Como conceber uma fundamentação teórica:

roteiro prático para a pesquisa jurídica

Geraldo Batista Júnior1

Resumo: O presente trabalho tem por fim apreender o sentido teórico e a aplicação prática de

uma fundamentação teórica em pesquisa jurídica, em consonância com as normas da

Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT. A partir da exposição sobre aspectos

metodológicos de um projeto de pesquisa e da formulação sobre o mesmo, o texto busca

precisar o sentido de uma fundamentação teórica. Expõem também, sobre a aplicação dos

conceitos operacionalizados da metodologia científica à seara jurídica. É desenvolvido exemplo

de fundamentação teórica especialmente na área jurídica com o fim de demonstrar a aplicação

dos conceitos à pesquisa no sentido prático. È, ainda, utilizado um tema da área jurídica

(direitos fundamentais), de modo exemplificativo sem a pretensão de esgotá-lo, para explicar

de modo mais claro como se pode desenvolver uma fundamentação teórica tanto em projeto

de pesquisa como na própria concepção de trabalhos acadêmicos.

Palavras-chave: Metodologia Científica; Pesquisa em Direito; Fundamentação Teórica.

Sumário: Introdução – 2. A noção de Fundamentação teórica – 3. O que deve conter uma

Fundamentação Teórica em Projeto de Pesquisa Jurídica (Dos Conceitos Gerais) – 4. O que

deve conter uma Fundamentação Teórica em Projeto de Pesquisa Jurídica (Dos Conceitos

específicos) – 5. Um exemplo de desenvolver uma fundamentação teórica na área do Direito

Constitucional ( o caso daTeoria dos Direitos fundamentais) – 6. Conclusão – Referências.

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1 Leia mais: http://jus.com.br/artigos/22322/como-conceber-uma-fundamentacao-teorica-roteiro-pratico-para-

a-pesquisa-juridica/2#ixzz2cbsxOtuX

Introdução

O presente texto tem por fim esclarecer o que é, em metodologia do trabalho científico, uma

fundamentação teórica, item central de um projeto de pesquisa especialmente quando é

desenvolvido nas Ciências Jurídicas, onde as pesquisas são em sua maioria teóricas, ou seja,

são pesquisas desenvolvidas com base em teorias expostas em Tratados de Direito.

As pesquisas empíricas - coleta de dados com base em pesquisa de campo (quantitativa) - são

mais raras em Direito (à exceção das ciências afins como Sociologia, Ciência Política,

Antropologia Jurídica e Psicologia Jurídica), assim sendo, as pesquisas teóricas acabam por

ser a espécie mais utilizada de pesquisa científica jurídica.

Considerando como essencial da pesquisa jurídica a espécie pesquisa teórica, temos que ter

em conta que a Fundamentação Teórica, elemento da maior parte dos projetos de pesquisa

acadêmica, constitui, muitas vezes, um complicado enigma a ser desvendado. No entanto,

tentaremos mostrar que esse importante elemento, quiçá, fundamental, de um projeto de

pesquisa na área jurídica e dos próprios resultados que poderão por ele ser obtidos, não é

suficientemente idôneo para obstruir a própria atividade investigatória em si mesma.

Em verdade, tal complicação, ou dificuldade de compreensão sobre a fundamentação teórica

não constitui um obstáculo intransponível. A fundamentação teórica, para a área jurídica,

enquanto elemento de um projeto de pesquisa é uma decorrência, dos demais elementos

dessa atividade de investigação científica: Introdução/apresentação, objetivos, justificativa,

hipótese, etc.

Admitimos, contudo, que no Direito alguns manuais de metodologia e monografia jurídica não

são suficientemente claros quanto à definição de fundamentação teórica.

Não olvidamos em admitir que existam trabalhos relevantes publicados nessa área

(MEZZAROBA & MONTEIRO, 2004; LEITE, 2008; BITTAR, 2011)[1], e que estes trabalhos são

importantes fontes de pesquisa para a exposição dos elementos da metodologia científica para

os cursos jurídicos, também o são para o desenvolvimento da pesquisa jurídica, em si, e para a

concepção de trabalhos de conclusão de cursos (monografia, dissertação, tese).

Entretanto, o espaço reservado à fundamentação teórica não é suficiente para esclarecê-la.

Mas, um leitor atento não encontrará dificuldades em deduzir, a partir de tais obras, o que é

uma fundamentação teórica tendo em conta as noções concisas que são nelas expostas em

conexão com o plano geral das mesmas.

Reconhecemos, porém, que é comum no meio acadêmico, uma certa falta de atenção quanto a

isso. Muitas vezes, o aluno tem idéia do que pretende pesquisar, sabe da existência de

algumas obras onde possa encontrar a base teórica para o seu trabalho, sabe o caminho que

pode percorrer na pesquisa, e acaba por fim não sabendo o que significa uma fundamentação

teórica. Ora a fundamentação teórica, em apertada síntese, é a elaboração de um texto

baseado na doutrina que expõe o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

Contudo, a preocupação maior em conceber o trabalho acadêmico em sua inteireza, e a

preocupação menor com ao que antecede a pesquisa e o desenvolvimento da mesma na área

jurídica acaba dificultando o esclarecimento devido sobre o conteúdo de uma fundamentação

teórica.

Nas sessões seguintes tentaremos descrever os componentes conceituais da Fundamentação

teórica, com estrita pertinência quanto à matéria jurídica. Afinal de contas, a forma não poderá

subordinar o conteúdo. Ou seja, existem peculiaridades na elaboração de trabalhos

acadêmicos no Direito que de algum modo os diferenciam dos trabalhos das demais ciências

sociais.

2. A noção de Fundamentação Teórica

Fundamentação – substantivo feminino que significa: “1. ação ou efeito de fundamentar(-se). 2.

Aquilo que serve de fundamento, ou de justificativa (por. Ex., para afirmar algo):

fundamentação de uma teoria”(FERREIRA, 2001, p. 363). Teórica – adjetivo – relativo à teoria;

esta, por sua vez, significa: “1. conhecimento especulativo meramente racional. 2. Conjunto de

princípios fundamentais de duma arte ou duma ciência. 3. Doutrina ou sistema fundado nesses

princípios” (FERREIRA, 2001, p. 705).

Nos Manuais de Metodologia Científica[2] extraímos os seguintes sentidos de Fundamentação

Teórica (com denominações diferentes): marco teórico de referência (SALOMON, 2010);

Embasamento teórico/Teoria de base (LAKATOS, MARCONI, 2005) Quadro Teórico

(SEVERINO, 2007).

Para Délcio Salomon (2010, p. 221), o marco teórico de referência reflete:

a) A opção do pesquisador dentro do universo ideológico e teórico em que se situam as

diversas escolas, teorias e abordagens de seu campo de especialização;

b) síntese a que chegou, após as análises e críticas a que se submeteu os textos lidos e

consultados;

c) O conjunto de conceitos, categorias e constructos abstratos que constituem o arcabouço

teórico, em que se situam suas preocupações científicas, particularmente os problemas

cognitivos que preocupam (tanto os já explicitados como os em gestação);d) a

relevância contemporânea ou o caráter de atualização científica exigidos de toda

pesquisa;e) o balizamento teórico em que se dará a delimitação do problema – sua

formulação e a operacionalização de conceitos e definições;f) a base e o referencial da

metodologia da pesquisa (não esquecer que teoria e método estão intimamente

relacionados).

Por sua vez, Lakatos e Marconi (2005, p. 226), afirmam que:

A finalidade da pesquisa científica não é apenas um relatório ou descrição de fatos levantados

empiricamente, mas o desenvolvimento de um caráter interpretativo, no que se refere aos

dados obtidos. Para tal, é imprescindível correlacionar a pesquisa com o universo teórico,

optando-se por um modelo teórico que serve de embasamento à interpretação do significado

dos dados e fatos colhidos ou levantados.

Todo projeto de pesquisa deve conter as premissas ou pressupostos teóricos sobre os quais o

pesquisador (o coordenador e os principais elementos de sua equipe) fundamentará sua

interpretação.

O professor Antonio Joaquim Severino (2007, p. 131) assevera que o objetivo de uma

fundamentação teórica, por ele denominada de quadro teórico é de esclarecer as várias

categorias que serão utilizadas para dar conta dos fenômenos a serem abordados e

explicados. Muitas vezes essas categorias integram algum paradigma teórico específico, de

modo explícito. Outras vezes, trata-se de definir bem as categorias explicativas de que se

precisa para analisar SOS fenômenos que são objeto da pesquisa.

Portanto, os estudos nas áreas das Ciências Sociais têm suporte “em teorias para o que é

importante dimensionar qual ou quais teorias fornecem a indicação à pesquisa” (SANTOS,

2010, 218). Na área jurídica, o raciocínio a guiar o procedimento do autor de um projeto ou

texto (artigo), deverá ser o mesmo.

Assim sendo, a partir do esclarecimento sobre o significado dos elementos da expressão

fundamentação teórica, nesta seção, é possível desenvolver a sua noção tendo em conta não

apenas isso, mas também o sentido prático que dela podemos extrair.

Faz-se necessário expor, em apertada síntese, sobre os demais elementos que compõem um

projeto de pesquisa, para atingir, logicamente, o êxito em desvendar o sentido de uma

fundamentação teórica.

Para o propósito de estruturação de pesquisa acadêmica nos Cursos de Direito, em geral, os

elementos essenciais de um Projeto de Pesquisa são: Título – ainda que provisório, deve

expressar o quanto possível o conteúdo do trabalho, de modo delimitado; se for o caso, deve

conter um subtítulo a fim de melhor expressar o título; Introdução (Apresentação - que constitui

uma exposição concisa sobre o tema objeto a ser pesquisado e como se chegou a ele;

Objetivos – são os resultados que precisam ser alcançados através do tema da pesquisa

proposto na Introdução, de modo genérico e específico; Justificativa – cabe ao pesquisador

adiantar a contribuição que se espera dar com os resultados da pesquisa, justificando-se a

relevância e a oportunidade de sua realização, mediante o desenvolvimento do projeto. Deve-

se aqui se referir a trabalhos anteriores apontando eventuais limitações dos mesmos e

destacar a necessidade de se continuar a pesquisar tal tema; Hipótese – que hipóteses devem

ser utilizadas para explicitar o problema da pesquisa; são indagações que são formuladas com

o fim de serem esclarecidas ao final da investigação científica; Fundamentação Teórica –

elemento que tentaremos esclarecer no presente trabalho; Bibliografia ou Referências – quanto

à denominação deste item do projeto, optamos pela de Referências, seguindo, portanto as

normas da ABNT – Associação brasileira de Normas Técnicas[3].

Tendo isso em conta, cada uma destas partes deve necessariamente constituir um roteiro

lógico para o desenvolvimento da pesquisa para um procedimento eficaz e racional e a

Fundamentação Teórica representa a base sobre a qual os conceitos são expostos a fim de

esclarecer o problema levantado pela investigação sobre determinadas hipóteses.

A fundamentação teórica deve ser desenvolvida em uma única seção dentro do projeto de

pesquisa. Não é recomendável a estruturação de uma fundamentação teórica dividida em

várias seções. A divisão em seções dar-se-á quando da transposição do embasamento teórico

exposto na fundamentação, no texto final resultado da pesquisa: monografia, dissertação, tese

etc.

O desenvolvimento textual da fundamentação teórica deve partir de conceitos genéricos a

conceitos mais específicos permitindo um encadeamento lógico no texto. Os conceitos mais

gerais devem necessariamente encaminhar o leitor à descoberta de particularidades que serão

os elementos pertinentes ao tema da investigação científica.

Considerando que a formatação (a forma) de uma fundamentação teórica já está devidamente

esclarecida, entendemos que para fins de aplicação prática à pesquisa no Direito (ciência)

remeteremos a obras e autores que poderão nos auxiliar sobre o conteúdo de uma

fundamentação teórica.

3. O que deve conter uma Fundamentação Teórica em Projeto de Pesquisa Jurídica (dos

Conceitos Gerais)

Como o método aplicável à pesquisa jurídica e até mesmo a forma do desenvolvimento do

raciocínio na composição de trabalhos acadêmicos é, em regra, o método científico dedutivo,

temos que a fundamentação teórica também deve ser estruturada dedutivamente. Isto é,

partindo de teorias genéricas sobre determinado assunto, com referência às obras gerais que

possam fornecer maiores esclarecimentos sobre conceitos jurídicos fundamentais.

Até mesmo a consulta em obras de Introdução ao Estudo do Direito constitui tarefa importante

na realização de tal intento (p. ex.: REALE, 1998; DINIZ, 2010; FERRAZ JR, 2010)[4]. Isso é

assim, porque muitas dessas obras, não apenas iniciam ao estudo do direito, mas dão um

embasamento elucidativo sobre os conceitos jurídicos operacionalizados em um artigo

científico, em uma monografia, dissertação.

Esses tratados de Teoria Geral do Direito (ou Introdução ao Direito) constituem relevantes

fontes de investigação para os pesquisadores em todos os ramos do direito. No entanto, se for

possível ir além, ou seja, da leitura de manuais, é importante manter contato com obras

específicas sobre temas jurídicos que sejam de relevância para a elucidação de conceitos que

por ventura possam ser manipulados em uma pesquisa teórica do Direito.

Nesse contexto, não apenas obras de autores nacionais (ADEODATO, 2007), mas também

traduções de autores estrangeiros que são acessíveis a todos (DWORKIN, 2002) podem ser

muito úteis na elaboração do texto resultado da pesquisa, como também podem ser fontes de

inspiração para a elaboração das próprias idéias[5].

No primeiro caso, destaco a obra do Prof. João Maurício Adeodato por ser uma coletânea

bastante abrangente e, de certo modo, não restrita à abordagem dogmática do direito, voltada

a uma apreensão crítica do fenômeno jurídico de modo bastante claro que pode ser

compreendida por alunos de pós-graduação e também de graduação. Essa obra discute temas

como Direito e subdesenvolvimento, ética, teoria emancipatória da legitimação, positivismo,

modernidade, etc.

Em suma, é um livro que trata de diversos temas, embora conexos entre si, que permite ao

leitor um alargamento de sua visão sobre o direito. Além disso, permite que tenhamos uma

visão mais crítica sobre o direito sem partir para a negação do necessário dogmatismo do qual

ainda não podemos prescindir.

No caso de Ronald Dworkin (Teórico norte-americano), encontramos na sua obra sensíveis

contribuições à teoria do Direito muito discutidas hoje no Brasil. Pouquíssimos manuais de

Direito Constitucional ou de Teoria Geral do direito deixam de mencioná-lo, especialmente a

sua tese sobre a teoria dos princípios[6].

Apesar de sua recepção tardia em nossos meios acadêmicos[7], suas posições teóricas, aceitas

ou rejeitas, são muito discutidas na teoria jurídica contemporânea. Ao se falar de princípios

jurídicos hoje, não há como ignorar a obras de Dworkin e muito menos as contribuições, nesse

contexto, de outro grande teórico (ALEXY, 2008) que figura nas referências em obras de Direito

Constitucional e em artigos, monografias e teses dessa mesma área e da Teoria Geral do

Direito.

Outras teses de outros autores também podem ser utilizadas para a composição de uma

fundamentação teórica. O professor paranaense Luiz Fernando Coelho explorou em um livro

muito conhecido do mundo jurídico acadêmico as vertentes do pensamento crítico do Direito. A

sua Teoria Crítica do Direito, (1991) expõe os conceitos jurídicos fundamentais à luz de

diversas teorias centradas em diversas ciências afins do direito, tais como: a Sociologia, a

Semiologia, a Psicanálise e Epistemologia.

O propósito da obra é discutir o Direito criticamente em face de tais teorias e da ideologia do

Estado, sem prescindir de uma análise sobre a racionalidade e a legitimidade do direito em

rigorosa síntese científica.

Na “ordem do dia” se encontra também a obra de Lênio Luiz Streck, Hermenêutica Jurídica

e(m) crise (2007), obra que constitui hoje uma reviravolta na teoria jurídica pátria no que

concerne à hermenêutica e interpretação do direito[8]. As abordagens do ilustre professor

gaúcho em torno do problema hermenêutico referente ao Direito buscam superar os modelos

tradicionais da teoria da interpretação jurídica, colocando em bases da Hermenêutica Filosófica

(Heidegger e Gadamer) a sua análise sobre o direito enquanto texto.

A obra busca superar, como dissemos acima, os modelos tradicionais da Interpretação do

direito, tais como: vontade do legislador, vontade da lei, métodos e elementos de interpretação

do direito (gramatical, lógico, sistemático, teleológico) com o fim de inserir nesse contexto as

bases da Hermenêutica Filosófica, para a construção de sentido do direito enquanto texto. E,

por fim, esclarecer que a norma de direito é o resultado do processo de interpretação fundado

nesse paradigma hermenêutico. Realça, portanto, a diferença entre texto (de Direito) e

norma[9].

Existe, certamente, uma gama enorme de obras que poderiam ser referenciadas aqui. No

entanto, não dispomos de espaço suficiente para tanto. Esperamos não ter cometido injustiça

com grandes obras e seus autores[10]. Mas, é intenção indicar exemplificativamente, o

levantamento de determinadas obras com o propósito de explicitar a estrutura de uma

fundamentação teórica, visando, especialmente, alertar o aluno de Direito para uma parte do

universo jurídico que o cerca.

As referências aqui a essas obras são uma demonstração de que uma fundamentação teórica

não deve ser concebida apenas com obras estritamente vinculadas ao tema da pesquisa. Isso

quer dizer que, em uma pesquisa sobre Direito Civil, por exemplo, não é recomendável que a

fundamentação teórica de um projeto de pesquisa nessa área fique adstrita aos “manuais” de

Direito Civil.

O que uma fundamentação teórica deve demonstrar é que a pesquisa está bem estrutura em

bases teóricas em relação às quais há o reconhecimento da comunidade acadêmica. Ela deve,

também, apresentar densidade quanto ás referências (as fontes).

Em outros termos, a problematização no contexto de uma fundamentação não deve ser

puramente copista – reprodução do que dizem os manuais e monografias de pouca

profundidade – que, no final das contas, pouco deve acrescentar à pesquisa científica em

termos gerais.

Sabemos que não é possível o esgotamento da bibliografia existente no Brasil e no mundo

sobre determinado tema jurídico. Contudo existem obras acessíveis que não podem ser

dispensadas e, a partir delas se chegar a outras que contribuirão decisivamente para a

elaboração do texto tanto da fundamentação teórica quanto do texto final de um trabalho

acadêmico.

Nesses casos o que se pode fazer é escolher entre aqueles que brilham mais na constelação

da teoria jurídica pátria e internacional e consultar suas obras de maior relevo; além de se

proceder com o afã de curiosidade peculiar a todo pesquisador e fazer descobertas e daí

construir o seu próprio pensamento.

O que deve conter uma Fundamentação Teórica em projeto de pesquisa jurídica (Dos

conceitos específicos). No estrito sentido específico uma fundamentação teórica deve trazer

em seu conteúdo as referências sobre teses (expostas em artigos, tratados, etc.)

desenvolvidas sobre o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

O comum é que o aprofundamento maior sobre um tema jurídico seja publicado por meio de

trabalho monográfico (Livro, Artigo, tese de Doutorado constante dos bancos de dados das

diversas Universidades do país), pois resultam de trabalho que se delimitou a abordar aquele

tema.

Muitas vezes, tais trabalhos são também, um aprofundamento daquele capítulo específico de

um Manual de determinada área jurídica que, por razões de limite da obra, não pôde ser

suficientemente abordado.

Vejamos um exemplo: na obra “Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade:

estudos de direito constitucional” (2007), o Ministro do STF (Supremo tribunal Federal), Gilmar

Ferreira Mendes, analisa dois temas interessantes e de fundamental importância para o Direito

constitucional.

A obra aprofunda temáticas relativas à Teoria dos direitos Fundamentais que não são

suficientemente abordadas em manuais de Direito Constitucional; do mesmo modo,

peculiaridades sobre o Sistema de Controle de Constitucionalidade são revistos em estudo

mais cuidadosos. Algo que não seria possível em um Manual elaborado especificamente para

a graduação.

Já dissemos que a consulta exaustiva aos Manuais de direito para definição de conceitos não é

um procedimento recomendável. No entanto, muitos manuais têm a sua grandeza teórica,

constituindo-se em verdadeiros Tratados sobre um ramo do direito.

Podemos aqui mencionar a obras de J. J. Gomes Canotilho no Direito Constitucional (2003), de

Celso Antonio Bandeira de Mello e seu Curso de direito Administrativo (2006), como exemplo

de manuais de Direito que constituem obras em que se remete necessariamente, de um modo

geral, quando da elaboração de trabalhos monográficos nos respectivos ramos do direito.

Contudo, se se trata de “pesquisa jurídica” e, por força da exigência de cientificidade, o

procedimento correto é que se delimite o quanto possível um tema a ser pesquisado. Em

outros termos, pesquisa só é pesquisa científica quando se apresenta um tema específico a ser

abordado. Caso contrário é um manual sobre o tema ou um repertório bibliográfico sem maior

valor científico, pois além de não especificar o tema não problematiza o mesmo a fim de se

conferir a ele um caráter científico.

Assim sendo, é preciso muito cuidado com os manuais. Primeiro porque eles existem para

apresentar conceitos gerais e “doutrinar” o leitor sobre os tópicos fundamentais de um ramo do

direito. E, em segundo lugar, eles podem restringir conceitos sem a preocupação maior de

aprofundamento.

Um pecado que deve ser evitado é o uso abusivo de citações indiretas (ou o uso de fontes

secundárias). Ou seja, o procedimento no qual se utiliza em pesquisas e na elaboração de

trabalhos acadêmicos, de citações de autores através de outros autores. O uso do apud

(expressão latina que significa “citado por”) só se justifica, entre outros casos, quando a obra é

estrangeira e de difícil acesso, ou se a obra é nacional, for de difícil acesso ou se encontra

esgotada.

Não se justifica, portanto, abordar qualquer problemática sobre, por exemplo, as teorias sobre

o constitucionalismo contemporâneo, e fazer uso de Manuais para citar indiretamente (de modo

secundário) autores que expõem o tema em obras específicas e consagradas.

Veja o exemplo de uso de citação indireta que deve ser descartada:

“A introdução da idéia de ´constitucionalização simbólica´ deve-se a Marcelo Neves em

trabalho apresentado para a obtenção do cargo de Professor titular da universidade Federal de

Pernambuco realizado em 1992” (LENZA, 2009, 31).

Ou, de outra maneira, o caso de ser citada uma passagem do autor Marcelo Neves através de

Pedro Lenza utilizando-se a seguinte fórmula: (NEVES, apud LENZA, 2009, p. 31).

A obra do prof. Marcelo Neves (2007) é acessível a todos quanto possam adquiri-la no

mercado editorial brasileiro. Se não se dispõem de verba suficiente para adquirir o livro ou se a

biblioteca mais próxima não dispõe em seu acervo desse título, então existe a alternativa de

recorre a artigos do mesmo autor publicado em periódicos de meio físico ou eletrônico (2005).

O que poderá ser útil ao pesquisador quanto ao conhecimento da idéia central de legislação

simbólica utilizada pelo renomado jurista.

O que foi exposto aqui é importante não apenas para a fundamentação teórica, mas também

para a composição de trabalhos científicos acadêmicos (artigos, monografias, dissertações e

teses). Esperamos que até então tenha sido possível a interpretação dos conceitos e diretrizes

expostas para a construção de sentido de uma fundamentação teórica.

Mas para reafirmar o que abordamos até agora passaremos a tratar da fundamentação teórica

num sentido mais prático, com base em um tema jurídico determinado, que poderá, assim

entendemos, permitir a compreensão global sobre a criação científica. Desse modo na seção

seguinte utilizaremos o tema Direitos Fundamentais para, em apertada síntese, demonstrar

como seria a composição de uma fundamentação teórica que embasará um artigo científico ou

uma monografia jurídica.

4.Um exemplo de como se pode desenvolver uma fundamentação teórica na área do

Direito Constitucional (a Teoria dos Direitos fundamentais)

Tradicionalmente a doutrina de Direito Constitucional no Brasil expunha a doutrina dos direitos

fundamentais com base no apanhado histórico da formação dessa categoria de direitos,

remetendo-se necessariamente, às declarações de direito na era moderna (Declaração dos

Direitos da Virgínia-EUA e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França) com a

indicação da evolução que cada uma delas promoveu à conceituação e ampliação dos direitos

fundamentais (SILVA, 2000).

E de outra parte, se explanava, em geral, as causas históricas fincadas nas teorias filosóficas

liberais que inspiraram politicamente tais fatos históricos, que, diga-se de passagem, são de

notória importância da evolução do constitucionalismo ocidental refletindo na maior parte dos

países, inclusive no Brasil (FERREIRA FILHO, 2007). Ou, em outro prisma, tais obras se

edificavam em torno de comentários dos artigos da Constituição Federal embasado

estritamente nos direitos de liberdade e de igualdade (PINTO FERREIRA, 1989).

Seguindo esse itinerário, os “manuais” de Direito Constitucional, após noticia histórica sobre os

direitos fundamentais, acresciam ainda capítulos sobre a Teoria dos direitos fundamentai, os

quais se referiam em essência a transposição das “lições dos clássicos” sobre a Igualdade,

Liberdade e outros princípios que foram assim concebidos desde o séc. XVIII pelos teóricos

políticos liberais (Locke, Montesquieu, Rousseau). Portanto, se constituíam em teorizações um

tanto imóveis, tendo em vista o valor da Constituição e sua força normativa.

Desse modo, a exposição apenas indicativa das declarações de direito e sobre o que

dispunham, negligenciava o fato de cada uma das declarações de direito tinha de relevância

em termos de inovação de uma para outra, especialmente no contexto dos direitos sociais. Ou

seja, o caráter mais libertário da declaração dos Direitos da Virgínia, e o caráter mais social da

declaração francesa.

Com as obras de Paulo Bonavides (2004), Gilmar ferreira Mendes (2007) e Ingo Wolfgang

Sarlet (2008)[11] as abordagens sobre a teoria dos direitos fundamentais não ficaram adstritas

a apenas um apanhado histórico e na elucidação de conceitos, muitas vezes baseados nos

doutrinadores estrangeiros que definiam os direitos fundamentais pelo prisma tradicionalista.

Essas obras foram mais além.

O manual de Direito Constitucional do Prof. Paulo Bonavides, por exemplo, passou a trazer

lições preciosas sobre a evolução histórica e teórica das gerações de direitos e em outro

importante capítulo aborda as formas contemporâneas como diversas teorias européias se

posicionam sobre os direitos fundamentais. Além disso, o ilustre constitucionalista, trouxe, em

seu manual, uma explanação primordial sobre o princípio da proporcionalidade que é um tema

estreitamente conexo aos direito fundamentais.

O professor e Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes foi um dos primeiros autores nacionais

a discutir, sob os auspícios da doutrina germânica, uma nova dogmática dos Direitos

Fundamentais. O ilustre jurista expõem de modo lapidar a classificação dos direitos

fundamentais tendo em conta a postura do Estado em face dos cidadãos e destes em face do

Estado, como também a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia

horizontal).

Trata ainda, do âmbito de proteção dos direitos fundamentais elucidando sobre a determinação

de proteção e as restrições a eles, sem descuidar do exame da exigência da reserva de lei

quando cabível em relação à eficácia de tais direitos.

De sua parte o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Prof. Ingo

Wolfgang Sarlet, concebeu uma das mais expressivas obras sobre a aplicabilidade dos direitos

fundamentais. Mas a obra não descura quanto à elaboração de uma importante e

imprescindível noticia teórica sobre a definição conceitual dos direitos fundamentais. Nesse

sentido, o autor, esclarece as diferenças terminológicas entre direitos humanos, direitos

humanos fundamentais, direitos fundamentais e outras denominações (SALET, 2008).

Além disso, o ilustre jurista é hoje considerado uma das maiores referências quanto ao tema. A

sua obra A eficácia dos direitos fundamentais, constitui leitura obrigatória para quem pretende

se debruçar sobre o tema. O que há de importante nessa obra, não é apenas a abrangência

quanto ao tema, mas a sua inovadora perspectiva em esclarecer que, pelo prisma

constitucional, não há que se divergir quanto à denominação dos direitos fundamentais. Vale

sim, entender que os chamados direitos humanos, em âmbito nacional, estão hoje positivados

no texto da Constituição de 1988.

O que importa, para o referido autor, é discutir a eficácia dos direitos humanos que foram

inseridos no texto constitucional e tê-los em conta como direitos assegurados e que há uma

força ideológica em não mais tratar os direitos humanos como ideais a serem conquistados em

termos de positivação dos direitos. Pois a questão central é a aplicabilidade e eficácia das

conquistas, quando a esses direitos, auferidas pelo texto constitucional de 1988.

Se o pesquisador já tem um tema específico definido poderá buscar uma boa fundamentação

nas obras mencionadas acima. Caso ainda esteja percorrendo antes da elaboração de um

projeto essa seara a fim de se definir, poderá descobrir que existem muito problemas a serem

enfrentado a partir da teoria dos direitos fundamentais com forte repercussão prática.

Importa destacar, portanto, que a consulta a essas obras constituirá uma valiosa consulta para,

em termos de direitos fundamentais, proceder a um esboço de uma pesquisa mais

aprofundada que possa contribuir de modo especial (não necessariamente original),

diferentemente de trabalhos já escritos à teoria jurídica.

5.Conclusão

Vimos em linhas gerais como pode ser elaborada uma fundamentação teórica a partir das

indicações metodológicas aqui expostas. A fundamentação teórica é uma atividade prática,

mas que tem forte base teórica e poderá ser decisiva na pesquisa jurídico teórica, tendo em

conta o cuidado que o pesquisador ou o autor de um texto monográfico deve ter.

A preocupação com a aplicação de conceitos metodológicos à área jurídica foi o que nos

norteou para a concepção do presente trabalho. Entendemos pertinente que a atenção que se

deve ter aos referenciais teóricos não é destituída de valor e utilidade. Essas fontes teóricas

(os referenciais) em cada área de conhecimento acabam por ser passagem obrigatória para a

concepção de trabalhos acadêmicos.

A escolha do tema, direitos fundamentais, para exemplificar o modo como se pode desenvolver

uma fundamentação teórica é devido a maior afinidade do autor com essa área do Direito.

Os conceitos metodológicos gerais podem ser utilizados em outros ramos jurídicos.

Uma última palavra: a questão de ser original muitas vezes não está atrelada,

necessariamente, à novidade do tema que deva ser revelado pelo pesquisador, mas sim,

estritamente, à forma como um determinado aspecto da teoria jurídica poderá ser abordado de

modo inovador.

Uma abordagem inovadora revela certa originalidade, mesmo sobre temas ou problemas já

anteriormente desenvolvidos em pesquisa. Se não fosse assim não seriam originais, após

Aristóteles, as teorias sobre o problema da justiça distributiva. A questão da originalidade em

ciências humanas é muito discutida. Mas isso é assunto para outro estudo.

REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria dogmática jurídica. 3 ed. São

Paulo: Saraiva, 2007.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:

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ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. Informação e documentação –

Referências – Elaboração, NBR 6023/2002. Rio de Janeiro, 2002.

BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da monografia para

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BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi.

São Paulo: Ícone, 1995.

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Notas

[1] Apesar de existir uma vasta bibliografia sobre metodologia científica aplicada ao Direito, e

Monografia Jurídica, são os autores das outras Ciências Sociais que acabam sendo

consultados primaria e secundariamente para fins de formatação de trabalhos acadêmicos na

seara jurídica.

[2] Os autores divergem quanto aos elementos de um projeto de pesquisa e a denominação de

cada um deles: de acordo com Soares (2010) os elementos de um projeto de pesquisa são:

Problema, Hipóteses, Objetivos Justificativa, Metodologia, Sistema Conceitual, Teoria de Base

(entendemos que estes dois últimos são partes de uma Fundamentação teórica), Instrumentos,

Orçamento/Recursos, Cronograma; para Lakatos e Marconi (2010) os elementos que

compõem a estrutura de um projeto de pesquisa são: Apresentação, Objetivos, Justificativa,

Objeto, Metodologia, Embasamento Teórico, Cronograma, Orçamento, Instrumentos de

Pesquisa, Bibliografia. De outra parte, Délcio Salomon restringe a estrutura do projeto de

Pesquisa aos seguintes elementos: Tema e Problema, Formulação de Hipóteses, Marco

Teórico de Referência (fundamentação Teórica), Bibliografia Básica, Justificação, Metodologia,

Cronograma, Orçamento. Para Antonio Joaquim Severino (2007) um Projeto de Pesquisa deve

ser estruturado a partir dos elementos a seguir: Título, Apresentação, Objeto e Problema a

pesquisa, Justificativa, Hipóteses e Objetivos, Quadro Teórico (fundamentação teórica),

Fontes, procedimentos e etapas, Cronograma, bibliografia.

[3] NBR 6023/2002 – Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT.

[4] O livro da professora Maria Helena Diniz (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito) é

uma obra consagrada nos meios acadêmicos sobre Teoria Geral do Direito e conhecimentos

afins, tanto filosóficos como sociológicos; ela traz um excelente capítulo (Capítulo II, 4) sobre a

evolução do pensamento jurídico e suas diversas vertentes teóricas e ideológicas, associado

cada uma dessas teorias a autores consagrados considerados clássicos da teoria do direito;

encontramos ainda na mesma obra e no mesmo capítulo uma seção (Capítulo II, 8) sobre a

definição da Ciência do Direito e sua concepção ontológica, o ser do Direito ( Capítulo II, 9). O

Capítulo II I é inteiramente dedicado aos conceitos jurídicos fundamentais. Todas esses

conceitos, categorias e institutos jurídicos podem ser aplicados a qualquer sub-área do Direito

(ramo do Direito). De outra parte, a obra do Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr. traz uma

abordagem inovadora sobre o conceito do direito; ela está estruturada em diversas concepções

metodológicas da teoria jurídica do autor: dogmática analítica, dogmática hermenêutica e

dogmática da decisão ou teoria dogmática da argumentação jurídica. Neste último âmbito

específico, argumentação, o autor revela a importância da teoria da argumentação e sua

aplicabilidade no âmbito jurídico. A importância disso reside no fato de que a teoria da

argumentação não é apenas aplicável à retórica (na prática jurídica, por exemplo), mas,

também na construção de argumentos científicos em defesa de determinado ponto de vista.

Quanto à Miguel Reale, é ele considerado um dos maiores juristas de todos os tempos e

sempre é recomendável lançar mão de suas lições sobre o direito para iniciar textos científicos;

além disso a sua teoria tridimensional do direito constitui uma das mais brilhantes formulações

epistemológicas sobre o fenômeno jurídico e é reconhecida internacionalmente.

[5] Devemos esclarecer que a alusão feita a esses autores é apenas exemplificativa e não

exaustiva. Existem, obviamente, muitos outros autores que podem ser consultados. Mas deve-

se ter em mente que as fontes não podem ser esgotadas nos dias de hoje, por essa razão, o

pesquisador poderá lançar mão de autores de sua preferência para elaboração de sua base

teórica.

[6] É importante fazer menção a um grande autor brasileiro que desenvolveu uma teoria própria

sobre os princípios jurídicos: Humberto Ávila (2005). Sobre uma crítica às teorias de Alex,

Doworkin e de Ávila, c.f. Virgílio Afonso da Silva (2003; 2008).

[7] A obra Taking Rights Seriously (Levando os Direitos a Sério) foi lançada nos estados Unidos

da América em 1977.

[8] Sem desconsiderar, entretanto, a importante contribuição de Juarez Freitas a teoria da

interpretação do direito, com a sua obra Interpretação Sistemática do direito (2010).

[9] Ver também do mesmo autor: Diferença (ontológica) entre texto e norma: afastando o

fantasma do relativismo (2005).

[10] Mas pelo menos o nome de um grande teórico não pode ser aqui esquecido: Norberto

Bobbio. Este pensador italiano, um tanto eclético, por sinal, escreveu uma obra muito vasta

sobre Teoria do Direito (1995; 1999) e da Política (2003), como também, para a teoria dos

Direitos Fundamentais (2004)

[11] A par dessas obras o pesquisador poderá ter acesso a outras tantas que são referidas pelos

ilustres pensadores do direito; além disso, ele poderá vivenciar a experiência de ser induzido a

buscar nas fontes por eles indicas valiosas contribuições que possam ser mais próximas ao

objeto específico do seu trabalho de pesquisa.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/22322/como-conceber-uma-fundamentacao-teorica-roteiro-pratico-para-a-

pesquisa-juridica/2#ixzz2cbs1YE3r