 1033/2015 – Plenário.• TCU. Acórdão nº 2.459/2013 – Plenário.• TCU. Decisão nº 577/2001 – Plenário.• TCU. Decisão nº 111/2002 – Plenário. • TCU. Acórdão nº 1.028/2001 – Plenário.• TCU. Acórdão nº 963/2004 – Plenário.• TCU. Acórdão nº 1.791/2006 – Plenário.• TCU. Acórdão nº 393/2013 – Plenário• TCU. Acórdão nº 1.170/2013 – Plenário.• TCU. Acórdão nº 2.231/2006 – 2ª Câmara.

• TCU. Decisão nº 695/1999 – Plenário.• STJ. RMS nº 15.530/RS – 2ª turma.

• TST. Recurso Ordinário DC nº 256.075/96.8.• TST. Recurso Ordinário SDC nº 202/97.

Normas Referidas:• Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

• Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988.

• Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.• Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.• Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

• Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, de 30 de abril de 2008.

contratação que envolva mão de obra, o termo de refe-rência ou edital relacionar as atividades com a Classifi-cação Brasileira de Ocupações — CBO.

Extrapola os limites normativos, todavia, a exigência editalícia que condicione a participação da empresa à sua associação a determinado sindicato. Editais que con-tenham tal vício devem ser corrigidos.

Caso a divergência quanto aos direitos trabalhistas ou

questões sindicais adotadas seja detectada na apresen-tação das propostas, em busca da oferta mais vantajosa à Administração Pública, a comissão de licitação ou o pregoeiro tem o poder-dever de realizar diligência para esclarecer eventuais distorções e atentar-se, principal-mente, para o compromisso da empresa em assumir os ônus da fiel execução do objeto sem alteração no valor global da proposta.

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