COMÉRCIO ELETRÔNICO E PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS

INTRODUÇÃO:

Informática – aspectos positivos – celeridade da informação; Quantidade de informação # qualidade da informação; Direito – proteção ao cidadão contra invasões de privacidade.

COMÉRCIO ELETRÔNICO E PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS

Exemplos da problemática que podem ocorrer:

# Cadastro de consumidores; # Promoções de desconto/ promessa de sorteio; # “Cartão Fidelidade”.

Grande Irmão de George Orwell não é mais ficção Converteu-se em realidade

PERFIL DE CONSUMO:

Informação – valor pecuniário na sociedade tecnológica “Loja filma toda a reação de consumidores”

Mais eficaz do que um questionário para obter informaçãoPerfil de consumo – dados Dados sensíveis: Origem racial Ideologia

Saúde Religião ou Crença

Podem causar discriminações - Princípio da Igualdade

FENÔMENO INFORMÁTICO E O ESTADO NO CONTEXTO ATUAL:

Estado Constitucional – Revolução Francesa – 1789

Estado de Direito e Direitos Fundamentais: Constituição EUA – 1787

Constituição Francesa 1791

Funções: limitar o poder do Estado e garantir os direitos fundamentais.

Aspectos negativos dos direitos – conteúdo liberal.

Estado Social : Revolução Industrial.

Aspectos positivos - direito à educação, saúde, trabalho, previdência, etc.

Pós 1ª Guerra: # Constituição Mexicana -1917 # Constituição Weimar - 1919

Pós 2ª Guerra: # Lei Fundamental de Bonn - 1949 # Constituição Italiana – 1947 # Constituição Francesa – 1958 c/ Emenda 1962

FENÔMENO INFORMÁTICO E O ESTADO NO CONTEXTO ATUAL:

Constituições jovens – proteção dos direitos fundamentais frente à informática

# Constituição Portuguesa – 1976 – c/ Emendas Brasil - Constituição Federal de 1988

# Constituição Espanhola – 1978

FENÔMENO INFORMÁTICO E O ESTADO NO CONTEXTO ATUAL:

A INFLUÊNCIA DA TECNOLOGIA NOS CONCEITOS JURÍDICOS:

Estado (Jellinek): Estado atual (Sociedade da

informação):

Território Desterritorialização (espaço virtual) Povo Identidade dos grupos Nação Globalização econômica

Comércio eletrônico confiança virtual tempo virtual/ real? vulnerabilidade do consumidorGrande desafio de disparidade de informaçãoproteção das relações recursos tecnológicosde consumo.

REGULAÇÕES INTERNACIONAIS

Evolução da Legislação:

1ª) Alemanha – Land de Hesse 1970 Lei Federal 1977

Rigor para criação e registro nos cadastros Lei do Censo – Sentença 15/12/1983 Livre desenvolvimento e dignidade da pessoa humana

2ª) França – Lei n.º 17, de 6/1/1978 - Agência de Proteção de Dados

3ª) Unificação do Direito

DC 95/46 – âmbito internacional – permite a livre circulação dos dados e assegura os direitos fundamentais

Carta de Nice Art. 7º- Vida privada e familiar Art. 8º- Dados pessoais Art. 16, b- Tratado de Lisboa (13/12/2007)- DIREITO À PROTEÇÃO DOS

DADOS PESSOAISPortugal nº Lei 67/98Itália – Lei nº 675/96 – aspectos processuais coletivosEspanha LORTAD – LO nº 5/92 ( ¾ DC 95/46) LO 15/99

Situação na América Latina XIII Cumbre – Santa Cruz de la Sierra 14 e 15/11/2003 Direito fundamental à proteção de dados- art. 5º, §3º CFArgentina Lei nº 25.326, outubro de 2000 e Decreto nº 1.558 de 2001.Outros países – leis setoriais não específicas.

REGULAÇÕES COMUNITÁRIAS:

Autodeterminação informativa →direito à proteção dos dados de caráter pessoal (aspecto do direito à intimidade frente à informática)

→ Diretiva 95/46- tratamento de dados pessoais e à livre circulação dos dados.

→ Diretiva 2000/31- comércio eletrônico.

→ Diretiva 98/34- serviços da informação.

PRIVACIDADE - EVOLUÇÃO

• EUA – 1890 – “Privacy” – Warren (Senador) & Brandeis (Jurista)

• 1905 – Tribunal Georgia – Direito à intimidade na vida privada

• 1965 – Corte Suprema - Direito à intimidade está contemplado na Constituição

INTIMIDADE

Aspecto negativo: Direito a não ser molestado.

Aspecto positivo: Consentimento para coleta de dados, acesso à informação armazenada, direito de retificação dos dados.

Eficácia horizontal do direito à intimidade.

Estado Cidadão Grupos Econômicos

BRASIL

• “Habeas Data” – art. 5º , LXXII• Intimidade e Privacidade – art 5º,X • Proteção ao Consumidor – art. 5º, XXXII• Esferas: Privacidade/Intimidade/Sigilo

Sigilo

• Inviolabilidade das Comunicações – art. 5º, XII• Quebra do sigilo bancário – LC 105/2001

PRIVACIDADE

INTIMIDADE

SIGILO

CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Ponderação

Não há direitos absolutos

Limitação em razão do interesse público ou privado

Início Proteção ao crédito

Atualmente negócio movimenta grandes somas patrimoniais

Serasa:

jan. a dez. 2003 24,1 milhões entraram na base de dados 17,6 milhões deixaram o cadastro

(maior regularização já registrada)

jan. 2004 1,4 milhões de pessoas entraram na base de dados.

1,2 milhões deixaram o cadastro.

Hoje 20 milhões de pessoas físicas e jurídicas com anotação de não pagamento.

BANCO DE DADOS

Serasa: 2500 funcionários 300 agências 400.000 clientes 4.000.000 consultas /dia

(2008)

Faturamento – 1999 – U$ 195.300.000,00

SPC - Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas

70% mercado brasileiro de informação 850 Câmaras de Dirigentes Lojistas

“Habeas Data” - Informações de Bancos de Dados de Caráter Público. Restrição legal e aplicação jurisprudencial.

Art. 43, § 4º CDC - caráter público dos bancos de dados (“habeas data do consumo).

Direitos Consagrados - art. 43 CDC

a) Direito à objetividade dos dados - art. 43, § 1º, 1ª parte.

b) Direito ao esquecimento.

b.1) as informações não poderão ser armazenadas por mais de 5 (cinco) anos - art. 43, § 1º, 2ª parte.

b.2) após a prescrição do débito não poderão ser fornecidas informações - art. 43, § 5º.

c) Direito de notificação - que possibilita o acesso à informação - art. 43, § 2º.

d) Direito à retificação dos dados, quando inexatos - art. 43, § 3º.

CRITÉRIOS JURISPRUDENCIAIS

# Legitimidade ativa: cidadão lesado

# Legitimidade passiva: aquele que forneceu o nome ao cadastro -

instituição bancária/financeira/comerciante arquivista: SPC/CDL/Serasa

procedimento anterior: ao SPC/Serasa não era imputada.

responsabilidade no exercício regular da atividade.

STJ : RESPONSABILIDADE DO ARQUIVISTA

CRITÉRIOS JURISPRUDENCIAIS

# Evolução: solidariedade, art. 7º, par. Único, CDC; responsabilidade, art. 25, § 1º, CDC

# Fundamento: obrigatória a comunicação da inscrição do nome no Banco de Dados fundamento: art. 43, § 2º CDC.

Ausência de Comunicação - Dano extrapatrimonial

QUANTUM:

Valores de reparação - STJ

2002média: 50 salários mínimos2004 média: 10 salários mínimos 2005média: 1 salário mínimo2007 média: 15 salários mínimos

Crítica: indenizações com valor baixo.

BANCOS DE DADOS POSITIVOS:

Resolução n.º 2.390 Bacen, de 22.05.97: especifica a prestação de informações sobre seus clientes, objetivando a implementação do Sistema Central de Risco de Crédito.

Resolução n.º 2.724 Bacen, de 31.05.2000: dispõe sobre a obtenção e armazenamento da prestação das respectivas informações.

Informações - Central de Risco de Crédito - débitos e demais responsabilidades.

BANCOS DE DADOS POSITIVOS:

Notificação - solicitação para autorização da informação é posterior à inclusão do nome.

PL - 5870/2005- Câmara dos Deputadosart.3º - informações de adimplemento e inadimplemento.art.8º -dispensa a comunicação prévia no adimplemento.

ABADECOLC - Associação Baiana de Defesa do Consumidor e da Livre Concorrência

Ação Civil Pública:

14ª Vara Federal - 1ª Região. Bacen (Regional do Estado da Bahia) - n.º 2002.33.00.012.868-0.

Notificação prévia. Incidência do CDC, sob pena de intensificação da “via crucis” do consumidor.

Não incidência do art. 1º, § 3º LC 105/2001 - CDC é norma especial com relação à lei de quebra de sigilo bancário.

Procedência da ação - out. 2002

Argumentos:

1º) Reserva legal. Resolução não pode contrariar a lei.

Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Art. 43, CDC - não pode ser contrariado.

Necessidade notificação anterior e de assegurar os demais direitos.

Argumentos:

2º) CDC - Seção VI - Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores.

Genérico - sem limitação a banco de dados negativos. Arts. 43 e 44.

Art. 43, § 1º, 2ª parte - informações negativas (única menção).

Incidência dos dispositivos aplicáveis aos bancos de dados negativos aos positivos - inclusive no tocante ao prazo de 5 (cinco) anos, por analogia sistemática.

CONCLUSÕES

A- Indenizações com valores baixos- não proporciona a reparação do bem lesado; legitimados passivos têm capacidade econômica;

B- Bancos de dados positivos. Incidência do CDC- designação genérica. Não pode ser a interpretação restritiva; interpretação sistemática;

C- Proteção dos dados pessoais com fundamento no dever geral de boa-fé, segurança na rede, direito à informação e na transparência das relações de consumo;

D- Comércio eletrônico- incidência do CDC e da CF;

E- Elaboração de legislação específica relativa ao comércio eletrônico e à proteção dos dados pessoais;

F- Globalização de direitos e não somente da economia.

CONCLUSÕES

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REFERÊNCIASREFERÊNCIAS

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• Acimarney C. S. Freitas – Advogado – OAB-BA Nº 30.553

• Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Vitória da Conquista

• Diretor do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia da Bahia – IFBA – campus de Brumado.

• Bacharel em Teologia

• Especialista em Direito Educacional - FTC

• Especialista em Educação Profissional e de Jovens e Adultos - IFBA

• Mestrando em Filosofia - UFSC

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