COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO - Instituto Europeu · ceder ao titular o direito de impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu con- ... ças enquanto

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO

Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência detecnologia

(2004/C 101/02)

(Texto relevante para efeitos do EEE)

I. INTRODUÇÃO

1. As presentes orientações definem os princípios que re-gem a apreciação dos acordos de transferência de tecno-logia ao abrigo do artigo 81.o do Tratado. Os acordos detransferência de tecnologia dizem respeito à concessão delicenças relativas a tecnologias, em que o licenciante au-toriza o licenciado a explorar a tecnologia licenciada paraa produção de bens ou serviços, tal como definido naalínea 1) do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.o 773/2004da Comissão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.odo Tratado a categorias de acordos de transferência detecnologia (a seguir denominado RICTT) (1).

2. As orientações têm por objectivo fornecer directrizes so-bre a aplicação do RICTT, bem como sobre a aplicaçãodo artigo 81.o aos acordos de transferência de tecnologiaque não são abrangidos pelo âmbito de aplicação doRICTT. O RICTT e as orientações não prejudicam umaeventual aplicação paralela do artigo 82.o do Tratado aosacordos de concessão de licenças (2).

3. As normas estabelecidas nas presentes Orientações devemser aplicadas de acordo com as circunstâncias específicasde cada caso, o que exclui uma aplicação mecânica. Cadacaso deve ser apreciado em função das suas característi-cas próprias e as orientações devem ser aplicadas deforma razoável e flexível. Os exemplos apresentados sãoapenas ilustrativos e não pretendem ser exaustivos. AComissão continuará a analisar o funcionamento doRICTT e as orientações no âmbito do novo sistema deaplicação criado pelo Regulamento 1/2003 (3), a fim detomar em consideração a necessidade de eventuais alte-rações.

4. As presentes orientações são aplicáveis sem prejuízo dainterpretação do artigo 81.o e do RICCT susceptível deser dada pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal dePrimeira Instância.

II. PRINCÍPIOS GERAIS

1. O artigo 81.o e os direitos de propriedade intelectual

5. O objectivo global do artigo 81.o consiste em salvaguar-dar a concorrência no mercado, a fim de promover obem-estar dos consumidores e uma afectação eficaz dosrecursos. O n.o 1 do artigo 81.o proíbe todos os acordose práticas concertadas entre empresas e todas as decisõesde associações de empresas (4), susceptíveis de afectar ocomércio entre os Estados-Membros (5) e que tenham porobjecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear aconcorrência (6). Em derrogação a esta regra, o n.o 3 doartigo 81.o estabelece que a proibição prevista no n.o 1do artigo 81.o pode ser declarada inaplicável no caso deacordos entre empresas que contribuam para melhorar a

produção ou a distribuição dos produtos ou para promo-ver o progresso técnico e económico, contanto que aosutilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daíresultante e que não imponham às empresas em causaquaisquer restrições que não sejam indispensáveis à con-secução desses objectivos, nem dêem a essas empresas apossibilidade de eliminar a concorrência relativamente auma parte substancial dos produtos em causa.

6. A legislação relativa à propriedade intelectual conferedireitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos deautor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos le-galmente protegidos. O titular do direito de propriedadeintelectual está habilitado por lei a impedir qualquer uti-lização não autorizada da sua propriedade intelectual e aexplorá-la, nomeadamente, concedendo-a sob licença aterceiros. Logo que um produto que inclua um direitode propriedade intelectual tenha sido colocado no mer-cado no EEE pelo titular ou com a sua autorização, odireito de propriedade intelectual fica esgotado no sentidoem que o titular não pode continuar a utilizá-lo paracontrolar a venda do produto (7) (princípio do esgota-mento comunitário). O titular do direito não tem o di-reito, no âmbito da legislação relativa à propriedade in-telectual, de impedir a venda pelos licenciados ou peloscompradores de tais produtos que incorporam a tecno-logia licenciada (8). O princípio do esgotamento na Co-munidade é consentâneo com a função essencial dosdireitos de propriedade intelectual, que consiste em con-ceder ao titular o direito de impedir outras pessoas deexplorarem a sua propriedade intelectual sem o seu con-sentimento.

7. O facto de a legislação relativa à propriedade intelectualconceder direitos de exploração exclusivos não significaque os direitos de propriedade intelectual sejam excluídosda aplicação do direito da concorrência. Os artigos 81.o e82.o são, em especial, aplicáveis aos acordos através dosquais o titular concede licenças a outra empresa para estaexplorar os seus direitos de propriedade intelectual (9). Talnão significa também que exista um conflito intrínsecoentre os direitos de propriedade intelectual e as regrascomunitárias em matéria de concorrência. Com efeito,estes dois corpos legislativos têm o mesmo objectivofundamental, que consiste em promover o bem-estardos consumidores, bem como uma afectação eficaz dosrecursos. A inovação constitui uma componente essenciale dinâmica de uma economia de mercado aberta e com-petitiva. Os direitos de propriedade intelectual favorecemuma concorrência dinâmica, incentivando as empresas ainvestirem no desenvolvimento de produtos e de proces-sos novos ou melhorados. O mesmo faz a concorrência,na medida em que pressiona as empresas a inovar. Poresta razão, tanto os direitos de propriedade intelectualcomo a concorrência são necessários para promover ainovação e garantir que esta é explorada em condiçõescompetitivas.

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8. Na apreciação dos acordos de licença ao abrigo do artigo81.o deve ter-se em conta que a criação de direitos depropriedade intelectual implica muitas vezes investimen-tos substanciais e que se trata frequentemente de umesforço que inclui riscos. Para não reduzir a concorrênciadinâmica e manter o incentivo para inovar, o inovadornão deve ser indevidamente limitado na exploração dosdireitos de propriedade intelectual que vierem a revelar-secom valor. Por estas razões, o inovador deve normal-mente ter a liberdade de procurar compensações paraprojectos com êxito, que se revelem suficientes para man-ter incentivos ao investimento, tomando em consideraçãoos projectos que não tiverem êxito. A concessão de li-cenças de tecnologia pode igualmente exigir que o licen-ciado realize investimentos irrecuperáveis significativosna tecnologia licenciada e activos de produção necessá-rios para a explorar. O artigo 81.o não pode ser aplicadosem tomar em consideração esses investimentos ex anterealizados pelas partes e os riscos a eles associados. Orisco com que as partes se confrontam e os investimentosirrecuperáveis que devem ser suportados podem assimlevar a que o acordo não seja abrangido pelo n.o 1 doartigo 81.o ou preencha as condições do n.o 3 do artigo81.o, consoante o caso, durante o período necessário paraa rentabilização do investimento.

9. Quando se aprecia acordos de concessão de licenças aoabrigo do artigo 81.o, o actual enquadramento é suficien-temente flexível para tomar em consideração os aspectosdinâmicos da concessão de licenças de tecnologia. Nãoexiste uma presunção de que os direitos de propriedadeintelectual e os acordos de licença enquanto tal suscitamproblemas de concorrência. A maior parte dos acordosde licença não restringem a concorrência e criam eficiên-cias pró-competitivas. Na realidade, a concessão de licen-ças enquanto tal é pró-competitiva, uma vez que conduzà divulgação de tecnologias e promove a inovação. Paraalém disso, mesmo os acordos de licença que restringema concorrência podem dar frequentemente origem a ga-nhos de eficiência favoráveis à concorrência, que devemser apreciados ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o e quepermitem compensar os efeitos negativos sobre a concor-rência (10). A grande maioria dos acordos de licença é,por conseguinte, compatível com o artigo 81.o

2. Quadro geral de aplicação do artigo 81.o

10. O n.o 1 do artigo 81.o proíbe os acordos que tenham porobjectivo ou efeito restringir a concorrência. O n.o 1 doartigo 81.o é aplicável tanto a restrições da concorrênciaentre as partes num acordo como a restrições da concor-rência entre qualquer uma delas e terceiros.

11. A apreciação para se verificar se um acordo de licençarestringe a concorrência deve efectuar-se em função docontexto real em que a concorrência se exerceria na au-sência do acordo com as suas alegadas restrições (11). Aoproceder a esta apreciação, é necessário tomar em con-sideração o impacto provável do acordo sobre a concor-rência intertecnologias (isto é, a concorrência entre em-presas que utilizam tecnologias concorrentes) e sobre aconcorrência intratecnologia (isto é, a concorrência entreempresas que utilizam a mesma tecnologia) (12). O n.o 1do artigo 81.o proíbe restrições da concorrência intertec-nologias e da concorrência intratecnologia. É, por conse-guinte, necessário, apreciar em que medida o acordo

afecta ou é susceptível de afectar estes dois aspectos daconcorrência no mercado.

12. As duas perguntas que se seguem proporcionam umenquadramento útil para a realização desta apreciação.A primeira pergunta diz respeito ao impacto do acordona concorrência intertecnologias, enquanto a segunda serefere ao impacto do acordo na concorrência intratecno-logia. Uma vez que a concorrência intertecnologias e aconcorrência intratecnologia são susceptíveis de seremsimultaneamente afectadas por restrições, pode afigu-rar-se necessário apreciar uma restrição à luz das duasperguntas, antes de se poder concluir que a concorrência,na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, é restringida:

a) O acordo de licença restringe a concorrência real oupotencial que teria existido sem o acordo previsto? Emcaso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelon.o 1 do artigo 81.o Ao realizar esta apreciação, énecessário tomar em consideração a concorrência en-tre as partes e a concorrência de terceiros. Por exem-plo, quando duas empresas estabelecidas em Estados--Membros diferentes concedem licenças cruzadas detecnologias concorrentes e se comprometem a nãovender produtos nos mercados nacionais da outra em-presa, a concorrência (potencial) que existia antes doacordo é restringida. Do mesmo modo, quando umlicenciante impõe aos seus licenciados uma obrigaçãode não utilização de tecnologias concorrentes e estasobrigações excluem as tecnologias de terceiros, a con-corrência real ou potencial que teria existido na au-sência do acordo é restringida.

b) O acordo restringe a concorrência real ou potencialque teria existido na ausência da ou das restriçõescontratuais? Em caso afirmativo, o acordo pode serabrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o Por exemplo,quando um licenciante restringe os seus licenciadosde competirem entre si, a concorrência (potencial)que poderia ter existido entre os licenciados na ausên-cia das restrições é limitada. Tais restrições incluem afixação vertical de preços e restrições de vendas terri-toriais ou a clientes entre licenciados. Contudo, certasrestrições podem em certos casos não ser abrangidaspelo n.o 1 do artigo 81.o, quando a restrição é objec-tivamente necessária para a existência de um acordodesse tipo ou dessa natureza (13). Tal exclusão da apli-cação do n.o 1 do artigo 81.o só pode ser aplicadacom base em factores objectivos externos às própriaspartes e não com base nos pontos de vista subjectivose nas características das partes. A questão não é desaber se as partes na sua situação específica não te-riam aceite concluir um acordo menos restritivo, masse, dada a natureza do acordo e as características domercado, não teria sido concluído um acordo menosrestritivo por empresas num contexto semelhante. Porexemplo, as restrições territoriais num acordo entrenão concorrentes podem não ser abrangidas pelo âm-bito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, durante umcerto período, se forem objectivamente necessáriaspara um licenciado penetrar num novo mercado. Domesmo modo, uma proibição imposta a todos os li-cenciados de não venderem a certas categorias deutilizadores finais pode não ser restritiva da concor-rência, se tal restrição for objectivamente necessária

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por razões de segurança ou de saúde relacionadas coma natureza perigosa do produto em questão. Não sãosuficientes as alegações de que, na ausência de umarestrição, o fornecedor teria recorrido a uma integra-ção vertical. As decisões quanto a recorrer ou não àintegração vertical dependem de uma vasta gama defactores económicos complexos, alguns dos quais sãopróprios à empresa em causa.

13. Ao aplicar o enquadramento analítico definido no pontoanterior, deve tomar-se em consideração que o n.o 1 doartigo 81.o estabelece uma distinção entre os acordos quetêm uma restrição da concorrência como objectivo e osacordos que têm uma restrição da concorrência comoefeito. Um acordo ou restrição contratual só é proibidopelo n.o 1 do artigo 81.o se tiver por objectivo ou efeitorestringir a concorrência intertecnologias e/ou a concor-rência intratecnologia.

14. As restrições da concorrência por objectivo são as que,pela sua própria natureza, restringem a concorrência.Trata-se de restrições que, tendo em conta os objectivosdas regras comunitárias em matéria de concorrência, têmum potencial de efeitos negativos sobre a concorrênciatão elevado que não é necessário demonstrar o impactoreal sobre o mercado para efeitos da aplicação do n.o 1do artigo 81.o (14). Além disso, é pouco provável que, nocaso das restrições por objectivo, estejam preenchidas ascondições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o Váriosfactores permitem apreciar se um acordo tem ou nãopor objectivo uma restrição da concorrência. Trata-senomeadamente do conteúdo do acordo e a finalidadeobjectiva que prossegue. Pode igualmente ser necessáriotomar em consideração o contexto em que é ou seráaplicado, bem como a conduta e o comportamento efec-tivo das partes no mercado (15). Por outras palavras, podeafigurar-se necessária uma análise dos factos subjacentesao acordo e das circunstâncias específicas do seu funcio-namento, antes de se poder concluir se uma determinadarestrição constitui uma restrição grave da concorrência. Aforma como um acordo é efectivamente aplicado poderevelar uma restrição por objectivo, ainda que o acordoformal não inclua qualquer disposição expressa nessesentido. A prova da intenção subjectiva das partes derestringir a concorrência constitui um factor relevante,mas não uma condição necessária. Quanto aos acordosde licença, a Comissão considera que as restrições abran-gidas pela lista de restrições graves da concorrência in-cluída no artigo 4.o do RICTT constituem restrições porobjectivo.

15. Se um acordo não for restritivo da concorrência em fun-ção do seu objectivo, é necessário analisar-se se tem efei-tos restritivos na concorrência. Deve tomar-se em consi-deração tanto os efeitos reais como os potenciais (16). Poroutras palavras, o acordo deve ter provavelmente efeitosanticoncorrenciais. Para que os acordos de licença sejamrestritivos da concorrência por efeito devem afectar aconcorrência real ou potencial numa medida tal que sepossa esperar, com um grau de probabilidade razoável,que produzam efeitos negativos sobre os preços, a pro-dução, a inovação ou a variedade e a qualidade dos bense dos serviços no mercado relevante. Os efeitos negativosprováveis sobre a concorrência devem ser significati-

vos (17). Um acordo é susceptível de ter efeitos anticon-correnciais significativos quando, pelo menos, uma daspartes tem ou obtém um certo grau de poder de mercadoe o acordo contribui para a criação, manutenção oureforço desse poder de mercado ou permite às partesexplorarem esse poder de mercado. O poder de mercadoé a capacidade de manter preços acima dos níveis com-petitivos ou a produção em termos de quantidade e qua-lidade dos produtos e variedade ou inovação abaixo deníveis competitivos durante um período de tempo quenão seja negligenciável. O grau de poder de mercadonormalmente exigível para concluir da existência deuma infracção nos termos do n.o 1 do artigo 81.o émenor do que o grau de poder de mercado exigidopara concluir da existência de uma posição dominantenos termos do artigo 82.o

16. Para analisar restrições da concorrência por efeito, é nor-malmente necessário definir o mercado relevante e exa-minar e apreciar, nomeadamente, a natureza dos produ-tos e das tecnologias em causa, a posição das partes, dosconcorrentes e dos compradores no mercado, a presençade concorrentes potenciais, bem como o nível dos obs-táculos à entrada. Em alguns casos, contudo, pode serpossível demonstrar efeitos anticoncorrenciais directa-mente através da análise do comportamento no mercadodas partes no acordo. Pode, por exemplo, considerar-seque um acordo conduziu a aumentos de preços.

17. Os acordos de licença, todavia, têm também um poten-cial pró-competitivo significativo. Na realidade, a vastamaioria dos acordos de licença são pró-competitivos.Com efeito, podem promover a inovação permitindoaos inovadores obter um rendimento que cubra pelomenos parcialmente os seus custos de investigação e de-senvolvimento. Os acordos de licença conduzem igual-mente à divulgação de tecnologias, que podem criar valorao reduzir os custos de produção do licenciado ou aopermitir-lhe fabricar produtos novos ou produtos melho-rados. Os ganhos de eficiência realizados a nível do li-cenciado provêm frequentemente de uma combinação datecnologia do licenciante e dos activos e das tecnologiasdo licenciado. Uma tal integração de activos e tecnologiascomplementares pode conduzir a uma configuração cus-tos/produção que não seria possível de outro modo. Porexemplo, a combinação das tecnologias melhoradas per-tencentes ao licenciante e dos activos de produção e dedistribuição mais eficientes pertencentes ao licenciadopodem permitir a redução dos custos de produção ouconduzir ao fabrico de um produto de melhor qualidade.A concessão de licenças pode igualmente servir o objec-tivo pró-competitivo de suprimir obstáculos ao desenvol-vimento e exploração da própria tecnologia do licen-ciado. Em especial em sectores em que prevalecem gran-des números de patentes, a concessão de licenças ocorrefrequentemente a fim de criar liberdade de concepção,suprimindo o risco de alegações de infracção por partedo licenciante. Quando o licenciante concorda em nãoinvocar os seus direitos de propriedade intelectual paraimpedir a venda dos produtos do licenciado, o acordosuprime um obstáculo à venda do produto do licenciado,promovendo geralmente desta forma a concorrência.


18. Nos casos em que um acordo de licença é abrangido peloâmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, os efeitospró-competitivos do acordo devem ser compensados faceaos seus efeitos restritivos no contexto do n.o 3 do artigo81.o Quando estiverem preenchidas as quatro condiçõesprevistas no n.o 3 do artigo 81.o, o acordo de licençarestritivo em questão é válido e aplicável, não podendoser exigida qualquer outra decisão prévia para oefeito (18). As restrições graves da concorrência apenassatisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo81.o em circunstâncias excepcionais. Em geral, tais acor-dos não satisfazem (pelo menos) uma das duas primeirascondições previstas no n.o 3 do artigo 81.o Geralmentenão apresentam vantagens económicas objectivas, nembenefícios para os consumidores. Além disso, os acordosdeste tipo também não satisfazem em geral a terceiracondição relativa ao carácter indispensável das restrições.Por exemplo, se as partes fixam o preço a que os pro-dutos fabricados sob licença devem ser vendidos, istoconduzirá geralmente a uma produção inferior e a umaafectação incorrecta de recursos, bem como a preçosmais elevados para os consumidores. A restrição a níveldos preços também não é indispensável para atingir aseventuais eficiências resultantes da disponibilidade dasduas tecnologias para ambos os concorrentes.

3. Definição de mercado

19. A abordagem da Comissão em matéria de definição demercado relevante consta da sua comunicação relativa àdefinição de mercado (19). As presentes orientações abor-dam apenas os aspectos da definição de mercado queapresentam uma importância especial no domínio dosacordos de licença de tecnologia.

20. A tecnologia é um factor que está integrado quer numproduto quer num processo de produção. A concessão delicenças de tecnologia pode, por conseguinte, afectar aconcorrência tanto no mercado dos factores de produção,como no mercado da produção propriamente dita. Porexemplo, um acordo entre duas partes que vendem pro-dutos concorrentes e que se concedem mutuamente aslicenças respectivas para as tecnologias relativas ao fa-brico desses produtos pode restringir a concorrência nomercado do produto relevante. Pode igualmente restringira concorrência no mercado das tecnologias e eventual-mente também noutros mercados de factores de produ-ção. Para apreciar os efeitos de acordos de licença sobre aconcorrência, pode por conseguinte revelar-se necessáriodefinir o mercado relevante dos bens e serviços (mercadodo produto), bem como o mercado da tecnologia (20). Aexpressão «mercado do produto» utilizada no artigo 3.odo RICTT refere-se aos mercados dos bens e serviçosrelevantes nas suas dimensões geográfica e de produto.Tal como decorre claramente do n.o 1, alínea j), do artigo1.o do RICTT, a expressão é utilizada apenas para esta-belecer uma distinção entre o mercado dos bens e servi-ços relevante e o mercado da tecnologia relevante.

21. O RICTT e as presentes orientações dizem respeito aosefeitos nos mercados dos produtos finais e dos produtosintermédios. O mercado do produto relevante inclui pro-dutos considerados pelos compradores como intersubs-tituíveis ou substituíveis em relação aos produtos contra-tuais que integram a tecnologia licenciada, devido às ca-

racterísticas dos produtos, aos seus preços e à utilizaçãopretendida.

22. O mercado da tecnologia inclui a tecnologia licenciada eos seus substitutos, ou seja, outras tecnologias que sãoconsideradas pelos licenciados como intersubstituíveis ousubstituíveis em relação à tecnologia licenciada, devido àscaracterísticas das tecnologias, às suas royalties e à utili-zação pretendida. O método utilizado para definir o mer-cado da tecnologia assenta nos mesmos princípios que outilizado para definir o mercado do produto. A partir datecnologia comercializada pelo licenciante, é convenienteidentificar as outras tecnologias que os licenciados pode-rão passar a utilizar em reacção a um aumento ligeiromas permanente dos preços relativos, isto é, das royalties.Uma outra abordagem consiste em considerar os produ-tos que incorporam a tecnologia licenciada (ver ponto23).

23. Após a definição dos mercados relevantes, é convenienteatribuir quotas de mercado às diferentes fontes de con-corrência que nele operam e que são utilizadas comoindicador do poder relativo dos diferentes operadores.No caso dos mercados da tecnologia, uma forma de pro-ceder consiste em calcular quotas de mercado com basena parte de cada tecnologia nas receitas totais constituí-das pelas royalties, que representam uma quota da tecno-logia no mercado em que diferentes tecnologias concor-rentes são licenciadas. Contudo, isto pode frequentementeser uma simples forma teórica e não muito prática deproceder, devido à falta de informações claras sobre asroyalties, etc. Uma abordagem alternativa, a utilizada non.o 3 do artigo 3.o do RICTT, consiste em calcular asquotas de mercado no mercado da tecnologia com basenas vendas de produtos que incorporam a tecnologialicenciada nos mercados do produto a jusante (ver ponto70). Nesta abordagem, todas as vendas no mercado doproduto relevante são tomadas em consideração, inde-pendentemente do facto de o produto incorporar umatecnologia licenciada. No caso dos mercados da tecnolo-gia, justifica-se a abordagem do n.o 3 do artigo 3.o, a fimde tomar em consideração tecnologias que são (apenas)utilizadas internamente. Na realidade, esta abordagem égeralmente um bom indicador da relevância da tecnolo-gia. Em primeiro lugar, considera qualquer concorrênciapotencial de empresas que fabricam os produtos com asua própria tecnologia e que são susceptíveis de começara licenciá-la em reacção a um ligeiro mas permanenteaumento do preço das licenças. Em segundo lugar,mesmo que seja pouco provável que outros titulares datecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não temnecessariamente poder no mercado da tecnologia, aindaque obtenha uma parte elevada das receitas de licenças.Se o mercado do produto situado a jusante for competi-tivo, a concorrência que se exerce a esse nível podeefectivamente limitar o licenciante. Um aumento dasroyalties a montante afecta os custos do licenciado, oque o torna menos competitivo e lhe faz perder vendas.A parte detida por uma tecnologia num mercado doproduto reflecte igualmente este elemento e constitui,por conseguinte, normalmente um bom indicador dopoder de mercado do licenciante. Em casos individuaisnão abrangidos pela zona de protecção proporcionadapelo RICTT, pode revelar-se necessário, quando for pos-sível na prática, aplicar as duas abordagens anteriormentereferidas, a fim de apreciar com mais exactidão o poderde mercado do licenciante.


24. Além disso, fora da zona de protecção proporcionadapelo RICTT, deve ser igualmente tomado em considera-ção, que a quota de mercado pode nem sempre constituiruma indicação correcta do poder relativo das tecnologiasdisponíveis. Por conseguinte, a Comissão terá tambémem conta, nomeadamente, o número de tecnologias dis-poníveis controladas independentemente, para além dastecnologias controladas pelas partes no acordo, susceptí-veis de serem substituíveis em relação à tecnologia licen-ciada a custos comparáveis para o utilizador (ver ponto131).

25. Certos acordos de licença podem afectar os mercados dainovação. Contudo, quando a Comissão analisa estes efei-tos, limita-se normalmente a examinar o impacto doacordo sobre a concorrência nos mercados do produtoe da tecnologia existentes (21). A concorrência nesses mer-cados pode ser afectada por acordos que atrasam a in-trodução de produtos melhorados ou de novos produtosque, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nessecaso, a inovação constitui uma fonte de concorrênciapotencial que deve ser tomada em consideração aquandoda apreciação do impacto do acordo no mercado doproduto e no mercado da tecnologia. Todavia, num nú-mero limitado de casos, pode ser útil e necessário definirtambém os mercados da inovação. É nomeadamente oque acontece quando o acordo afecta a inovação desti-nada a criar novos produtos e quando é possível deter-minar muito cedo os pólos de investigação e desenvolvi-mento (22). Pode então determinar-se se, após o acordo,se manterá um número de pólos de investigação e desen-volvimento competitivos suficiente para que uma concor-rência efectiva se mantenha no domínio da inovação.

4. Distinção entre concorrentes e não concorrentes

26. Em geral, os acordos entre concorrentes apresentammaiores riscos para a concorrência do que os acordosentre não concorrentes. Contudo, a concorrência entreempresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrênciaintratecnologia entre licenciados) constitui um comple-mento importante para a concorrência entre as empresasque utilizam tecnologias concorrentes (concorrência in-tertecnologias). A concorrência intratecnologia pode, porexemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produ-tos que englobam a tecnologia em causa, o que pode nãoapenas trazer vantagens directas e imediatas para os con-sumidores desses produtos, mas igualmente promover aconcorrência entre empresas que utilizam tecnologiasconcorrentes. No contexto da concessão de licenças, énecessário igualmente ter em conta o facto de os licen-ciados venderem o seu próprio produto e não revende-rem um produto fornecido por outra empresa. Por con-seguinte, poderá existir uma maior possibilidade de dife-renciação dos produtos e da concorrência com base naqualidade entre licenciados do que no caso de acordosverticais para a revenda de produtos.

27. A fim de determinar a relação concorrencial entre aspartes, é necessário examinar se estas teriam sido concor-rentes reais ou potenciais no caso de o acordo não terexistido. Se sem o acordo as partes não tivessem sidoconcorrentes reais ou potenciais em nenhum dos merca-dos relevantes afectados pelo acordo, considera-se quenão são concorrentes.

28. Se o licenciante e o licenciado operam ambos no mesmomercado do produto ou no mesmo mercado da tecnolo-gia sem que uma ou ambas as partes infrinjam os direitosde propriedade intelectual da outra parte, são concorren-tes reais no mercado relevante. As partes são considera-das concorrentes reais no mercado da tecnologia se olicenciado já estiver a licenciar a sua tecnologia e o li-cenciante entrar no mercado da tecnologia através daconcessão ao licenciado de uma licença para uma tecno-logia concorrente.

29. As partes são consideradas concorrentes potenciais nomercado do produto se, na ausência do acordo e seminfringir os direitos de propriedade intelectual da outraparte, tivessem provavelmente realizado os investimentossuplementares necessários para penetrar no mercado re-levante em reacção a um aumento ligeiro, mas per-manente, dos preços dos produtos. A fim de constituiruma pressão competitiva realista, a entrada deve ser sus-ceptível de se verificar num curto espaço de tempo. Nor-malmente, afigura-se apropriado um período de um oudois anos. Contudo, em casos individuais, podem sertomados em consideração prazos mais longos. O prazonecessário às empresas já presentes no mercado paraajustarem as suas capacidades pode ser utilizado comoreferência para determinar este período. As partes são,por exemplo, susceptíveis de serem consideradas concor-rentes potenciais no mercado do produto, quando o li-cenciado produz com base na sua própria tecnologianum mercado geográfico e começa a produzir num outromercado geográfico com base numa tecnologia concor-rente licenciada. Nessas circunstâncias, é provável que olicenciado tivesse podido entrar no segundo mercadogeográfico com base na sua própria tecnologia, a menosque tal entrada fosse excluída por factores objectivos,incluindo a existência de patentes de bloqueio (ver ponto32).

30. Considera-se que as partes são concorrentes potenciais nomercado da tecnologia quando possuem tecnologias desubstituição, se no caso em apreço, o licenciado nãoconceder licenças da sua própria tecnologia, desde queseja susceptível de o fazer em reacção a um aumentoligeiro, mas permanente, dos preços da tecnologia emcausa. Contudo, para efeitos de aplicação do RICTT, aconcorrência potencial no mercado da tecnologia não étomada em consideração (ver ponto 66).


31. Em alguns casos, as partes podem tornar-se concorrentesposteriormente à conclusão do acordo, uma vez que olicenciado desenvolve e começa a explorar uma tecnolo-gia concorrente. Nesses casos, deve ser tomado em con-sideração o facto de as partes não serem concorrentes nomomento da conclusão do acordo e de o acordo ter sidoconcluído nesse contexto. Por conseguinte, a Comissãocentrar-se-á principalmente no impacto do acordo sobrea capacidade de o licenciado explorar a sua própria tec-nologia (concorrente). Em especial, a lista de restriçõesgraves, aplicável a acordos entre concorrentes, não seráaplicada a esses acordos, a não ser que o acordo sejaposteriormente alterado em qualquer aspecto material,depois de as partes se terem tornado concorrentes (vero n.o 3 do artigo 4.o do RICTT). As empresas parte noacordo podem igualmente tornar-se concorrentes após aconclusão do acordo, se o licenciado já desenvolvia acti-vidades no mercado do produto antes da licença e se olicenciante posteriormente entrar no mercado do produtoquer com base na tecnologia licenciada quer com basenuma nova tecnologia. Também neste caso, a lista derestrições graves relevantes para acordos entre não con-correntes continuará a ser aplicada ao acordo, a não serque este seja posteriormente alterado em qualquer as-pecto material (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT).

32. Se as partes possuírem tecnologias que se encontramnuma posição de bloqueio unidireccional ou bidireccio-nal, considera-se que não são concorrentes no mercadoda tecnologia. Verifica-se uma situação de bloqueio uni-direccional quando uma tecnologia não pode ser explo-rada sem interferir com outra tecnologia. É por exemploo que acontece quando uma patente cobre um melhora-mento de uma tecnologia abrangida por uma outra pa-tente. Nesse caso, a exploração da patente que abrange omelhoramento pressupõe que o titular obtenha uma li-cença para a patente de base. Verifica-se uma situação debloqueio bidireccional quando nenhuma das tecnologiaspode ser explorada sem interferir com a outra e quandoos titulares devem, por conseguinte, obter uma licença ouuma dispensa um do outro. Para determinar se existeuma situação de bloqueio, a Comissão baseia-se em fac-tores objectivos, e não em opiniões subjectivas das partes.São necessárias provas especialmente convincentes daexistência de uma posição de bloqueio, se as partes tive-rem um interesse comum em alegarem a existência deuma posição de bloqueio, a fim de serem consideradasnão concorrentes, por exemplo, quando a alegada posi-ção de bloqueio bidireccional disser respeito a tecnolo-gias, que são tecnologias substituíveis. Como provas per-tinentes, podem referir-se decisões judiciais, incluindo in-junções e pareceres de peritos independentes. Neste úl-timo caso, a Comissão examinará cuidadosamente, emespecial, a forma como o perito foi seleccionado. Toda-via, também outras provas convincentes, incluindo pro-vas de peritos das partes, que têm ou tiveram razões boase válidas para considerar que existe ou existiu uma po-sição de bloqueio, podem ser relevantes para fundamen-tar a existência de uma posição de bloqueio.

33. Em certos casos, pode igualmente ser possível concluirque, embora o licenciante e o licenciado fabriquem pro-dutos concorrentes, não são concorrentes no mercado doproduto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vezque a tecnologia licenciada constitui uma inovação de talforma radical que a tecnologia do licenciado se tornouobsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologiado licenciante ou cria um novo mercado ou exclui atecnologia do licenciado do mercado. Todavia, tal é fre-quentemente impossível de estabelecer no momento daconclusão do acordo. Normalmente, é só quando a tec-nologia ou os produtos que a incorporam estão disponí-veis para os consumidores durante um certo tempo, quese afigura evidente que a antiga tecnologia se tornouobsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando atecnologia CD foi desenvolvida e os leitores e os discosforam colocados no mercado, não era evidente que estanova tecnologia substituiria a tecnologia dos LP. Tal só setornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, aspartes serão consideradas concorrentes se, no momentoda conclusão do acordo, não for evidente que a tecnolo-gia do licenciado é obsoleta ou não concorrencial. Noentanto, tendo em conta o facto de tanto o n.o 1 comoo n.o 3 do artigo 81.o deverem ser aplicados em funçãodo contexto real em que o acordo é concluído, a apre-ciação poderá ser alterada em caso de evolução significa-tiva da situação. A caracterização da relação entre aspartes poderá, por conseguinte, ser alterada para umarelação de não concorrentes se, mais tarde, a tecnologiado licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial nomercado.

III. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DE ISENÇÃO POR CATE-GORIA

1. Os efeitos do regulamento de isenção por categoria

34. Os acordos de transferência de tecnologia que satisfaçamas condições enunciadas no RICTT são isentos da proibi-ção prevista no n.o 1 do artigo 81.o Os acordos quebeneficiam da isenção por categoria são legalmente váli-dos e aplicáveis. Tais acordos só podem ser proibidospara o futuro e apenas mediante a retirada formal daisenção por categoria pela Comissão ou pela autoridaderesponsável pela concorrência de um Estado-Membro. Osacordos que beneficiam de uma isenção por categorianão podem ser proibidos a título do artigo 81.o portribunais nacionais no âmbito de litígios entre particula-res.

35. A isenção por categoria de acordos de transferência detecnologia baseia-se na presunção de que tais acordos —na medida em que sejam abrangidos pelo âmbito do n.o 1do artigo 81.o — satisfazem as quatro condições previstasno n.o 3 do artigo 81.o Presume-se, por conseguinte, queesses acordos permitem realizar ganhos de eficiência, queas restrições que incluem são indispensáveis para a ob-tenção desses ganhos de eficiência, que os consumidoresno mercado relevante receberão uma parte equitativa


desses ganhos de eficiência e que os acordos não confe-rirão às empresas em causa a possibilidade de eliminar aconcorrência numa parte substancial dos produtos emcausa. Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o), alista das restrições graves (artigo 4.o), bem como as res-trições excluídas (artigo 5.o) estabelecidos no RICTT têmpor objectivo garantir que apenas os acordos restritivosrelativamente aos quais se pode razoavelmente presumirque satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 doartigo 81.o beneficiarão da isenção por categoria.

36. Tal como estabelecido na Secção IV, muitos acordos delicença não são abrangidos pelo âmbito do n.o 1 doartigo 81.o, quer porque não restringem a concorrência,quer porque a restrição da concorrência não é significa-tiva (23). Na medida em que tais acordos seriam de qual-quer forma abrangidos pelo âmbito do RICTT, não hánecessidade de determinar se são abrangidos pelo n.o 1do artigo 81.o (24).

37. Fora do âmbito da isenção por categoria, é importanteexaminar se, no caso individual, o acordo é abrangidopelo n.o 1 do artigo 81.o e, em caso afirmativo, se estãosatisfeitas as condições previstas no n.o 3 do mesmoartigo. Não existe qualquer presunção de que os acordosde transferência de tecnologia que estejam fora do âmbitoda isenção por categoria são abrangidos pelo n.o 1 doartigo 81.o ou não satisfazem as condições previstas non.o 3 do mesmo artigo. Em especial, o simples facto de asquotas de mercado das partes ultrapassarem os limiaresdas quotas de mercado estabelecidos no artigo 3.o doRICTT não constitui uma base suficiente para concluirque o acordo é abrangido pelo âmbito do n.o 1 do artigo81.o É necessária uma apreciação individual dos eventuaisefeitos do acordo. Só quando os acordos incluem restri-ções graves da concorrência é que se pode normalmentepresumir que são proibidos pelo artigo 81.o

2. Âmbito de aplicação e vigência do regulamento de isen-ção por categoria

2.1. Acordos entre duas partes

38. Em conformidade com o disposto no n.o 1 do artigo 2.odo RICTT, o regulamento abrange os acordos de trans-ferência de tecnologia «entre duas empresas», pelo que osacordos de transferência de tecnologia concluídos entremais de duas empresas não são abrangidos peloRICTT (25). O factor decisivo para distinguir os acordosentre duas empresas e os acordos com várias partes re-side no facto de o acordo em questão ter sido concluídopor mais de duas empresas.

39. Os acordos concluídos entre duas empresas são abrangi-dos pelo âmbito de aplicação do RICTT, ainda que oacordo inclua disposições aplicáveis a vários níveis dacadeia comercial. Assim, o RICTT é aplicável a umacordo de licença respeitante não apenas ao estádio daprodução, mas igualmente ao estádio da distribuição, queespecifique as obrigações que o licenciado deve ou podeimpor ao revendedores dos produtos fabricados ao abrigoda licença (26).

40. Os acordos de licença concluídos entre mais de duasempresas suscitam frequentemente as mesmas questõesdo que os acordos de licença da mesma natureza con-cluídos entre duas empresas. Na sua apreciação individualde acordos de licença que são da mesma natureza do queos abrangidos pela isenção por categoria, mas que sãoconcluídos entre mais de duas empresas, a Comissãoaplicará por analogia os princípios estabelecidos noRICTT.

2.2. Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

41. O artigo 2.o do RICTT estabelece que, para que os acor-dos de licença sejam abrangidos, devem dizer respeito «aofabrico de produtos contratuais», isto é, produtos queincorporam ou que são fabricados com a tecnologia li-cenciada. Por outras palavras, para ser abrangida peloRICTT, a licença deve autorizar o licenciado a explorara tecnologia licenciada para o fabrico de bens ou serviços(ver sétimo considerando do RICTT). O RICTT nãoabrange os agrupamentos de tecnologias. A noção deagrupamento de tecnologias abrange acordos atravésdos quais duas ou mais partes acordam em reunir assuas tecnologias e licenciá-las como um pacote. A noçãode agrupamento de tecnologias abrange acordos atravésdos quais duas ou mais empresas acordam em concederlicenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles pró-prios licenças relativamente ao pacote de tecnologias. Osagrupamentos de tecnologias são abordados na secçãoIV.4.

42. O RICTT é aplicável aos acordos de licença relativos aofabrico de produtos contratuais, através dos quais o li-cenciado é também autorizado a conceder sublicenças datecnologia licenciada a terceiros, desde que, contudo, ofabrico de produtos contratuais constitua o objectivoprincipal do acordo. Inversamente, o RICTT não é apli-cável a acordos cujo objectivo principal consiste na con-cessão de sublicenças. Todavia, a Comissão aplicará, poranalogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas pre-sentes orientações a tais «acordos-quadro de licença» entreo licenciante e o licenciado. Os acordos entre o licen-ciado e os sublicenciados são abrangidos pelo RICTT.

43. A expressão «produtos contratuais» inclui os bens e ser-viços fabricados com a tecnologia licenciada, isto é, tantoos casos em que a tecnologia licenciada é utilizada noprocesso de produção, como os casos em que é integradano próprio produto. Nas presentes orientações, a expres-são «produtos que incorporam a tecnologia licenciada»abrange os dois casos. O RICTT é aplicável a todos oscasos em que a tecnologia é licenciada com o objectivode produzir bens e serviços. Relativamente a este aspecto,é suficiente que o licenciante se comprometa a não exer-cer os seus direitos de propriedade intelectual contra olicenciado. Na realidade, a essência de uma licença depatente pura é o direito de operar dentro do âmbito dodireito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTTtambém abrange os denominados acordos de não reivin-dicação e de resolução de litígios, através dos quais olicenciante autoriza o licenciado a produzir dentro doâmbito da patente.


44. O RICTT abrange a «subcontratação», através da qual olicenciante concede uma licença da tecnologia ao licen-ciado, que se compromete a fabricar determinados pro-dutos exclusivamente para o licenciante com base nessatecnologia. A subcontratação pode igualmente incluir ofornecimento, por parte do licenciante, de equipamentosa utilizar para a produção dos bens e dos serviços abran-gidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcon-tratação seja abrangido pelo RICTT, é a tecnologia licen-ciada que deve constituir o objecto principal do acordo enão os equipamentos fornecidos. A subcontratação éigualmente abrangida pela Comunicação da Comissão re-lativa à apreciação dos contratos de fornecimento face aodisposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado (27). Emconformidade com a referida comunicação, que se man-tém aplicável, os acordos de subcontratação, por forçados quais o subcontratante se compromete a fabricardeterminados produtos exclusivamente para o contra-tante, não são em geral abrangidos pelo n.o 1 do artigo81.o Contudo, outras restrições impostas ao subcontra-tante, tais como a obrigação de não realizar ou explorar asua própria investigação e desenvolvimento, podem serabrangidas pelo artigo 81.o (28).

45. O RICTT é igualmente aplicável a acordos através dosquais o licenciado deve realizar trabalhos de desenvolvi-mento antes de obter um produto ou um processopronto para exploração comercial, desde que tenha sidoidentificado um produto contratual. Mesmo que sejamnecessários esses trabalhos e investimento suplementar,o objecto do acordo consiste no fabrico de um produtocontratual identificado. Por outro lado, o RICTT e asorientações não abrangem acordos através dos quaisuma tecnologia é licenciada a fim de permitir ao licen-ciado continuar a realizar investigação e desenvolvimentoem vários domínios. Por exemplo, o RICTT e as orienta-ções não abrangem o licenciamento de um instrumentode investigação tecnológica utilizado na realização deactividades de investigação suplementares. O quadro doRICTT e as orientações baseiam-se na premissa de queexiste uma relação directa entre a tecnologia licenciada eum produto contratual identificado. Nos casos em quenão existe essa relação, o principal objecto do acordo éa investigação e desenvolvimento por oposição à intro-dução de um determinado produto no mercado; nessecaso, o quadro analítico do RICTT bem como as orien-tações podem não ser apropriados. Pelas mesmas razões,o RICTT e as orientações não incluem a subcontrataçãode investigação e desenvolvimento, através da qual olicenciado se compromete a realizar trabalhos de investi-gação e desenvolvimento no domínio abrangido pela tec-nologia licenciada e a devolver o pacote de tecnologiamelhorada ao licenciante. O principal objecto de taisacordos é o fornecimento de serviços de investigação edesenvolvimento destinados a melhorar a tecnologia, poroposição à produção de bens e serviços com base natecnologia licenciada.

2.3. O conceito de acordos de transferência de tecnologia

46. O RICTT e as presentes orientações abrangem os acordosde transferência de tecnologia. Nos termos do dispostono n.o 1, alíneas b) e h), do artigo 1.o do RICTT, a noçãode «tecnologia» abrange as patentes e os pedidos de pa-

tentes, os modelos de utilidade e os pedidos de modelosde utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, osdireitos de obtenção vegetal, as topografias de produtossemicondutores, os certificados de protecção suplementarpara produtos farmacêuticos ou outros produtos, relati-vamente aos quais tais certificados de protecção suple-mentar podem ser obtidos, direitos de autor relativos asuportes lógicos e saber-fazer. A tecnologia licenciadadeve permitir ao licenciado fabricar os produtos contra-tuais com ou sem outros factores de produção.

47. O saber-fazer é definido no n.o 1, alínea g), do artigo 1.ocomo um conjunto de informações práticas não paten-teadas, decorrentes da experiência e de ensaios, que sãosecretas, substanciais e identificadas. «Secretas» significaque o saber-fazer não é geralmente conhecido nem defácil obtenção. «Substanciais» significa que o saber-fazerinclui informações significativas e úteis para o fabrico dosprodutos abrangidos pelo acordo de licença ou para aaplicação do processo abrangido por esse acordo. Poroutras palavras, a informação deve contribuir de formasignificativa para facilitar o fabrico dos produtos contra-tuais. Em casos em que o saber-fazer licenciado diz res-peito a um produto por oposição a um processo, estacondição implica que o saber-fazer é útil para o fabricodo produto contratual. Esta condição não é preenchida,quando o produto contratual pode ser fabricado combase na tecnologia livremente disponível. Contudo, a con-dição não exige que o produto contratual tenha um valorsuperior aos produtos fabricados com a tecnologia livre-mente disponível. No caso de tecnologias que incidemsobre um processo, esta condição implica que o saber--fazer é útil, na medida em que pode razoavelmente es-perar-se no momento da conclusão do acordo que sejacapaz de melhorar significativamente a posição concor-rencial do licenciado, reduzindo por exemplo os seuscustos de produção. «Identificadas» significa que é possí-vel verificar que o saber-fazer licenciado preenche oscritérios de carácter secreto e substancial. Esta condiçãoé preenchida quando o saber-fazer licenciado é descritoem manuais ou noutros suportes escritos. Todavia, emalguns casos tal pode não ser razoavelmente possível. Osaber-fazer licenciado pode consistir em conhecimentospráticos de que dispõem os trabalhadores do licenciante.Por exemplo, os trabalhadores do licenciante podem dis-por de conhecimentos secretos e substanciais sobre umdeterminado processo de fabrico, que são transmitidos aolicenciado através de formação dos seus trabalhadores.Nesses casos, é suficiente descrever no acordo a naturezageral do saber-fazer e enumerar os trabalhadores queestarão ou estiveram implicados na sua transmissão aolicenciado.

48. A noção de «transferência» implica que a tecnologia devepassar de uma empresa para outra. Tal efectua-se normal-mente através da concessão de uma licença graças à qualo licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar asua tecnologia mediante o pagamento de royalties. Atransferência pode igualmente efectuar-se através de umacordo de sublicença, ao abrigo do qual um licenciado,após para tal ter sido autorizado pelo licenciante, concedelicenças a terceiros (sublicenciados) para a exploração datecnologia.


49. O RICTT só é aplicável aos acordos que tenham porobjecto principal a transferência de tecnologia, tal comodefinida nesse regulamento, por oposição à aquisição debens e serviços ou à concessão de licenças relativamentea outros tipos de propriedade intelectual. Os acordos queincluem disposições relativas à compra e à venda deprodutos só são abrangidos pelo RICTT se essas disposi-ções não constituírem o objecto principal do acordo eestiverem directamente relacionadas com a aplicação datecnologia licenciada. É provavelmente o que acontecequando os produtos associados são equipamentos ouprocessos especialmente concebidos para que a tecnolo-gia licenciada possa ser explorada de forma eficaz. Emcontrapartida, se o produto for simplesmente um outroelemento que entra na composição do produto final, seráconveniente examinar cuidadosamente se a tecnologialicenciada constitui o objecto principal do acordo.Quando, por exemplo, o licenciado fabrica já um produtofinal com base numa outra tecnologia, a licença deveintroduzir uma melhoria significativa no processo de pro-dução do licenciado, superior ao valor do produto adqui-rido ao licenciante. A exigência de que os produtos as-sociados devem estar ligados à concessão da licença detecnologia implica que o RICTT não abrange a compra deprodutos que não tenham qualquer relação com os pro-dutos que incluem a tecnologia licenciada. É por exemploo que acontece quando o produto associado não se des-tina a ser utilizado com o produto licenciado, mas estáassociado a uma actividade num mercado do produtodistinto.

50. O RICTT só abrange a concessão de licenças relativa-mente a outros tipos de propriedade intelectual, taiscomo as marcas e os direitos de autor que não os rela-tivos a suportes lógicos, se estiverem directamente asso-ciados à exploração da tecnologia licenciada e não cons-tituírem o objecto principal do acordo. Esta condiçãogarante que os acordos que abrangem outros tipos dedireitos de propriedade intelectual só beneficiam da isen-ção por categoria se esses direitos permitirem ao licen-ciado explorar melhor a tecnologia licenciada. O licen-ciante pode, por exemplo, autorizar o licenciado a utili-zar a sua marca nos produtos que incluem a tecnologialicenciada. A licença de uma marca pode igualmente per-mitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licen-ciada, uma vez que os consumidores farão directamente aassociação entre o produto e as características que lhe sãoconferidas pela tecnologia licenciada. A obrigação de olicenciado utilizar a marca do licenciante pode igual-mente favorecer a divulgação da tecnologia, permitindoao licenciante identificar-se como fonte da tecnologiautilizada. Contudo, quando o valor da tecnologia licen-ciada é limitado, uma vez que utiliza já uma tecnologiaidêntica ou muito semelhante, e quando o objecto prin-cipal do acordo é a marca, o RICTT não é aplicável (29).

51. A concessão de uma licença de direitos de autor para areprodução e distribuição da obra protegida, isto é, aprodução de cópias destinadas a serem revendidas, é con-

siderada semelhante à concessão de uma licença de tec-nologia. Tais acordos de licença relativos à produção e àvenda de produtos com base num direito de propriedadeintelectual são considerados de natureza semelhante à dosacordos de transferência de tecnologia e colocam normal-mente problemas comparáveis. Apesar de o RICTT nãoabranger os direitos de autor que não os relativos a su-portes lógicos, a Comissão aplicará como regra geral osprincípios definidos no RICTT e nas presentes orientaçõesquando for chamada a apreciar, ao abrigo do artigo 81.o,tal concessão de uma licença de direitos de autor.

52. Considera-se, por outro lado, que a concessão de licençasde direitos de execução e outros direitos conexos colocaproblemas específicos e que não é oportuno apreciar estetipo de licença com base nos princípios enunciados naspresentes orientações. No caso dos vários direitos relati-vos às execuções, o valor não é criado pela reprodução evenda de cópias de um produto, mas por cada execuçãoindividual da obra protegida. Esta exploração pode assu-mir diferentes formas, nomeadamente a execução, a apre-sentação ou a locação de material protegido, tal comofilmes, música ou manifestações desportivas. Para efeitosda aplicação do artigo 81.o, é necessário ter em conta aespecificidade da obra e a forma como é explorada (30).Por exemplo, as restrições à revenda são susceptíveis deprovocar menos preocupações de concorrência, sendomais preocupante quando os licenciantes obrigam osseus licenciados a aplicarem a cada um dos licenciantesas condições mais favoráveis obtidas por um deles. AComissão não aplicará, por conseguinte, o RICTT nemas presentes orientações por analogia à concessão delicenças destes outros direitos.

53. A Comissão não alargará também os princípios enuncia-dos no RICTT e nas presentes orientações às licenças demarca. A concessão de licenças de marca ocorre frequen-temente no contexto da distribuição e revenda de bens eserviços, e assemelha-se geralmente mais aos acordos dedistribuição do que aos acordos de licença de tecnologia.Quando uma licença de marca está directamente asso-ciada à utilização, venda ou revenda de bens e serviçose não constitui o objecto principal do acordo, o acordode licença é abrangido pelo Regulamento (CE)n.o 2790/1999 da Comissão relativo à aplicação don.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias deacordos verticais e práticas concertadas (31).

2.4. Vigência

54. Sob reserva do período de vigência do RICTT, a isençãopor categoria será aplicável enquanto o direito de pro-priedade licenciado não tiver chegado ao seu termo, ces-sado ou sido declarado nulo. No caso do saber-fazer,enquanto permanecer secreto, salvo se o saber-fazer fordivulgado como o resultado de uma acção pelo licen-ciado, caso em que a isenção será aplicável durante operíodo de vigência do acordo (ver artigo 2.o do RICTT).


55. A isenção por categoria é aplicável a cada direito depropriedade intelectual licenciado abrangido pelo acordoe deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ouentrada no domínio público do último direito de proprie-dade intelectual que constitua uma «tecnologia» na acep-ção do RICTT (ver ponto 46).

2.5. Relação com outros regulamentos de isenção por ca-tegoria

56. O RICTT abrange os acordos entre duas empresas relati-vos à concessão de licenças de tecnologia tendo em vistao fabrico de produtos contratuais. Contudo, a tecnologiapode constituir igualmente um elemento de outro tipo deacordos. Além disso, os produtos que incorporam a tec-nologia licenciada são seguidamente vendidos no mer-cado. Afigura-se, por conseguinte, necessário examinaras relações entre o RICTT e o Regulamento (CE)n.o 2658/2000 da Comissão relativo à aplicação don.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias deacordos de especialização (32), o Regulamenton.o 2659/2000 da Comissão relativo à aplicação don.o 3 do artigo 82.o do Tratado a certas categorias deacordos de investigação e de desenvolvimento (33), bemcomo com o Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Co-missão relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o doTratado CE a determinadas categorias de acordos verticaise práticas concertadas (34).

2.5.1. Os regulamentos de isenção por categoria relativos aos acor-dos de especialização e aos acordos de investigação e desen-volvimento

57. Nos termos do disposto no n.o 1, alínea c), do artigo 1.odo Regulamento n.o 2658/2000 relativo aos acordos deespecialização, esse regulamento abrange, nomeadamente,os acordos de produção conjunta ao abrigo dos quaisduas ou mais empresas acordam em fabricar determina-dos produtos conjuntamente. O regulamento é igual-mente aplicável às disposições relativas à cessão ou àutilização de direitos de propriedade intelectual, desdeque estes não constituam o objecto principal do acordo,mas estejam directamente associados e sejam necessáriosà sua aplicação.

58. Quando empresas criam uma empresa comum de produ-ção e concedem a esta empresa uma licença para a ex-ploração de uma tecnologia utilizada na produção dosprodutos fabricados pela empresa comum, este tipo delicença é abrangido pelo âmbito de aplicação do Regula-mento n.o 2658/2000 e não pelo RICTT. Por esta razão,a concessão de licenças no âmbito de uma empresa co-mum de produção é normalmente apreciada ao abrigo doRegulamento 2658/2000. Contudo, quando a empresacomum concede sob licença a terceiros a tecnologia, aactividade não está associada ao fabrico de produtos pelaempresa comum, não sendo por conseguinte abrangidapor este regulamento. Tais acordos de licença que per-mitem reunir as tecnologias das partes, constituem agru-pamentos de tecnologias e são abordados na Secção IV.4.

59. O Regulamento n.o 2659/2000 relativo aos acordos deinvestigação e desenvolvimento abrange os acordos atra-

vés dos quais duas ou mais empresas acordam em desen-volver em comum actividades de investigação e desenvol-vimento e em explorar em comum os respectivos resul-tados. Nos termos do n.o 11 do artigo 2.o, a investigaçãoe desenvolvimento ou a exploração dos resultados sãoefectuados em comum, quando as tarefas a eles relativassão executadas por uma equipa, uma organização ouuma empresa comum, confiadas em comum a um ter-ceiro ou repartidas entre as partes em função de umaespecialização na investigação, desenvolvimento, produ-ção ou distribuição, incluindo a concessão de licenças.

60. O Regulamento n.o 2659/2000 abrange, por conseguinte,a concessão de licenças entre as partes e pelas partes auma entidade comum no âmbito de um acordo de in-vestigação e desenvolvimento. No âmbito de tais acordos,as partes podem igualmente determinar as condições emque o resultado dos acordos de investigação e desenvol-vimento será concedido sob licença a terceiros. Contudo,como os licenciados terceiros não são parte no acordo deinvestigação e desenvolvimento, o acordo de licença in-dividual concluído com terceiros não é abrangido peloRegulamento n.o 2659/2000. Tais acordos de licença po-dem beneficiar de uma isenção por parte do RICTT, sesatisfizerem as condições estabelecidas nesse regulamento.

2.5.2. O regulamento de isenção por categoria relativo aos acordosverticais

61. O Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão relativoaos acordos verticais abrange os acordos concluídos entreduas ou mais empresas, cada uma das quais opera, paraefeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia deprodução ou de distribuição e que dizem respeito àscondições em que as partes podem comprar, vender ourevender determinados bens ou serviços. Abrange, porconseguinte, os acordos de fornecimento e de distribui-ção (35).

62. Uma vez que o RICTT só abrange os acordos concluídosentre duas partes e sendo o licenciado, que vende pro-dutos que incluam a tecnologia licenciada, um fornecedorpara efeitos da aplicação do Regulamento n.o 2790/1999,estes dois regulamentos de isenção por categoria estãoestreitamente associados. Os acordos concluídos entreum licenciante e um licenciado estão sujeitos ao RICTT,enquanto os acordos concluídos entre um licenciado e oscompradores estão sujeitos ao Regulamenton.o 2790/1999 e às Orientações relativas às restriçõesverticais (36).

63. O RICTT isenta também os acordos entre o licenciante eo licenciado quando estes impõem obrigações ao licen-ciado quanto à forma como deve vender os produtos queincorporam a tecnologia licenciada. O licenciado podenomeadamente ser obrigado a criar um determinadotipo de sistema de distribuição, por exemplo, uma dis-tribuição exclusiva ou selectiva. Todavia, os acordos dedistribuição concluídos para a aplicação deste tipo deobrigação devem estar em conformidade com o Regula-


mento n.o 2790/1999 para poderem ser objecto de umaisenção por categoria. Assim, o licenciante pode obrigaro licenciado a criar um sistema baseado na distribuiçãoexclusiva, em conformidade com regras precisas. Con-tudo, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 4.odo Regulamento n.o 2790/1999, os distribuidores devempoder efectuar vendas passivas nos territórios de outrosdistribuidores exclusivos.

64. Além disso, os distribuidores devem em princípio ter aliberdade de vender, tanto activa como passivamente, nosterritórios abrangidos pelos sistemas de distribuição deoutros licenciados que produzem os seus próprios pro-dutos a partir da tecnologia licenciada. Tal acontece por-que para efeitos da aplicação do Regulamenton.o 2790/1999, cada licenciado constitui um fornecedordistinto. Todavia, os motivos subjacentes à concessão daisenção por categoria previstos nesse regulamento podemigualmente ser aplicados quando os produtos que in-cluem a tecnologia licenciada são vendidos pelos licen-ciados sob uma marca comum pertencente ao licenciante.Quando esses produtos são vendidos sob uma marcacomum, pode ser desejável, pelas mesmas razões de efi-cácia, aplicar os mesmos tipos de restrições entre ossistemas de distribuição dos licenciados que no caso deum sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, épouco provável que a Comissão conteste eventuais res-trições, quando as condições enunciadas no Regulamenton.o 2790/1999 são cumpridas por analogia. Para queexista uma identidade de marca comum, os produtosdevem ser vendidos e comercializados sob uma marcacomum, que é predominante no que diz respeito às no-ções de qualidade e outras informações pertinentes paraos consumidores. Não é suficiente que o produto tenha,para além das marcas dos licenciados, igualmente amarca do licenciante, que permitiria identificar este úl-timo como fonte da tecnologia licenciada.

3. A zona de protecção criada pelo regulamento de isen-ção por categoria

65. Nos termos do disposto no artigo 3.o do RICTT, a isen-ção por categoria de acordos restritivos está sujeita alimiares de quotas de mercado, o que limita o âmbitoda aplicação da isenção por categoria aos acordos que,apesar de poderem ser restritivos da concorrência, sepresume que geralmente satisfazem as condições previs-tas no n.o 3 do artigo 81.o Fora da zona de protecçãocriada pelos limiares de quotas de mercado, é necessáriauma apreciação individual. O facto de as quotas de mer-cado ultrapassarem os limiares não cria qualquer presun-ção de que o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo81.o ou de que não satisfaz as condições enunciadas non.o 3 do artigo 81.o Na ausência de restrições graves, énecessária uma análise do mercado.

66. O limiar de quota de mercado a aplicar para efeitos dazona de protecção do RICTT depende de saber se oacordo é concluído entre concorrentes ou não concorren-tes. Para efeitos da aplicação do RICTT, as empresas sãoconsideradas concorrentes no mercado da tecnologia re-

levante, quando concedem licenças de tecnologias con-correntes. A concorrência potencial no mercado da tec-nologia não é tomada em consideração para a aplicaçãodos limiares de quota de mercado. Fora da zona de pro-tecção do RICTT, a concorrência potencial no mercadoda tecnologia é tomada em consideração, mas não dáorigem à aplicação da lista de restrições graves a acordosentre concorrentes (ver igualmente ponto 31).

67. As empresas são consideradas concorrentes no mercadodo produto relevante, quando operam ambas no ou nosmesmos mercados do produto e no ou nos mesmosmercados geográficos em que os produtos que incorpo-ram a tecnologia licenciada são vendidos (concorrentesreais). São igualmente consideradas concorrentes, quandopoderiam, em termos realistas, realizar os investimentossuplementares necessários ou suportar os outros custosnecessários para poderem penetrar no ou nos mercadosdo produto ou no ou nos mercados geográficos relevan-tes num prazo relativamente curto (37) em resposta a umaumento ligeiro mas permanente dos preços relativos(concorrentes potenciais).

68. Decorre dos pontos 66 e 67 que duas empresas não sãoconcorrentes para efeitos do RICTT, quando o licenciantenão é um fornecedor nem real nem potencial de produ-tos no mercado relevante e o licenciado, já presente nomercado do produto, não concede licenças de uma tec-nologia concorrente, ainda que a possua e produza combase nessa tecnologia. Contudo, as partes tornam-se con-correntes se mais tarde o licenciado começar a concederlicenças da sua tecnologia ou o licenciante se tornar umfornecedor real ou potencial de produtos no mercadorelevante. Nesse caso, a lista de restrições graves relevan-tes para acordos entre não concorrentes continuará a seraplicada ao acordo, a não ser que este seja posterior-mente alterado relativamente a qualquer aspecto material(ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT e o ponto 31).

69. No que diz respeito aos acordos entre concorrentes, olimiar de quota de mercado é de 20 % e para os acordosentre não concorrentes de 30 %, (ver n.os 1 e 2 do artigo3.o do RICTT). Quando as empresas parte no acordo delicença não são concorrentes, o acordo é abrangido se aquota de mercado de qualquer das partes não ultrapassar30 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantesafectados. Quando as empresas parte no acordo de li-cença são concorrentes, o acordo é abrangido se as quo-tas de mercado combinadas das partes não ultrapassarem20 % nos mercados da tecnologia e do produto relevan-tes. Os limiares de quota de mercado são aplicáveis tantoaos mercados da tecnologia como aos mercados do pro-duto que incorpora a tecnologia licenciada. Se a quota demercado detida ultrapassar o limiar aplicável num dosmercados relevantes afectados, o acordo não poderá be-neficiar da isenção por categoria nesse mercado relevante.Por exemplo, se o acordo de licença disser respeito a doismercados do produto ou a dois mercados geográficosdistintos, a isenção por categoria pode ser aplicável aum dos mercados e não ao outro.


70. No que diz respeito ao mercado da tecnologia, decorredo n.o 3 do artigo 3.o do RICTT que a quota de mercadodo licenciante deve ser calculada com base nas vendasrealizadas pelo licenciante, bem como por todos os seuslicenciados, de produtos que incorporam a tecnologialicenciada e isto individualmente para cada mercado re-levante (38). Quando as partes são concorrentes no mer-cado da tecnologia, as vendas de produtos que incorpo-ram a própria tecnologia do licenciado devem ser com-binadas com as vendas dos produtos que incorporam atecnologia licenciada. No caso de tecnologias novas, quenão tenham ainda gerado vendas, é atribuída uma quotade mercado igual a zero. Quando as vendas se iniciarem,a tecnologia começará a acumular quota de mercado.

71. No que diz respeito aos mercados do produto, a quota demercado do licenciado deve ser calculada com base nasvendas pelo licenciado dos produtos que incorporam atecnologia do licenciante e nas vendas dos produtos con-correntes, ou seja, as vendas totais do licenciado no mer-cado do produto relevante. Quando o licenciante é igual-mente fornecedor de produtos no mercado relevante, asvendas do licenciante no mercado do produto relevantedevem igualmente ser tomadas em consideração. Todavia,aquando do cálculo das quotas de mercado relativamenteaos mercados do produto, as vendas realizadas por outroslicenciados não são tomadas em consideração para ocálculo da quota de mercado do licenciado e/ou do licen-ciante.

72. As quotas de mercado deverão ser calculadas com basenos dados relativos ao valor das vendas, quando essesdados estiverem disponíveis, uma vez que dão normal-mente uma indicação mais exacta da relevância de umatecnologia do que os dados relativos ao volume de ven-das. Contudo, quando esses dados não estiverem dispo-níveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem nou-tras informações fiáveis, incluindo os dados relativos aosvolumes de vendas.

73. Os princípios definidos anteriormente podem ser ilustra-dos pelos seguintes exemplos:

Concessão de licenças entre não concorrentes

Exemplo 1

A empresa A é especializada no desenvolvimento deprodutos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvol-vido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve assuas actividades como produtor de Xeran, em relaçãoao qual não dispõe de instalações nem de produçãonem de distribuição. A empresa B é um dos fabrican-tes de produtos concorrentes, recorrendo a tecnolo-gias não privativas livremente disponíveis. No ano 1,B vendia produtos no valor de 25 milhões de euros,fabricados com as tecnologias livremente disponíveis.No ano 2, A concede a B uma licença para o fabricode Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15milhões de euros com recurso às tecnologias livre-mente disponíveis e Xeran no valor de 15 milhõesde euros. No ano 3 e nos anos seguintes, B fabricae vende apenas Xeran no valor de 40 milhões deeuros por ano. Para além disso, no ano 2, A concedetambém uma licença a C. C não desenvolvia anterior-mente quaisquer actividades nesse mercado do pro-duto. C fabrica e vende apenas Xeran, no valor de10 milhões de euros no ano 2 e de 15 milhões deeuros no ano 3 e seguintes. Está estabelecido que omercado total de Xeran e dos seus substitutos, em queB e C desenvolvem as suas actividades, tem um valoranual de 200 milhões de euros.

No ano 2, ano em que foi concluído o acordo delicença, a quota de A no mercado da tecnologia éde 0 %, uma vez que a sua quota de mercado deveser calculada com base nas vendas totais de Xeranrealizadas no ano anterior. No ano 3, a quota de Ano mercado da tecnologia é de 12,5 %, reflectindo ovalor de Xeran fabricado por B e C no anterior ano 2.No ano 4 e seguintes, a quota de A no mercado datecnologia é de 27,5 %, reflectindo o valor de Xeranfabricado por B e C no ano anterior.

No ano 2, a quota de B no mercado do produto é de12,5 %, reflectindo as vendas de 25 milhões de eurosde B no ano 1. No ano 3, a quota de mercado de B éde 15 %, uma vez que as suas vendas aumentarampara 30 milhões de euros no ano 2. No ano 4 eseguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, umavez que as suas vendas se elevaram a 40 milhões deeuros por ano. A quota de C no mercado do produtoé de 0 % no ano 1 e 2, 5 % e no ano 3 e de 7, 5 %posteriormente.

Dado que se trata de acordos de licença entre nãoconcorrentes e que as quotas de mercado individuaisde A, B e C são inferiores a 30 % por ano, os acordossão abrangidos pela zona de segurança do RICTT.


Exemplo 2

A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B eC operam em mercados geográficos diferentes. Estáestabelecido que o mercado total de Xeran e dosseus substitutos tem um valor anual de 100 milhõesde euros em cada mercado geográfico.

Neste caso, a quota de A no mercado da tecnologiadeve ser calculada em relação a cada um dos doismercados geográficos. No mercado em que B desen-volve as suas actividades, a quota de mercado de Adepende da venda de Xeran por B. Como neste exem-plo se presume que o mercado total tenha um valorde 100 milhões de euros, isto é, metade da dimensãodo mercado citado no exemplo 1, a quota de mercadode A é de 0 % no ano 2, de 15 % no ano 3 e de 40 %posteriormente. A quota de mercado de B é de 25 %no ano 2, 30 % no ano 3 e 40 % posteriormente. Nosanos 2 e 3, a quota de mercado tanto de A como de Bnão ultrapassou o limiar de 30 %. No entanto, o li-miar é excedido a partir do ano 4 e isto significa que,nos termos do disposto no n.o 2 do artigo 8.o doRICTT, após o ano 6, o acordo de licença entre A eB deixará de beneficiar da zona de segurança, devendoser apreciado numa base individual.

No mercado em que C desenvolve as suas actividades,a quota de mercado de A depende da venda de Xeranpor C. A quota de A no mercado da tecnologia, combase nas vendas de C no ano anterior, é, por conse-guinte, de 0 % no ano 2, de 10 % no ano 3 e de 15 %posteriormente. A quota de C no mercado do produtoé a mesma: 0 % no ano 2, 10 % no ano 3 e 15 %posteriormente. O acordo de licença entre A e C é,por conseguinte, abrangido pela zona de segurançadurante todo o seu período de vigência.

Concessão de licenças entre concorrentes

Exemplo 3

As empresas A e B desenvolvem actividades nomesmo mercado do produto e geográfico relevantesrelativamente a um determinado produto químico.Também são ambas titulares de uma patente no quediz respeito às diferentes tecnologias utilizadas para ofabrico deste produto. No ano 1, A e B celebraramum acordo de licenças cruzadas pelo qual cada umadas empresas concede à outra o direito de utilizar assuas tecnologias respectivas. No ano 1, A e B utilizamapenas a sua própria tecnologia na sua produção e Avende produtos no valor de 15 milhões de euros e Bde 20 milhões de euros. A partir do ano 2, utilizamambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma daoutra. Desse ano para diante, A vende produtos novalor de 10 milhões de euros fabricados com a suaprópria tecnologia e 10 milhões de euros de produtosfabricados com a tecnologia de B. B vende a partir doano 2 produtos no valor de 15 milhões de eurosfabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhõesde euros de produtos fabricados com a tecnologia deA. Está estabelecido que o mercado total do produto edos seus substitutos tem um valor anual de 100 mi-lhões de euros.

A fim de apreciar o acordo de licença no âmbito doRICTT, as quotas de mercado de A e B devem serambas calculadas com base nos mercados da tecnolo-gia e do produto. A quota de A no mercado da tec-nologia depende do montante do produto vendido noano anterior que foi fabricado por A e B com atecnologia de A. No ano 2, a quota de A no mercadoda tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, reflectindoa sua própria produção e vendas de 15 milhões deeuros no ano 0. A partir do ano 3, a quota de A nomercado da tecnologia é de 20 %, reflectindo as ven-das no valor de 20 milhões de euros do produtofabricado com a tecnologia de A e fabricado e ven-dido por A e B (10 milhões de euros cada). Domesmo modo, no ano 2, a quota de B no mercadoda tecnologia é de 20 % e de 25 % posteriormente.

As quotas de mercado de A e B no mercado doproduto dependem das suas vendas respectivas doproduto no ano anterior, independentemente da tec-nologia utilizada. A quota de A no mercado do pro-duto é de 15 % no ano 2 e de 20 % posteriormente. Aquota de B no mercado do produto é de 20 % no ano2 e de 25 % posteriormente.

Como se trata de um acordo entre concorrentes, a suaquota de mercado cumulada, nos mercados da tecno-logia e do produto, tem de ser inferior ao limiar dequota de mercado de 20 %, a fim de beneficiar dazona de segurança. É evidente que tal não aconteceneste caso. A quota de mercado cumulada nos mer-cados das tecnologia e do produto é de 35 % no ano2 e de 45 % posteriormente. Este acordo entre con-correntes deve, por conseguinte, ser apreciado numabase individual.

4. Restrições graves da concorrência nos termos do regu-lamento de isenção por categoria

4.1. Princípios gerais

74. O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restriçõesgraves da concorrência. Uma restrição da concorrênciaé considerada grave em função da sua própria naturezae do facto de a experiência ter demonstrado que tal res-trição era quase sempre anticoncorrencial. Em conformi-dade com a jurisprudência dos tribunais comunitá-rios (39), tal restrição pode resultar do objectivo específicodo acordo ou das circunstâncias próprias de cada casoindividual (ver ponto 14).


75. Quando um acordo de transferência de tecnologia incluiuma restrição grave da concorrência, os n.os 1 e 2 doartigo 4.o do RICTT estabelecem que o acordo no seuconjunto não pode beneficiar da isenção por categoria.Para efeitos do RICTT, as restrições graves não podem serseparadas do resto do acordo. Além disso, a Comissãoconsidera que, no âmbito de uma apreciação individual,as restrições graves da concorrência só excepcionalmentesatisfarão as quatro condições enunciadas no n.o 3 doartigo 81.o (ver ponto 18).

76. O artigo 4.o do RICTT estabelece uma distinção entreacordos entre concorrentes e acordos entre não concor-rentes.

4.2. Acordos entre concorrentes

77. O n.o 1 do artigo 4.o enumera as restrições graves rela-tivas aos acordos de licença entre concorrentes. Em con-formidade com esta disposição, o RICTT não é aplicávelaos acordos que, directa ou indirectamente, de formaseparada ou em conjugação com outros factores sob ocontrolo das partes, tiverem por objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determi-nar os seus preços aquando da venda de produtos aterceiros;

b) A limitação da produção, exceptuando as limitaçõesda produção dos produtos contratuais impostas aolicenciado num acordo não recíproco ou impostas aapenas um dos licenciados num acordo recíproco;

c) A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

i) a obrigação imposta ao ou aos licenciados deproduzirem com a tecnologia licenciada apenasno âmbito de um ou mais domínios técnicos deutilização ou de um ou mais mercados do pro-duto;

ii) a obrigação imposta ao licenciante e/ou ao licen-ciado, num acordo não recíproco, de não produ-zir com a tecnologia licenciada no âmbito de umou mais domínios técnicos de utilização ou de umou mais mercados do produto ou num ou maisterritórios exclusivos reservados à outra parte;

iii) a obrigação imposta ao licenciante de não licen-ciar a tecnologia a outro licenciado num determi-nado território;

iv) a restrição, num acordo não recíproco, de vendasactivas e/ou passivas pelo licenciado e/ou pelolicenciante no território exclusivo ou ao grupoexclusivo de clientes reservado à outra parte;

v) a restrição num acordo não recíproco de vendasactivas pelo licenciado no território exclusivo ouao grupo de clientes exclusivo atribuído pelo li-cenciante a um outro licenciado, desde que esteúltimo não seja uma empresa concorrente do li-cenciante no momento da concessão da sua pró-pria licença;

vi) a obrigação imposta ao licenciado de fabricar osprodutos contratuais apenas para utilização pró-pria, desde que o licenciado não seja limitado navenda dos produtos contratuais activa ou passiva-mente a título de peças sobresselentes para osseus próprios produtos;

vii) a obrigação imposta ao licenciado num acordonão recíproco de fabricar os produtos contratuaisapenas para um determinado cliente, quando alicença foi concedida para criar uma fonte deabastecimento alternativa para esse cliente.

d) A restrição da capacidade do licenciado de explorar asua própria tecnologia ou a restrição da capacidade dequalquer das partes no acordo realizarem investigaçãoe desenvolvimento, excepto se esta última restrição forindispensável para impedir a divulgação a terceiros dosaber-fazer licenciado.

78. Em relação a um certo número de restrições graves, oRICTT estabelece uma distinção entre acordos recíprocose acordos não recíprocos. A lista de restrições graves émais estrita para os acordos recíprocos do que para osacordos não recíprocos entre concorrentes. Os acordosrecíprocos são acordos de licenças cruzadas, em que astecnologias licenciadas são tecnologias concorrentes oupodem ser utilizadas para o fabrico de produtos concor-rentes. Um acordo não recíproco é um acordo em queapenas uma das partes licencia a sua tecnologia à outraparte ou em que no caso de licenças cruzadas, as tecno-logias licenciadas não são tecnologias concorrentes e nãopodem ser utilizadas para o fabrico de produtos concor-rentes. Um acordo não é recíproco pelo simples facto deincluir uma obrigação de retrocessão ou de o licenciadoretroceder sob licença os seus próprios melhoramentosda tecnologia licenciada. No caso de um acordo nãorecíproco se tornar posteriormente recíproco devido àconclusão de uma segunda licença entre as mesmas par-tes, estas podem ter de reexaminar a primeira licença afim de evitar que o acordo inclua uma restrição grave.Aquando da apreciação do caso presente, a Comissãotomará em consideração o prazo decorrido entre a con-clusão da primeira e da segunda licença.


79. A restrição grave constante do n.o 1, alínea a), do artigo4.o diz respeito aos acordos entre concorrentes que têmpor objecto a fixação de preços dos produtos vendidos aterceiros, incluindo os produtos que incorporam a tecno-logia licenciada. A fixação dos preços entre concorrentesconstitui uma restrição da concorrência pelo seu próprioobjecto. A fixação de preços pode, por exemplo, efecti-var-se sob forma de um acordo directo relativo aos pre-ços exactos a facturar ou de uma tabela de preços comcertas reduções máximas autorizadas. É irrelevante se oacordo diz respeito a preços fixos, mínimos, máximos ourecomendados. Pode igualmente praticar-se fixação depreços de forma indirecta, utilizando meios para incenti-var as empresas a não se afastarem do nível de preçosacordados, por exemplo prevendo que o montante daroyalty aumentará se os preços dos produtos diminuíremabaixo de um determinado nível. Contudo, uma obriga-ção imposta ao licenciado de pagar uma certa royaltymínima não equivale em si a uma fixação de preço.

80. Quando as royalties são calculadas com base nas vendasdos produtos individuais, o seu montante tem uma inci-dência directa sobre o custo marginal do produto e porisso sobre o seu preço (40). Por conseguinte, os concor-rentes podem utilizar licenças cruzadas com royalties recí-procas para coordenarem os preços nos mercados doproduto a jusante (41). Todavia, a Comissão só tratará aslicenças cruzadas com royalties recíprocas como fixaçãode preços, quando o acordo não tem qualquer objectopró-concorrencial e, por conseguinte, não constitui umacordo de licença autêntico. Nos casos em que o acordonão cria qualquer valor e, por conseguinte, não possuiqualquer justificação comercial válida, o acordo é umasimulação e é equivalente a um cartel.

81. A restrição grave mencionada no n.o 1, alínea a), doartigo 4.o abrange igualmente os acordos em que asroyalties são calculadas com base no conjunto das vendasdo produto relevante, independentemente do facto de atecnologia licenciada ter ou não sido utilizada. Tais acor-dos são igualmente abrangidos pelo âmbito de aplicaçãodo n.o 1, alínea d), do artigo 4.o, por força do qual acapacidade do licenciado para utilizar a sua própria tec-nologia não deve ser restringida (ver ponto 95). Em geral,esses acordos restringem a concorrência, na medida emque aumentam, para o licenciado, o custo de utilizaçãoda sua própria tecnologia concorrente e restringe a con-corrência que existiria na ausência do acordo (42). Tal éválido tanto para os acordos recíprocos como para osnão recíprocos. Contudo, o acordo em que as royaltiessão calculadas com base no conjunto das vendas podeexcepcionalmente satisfazer as condições previstas non.o 3 do artigo 81.o em casos individuais quando forpossível concluir, com base em factores objectivos, quea restrição é indispensável para que a posse da licençaseja favorável à concorrência. Tal pode acontecer quando,na ausência da restrição, fosse impossível ou excessiva-mente difícil, calcular e controlar a royalty devida pelolicenciado, por exemplo, dado que a tecnologia do licen-ciante não deixa qualquer traço visível no produto final eque não existem outros métodos de controlo viáveis.

82. A restrição grave da concorrência constante do n.o 1,alínea b), do artigo 4.o diz respeito a restrições recíprocasda produção impostas às partes. Uma restrição da pro-dução é uma limitação da quantidade que uma partepode produzir e vender. O n.o 1, alínea b), do artigo4.o não abrange limitações da produção impostas ao li-cenciado num acordo não recíproco ou limitações daprodução impostas a um dos licenciados num acordorecíproco, desde que a limitação da produção diga apenasrespeito aos produtos fabricados com a tecnologia licen-ciada. O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o identifica comorestrições graves as limitações da produção recíprocasimpostas às partes e as limitações da produção impostasao licenciante no que se refere à sua própria tecnologia.Quando concorrentes acordam em impor limitações daprodução recíprocas, o objecto e eventual efeito doacordo consiste em reduzir a produção no mercado. Omesmo acontece em acordos que reduzem o incentivo deas partes expandirem a produção, por exemplo, obri-gando cada parte a efectuar pagamentos à outra, se forultrapassado um certo nível de produção.

83. O tratamento mais favorável das limitações quantitativasnão recíprocas baseia-se no facto de que uma restriçãounidireccional não conduz necessariamente a uma pro-dução inferior no mercado, embora o risco de que oacordo não seja um acordo de licença autêntico sejamenor quando a restrição é não recíproca. Quando umlicenciado está disposto a aceitar uma restrição unilateral,é provável que o acordo dê origem a uma integração realdas tecnologias complementares ou a ganhos de eficiên-cia que favorecem a integração da tecnologia superior dolicenciante e dos activos de produção do licenciado. Numacordo recíproco, uma limitação da produção imposta aum dos licenciados é susceptível de reflectir o valor su-perior da tecnologia licenciada por uma das partes e podeservir para promover a concessão de licenças favoráveis àconcorrência.

84. A restrição grave da concorrência constante do n.o 1,alínea c), do artigo 4.o diz respeito à repartição dos mer-cados e dos clientes. Os acordos através dos quais osconcorrentes partilham entre si mercados e clientes têmpor objecto restringir a concorrência. Trata-se de umarestrição grave, quando os concorrentes num acordo re-cíproco acordam em não produzir em determinados ter-ritórios ou em não realizar vendas activas e/ou passivasem certos territórios ou a determinados clientes reserva-dos à outra parte.

85. A alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o é aplicável indepen-dentemente do facto de o licenciado continuar a ter li-berdade para utilizar a sua própria tecnologia. Após olicenciado se ter equipado para utilizar a tecnologia dolicenciante a fim de fabricar um determinado produto,pode ser dispendioso manter uma linha de produçãoseparada utilizando uma outra tecnologia a fim de servirclientes abrangidos pelas restrições. Além disso, tendo emconta o potencial anticoncorrencial da restrição, o licen-ciado pode ter pouco incentivo para produzir utilizandoa sua própria tecnologia. É também muito pouco prová-vel que tais restrições sejam indispensáveis para que aconcessão de licenças seja favorável à concorrência.


86. Nos termos do ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo4.o não é considerado uma restrição grave para o licen-ciante num acordo não recíproco conceder ao licenciadouma licença exclusiva para produzir com base na tecno-logia licenciada num determinado território, acordandodesta forma em não produzir ele próprio os produtoscontratuais ou fornecer os produtos contratuais a partirdesse território. Essas licenças exclusivas são objecto deuma isenção por categoria independentemente do âmbitodo território. Se a licença é mundial, a exclusividadeimplica que o licenciante se abstém de entrar ou de per-manecer no mercado. A isenção por categoria é igual-mente aplicável quando a licença é limitada a um oumais domínios técnicos de utilização ou um ou maismercados do produto. O objectivo dos acordos abrangi-dos pelo ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o podeconsistir em incentivar o licenciado a investir em e adesenvolver a tecnologia licenciada. O objecto do acordonão é, por conseguinte, necessariamente partilhar merca-dos.

87. Nos termos do disposto no ponto iv) da alínea c) do n.o 1do artigo 4.o e pelas mesmas razões, a isenção por cate-goria é igualmente aplicável a acordos não recíprocos,através dos quais as partes acordam em não proceder avendas activas ou passivas (43) num território exclusivoou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outraparte.

88. Nos termos do disposto no ponto iii) da alínea c) do n.o 1do artigo 4.o, também não é considerado uma restriçãose o licenciante nomeia o licenciado seu único licenciadonum determinado território, o que implica que não serãoconcedidas licenças a terceiros para produzirem a partirda tecnologia do licenciante no território em questão. Nocaso dessas licenças únicas, a isenção por categoria seráaplicável independentemente de o acordo ser recíprocoou não, dado que o acordo não afecta a possibilidade deas partes explorarem plenamente a sua própria tecnologianos territórios respectivos.

89. O ponto v) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o exclui dalista de restrições graves, concedendo assim uma isençãopor categoria até ao limiar da quota de mercado, as res-trições num acordo não recíproco impostas às vendasactivas realizadas por um licenciado no território ou aum grupo de clientes atribuídos pelo licenciante a umoutro licenciado. É uma condição, contudo, que o licen-ciado protegido não fosse um concorrente do licenciante,aquando da conclusão do acordo. Não está garantido quetais restrições sejam consideradas graves. Ao permitir queo licenciante conceda a um licenciado, que não se encon-trava ainda no mercado, protecção contra vendas activaspor parte de licenciados que são concorrentes do licen-ciante e que por essa razão já estão estabelecidos nomercado, tais restrições são susceptíveis de induzir o li-cenciado a explorar a tecnologia licenciada de uma formamais eficaz. Por outro lado, se os licenciados acordarementre si em não vender activa ou passivamente em deter-minados territórios ou a certos grupos de clientes, oacordo equivale a um cartel entre os licenciados. Dadoque tais acordos não implicam qualquer transferência detecnologia, não são abrangidos pelo âmbito de aplicaçãodo RICTT.

90. Nos termos do ponto i) da alínea c) do n.o 1 do artigo4.o, restrições nos acordos entre concorrentes, que limi-tam a licença a um ou vários mercados do produto oudomínios técnicos de utilização (44), não são restriçõesgraves. Tais restrições beneficiam da isenção por catego-ria até ao limiar da quota de mercado de 20 % indepen-dentemente de o acordo ser recíproco ou não. Contudo, aaplicação da isenção por categoria está sujeita à condiçãode as restrições relativas ao domínio de utilização nãoultrapassarem o âmbito das tecnologias licenciadas. Outracondição consiste na necessidade de os licenciados nãoserem restringidos na utilização da sua própria tecnologia(ver n.o 1, alínea d), do artigo 4.o). Quando os licenciadossão restringidos na utilização da sua própria tecnologia, oacordo equivale a uma partilha de mercados.

91. A isenção por categoria é aplicável independentemente dea restrição do domínio de utilização ser simétrica ouassimétrica. Uma restrição do domínio de utilização assi-métrica num acordo de licença recíproco implica queambas as partes são autorizadas a utilizar as respectivastecnologias relativamente às quais concedem licenças noâmbito de diferentes domínios de utilização. Desde que aspartes não sejam objecto de restrições na utilização dassuas próprias tecnologias, não se presume que o acordoconduza as partes a abandonarem ou a limitarem a suaentrada no ou nos domínios abrangidos pela licença con-cedida à outra parte. Mesmo que os licenciados se equi-pem para utilizar a tecnologia licenciada no âmbito dodomínio de utilização licenciado, pode não se verificarqualquer impacto nos activos utilizados para produzirfora do âmbito da licença. É importante, relativamentea este aspecto, que a restrição diga respeito a mercadosdo produto ou domínios de utilização distintos e não aclientes, atribuídos por território ou por grupo, que ad-quiram produtos abrangidos pelo mesmo mercado doproduto ou domínio técnico de utilização. O risco departilha de mercado é substancialmente maior neste úl-timo caso (ver ponto 85). Além disso, as restrições rela-tivas ao domínio de utilização podem revelar-se necessá-rias para promover a concessão de licenças favoráveis àconcorrência (ver ponto 182).

92. O ponto vi) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o prevêainda outra excepção, a saber, as restrições de utilizaçãocativa, ou seja, uma obrigação por força da qual o licen-ciado só pode fabricar os produtos que incorporam atecnologia licenciada para sua própria utilização. Quandoo produto contratual é uma componente, o licenciadopode desta forma ser obrigado a só fabricar essa compo-nente para a integrar nos seus próprios produtos e podeser obrigado a não vender as componentes a outros pro-dutores. Contudo, o licenciado deve poder vender ascomponentes enquanto peças sobresselentes para osseus próprios produtos e deve, por conseguinte, poderfornecê-los a terceiros que proporcionam um serviço pós--venda para esses produtos. As restrições associadas àutilização cativa, tal como acabam de ser definidas, po-dem ser necessárias para favorecer a divulgação de umatecnologia, nomeadamente entre concorrentes, e estãoabrangidas pela isenção por categoria. Essas restriçõessão abordadas na secção IV.2.5.


93. Finalmente, o ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo4.o exclui da lista das restrições graves a obrigação im-posta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricaros produtos contratuais apenas para um determinadocliente tendo em vista criar uma fonte de abastecimentoalternativa para esse cliente. Constitui portanto uma con-dição para a aplicação do ponto vii) da alínea c) do n.o 1do artigo 4.o que a licença se limite a criar uma fonte deabastecimento alternativa para esse cliente específico. Nãoconstitui, em contrapartida, uma condição que só sejaconcedida uma licença deste tipo. O ponto vii) da alíneac) do n.o 1 do artigo 4.o abrange igualmente situações emque mais de uma empresa beneficia de uma licença paraabastecer o mesmo cliente específico. A possibilidade detais acordos repartirem mercados é limitada, na medidaem que a licença é concedida apenas para efeitos deabastecimento de um determinado cliente. Em especial,nessas circunstâncias, não se pode presumir que o acordoleve o licenciado a deixar de explorar a sua própria tec-nologia.

94. A restrição grave da concorrência constante da alínea d)do n.o 1 do artigo 4.o abrange em primeiro lugar res-trições da capacidade de qualquer das partes efectuarinvestigação e desenvolvimento. As duas partes devemter a liberdade de realizar actividades independentes deinvestigação e desenvolvimento. Esta regra é aplicávelindependentemente de a restrição dizer respeito a umdomínio abrangido pela licença ou a outros domínios.Contudo, o simples facto de as partes acordarem emfornecer reciprocamente futuros melhoramentos dassuas tecnologias respectivas não equivale a uma restriçãoimposta à investigação e desenvolvimento independente.O efeito de tais acordos sobre a concorrência deve serapreciado à luz das circunstâncias do caso individual. Aalínea d) do n.o 1 do artigo 4.o também não se estende àrestrição da capacidade de uma parte para realizar acti-vidades de investigação e desenvolvimento com terceiros,quando esta restrição é necessária para impedir a divul-gação do saber-fazer do licenciante. Para serem abrangi-das pela derrogação, as restrições impostas para impedira divulgação do saber-fazer do licenciante devem ser ne-cessárias e proporcionais para garantir essa protecção.Por exemplo, quando o acordo determina que certos em-pregados do licenciado sejam treinados e responsáveispela utilização do saber-fazer licenciado, pode ser sufi-ciente obrigar o licenciado a não autorizar esses traba-lhadores a envolverem-se em investigação e desenvolvi-mento com terceiros. Podem afigurar-se igualmente apro-priadas outras salvaguardas.

95. Nos termos do disposto na alínea d) do n.o 1 do artigo4.o, o licenciado deve igualmente poder utilizar livre-mente a sua própria tecnologia concorrente, desde queao fazê-lo não utilize a tecnologia licenciada pelo licen-ciante. Em relação à sua própria tecnologia, o licenciadonão deve estar sujeito a limitações em termos do localonde produz ou realiza vendas, da quantidade que pro-duz ou vende e a que preço vende. Não deve tambémestar obrigado a pagar royalties relativamente a produtos

fabricados com base na sua própria tecnologia (ver ponto81). Além disso, deve poder conceder livremente a ter-ceiros licenças em relação à sua própria tecnologia.Quando são impostas restrições ao licenciado no quediz respeito à utilização da sua própria tecnologia ou àsua liberdade de efectuar investigação e desenvolvimento,a competitividade da tecnologia do licenciado é reduzida,o que tem por efeito limitar a concorrência nos mercadosdo produto e da tecnologia existentes, bem como reduziro incentivo que o licenciado teria em investir no desen-volvimento e melhoria da sua tecnologia.

4.3. Acordos entre não concorrentes

96. O n.o 2 do artigo 4.o enumera as restrições graves apli-cáveis aos acordos de licença entre não concorrentes. Emconformidade com esta disposição, o RICTT não abrangeos acordos que, directa ou indirectamente, de forma se-parada ou em conjugação com outros factores sob ocontrolo das partes, tenham como objecto:

a) A restrição da capacidade de uma parte para determi-nar os seus preços aquando da venda de produtos aterceiros, sem prejuízo da possibilidade de impor umpreço de venda máximo ou de recomendar um preçode venda, desde que tal não corresponda a um preçode venda fixo ou mínimo na sequência de pressõesexercidas ou de incentivos oferecidos por qualquer daspartes;

b) A restrição do território no qual, ou dos clientes aosquais, o licenciado pode vender passivamente os pro-dutos contratuais, excepto:

i) a restrição das vendas passivas no território exclu-sivo ou a um grupo de clientes exclusivos reser-vado para o licenciante;

ii) a restrição das vendas passivas num território ex-clusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atri-buídos pelo licenciante a um outro licenciado du-rante os primeiros dois anos em que este outrolicenciado vende os produtos contratuais nesse ter-ritório ou a esse grupo de clientes;

iii) a obrigação de produzir os produtos contratuaisexclusivamente para utilização própria, desde queo licenciado não seja limitado na venda dos pro-dutos contratuais activa ou passivamente a títulode peças sobresselentes para os seus próprios pro-dutos;

iv) a obrigação de produzir os produtos contratuaisapenas para um determinado cliente, quando alicença foi concedida para criar uma fonte de abas-tecimento alternativa para esse cliente;


v) a restrição das vendas a utilizadores finais por umlicenciado que opere a nível grossista;

vi) a restrição das vendas a distribuidores não autori-zados pelos membros de um sistema de distribui-ção selectiva;

c) A restrição de vendas activas ou passivas a utilizadoresfinais por um licenciado que seja membro de umsistema de distribuição selectiva e que opere ao nívelretalhista, sem prejuízo da possibilidade de um mem-bro do sistema ser proibido de operar a partir de umlocal de estabelecimento não autorizado.

97. A restrição grave da concorrência constante da alínea a)do n.o 2 do artigo 4.o diz respeito à fixação dos preços devenda a terceiros. Esta disposição abrange mais especial-mente as restrições que tenham por objecto directo ouindirecto a determinação de um preço de venda fixo oumínimo ou de um nível de preços fixo ou mínimo que olicenciante ou o licenciado deverão respeitar quando ven-derem os produtos a terceiros. No caso dos acordos quefixam directamente o preço de venda, a restrição é evi-dente. Contudo, os preços de venda podem igualmenteser fixados de forma indirecta, por exemplo, através deacordos que fixam a margem, o nível máximo de reduçãoautorizado num nível de preço acordado ou que associao preço de revenda imposto aos preços de venda deconcorrentes, ou ainda através de ameaças, de intimida-ção, de avisos, de multas ou da rescisão do contrato casoum determinado nível de preço não seja respeitado. Osmeios directos ou indirectos utilizados para chegar a umafixação dos preços podem ser reforçados se forem com-binados com medidas que permitam identificar as vendasa baixo preço, tais como um sistema de controlo dospreços ou a obrigação imposta aos licenciados de assina-larem qualquer desvio em relação aos preços acordados.Da mesma forma, a fixação directa ou indirecta dos pre-ços pode ser reforçada, se for combinada com medidasdestinadas a reduzir os incentivos que o licenciado teriaem diminuir o seu preço de venda, por exemplo, aobrigação imposta pelo licenciante ao licenciado de apli-car uma cláusula de cliente mais favorecido, isto é, aobrigação de conceder a um cliente condições mais favo-ráveis do que a outros. Podem ser utilizados os mesmosmeios para que os preços máximos ou recomendadosfuncionem como preços de venda fixos ou mínimos.Todavia, a apresentação de uma tabela de preços reco-mendados ou a imposição de preços máximos ao licen-ciado por parte do licenciante não é considerada em sicomo conduzindo a preços de venda fixos ou mínimos.

98. A alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o identifica como res-trições graves da concorrência os acordos ou práticasconcertadas que tenham por objecto directo ou indirectorestringir as vendas passivas, por parte dos licenciados, deprodutos que incorporem a tecnologia licenciada (45). Asrestrições de vendas passivas impostas ao licenciado po-dem resultar de obrigações directas, tais como a obriga-ção de não vender a determinados clientes ou a clientesestabelecidos em determinados territórios, ou a obrigaçãode remeter as encomendas desses clientes para outroslicenciados. Podem igualmente resultar de medidas indi-rectas destinadas a incentivar o licenciado a abster-sedesse tipo de vendas, que podem, por exemplo, assumira forma de incentivos financeiros e da criação de um

sistema de controlo que permita verificar o destino efec-tivo dos produtos licenciados. As limitações de quanti-dade podem constituir um meio indirecto para restringiras vendas passivas. A Comissão não assumirá que aslimitações de quantidade, enquanto tal, servem este ob-jectivo. Contudo, será diferente se as limitações de quan-tidade forem utilizadas para estabelecer um acordo sub-jacente de partilha do mercado. Indícios dessa situaçãoincluem o ajustamento de quantidades ao longo dotempo, a fim de cobrir apenas a procura local, a combi-nação de limitações de quantidade com uma obrigação devender quantidades mínimas no território, obrigações deuma royalty mínima associadas a vendas no território,taxas diferenciadas de royalties consoante o destino dosprodutos, bem como o controlo do destino dos produtosvendidos por licenciados individuais. A restrição gravegeral que cobre as vendas passivas realizadas por licen-ciados está sujeita a várias derrogações, que são tratadasseguidamente.

99. A alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o não abrange as res-trições de vendas em relação ao licenciante. Todas asrestrições de vendas impostas ao licenciante são objectode isenção por categoria até ao limiar da quota de mer-cado de 30 %. O mesmo é aplicável a todas as restriçõesrelativas a vendas activas por parte do licenciado, à ex-cepção do referido nos pontos 105 e 106. A isenção porcategoria de restrições relativas a vendas activas assentana hipótese de que tais restrições favorecem os investi-mentos, a concorrência não baseada nos preços e melho-ramentos da qualidade dos serviços prestados pelos licen-ciados, resolvendo problemas de parasitismo e de cativi-dade. No caso de restrições de vendas activas entre terri-tórios ou grupos de clientes de licenciados, não é umacondição que ao licenciado protegido tenha sido conce-dido um território exclusivo ou um grupo de clientesexclusivo. A isenção por categoria também é aplicávelàs restrições de vendas activas, quando foi nomeadomais de um licenciado para um determinado territórioou grupo de clientes. É provável que se promova o in-vestimento que permite um ganho de eficiência, quandose pode garantir a um licenciado que apenas se confron-tará com concorrência a nível das vendas activas porparte de um número limitado de licenciados dentro doterritório e não também por parte de licenciados fora doterritório.

100. As restrições impostas às vendas activas e passivas efec-tuadas pelos licenciados num território exclusivo ou a umgrupo de clientes exclusivo que o licenciante se reservounão constituem restrições graves da concorrência [verponto i) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o]. Na realidade,são objecto de uma isenção por categoria. Pressupõe-seque quando as quotas de mercado sejam inferiores aolimiar, tais restrições, ainda que restrinjam a concorrên-cia, podem contudo ser pró-concorrenciais na medida emque promovem a divulgação das tecnologias e a integra-ção destas nos activos de produção do licenciado. Emrelação a um território ou grupo de clientes a reservarpara o licenciante, não é obrigatório que o licencianteproduza realmente com a tecnologia licenciada no terri-tório ou para o grupo de clientes em questão. Podeigualmente ser reservado para o licenciante um territórioou grupo de clientes para exploração posterior.


101. As restrições das vendas passivas por parte de licenciadosnum território exclusivo ou a um grupo de clientes ex-clusivo atribuídos a um outro licenciado são objecto deisenção por categoria por dois anos calculados a partir dadata em que um licenciado protegido comercializa pelaprimeira vez os produtos que incorporam a tecnologialicenciada no seu território exclusivo ou ao seu grupo declientes exclusivo [cf. art. 4(2)(b)(ii)]. Os licenciados têmde frequentemente realizar investimentos significativosem activos de produção e actividades promocionais afim de começar a explorar e desenvolver um novo terri-tório. Os riscos com que o novo licenciado se confron-tará são, por conseguinte, susceptíveis de ser significati-vos, em especial, uma vez que as despesas de promoção eo investimento em activos necessários para produzir combase numa determinada tecnologia são muitas vezes per-didos, isto é, não podem ser recuperados se o licenciadoabandona o mercado. Nessas circunstâncias, acontece fre-quentemente que os licenciados não concluiriam oacordo de licença sem protecção durante um certo pe-ríodo contra vendas passivas (e activas) no seu territóriopor parte de outros licenciados. Por conseguinte, as res-trições de vendas passivas no território exclusivo de umlicenciado por parte de outros licenciados não são fre-quentemente abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o por umperíodo até dois anos a contar da data em que o produtoque incorpora a tecnologia licenciada foi pela primeiravez colocado no mercado no território exclusivo pelolicenciado em causa. Todavia, na medida em que emcasos individuais essas restrições são abrangidas pelon.o 1 do artigo 81.o, são objecto de isenção por categoria.Após o termo do período de dois anos, as restrições devendas passivas entre licenciados constituem restriçõesgraves. Tais restrições são geralmente abrangidas pelon.o 1 do artigo 81.o e têm pouca possibilidade de satis-fazer as condições constantes do n.o 3 do artigo 81.o Énomeadamente pouco provável que as restrições de ven-das passivas sejam indispensáveis para obter ganhos deeficiência (46).

102. O ponto iii) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o introduzno âmbito da isenção por categoria uma restrição queobriga o licenciado a só fabricar os produtos que incor-poram a tecnologia licenciada para sua utilização própria(utilização cativa). Quando o produto contratual é umacomponente, o licenciado pode desta forma ser obrigadoa só fabricar esse produto para o integrar nos seus pró-prios produtos e pode ser obrigado a não vender o pro-duto a outros produtores. Contudo, o licenciado devepoder vender activa e passivamente os produtos en-quanto peças sobresselentes para os seus próprios produ-tos e deve, por conseguinte, poder fornecê-los a terceirosproporcionando um serviço pós-venda para esses produ-tos. As restrições relativas à utilização cativa são igual-mente abordadas na Secção IV.2.5.

103. Tal como no caso de acordos entre concorrentes (verponto 93), a isenção por categoria é igualmente aplicávela acordos através dos quais o licenciado é obrigado afabricar os produtos contratuais apenas para um deter-minado cliente a fim de proporcionar a esse cliente umafonte de abastecimento alternativa [ver ponto iv) da alí-

nea b) do n.o 2 do artigo 4.o]. No caso de acordos entrenão concorrentes, essas restrições não são provavelmenteabrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o.

104. O ponto v) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o introduzno âmbito da isenção por categoria uma obrigação de olicenciado não vender a clientes finais, mas unicamente aretalhistas. Uma tal obrigação permite ao licenciante atri-buir a função de distribuição grossista ao licenciado e nãoé geralmente abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1do artigo 81.o (47).

105. Finalmente, o ponto vi) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.ointroduz no âmbito da isenção por categoria uma restri-ção que consiste em proibir os licenciados de venderemos produtos a distribuidores não autorizados. Permite aolicenciante impor aos licenciados uma obrigação de fazerparte de um sistema de distribuição selectiva. Nesse caso,contudo, os licenciados devem, nos termos do dispostona alínea c) do n.o 2 do artigo 4.o, ser autorizados arealizar vendas tanto activas como passivas a consumido-res finais, sem prejuízo da possibilidade de limitar o li-cenciado a uma função grossista, tal como previsto noponto v) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o (ver pontoanterior).

106. É conveniente recordar (ver ponto 39) que a isenção porcategoria abrange os acordos de licença através dos quaiso licenciante impõe obrigações que o licenciado deve oupode impor aos seus compradores, incluindo aos distri-buidores. Contudo, essas obrigações devem ser conformesàs regras de concorrência aplicáveis aos acordos de for-necimento e distribuição. Como o RICTT abrange unica-mente os acordos entre duas partes, os acordos concluí-dos entre o licenciado e os seus compradores no âmbitodessas obrigações não são abrangidos pelo referido regu-lamento. Tais acordos só podem beneficiar de uma isen-ção por categoria se forem conformes às disposições doRegulamento 2790/1999 (ver secção 2.5.2).

5. Restrições excluídas

107. O artigo 5.o do RICTT enumera quatro tipos de restriçõesque não podem beneficiar de uma isenção por categoria eque exigem, por conseguinte, uma apreciação individualdos seus efeitos anticoncorrenciais e pró-concorrenciais.Decorre do artigo 5.o que a inclusão num acordo delicença de qualquer restrição que conste dessas disposi-ções não impede a aplicação da isenção por categoria àparte restante do acordo. Trata-se apenas da restriçãoindividual em causa que não beneficia da isenção porcategoria, e que deve por conseguinte ser apreciada in-dividualmente. As restrições enunciadas no artigo 5.o sãoportanto dissociáveis.

108. O n.o 1 do artigo 5.o prevê que a isenção por categorianão será aplicável às três obrigações seguintes:

a) Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licen-ciado conceder ao licenciante ou a um terceiro poreste designado uma licença exclusiva relativamente aosmelhoramentos dissociáveis que ele próprio tenha in-troduzido ou relativamente às novas aplicações datecnologia licenciada que tenha desenvolvido;


b) Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licen-ciado ceder ao licenciante ou a um terceiro por estedesignado direitos relativos a melhoramentos separá-veis ou a novas aplicações da tecnologia licenciada;

c) Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licen-ciado contestar a validade dos direitos de propriedadeintelectual de que o licenciante seja titular no mercadocomum. No entanto, o RICTT abrange a possibilidadede o licenciante rescindir o acordo de licença no casode o licenciado contestar a validade da tecnologialicenciada.

O n.o 1, alíneas a), b) e c), do artigo 5.o tem por objectivoevitar a concessão de uma isenção por categoria a acor-dos susceptíveis de limitarem o incentivo para os licen-ciados inovarem.

109. As alíneas a) e b) do n.o 1 do artigo 5.o dizem respeito aretrocessões ou cessões exclusivas ao licenciante de me-lhoramentos separáveis da tecnologia licenciada. Qual-quer melhoramento é dissociável quando puder ser ex-plorado sem interferir com a tecnologia licenciada. Aobrigação de conceder ao licenciante uma licença exclu-siva relativamente aos melhoramentos separáveis da tec-nologia licenciada ou de ceder tais melhoramentos aolicenciante é susceptível de reduzir o incentivo do licen-ciado para inovar, na medida em que este não poderáexplorar os melhoramentos que introduza, nem mesmoconcedendo-os sob licença a terceiros. Tal é aplicávelsimultaneamente aos casos em que o melhoramento se-parável diz respeito à mesma aplicação do que a tecno-logia licenciada e quando o licenciado desenvolve novasaplicações da tecnologia licenciada. Nos termos das alí-neas a) e b) do n.o 1 do artigo 5.o tais obrigações não sãoobjecto de isenção por categoria. Contudo, as obrigaçõesde retrocessão não exclusivas são abrangidas pela isençãopor categoria no que se refere a melhoramentos separá-veis. Tal verifica-se até quando a obrigação de retrocessãoé não recíproca, isto é, apenas imposta ao licenciado e,quando, por força do acordo, o licenciante é autorizado acomunicar os melhoramentos separáveis a outros licen-ciados. Uma obrigação de retrocessão não recíproca podepromover a inovação e a divulgação de novas tecnolo-gias, permitindo que o licenciante determine livrementese e em que medida transfere os seus próprios melhora-mentos para os seus licenciados. Uma cláusula de comu-nicação desse tipo pode igualmente favorecer a divulga-ção da tecnologia, uma vez que cada licenciado sabe, nomomento da conclusão do acordo, que se encontrará empé de igualdade com os outros licenciados no que dizrespeito à tecnologia com a qual fabricará os produtoscontratuais. As retrocessões exclusivas e as obrigações deceder melhoramentos não separáveis não são restritivosda concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, umavez que os melhoramentos não separáveis não podem serexplorados pelo licenciado sem a autorização do licen-ciante.

110. O n.o 1, alíneas a) e b), do artigo 5.o é aplicável inde-pendentemente de o licenciante pagar ou não uma con-trapartida para adquirir o melhoramento ou para obter

uma licença exclusiva. No entanto, a existência e o níveldessa contrapartida podem constituir um factor relevanteno contexto de uma apreciação individual efectuada aoabrigo do artigo 81.o Quando as retrocessões são efec-tuadas mediante remuneração, é menos provável que aobrigação elimine o incentivo do licenciado para inovar.Na apreciação de retrocessões exclusivas que não sãoabrangidas pela isenção por categoria, a posição do licen-ciante no mercado da tecnologia deve igualmente sertomada em consideração. Quanto mais forte for esta po-sição, mais provável será que as obrigações de retrocessãoexclusivas tenham efeitos restritivos sobre a concorrênciano domínio da inovação. Quanto mais forte for a posiçãoda tecnologia do licenciante, mais o licenciado terá hipó-teses de constituir uma importante fonte de inovação ede concorrência futura. O impacto negativo das obriga-ções de retrocessão pode igualmente ser reforçado nocaso de redes paralelas de acordos de licença que incluamtais obrigações. Quando as tecnologias disponíveis sãocontroladas por um número limitado de licenciantesque impõem obrigações de retrocessão exclusivas aoslicenciados, o risco de incidências anticoncorrenciais émaior do que quando existem várias tecnologias, dasquais apenas algumas são licenciadas com obrigaçõesde retrocessão exclusivas.

111. O risco de impacto negativo sobre a inovação é maiselevado no caso de licenças cruzadas entre concorrentesquando uma obrigação de retrocessão imposta a ambasas partes se encontra associada à obrigação, relativamentea ambas as partes, de partilhar com a outra parte osmelhoramentos introduzidos na sua própria tecnologia.A partilha do conjunto dos melhoramentos entre concor-rentes pode impedir cada concorrente de adquirir umaliderança competitiva em relação aos outros (ver tambémponto 208). Contudo, não é provável que as partes sejamimpedidas de alcançar uma superioridade competitiva emrelação umas às outras, quando o objectivo da licençaseja permitir-lhes desenvolver as suas respectivas tecno-logias e quando a licença não as conduza a utilizar amesma base tecnológica na concepção dos seus produtos.É o que acontece quando o objectivo da licença consisteem criar liberdade de concepção e não em melhorar abase tecnológica do licenciado.

112. A restrição excluída referida na alínea c) do n.o 1 doartigo 5.o diz respeito às cláusulas de não contestação,isto é, às obrigações de não contestar a validade dosdireitos de propriedade intelectual detidos pelo licen-ciante. A razão da exclusão das cláusulas de não contes-tação do âmbito da isenção por categoria é o facto de oslicenciados se encontrarem em geral nas melhores condi-ções para determinar se um direito de propriedade inte-lectual é ou não inválido. Para evitar qualquer distorçãoda concorrência e em conformidade com os princípiossubjacentes à protecção da propriedade intelectual, osdireitos de propriedade intelectual não válidos devemser eliminados, uma vez que paralisam a inovação emvez de a promoverem. O n.o 1 do artigo 81.o podeigualmente ser aplicável a cláusulas de não contestação,quando a tecnologia licenciada possui um determinadovalor e penaliza, por conseguinte, a nível da concorrên-cia, as empresas que não a podem utilizar ou que a


podem apenas utilizar mediante o pagamento de royal-ties (48). Nesse caso, é pouco provável que as condiçõesprevistas no n.o 3 do artigo 81.o se encontrem reuni-das (49). No entanto, a Comissão tem uma posição favo-rável em relação às cláusulas de não contestação relativasao saber-fazer, uma vez que se for divulgado pode serimpossível ou muito difícil recuperar o saber-fazer licen-ciado. Nesses casos, uma obrigação de o licenciado nãocontestar o saber-fazer licenciado promove a divulgaçãode nova tecnologia, em especial, permitindo que os licen-ciantes mais fracos concedam licenças a licenciados maisfortes sem temer contestação depois de o licenciado terabsorvido o saber-fazer.

113. O RICTT abrange a possibilidade de o licenciante rescin-dir o acordo de licença em caso de contestação da tec-nologia licenciada. O licenciante não é, por conseguinte,obrigado a continuar a negociar com o licenciado quecontesta a própria matéria do acordo de licença, o quesignifica que, em caso de rescisão, qualquer utilização datecnologia contestada pelo licenciado se efectua por contae risco do que contestou a sua validade. Contudo, nostermos do disposto na alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o, oRICTT não abrange as obrigações contratuais que impe-dem o licenciado de contestar a tecnologia licenciada, oque permitiria ao licenciante intentar uma acção contra olicenciado por ruptura de contrato, e que teria por efeitocriar um motivo suplementar para que o licenciado nãoconteste a validade da tecnologia do licenciante. Esta dis-posição garante que o licenciado se encontra na mesmaposição do que terceiros.

114. O n.o 2 do artigo 5.o exclui do âmbito da isenção porcategoria, no caso de acordos entre não concorrentes,qualquer obrigação directa ou indirecta que limite a ca-pacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnolo-gia ou a capacidade de as partes no acordo realizareminvestigação e desenvolvimento, a menos que esta últimarestrição seja indispensável para impedir a divulgação aterceiros do saber-fazer licenciado. O conteúdo desta con-dição é o mesmo da alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o dalista de restrições graves no que se refere a acordos entreconcorrentes, que é abordada nos pontos 94 e 95. Con-tudo, no caso de acordos entre não concorrentes, não sepode considerar que tais restrições tenham em geral efei-tos negativos na concorrência ou que as condições pre-vistas no n.o 3 do artigo 81.o não são em geral satisfei-tas (50). Esses acordos devem ser apreciados individual-mente.

115. No caso de acordos entre não concorrentes, o licenciadonormalmente não possui uma tecnologia concorrente.

Contudo, podem existir casos em que, para efeitos daisenção por categoria, as partes são consideradas nãoconcorrentes, apesar do facto de o licenciado possuiruma tecnologia concorrente. É o que acontece quandoo licenciado possui uma tecnologia, mas não a licenciae o licenciante não é um fornecedor real ou potencial nomercado do produto. Para efeitos da isenção por catego-ria, as partes nessas circunstâncias não são nem concor-rentes no mercado da tecnologia nem concorrentes nomercado do produto (51). Em tais casos, é importanteassegurar-se de que o licenciado não é restringido nasua capacidade de explorar a sua própria tecnologia ede continuar o seu desenvolvimento. Esta tecnologiaconstitui uma limitação competitiva no mercado, quedevia ser mantida. Numa situação desse tipo, as restriçõesrelativas à utilização por parte do licenciado da sua pró-pria tecnologia ou à investigação e desenvolvimento sãonormalmente consideradas limitativas da concorrência enão satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo81.o Por exemplo, uma obrigação imposta ao licenciadode pagar royalties não apenas com base nos produtos quefabrica com a tecnologia licenciada, mas também combase nos produtos que fabrica com a sua própria tecno-logia, limita em geral a capacidade do licenciado de ex-plorar a sua própria tecnologia e deve ser excluída doâmbito da isenção por categoria.

116. Em casos em que o licenciado não possui uma tecnologiaconcorrente ou não está já a desenvolver tal tecnologia,uma restrição à capacidade das partes para a realizaçãode investigação e desenvolvimento pode ser restritiva daconcorrência, quando estiverem disponíveis apenas algu-mas tecnologias. Nesse caso, as partes podem ser umaimportante fonte (potencial) de inovação no mercado. Talacontece principalmente quando as partes possuem osactivos e as competências necessários para continuar arealizar investigação e desenvolvimento. Nesse caso, nãoé provável que as condições previstas no n.o 3 do artigo81.o sejam satisfeitas. Noutros casos, em que se encon-tram disponíveis várias tecnologias e as partes não pos-suem activos ou competências especiais, a restrição rela-tiva à investigação e desenvolvimento é susceptível querde não ser abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o por faltade efeitos restritivos significativos quer de satisfazer ascondições previstas no n.o 3 do artigo 81.o A restriçãopode promover a divulgação de novas tecnologias, garan-tindo ao licenciante que a licença não cria um novoconcorrente e persuadindo o licenciado a centrar-se naexploração e desenvolvimento da tecnologia licenciada.Além disso, o n.o 1 do artigo 81.o só é aplicável quandoo acordo reduz o incentivo de o licenciado melhorar eexplorar a sua própria tecnologia. Não é, por exemplo,provável que seja o que acontece quando o licenciantepode rescindir o acordo de licença depois de o licenciadoter começado a produzir com base na sua própria tecno-logia concorrente. Esse direito não reduz o incentivo de olicenciado inovar, uma vez que o acordo só pode serrescindido quando foi desenvolvida uma tecnologia co-mercialmente viável e os produtos fabricados com basenela estiverem prontos para serem colocados no mer-cado.


6. Retirada do beneficio da aplicação do regulamento deisenção por categoria e não aplicação do regulamento

6.1. Procedimento de retirada

117. Nos termos do artigo 6.o do RICTT, a Comissão e asautoridades responsáveis pela concorrência dos Estados--Membros podem retirar o benefício do regulamento deisenção por categoria relativamente aos acordos indivi-duais que não satisfaçam as condições previstas no n.o 3do artigo 81.o As autoridades responsáveis pela concor-rência dos Estados-Membros só estão habilitadas a retiraro benefício da isenção por categoria nos casos em que omercado geográfico relevante não é mais vasto do que oterritório do Estado-Membro em questão.

118. As quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.osão cumulativas e devem ser todas preenchidas para quea isenção seja aplicável (52). A isenção por categoria pode,por conseguinte, ser retirada, quando um determinadoacordo não satisfaça uma ou várias dessas quatro condi-ções.

119. Quando o procedimento de retirada é aplicado, cabe àautoridade que retira o benefício da isenção o ónus daprova de que o acordo é abrangido pelo âmbito de apli-cação do n.o 1 do artigo 81.o e que não satisfaz o con-junto das quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo81.o Tendo em conta o facto de a retirada implicar que oacordo em causa restringe a concorrência na acepção don.o 1 do artigo 81.o e não satisfaz as condições enuncia-das no n.o 3 do artigo 81.o, a retirada é necessariamenteacompanhada por uma decisão negativa tomada nos ter-mos dos artigos 5.o, 7.o ou 9.o do Regulamento 1/2003.

120. Nos termos do disposto no artigo 6.o, uma retirada podenomeadamente justificar-se nos seguintes casos:

1) O acesso ao mercado da tecnologia de terceiros érestringido, por exemplo, através do efeito cumulativode redes paralelas de acordos restritivos semelhantesque proíbem os licenciados de recorrerem às tecnolo-gias de terceiros;

2) O acesso ao mercado de potenciais licenciados é res-tringido, por exemplo, através do efeito cumulativo deredes paralelas de acordos restritivos semelhantes queproíbem os licenciantes de conceder licenças a outroslicenciados;

3) Sem qualquer razão objectivamente válida, as partesnão exploram a tecnologia licenciada.

121. Os artigos 4.o e 5.o do RICTT, em que figuram na listadas restrições graves da concorrência, bem como as res-trições excluídas, têm por objectivo garantir que os acor-dos que beneficiam de uma isenção por categoria nãolimitam o incentivo para inovar, não atrasam a divulga-

ção das tecnologias e não restringem indevidamente aconcorrência entre o licenciante e o licenciado ou entrelicenciados. Todavia, a lista das restrições graves e a listadas restrições excluídas não têm em conta o eventualimpacto dos acordos de licença. A isenção por categorianão abrange, nomeadamente, os eventuais efeitos cumu-lativos de restrições semelhantes contidos em redes deacordos de licenças. Os acordos de licença podem darorigem à exclusão de terceiros, tanto a nível do licen-ciante, como a nível do licenciado. A exclusão de outroslicenciantes pode ser devida ao efeito cumulativo de redesde acordos de licença que proíbem os licenciados deexplorarem tecnologias concorrentes, o que dá origemà exclusão de outros licenciantes (potenciais). Pode existirexclusão de licenciantes, quando a maior parte das em-presas presentes num mercado, que seriam susceptíveisde adquirir (com eficácia) uma licença concorrente, sãoimpedidas de o fazer devido à existência de acordos res-tritivos e quando os licenciados potenciais se vêem con-frontados com obstáculos à entrada relativamente eleva-dos. Pode existir exclusão de outros licenciados em casode efeito cumulativo de acordos de licença que proíbamos licenciantes de concederem licenças a outros licencia-dos, impedindo assim licenciados potenciais de acederemà tecnologia necessária. O problema da exclusão é exa-minada mais pormenorizadamente na Secção IV.2.7.Além disso, é também provável que a Comissão retireo benefício da isenção por categoria, quando um númerosignificativo de licenciantes de tecnologias concorrentesem acordos individuais impõe aos seus licenciadosabrangê-los por condições mais favoráveis acordadascom outros licenciantes.

122. A Comissão pode igualmente retirar o benefício da isen-ção por categoria quando as partes se abstêm de explorara tecnologia licenciada, salvo se tiverem uma razão ob-jectiva para o fazer. Com efeito, quando as partes nãoexploram a tecnologia licenciada, não se pode produzirqualquer actividade de promoção da eficiência, e a isen-ção por categoria deixa, por conseguinte, de ter razão deexistir. Contudo, a exploração não necessita de assumir aforma de uma integração de activos. Também se verificaexploração quando a licença cria liberdade de concepçãopara o licenciado, permitindo-lhe explorar a sua própriatecnologia sem se ver confrontado com o risco de alega-ções de infracção por parte do licenciante. No caso deum acordo de licença entre concorrentes, o facto de aspartes não explorarem a tecnologia licenciada pode indi-car que o acordo constitui um cartel. Por estas razões, aComissão examinará muito cuidadosamente os casos denão exploração.

6.2. Não aplicação do regulamento de isenção porcategoria

123. O artigo 7.o do RICTT habilita a Comissão a excluir doseu âmbito de aplicação, através de regulamento, as redesparalelas de acordos semelhantes que abranjam mais de50 % de um mercado relevante. Esta disposição destina-seàs empresas individuais, mas é aplicável a todas as em-presas cujos acordos são definidos no regulamento quedetermina a não aplicação do RICTT.


124. Embora a retirada do benefício do RICTT pela Comissãonos termos do artigo 6.o implique a adopção de umadecisão ao abrigo dos artigos 7.o ou 9.o do Regulamento1/2003, um regulamento de não aplicação adoptado pelaComissão por força do artigo 7.o do RICTT tem simples-mente por objecto retirar, no que diz respeito às restri-ções e aos mercados em causa, o benefício do RICTT e derestabelecer a plena aplicabilidade dos n.os 1 e 3 do artigo81.o Na sequência da adopção de um regulamento quedeclara o RICTT inaplicável a acordos que contenhamcertas restrições num determinado mercado, os critériosenunciados na jurisprudência relevante dos tribunais co-munitários, bem como nas comunicações e decisões an-teriores adoptadas pela Comissão fornecerão orientaçõessobre a aplicação do artigo 81.o a acordos individuais. Sefor caso disso, a Comissão adoptará uma decisão relati-vamente a um caso individual que fornecerá orientaçõespara todas as empresas que operam no mercado rele-vante.

125. Para efeitos do cálculo da taxa de cobertura do mercadode 50 %, será conveniente ter em conta cada rede indivi-dual de acordos de licença que incluam restrições, oucombinações de restrições, que produzem efeitos seme-lhantes no mercado.

126. O artigo 7.o não implica, para a Comissão, uma obriga-ção de agir quando a taxa de cobertura de 50 % sejaultrapassada. De uma forma geral, a não aplicação éadequada, quando é provável que o acesso ao mercadorelevante, ou a concorrência que existe nesse mercado,sejam restringidos de forma significativa. Quando a Co-missão for chamada a apreciar a necessidade de aplicar oartigo 7.o, examinará se uma retirada individual nãoconstituiria uma solução mais apropriada. Tal pode no-meadamente depender do número de empresas concor-rentes que contribuem para produzir um efeito cumula-tivo num mercado ou do número dos mercados geográ-ficos afectados no âmbito da Comunidade.

127. Um regulamento adoptado ao abrigo do artigo 7.o devedefinir claramente o seu âmbito de aplicação. Tal significaem primeiro lugar que a Comissão deve definir o ou osmercados do produto e zonas geográficas relevantes e emsegundo, identificar o tipo de restrições relativamente àsquais o regulamento de isenção por categoria deixará deser aplicável. No que diz respeito a este último aspecto, aComissão pode adaptar o âmbito de aplicação do seuregulamento em função dos problemas de concorrênciaque pretende solucionar. Por exemplo, embora todas asredes paralelas de acordos não concorrentes sejam toma-das em consideração para efeitos de determinar se a taxade cobertura de 50 % do mercado é atingida, a Comissãopode não obstante limitar o âmbito do seu regulamentode não aplicação apenas às obrigações de não concorrên-cia que ultrapassem uma determinada duração. Assim, osacordos com uma duração mais curta ou de naturezamenos restritiva poderão não ser afectados, conside-rando-se que o efeito de exclusão das restrições em causaé menos importante. Se for caso disso, a Comissão po-derá igualmente fornecer orientações, especificando o ní-

vel de quotas de mercado que, no contexto em causa,poderá ser considerado insuficiente para se considerarque uma empresa contribui de forma significativa parao efeito cumulativo. Em geral, considera-se que quando aquota de mercado detida pelos produtos que incorporamuma tecnologia licenciada por um licenciante individualnão ultrapassa 5 %, o acordo ou a rede de acordos quecobrem essa tecnologia não contribui de forma significa-tiva para o efeito cumulativo de encerramento do mer-cado (53).

128. O período de transição mínimo de seis meses que aComissão deverá prever nos termos do n.o 2 do artigo7.o, deverá permitir às empresas em causa adaptarem osseus acordos a fim de terem em conta o regulamento denão aplicação do RICTT.

129. Um regulamento de não aplicação do RICTT não afectaráa isenção por categoria concedida aos acordos em causadurante o período que antecede a sua entrada em vigor.

IV. APLICAÇÃO DOS N.os 1 E 3 DO ARTIGO 81.o FORA DOÂMBITO DE APLICAÇÃO DO REGULAMENTO DEISENÇÃO POR CATEGORIA

1. Quadro geral da análise

130. Os acordos que não podem beneficiar de uma isençãopor categoria, por exemplo, quando os limiares de quotade mercado são ultrapassados ou quando o acordo foiconcluído entre mais de duas partes, devem ser aprecia-dos individualmente. Os acordos que não restrinjam aconcorrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o quesatisfaçam as condições enunciadas no n.o 3 do artigo81.o são válidos e aplicáveis. Recorde-se que não existequalquer presunção de ilegalidade dos acordos não abran-gidos pelo âmbito da isenção por categoria, desde quenão contenham restrições graves da concorrência. Nãoexiste em especial qualquer presunção de aplicação don.o 1 do artigo 81.o pelo simples facto de os limiaresde quota de mercado serem ultrapassados. Esses acordosdevem ser apreciados individualmente, com base nosprincípios descritos nas presentes orientações.

131. A fim de fomentar a previsibilidade para além da aplica-ção do RICTT e de limitar a análise pormenorizada acasos susceptíveis de apresentar verdadeiros problemasde concorrência, a Comissão considera que, fora daárea das restrições graves, não é provável que haja umainfracção ao artigo 81.o, quando existem quatro ou maistecnologias controladas independentemente, para alémdas tecnologias controladas pelas partes no acordo, quepodem ser substituíveis em relação à tecnologia licen-ciada a um custo comparável para o utilizador. Ao apre-ciar se as tecnologias são suficientemente substituíveis,deve ser tomado em consideração o poder comercialrelativo das tecnologias em questão. A pressão competi-tiva exercida por uma tecnologia é limitada, se não cons-tituir uma alternativa comercialmente viável para a tec-nologia licenciada. Por exemplo, se devido a efeitos derede no mercado, os consumidores revelarem uma forte


preferência por produtos que incorporam a tecnologialicenciada, outras tecnologias já no mercado ou susceptí-veis de entrarem no mercado num período razoável detempo podem não constituir uma verdadeira alternativa,podendo, por conseguinte, impor apenas uma restriçãolimitada em termos de concorrência. O facto de umacordo não ser abrangido pela zona de protecção descritano presente ponto não implica que o acordo seja abran-gido pelo n.o 1 do artigo 81.o e, em caso afirmativo, queas condições do n.o 3 do artigo 81.o não são satisfeitas.Quanto à zona de protecção da quota de mercado doRICTT, esta zona de protecção suplementar apenas criauma presunção negativa de que o acordo não é proibidopelo artigo 81.o Fora da zona de protecção, é necessáriauma apreciação individual do acordo com base nos prin-cípios desenvolvidos nas presentes orientações.

1.1. Os factores relevantes

132. Quando se aplica o artigo 81.o a casos individuais, éconveniente ter em conta a forma como a concorrênciafunciona no mercado em causa. Relativamente a esteaspecto, devem ser tomados em consideração nomeada-mente os seguintes factores:

a) A natureza do acordo;

b) A posição das partes no mercado;

c) A posição dos concorrentes no mercado;

d) A posição no mercado dos compradores dos produtoslicenciados;

e) Os obstáculos à entrada no mercado;

f) O grau de maturidade do mercado; e

g) Outros factores.

A importância de cada um destes factores pode variar deum caso para outro e depende igualmente do conjuntodos outros factores. Por exemplo, o facto de as partesdeterem uma quota de mercado elevada constitui geral-mente um bom indício do seu poder de mercado, salvoquando os obstáculos à entrada são reduzidos. Por con-seguinte, não é possível prever regras rigorosas sobre aimportância respectiva destes diferentes factores.

133. Os acordos de transferência de tecnologia podem assumirvárias formas. Por essa razão, afigura-se importante ana-lisar a natureza do acordo na perspectiva da relação con-correncial entre as partes, bem como as restrições que oacordo contém. No que diz respeito a este último ponto,é necessário ir mais longe do que as condições expressasdo acordo. A forma como o acordo é aplicado pelaspartes e os incentivos com que as partes se confrontampodem indicar a existência de restrições implícitas.

134. A posição das partes no mercado dá uma indicação dograu de poder de mercado que possuem eventualmente o

licenciante, o licenciado ou ambos. Quanto mais elevadafor a sua quota de mercado, maiores são os riscos de queexista poder de mercado. Tal acontece nomeadamentequando a quota de mercado traduz as vantagens emmatéria de custos ou outras vantagens competitivas queas partes possuem face aos seus concorrentes. Tais van-tagens podem, por exemplo, dever-se ao facto de teremsido os primeiros a penetrar no mercado, de deterempatentes essenciais ou de possuírem tecnologias maisavançadas.

135. Na análise da relação concorrencial entre as partes é porvezes necessário ir mais além da análise enunciada nasSecções II.3 (definição dos mercados) e II.4 (distinçãoentre concorrentes e não concorrentes). Ainda que o li-cenciante não seja um fornecedor real ou potencial nomercado do produto e o licenciado não seja um concor-rente real ou potencial no mercado da tecnologia, é con-veniente analisar se o licenciado detém ou não uma tec-nologia concorrente que não foi licenciada. Se o licen-ciado se encontrar bem posicionado no mercado do pro-duto, um acordo que lhe conceda uma licença exclusivarelativamente a uma tecnologia concorrente pode restrin-gir a concorrência de forma muito mais importante doque se o licenciante não conceder uma licença exclusivaou conceder licenças a outras empresas.

136. As quotas de mercado e as eventuais vantagens e desvan-tagens competitivas constituem igualmente factores utili-zados para apreciar a posição dos concorrentes no mer-cado. Quanto mais fortes e numerosos forem os concor-rentes reais, menor será o risco de as partes deteremindividualmente poder de mercado. Contudo, se o nú-mero de concorrentes for bastante reduzido e a sua po-sição no mercado (dimensão, custos, potencial I&D, etc.)for relativamente semelhante, estaremos na presença deuma estrutura de mercado em que aumenta o risco decolusão.

137. A posição dos compradores no mercado permite verificarse um ou mais compradores possuem ou não poder depressão. O primeiro indicador de poder de pressão é aquota detida pelo comprador no mercado das aquisições.Esta parte reflecte a importância da sua necessidade deeventuais fornecedores. Outros indicadores são a posiçãodo comprador no seu mercado de revenda, incluindocaracterísticas tais como a dimensão da cobertura geo-gráfica dos seus estabelecimentos e a sua imagem juntodos consumidores finais. Em certos casos, o poder de umcomprador pode impedir o licenciante e/ou o licenciadode exercerem o seu poder no mercado, solucionandodesta forma um problema de concorrência que de outromodo teria existido. É nomeadamente o que acontecequando compradores poderosos têm capacidade e incen-tivo para introduzir novas fontes de fornecimento nessemercado em caso de um aumento ligeiro mas per-manente dos preços relativos. Quando os compradoresfortes obtêm simplesmente condições favoráveis do for-necedor ou se contentam em repercutir cada aumento depreços nos seus clientes, a posição que detêm não é demolde a impedir o licenciado de exercer o seu poder nomercado do produto e, por conseguinte, não resolve osproblemas de concorrência nesse mercado (54).


138. Os obstáculos à entrada são avaliados calculando a me-dida em que as empresas presentes no mercado podemaumentar os seus preços para além do nível competitivosem suscitar a entrada no mercado de novas empresas.Na ausência de obstáculos à entrada, a possibilidade deentrada fácil e rápida tornaria tais aumentos não rentá-veis. Quando as entradas efectivas, que impeçam ou li-mitem o exercício do poder de mercado, são susceptíveisde ocorrer num prazo de um ano ou dois, considera-segeralmente que os obstáculos à entrada são reduzidos. Osobstáculos à entrada podem dever-se a uma grande nú-mero de factores, como por exemplo, economias de es-cala e de gama, regulamentações, nomeadamente quandocriam direitos exclusivos, auxílios estatais, direitos adua-neiros à importação, direitos de propriedade intelectual,propriedade de recursos quando o fornecimento é limi-tado, por exemplo, por razões naturais, instalações essen-ciais, vantagens associadas ao facto de ser a primeiraempresa implantada ou a fidelidade à marca por partedos consumidores criada por fortes acções publicitáriasdurante um período prolongado. Podem igualmenteconstituir um obstáculo à entrada a acordos restritivosentre empresas, dificultando o acesso ao mercado e deleexcluindo concorrentes potenciais. Podem existir obstácu-los à entrada em todas as fases do processo de investiga-ção e desenvolvimento, da produção e da distribuição. Aquestão de saber se alguns destes factores podem serdescritos como obstáculos à entrada depende em especialde darem ou não origem a custos irrecuperáveis. Oscustos não recuperáveis ou ociosos são os custos queforam suportados para penetrar ou operar num mercado,mas que são perdidos a partir do momento em que aempresa abandona esse mercado. Quanto maiores foremos custos ociosos, mais os novos candidatos potenciaisdevem ponderar os riscos inerentes à entrada num deter-minado mercado e mais credíveis serão as ameaças dosoperadores tradicionais no sentido de dar resposta a estanova concorrência, na medida em que os custos ociosostornarão qualquer saída do mercado onerosa. De umaforma geral, qualquer entrada num mercado impõe cus-tos ociosos por vezes reduzidos, por vezes importantes.Por esta razão, uma concorrência real é em geral maiseficaz e pesará mais na apreciação de um caso do que aconcorrência potencial.

139. Um mercado maduro é um mercado que existe há algumtempo, no qual a tecnologia utilizada é bem conhecida,largamente utilizada e relativamente estável e em que aprocura é relativamente estável ou mesmo em declínio.Num mercado desse tipo, é mais provável que as restri-ções da concorrência tenham efeitos negativos do quenos mercados mais dinâmicos.

140. Na apreciação de restrições específicas, será eventual-mente necessário tomar em consideração outros factores.Estes incluem nomeadamente efeitos cumulativos, isto é,a percentagem do mercado coberto por acordos seme-lhantes, a duração dos acordos e o quadro regulamentar,bem como certos comportamentos susceptíveis de indicarou facilitar a colusão, como por exemplo uma liderançaem matéria de preços, alterações de preços anunciadosantecipadamente, discussões sobre o preço «justo», umarigidez dos preços em caso de capacidade excedentária,discriminações através dos preços e comportamentos co-lusivos anteriores.

1.2. Efeitos negativos dos acordos de licença restritivos

141. Os efeitos negativos susceptíveis de resultarem dos acor-dos de transferência de tecnologia restritivos são, nomea-damente, os seguintes:

1) Redução da concorrência intertecnologias entre as em-presas que operam no mercado da tecnologia ou nummercado do produto que incorpora as tecnologias emquestão, facilitando nomeadamente a colusão, tantoexplícita como implícita;

2) Exclusão dos concorrentes através do aumento dosseus custos, da restrição do seu acesso a factores deprodução essenciais ou do aumento de outros obs-táculos à entrada; e

3) Redução da concorrência intratecnologia entre as em-presas que fabricam produtos a partir da mesma tec-nologia.

142. Os acordos de transferência de tecnologia podem reduzira concorrência intertecnologias, isto é, a concorrênciaentre as empresas que concedem licenças ou fabricamprodutos com base em tecnologias substituíveis. É no-meadamente o que acontece quando são impostas obri-gações recíprocas. Por exemplo, quando concorrentestransferem entre si tecnologias concorrentes e impõemuma obrigação recíproca de se fornecerem mutuamentefuturos melhoramentos das suas tecnologias respectivas equando este acordo impede um concorrente de obter umavanço tecnológico sobre um outro, a concorrência emmatéria de inovação entre as partes é restringida (verigualmente ponto 208).

143. A concessão de licenças entre concorrentes pode igual-mente facilitar a colusão. O risco de colusão é particu-larmente elevado em mercados concentrados. A colusãoexige que as empresas em causa tenham a mesma opi-nião sobre o que constitui o seu interesse comum e sobrea forma como os mecanismos de coordenação devemfuncionar. Para que a colusão funcione, as empresas de-vem também poder controlar o comportamento de mer-cado umas das outras e devem existir elementos dissua-sores para impedir desvios das políticas comuns no mer-cado, embora os obstáculos à entrada devam ser suficien-temente elevados para limitar a entrada ou expansão deestranhos. Os acordos podem facilitar a colusão refor-çando a transparência do mercado, controlando certoscomportamentos e aumentando os obstáculos à entrada.Acordos de licença que dêem origem a um grau elevadode similitude dos custos podem também excepcional-mente facilitar a colusão, uma vez que as empresas quetêm custos semelhantes são mais susceptíveis de ter pon-tos de vista semelhantes relativamente às condições decoordenação (55).


144. Os acordos de licença podem igualmente ter uma inci-dência sobre a concorrência intertecnologias, criandoobstáculos que impedem a entrada de concorrentes oua sua expansão no mercado. Tais efeitos de encerramentopodem ser produzidos por restrições que impedem oslicenciados de conceder licenças a terceiros ou dissua-dindo-os de o fazer. Por exemplo, terceiros podem serimpedidos de entrar no mercado quando os licenciantesexistentes impõem aos licenciados obrigações de nãoconcorrência numa medida tal que os terceiros dispõemde um número insuficiente de licenciados e quando édifícil a entrada a nível dos licenciados. Os fornecedoresde tecnologias de substituição podem igualmente ser ex-cluídos quando um licenciante com um grau suficiente depoder de mercado associa diferentes partes de uma tec-nologia e concede uma licença globalmente num pacote,enquanto apenas uma parte desse conjunto é necessáriapara fabricar um determinado produto.

145. Os acordos de licença podem igualmente reduzir a con-corrência intratecnologia, isto é, a concorrência entre asempresas que fabricam produtos a partir da mesma tec-nologia. Um acordo que impõe restrições territoriais aoslicenciados, impedindo-os de venderem nos territóriosuns dos outros, reduz a concorrência recíproca. Os acor-dos de licença podem igualmente reduzir a concorrênciaintratecnologia facilitando a colusão entre os licenciados.Além disso, os acordos de licença que reduzem a con-corrência intratecnologia podem facilitar a colusão entreos proprietários de tecnologias concorrentes ou reduzir aconcorrência intratecnologia aumentando os obstáculos àentrada no mercado.

1.3. Efeitos positivos dos acordos de licença e quadro paraa análise desses efeitos

146. Os acordos de licença restritivos também podem princi-palmente ter efeitos pró-concorrenciais, sob a forma deganhos de eficiência, susceptíveis de compensar os seusefeitos anticoncorrenciais. A apreciação efectuar-se-á aoabrigo do n.o 3 do artigo 81.o, que prevê uma derrogaçãoà regra de proibição constante do n.o 1 do artigo 81.oPara que esta derrogação seja aplicável, o acordo de li-cença deve apresentar vantagens económicas objectivas,as restrições da concorrência devem ser indispensáveispara atingir esses ganhos de eficiência, os consumidoresdevem obter uma parte equitativa desses ganhos de efi-ciência e o acordo não deve conferir às partes a possibi-lidade de eliminarem a concorrência relativamente a umaparte substancial dos produtos em causa.

147. A apreciação de acordos restritivos ao abrigo do n.o 3 doartigo 81.o é efectuada no contexto real em que ocor-rem (56), e com base nos factos existentes a qualquermomento. A apreciação poderá ser alterada em caso deevolução significativa da situação. A derrogação previstano n.o 3 do artigo 81.o é aplicável, desde que estejampreenchidas as quatro condições e deixa de ser aplicávelquando tal já não acontecer (57). Contudo, ao aplicar on.o 3 do artigo 81.o em conformidade com estes princí-pios, é necessário tomar em consideração os investimen-tos não recuperáveis iniciais realizados por qualquer umadas partes, bem como o tempo necessário e as restriçõesexigidas para realizar e recuperar um investimento demelhoria da eficiência. O artigo 81.o não pode ser apli-cado sem tomar em consideração o investimento ex antee os riscos a ele relativos. O risco com que as partes seconfrontam, bem como os investimentos não recuperá-

veis que devem ser realizados para aplicar o acordo,podem assim conduzir a que o acordo não seja abrangidopelo n.o 1 do artigo 81.o ou que satisfaça as condiçõesprevistas no n.o 3 do artigo 81.o, consoante o caso,durante o tempo necessário para a recuperação do inves-timento.

148. A primeira condição do n.o 3 do artigo 81.o exige umaapreciação dos benefícios objectivos em termos de efi-ciências produzidas pelo acordo. Relativamente a esteaspecto, os acordos de licença podem permitir reunir astecnologias e outros activos complementares, o que per-mitirá colocar no mercado produtos novos ou melhora-dos ou ainda fabricar produtos existentes a custos infe-riores. À excepção do caso dos cartéis mais graves, aconcessão de licenças é frequente, uma vez que é maisracional para o licenciante conceder a sua tecnologia doque explorá-la ele próprio. Tal pode nomeadamenteacontecer quando o licenciado tem já acesso aos activosde produção necessários. O acordo permite então aolicenciado aceder a uma tecnologia que pode ser combi-nada com esses activos, o que lhe permite explorar tec-nologias novas ou melhoradas. Um outro caso em que aconcessão de uma licença pode potencialmente favoreceros ganhos de eficiência é o caso em que o licenciadopossui já uma tecnologia e em que a combinação destatecnologia com a do licenciante dá origem a sinergias.Quando as duas tecnologias são combinadas, o licenciadopode então obter uma relação custos/produção que nãopoderia atingir de outra forma. Os acordos de licençapodem igualmente criar ganhos de eficiência na fase dadistribuição, tal como os acordos de distribuição vertical.Pode tratar-se de redução de custos ou do fornecimentode serviços de melhor qualidade aos consumidores. Osefeitos positivos dos acordos verticais são descritos nasorientações relativas às restrições verticais (58). Um outroexemplo de eventuais ganhos de eficiência são os acordosatravés dos quais os proprietários de tecnologia reúnemum pacote de tecnologia para a concessão de licenças aterceiros. Tais acordos de agrupamento podem, em espe-cial, reduzir os custos de transacção, uma vez que oslicenciados não têm de concluir acordos de licença dis-tintos com cada licenciante. A concessão de licenças pró--concorrenciais pode igualmente verificar-se para garantira liberdade de concepção. Em sectores em que existe umgrande número de direitos de propriedade intelectual equando os produtos individuais podem infringir algunsdos direitos de propriedade intelectual existentes e futu-ros, os acordos de licença, através dos quais as partesacordam em não utilizar os seus direitos de propriedadeintelectual uma contra a outra, são muitas vezes favorá-veis à concorrência, uma vez que permitem às partesdesenvolverem as suas tecnologias respectivas sem o riscode posteriores alegações de infracção.

149. Para se assegurar que as restrições são indispensáveis, talcomo exigido no n.o 3 do artigo 81.o, a Comissão exa-minará nomeadamente se cada restrição permite realizara actividade em causa da forma mais eficaz do que se arestrição em causa não tivesse existido. Ao efectuar estaapreciação, devem ser tomadas em consideração as con-dições e realidades do mercado com que as partes seconfrontam. Não é necessário que as empresas que invo-quem o benefício do n.o 3 do artigo 81.o tenham emconta alternativas hipotéticas e teóricas. Devem, contudo,explicar e demonstrar a razão pela qual alternativas apa-rentemente realistas e em grande medida menos restriti-


vas seriam significativamente menos eficientes. Se o re-curso a uma possibilidade que pareceria comercialmenterealista e menos restritiva viesse dar origem a perdas deeficiência significativas, a restrição em causa será consi-derada indispensável. Em certos casos, pode igualmenterevelar-se necessário analisar se o acordo, enquanto tal, éindispensável para obter os ganhos de eficiência. Tal podepor exemplo acontecer em relação aos acordos de agru-pamento de tecnologias que incluem tecnologias comple-mentares mas não essenciais (59), caso em que é necessá-rio examinar em que medida a inclusão dessas tecnolo-gias dá origem a ganhos de eficiência específicos ou se oacordo de agrupamento podia ser limitado a tecnologiaspara as quais não existe qualquer substituto e isto semperda significativa de eficiência. No caso de uma simplesconcessão de licença entre duas partes, não é geralmentenecessário ir além de uma análise do carácter indispen-sável das diferentes restrições. Normalmente, não existemsoluções menos restritivas em relação ao acordo de li-cença.

150. A condição de que os consumidores devem receber umaparte equitativa dos benefícios significa que os consumi-dores dos produtos fabricados no quadro da licença de-vem beneficiar de compensações pelo menos em relaçãoaos efeitos negativos do acordo (60). Tal significa que osganhos de eficiência devem compensar inteiramente oeventual impacto negativo do acordo sobre os preços, aprodução e outros factores relevantes. Podem concreti-zar-se através dos efeitos na estrutura de custos da em-presa em causa que lhe dará um incentivo para reduzir ospreços ou permitindo que os consumidores tenhamacesso a produtos novos ou melhorados, compen-sando-os por quaisquer eventuais aumentos de pre-ços (61).

151. A última condição enunciada no n.o 3 do artigo 81.o,segundo a qual um acordo não deve conferir às partes apossibilidade de eliminar a concorrência relativamente auma parte substancial dos produtos em causa, pressupõeuma análise das pressões concorrenciais que subsistem nomercado e do impacto do acordo sobre essas fontes deconcorrência. Aquando da aplicação da última condiçãoprevista no n.o 3 do artigo 81.o, é conveniente ter emconta a relação entre o n.o 3 do artigo 81.o e o artigo82.o Segundo jurisprudência constante, a aplicação don.o 2 do artigo 81.o não pode impedir a aplicação doartigo 82.o do Tratado (62). Além disso, como os artigos81.o e 82.o têm ambos por objectivo a manutenção deuma concorrência efectiva no mercado, é conveniente,por razões de coerência, que o n.o 3 do artigo 81.oseja interpretado no sentido de excluir qualquer aplicaçãoda derrogação aos acordos restritivos que constituem umabuso de posição dominante (63).

152. O facto de o acordo reduzir substancialmente uma dasdimensões da concorrência não significa necessariamenteque toda a concorrência seja eliminada na acepção don.o 3 do artigo 81.o Um acordo de agrupamento detecnologias, por exemplo, pode dar origem à criação de

uma norma industrial, que conduzirá a uma situação emque a concorrência é reduzida em termos de formatotecnológico. A partir do momento em que os principaisoperadores do mercado tiverem adoptado um determi-nado formato, os efeitos de rede podem dificultar a so-brevivência de formatos alternativos. Tal não significacontudo que a criação de uma norma industrial eliminasempre de facto a concorrência na acepção da últimacondição do n.o 3 do artigo 81.o No quadro desta norma,os fornecedores podem com efeito estar em concorrênciaa nível dos preços, da qualidade e das características dosprodutos. Todavia, para que o n.o 3 do artigo 81.o sejarespeitado, deve garantir-se que o acordo não restringeindevidamente a concorrência nem restringe indevida-mente qualquer futura inovação.

2. Aplicação do artigo 81.o a diferentes tipos de restriçõespróprias dos acordos de licença

153. A presente secção aborda os diferentes tipos de restriçõesnormalmente incluídas nos acordos de licença. Dada asua importância, é útil proporcionar uma orientaçãoquanto à forma como são apreciadas fora da zona deprotecção do RICTT. As restrições que foram já aborda-das em precedentes partes das presentes orientações, no-meadamente nas Secções III.4 e III.5, só serão abordadasde forma limitada na presente secção.

154. Esta secção abrange simultaneamente os acordos entrenão concorrentes e os acordos entre concorrentes. Noque diz respeito a estes últimos, é estabelecida uma dis-tinção, se for caso disso, entre acordos recíprocos e acor-dos não recíprocos. Essa distinção não é necessária nocaso de acordos entre não concorrentes. Quando as em-presas não são nem concorrentes reais nem concorrentespotenciais num mercado da tecnologia relevante ou nummercado de produtos que incorporam a tecnologia licen-ciada, a concessão de licenças recíprocas não diverge, anível prático, da concessão de duas licenças distintas. Osacordos através dos quais as partes reúnem um pacotetecnológico, que é então licenciado a terceiros, são acor-dos de agrupamento de tecnologias, abordados naSecção 4.

155. A presente secção não aborda as obrigações incluídas nosacordos de licença que não restringem geralmente a con-corrência na acepção do n.o 1 do artigo 81.o Estasobrigações incluem, nomeadamente:

a) Obrigações de confidencialidade;

b) Obrigações impostas ao licenciado de não concedersublicenças;

c) Obrigações de não utilizar a tecnologia licenciadaapós o termo do acordo, desde que a tecnologia li-cenciada permaneça válida e em vigor;

d) Obrigações de prestar assistência ao licenciante naaplicação dos direitos de propriedade intelectual licen-ciados;


e) Obrigações de pagar royalties mínimas ou de fabricaruma quantidade mínima de produtos que incorporama tecnologia licenciada, e

f) Obrigações de utilizar a marca do licenciante ou deindicar a designação do licenciante no produto.

2.1. Obrigações em matéria de royalties

156. As partes num acordo de licença têm normalmente aliberdade, sem que o acordo seja abrangido pelo âmbitode aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, de determinar asroyalties a pagar pelo licenciado, bem como o modo depagamento. Este princípio é aplicável simultaneamenteaos acordos entre concorrentes e aos acordos entre nãoconcorrentes. As obrigações em matéria de royalties po-dem, por exemplo, assumir a forma de pagamentos demontantes fixos, de uma percentagem sobre o preço devenda ou de um montante fixo por cada produto queincorpora a tecnologia licenciada. Quando a tecnologialicenciada diz respeito a um factor de produção integradoseguidamente num produto final, o facto de as royaltiesserem calculadas com base no preço do produto final nãodá geralmente origem a restrições da concorrência, desdeque esse produto incorpore a tecnologia licenciada. Nocaso das royalties relativas à concessão de licenças desoftware com base no número de utilizadores e royaltiescalculadas com base em unidades de equipamento, estassão regra geral compatíveis com o n.o 1 do artigo 81.o

157. No caso de acordos de licença entre concorrentes, re-corda-se, ver pontos 80 e 81, que num número limitadode circunstâncias, as obrigações relativas às royalties po-dem constituir uma fixação de preços, que é uma res-trição grave [ver alínea a) do n.o 1 do artigo 4.o]. Cons-tituirá uma restrição grave, nos termos da alínea a) don.o 1 do artigo 4.o, se os concorrentes previrem royaltiesrecíprocas em circunstâncias em que a licença é fictícia,na medida em que o seu objectivo não é permitir umaintegração de tecnologias complementares, nem atingirum outro objectivo pró-concorrencial. Constituirá tam-bém uma restrição grave, nos termos das alíneas a) e d)do n.o 1 do artigo 4.o, se as royalties abrangerem tambémos produtos fabricados unicamente com a própria tecno-logia do licenciado.

158. Outros tipos de acordos de royalties entre concorrentessão objecto de isenção por categoria até ao limiar daquota de mercado de 20 %, ainda que restrinjam a con-corrência. Fora da zona de protecção da isenção porcategoria, o n.o 1 do artigo 81.o pode ser aplicável,quando os concorrentes concedem licenças cruzadas eimpõem royalties claramente desproporcionadas em com-paração com o valor de mercado da licença e quando taisroyalties têm um impacto significativo nos preços de mer-cado. Ao apreciar se as royalties são desproporcionadas, érelevante tomar em consideração as royalties pagas poroutros licenciados no mercado do produto para as mes-mas tecnologias ou para tecnologias de substituição. Nes-ses casos, é pouco provável que estejam satisfeitas ascondições previstas no n.o 3 do artigo 81.o O n.o 1 doartigo 81.o pode ser igualmente aplicável quando as royal-ties recíprocas por unidade aumentam à medida que au-menta a produção. Se as partes dispõem de um poder de

mercado significativo, essas royalties podem ter o efeito delimitar a produção.

159. Independentemente do facto de a isenção por categoriasó se aplicar se a tecnologia for válida e aplicável, aspartes podem normalmente acordar em alargar a obriga-ção de royalties para além do período de validade dosdireitos de propriedade intelectual licenciados, sem infrin-gir o n.o 1 do artigo 81.o Quando esses direitos termi-narem, os terceiros podem legalmente explorar a tecno-logia em questão e entrar em concorrência com as partesno acordo. Esta concorrência real e potencial será nor-malmente suficiente para garantir que as obrigações emquestão não terão qualquer efeito anticoncorrencial sig-nificativo.

160. No caso de acordos entre não concorrentes, a isenção porcategoria abrange os acordos em que as royalties são cal-culadas com base simultaneamente nos produtos fabrica-dos com a tecnologia licenciada e nos produtos fabrica-dos com tecnologias licenciadas por terceiros. Tais acor-dos podem facilitar o cálculo das royalties. Contudo, po-dem igualmente dar origem a um encerramento do mer-cado aumentando o custo da utilização dos factores deprodução de terceiros e podem ter assim efeitos seme-lhantes aos de uma obrigação de não concorrência. Se asroyalties são pagas não apenas em relação aos produtosfabricados com a tecnologia licenciada, mas também emrelação aos produtos fabricados com a tecnologia de ter-ceiros, nesse caso as royalties aumentarão os custos destesúltimos produtos e reduzirão a procura da tecnologia deterceiros. Fora do âmbito da isenção por categoria, devepor conseguinte ser analisado se a restrição tem efeitos deexclusão. Para esse fim, afigura-se apropriado utilizar oquadro analítico definido na Secção 2.7. No caso de efei-tos de exclusão significativos, tais acordos são abrangidospelo n.o 1 do artigo 81.o e é pouco provável que satis-façam as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 81.o, anão ser que não exista qualquer outro método prático decalcular e controlar o pagamento das royalties.

2.2. Acordos de licença exclusivos e restrições das vendas

161. Para os presentes efeitos, afigura-se útil estabelecer umadistinção entre restrições da produção num determinadoterritório (licenças exclusivas ou únicas) e restrições davenda de produtos que incorporam a tecnologia licen-ciada num determinado território e a um determinadogrupo de clientes (restrições de vendas).

2.2.1. Licenças exclusivas e licenças únicas

162. Uma licença é considerada exclusiva se o licenciado for oúnico autorizado a produzir com base na tecnologia li-cenciada num determinado território. O licenciante com-promete-se assim a não produzir ele próprio nem a con-ceder licenças a outros para produzir num determinadoterritório. Este território pode abranger todo o mundo.Quando o licenciante se compromete apenas a não con-ceder licenças a terceiros para produzirem num determi-nado território, a licença é uma licença única. Muitasvezes a concessão de licenças exclusivas ou únicas sãoacompanhadas de restrições de vendas, que limitam aspartes na medida em que podem vender produtos queincorporam a tecnologia licenciada.


163. A concessão de licenças exclusivas recíprocas entre con-correntes é abrangida pela alínea c) do n.o 1 do artigo4.o, que considera a partilha de mercado entre concor-rentes uma restrição grave. A concessão de licenças úni-cas recíprocas entre concorrentes é objecto de isençãopor categoria até ao limiar da quota de mercado de20 %. No âmbito de um acordo desse tipo, as partescomprometem-se mutuamente a não conceder licençasdas suas tecnologias concorrentes a terceiros. Em casosem que as partes dispõem de um poder de mercadosignificativo, tais acordos podem facilitar a colusão, ga-rantindo que as partes são as únicas fontes de produçãono mercado com base nas tecnologias licenciadas.

164. A concessão de licenças exclusivas não recíprocas entreconcorrentes é objecto de isenção por categoria até aolimiar da quota de mercado de 20 %. Acima do limiar daquota de mercado, deve analisar-se quais os eventuaisefeitos anticoncorrenciais dessa concessão de licenças ex-clusivas. Quando a licença exclusiva é mundial, implicaque o licenciante abandona o mercado. Em casos em quea exclusividade se limita a um determinado território, talcomo um Estado-Membro, o acordo implica que o licen-ciante se abstém de produzir bens e serviços dentro doterritório em questão. No contexto do n.o 1 do artigo81.o, deve em especial apreciar-se qual a importânciacompetitiva do licenciante. Se o licenciante dispõe deuma posição de mercado limitada, no mercado do pro-duto ou não tem capacidade para explorar eficazmente atecnologia no território do licenciado, não é provável queo acordo seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o Trata-sede um caso especial quando o licenciante e o licenciadoapenas estão em concorrência no mercado da tecnologiae o licenciante, por exemplo, sendo um instituto de in-vestigação ou uma pequena empresa com base na inves-tigação não dispõe de activos de produção e distribuiçãopara introduzir efectivamente no mercado produtos queincorporam a tecnologia licenciada. Nesses casos, não éprovável que haja infracção ao n.o 1 do artigo 81.o

165. A concessão exclusiva de licenças entre não concorrentes— na medida em que seja abrangida pelo n.o 1 do artigo81.o (64) — é susceptível de satisfazer as condições pre-vistas no n.o 3 do artigo 81.o O direito de conceder umalicença exclusiva é geralmente necessário para induzir olicenciado a investir na tecnologia licenciada e para in-troduzir atempadamente os produtos no mercado. É emespecial o que acontece quando o licenciado deve realizarinvestimentos avultados para continuar a desenvolver atecnologia licenciada. A intervenção contra a exclusivi-dade depois de o licenciado ter tido êxito comercialcom a tecnologia licenciada privaria o licenciado de co-lher os frutos do seu êxito e seria prejudicial para aconcorrência, a divulgação da tecnologia e a inovação.Por conseguinte, a Comissão só intervirá excepcional-mente em relação a acordos de licenças exclusivas emacordos entre não concorrentes, independentemente doâmbito territorial da licença.

166. A principal situação em que a intervenção pode estargarantida é quando um licenciado em posição dominanteobtém uma licença exclusiva de uma ou mais tecnologias

concorrentes. Estes acordos são susceptíveis de ser abran-gidos pelo n.o 1 do artigo 81.o e têm poucas possibili-dades de satisfazer as condições constantes do n.o 3 doartigo 81.o Contudo, é uma condição que a entrada nomercado da tecnologia seja difícil e a tecnologia licen-ciada constitua uma fonte efectiva de concorrência nomercado. Nesse caso, uma licença exclusiva pode excluirterceiros licenciados do mercado e permitir ao licenciadoconservar o seu poder de mercado.

167. Os acordos através dos quais duas ou mais partes seconcedem mutuamente licenças cruzadas e se compro-metem a não conceder licenças a terceiros, coloca pro-blemas específicos, quando o conjunto das tecnologiaslicenciadas desta forma cria uma norma industrial de factoa que terceiros devem ter acesso para se tornarem con-correntes efectivos no mercado. Nesses casos, o acordocria uma norma fechada reservada às partes. A Comissãoapreciará esses acordos com base nos mesmos princípiosdo que os aplicados aos acordos de agrupamento detecnologias (ver Secção 4). Exigirá normalmente que astecnologias na base dessa norma sejam licenciadas a ter-ceiros em condições justas, razoáveis e não discriminató-rias (65) . Quando as partes no acordo estão em concor-rência com terceiros num mercado do produto existentee os acordos incidem sobre esse mercado do produto,uma norma fechada ameaça ter efeitos de exclusão im-portantes. A incidência negativa sobre a concorrência sópode ser evitada concedendo igualmente licenças a ter-ceiros.

2.2.2. Restrições das vendas

168. Também no que diz respeito às restrições das vendas,deve ser estabelecida uma importante distinção entreacordos de licença entre concorrentes e entre não con-correntes.

169. As restrições relativas às vendas activas e passivas efec-tuadas por uma ou por ambas as partes num acordorecíproco entre concorrentes são restrições graves da con-corrência nos termos da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.oAs restrições das vendas em relação a cada uma daspartes num acordo recíproco entre concorrentes sãoabrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o e não é provávelque satisfaçam as condições previstas no n.o 3 do mesmoartigo. Considera-se em geral que tais restrições cons-tituem uma partilha de mercados, uma vez que impedema parte afectada de vender activa e passivamente emterritórios e a grupos de clientes que abastecem efectiva-mente ou que poderia ter razoavelmente abastecido naausência do acordo.

170. No caso de acordos não recíprocos entre concorrentes, aisenção por categoria é aplicável a restrições relativas àsvendas activas e passivas por parte do licenciado ou dolicenciante no território exclusivo ou a um grupo exclu-sivo de clientes reservado à outra parte [ver ponto iv) daalínea c) do n.o 1 do artigo 4.o]. Acima do limiar daquota de mercado de 20 %, as restrições de vendas entrelicenciante e licenciado são abrangidas pelo n.o 1 do


artigo 81.o, quando uma ou ambas as partes dispõem deum poder de mercado significativo. Contudo, tais restri-ções podem ser indispensáveis para a divulgação de tec-nologias valiosas e, por conseguinte, satisfazer as condi-ções previstas no n.o 3 do artigo 81.o É o que podeacontecer quando o licenciante dispõe de uma posiçãode mercado relativamente fraca no território em que elepróprio explora a tecnologia. Nessas circunstâncias, asrestrições de vendas activas, em especial, podem ser in-dispensáveis para induzir o licenciante a conceder a li-cença. Na sua ausência, o licenciante arriscar-se-ia a serconfrontado com uma concorrência activa na sua princi-pal área de actividade. Do mesmo modo, as restrições devendas activas impostas pelo licenciante podem ser indis-pensáveis, em especial, quando o licenciado dispõe deuma posição de mercado relativamente fraca no territórioque lhe é atribuído e tem de realizar investimentos sig-nificativos a fim de explorar de forma eficaz a tecnologialicenciada.

171. A isenção por categoria abrange também as restrições dasvendas activas no território ou ao grupo de clientes atri-buído a um outro licenciado, que não era concorrente dolicenciante no momento da conclusão do acordo de li-cença com o licenciante. Contudo, é uma condição que oacordo entre as partes em questão seja não recíproco.Acima do limiar da quota de mercado, tais restriçõesde vendas activas são susceptíveis de serem abrangidaspelo n.o 1 do artigo 81.o, quando as partes dispõem deum poder de mercado significativo. Todavia, é provávelque a restrição seja indispensável, na acepção do n.o 3 doartigo 81.o, durante o tempo necessário para que o licen-ciado protegido penetre num novo mercado e estabeleçauma presença no mercado no território atribuído ou faceao grupo de clientes atribuído. Esta protecção contravendas activas permite ao licenciado ultrapassar assime-trias, com que se confronta devido ao facto de alguns doslicenciados serem empresas concorrentes e, portanto, jáestabelecidas no mercado. As restrições de vendas passi-vas por parte de licenciados num território ou a umgrupo de clientes exclusivo atribuídos a um outro licen-ciado são restrições graves nos termos da alínea c) don.o 1 do artigo 4.o do RICTT.

172. No caso de acordos entre não concorrentes, as restriçõesdas vendas entre o licenciante e um licenciado podembeneficiar de uma isenção por categoria até ao limiarda quota de mercado de 30 %. Acima deste, as restriçõesde vendas activas e passivas efectuadas por licenciadosem territórios ou a grupos de clientes reservados ao li-cenciante podem não ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo81.o, quando, com base em factores objectivos, se puderconcluir que na ausência das restrições de vendas a li-cença não teria sido concedida. O proprietário de umatecnologia não entrará normalmente em concorrência di-recta com ele próprio com base na sua própria tecnolo-gia. Noutros casos, as restrições impostas às vendas dolicenciado podem ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo81.o, quer quando o licenciante individualmente dispõede um poder de mercado significativo, quer no caso deum efeito cumulativo de acordos semelhantes concluídospor licenciantes, que em conjunto detêm uma posiçãoforte no mercado.

173. As restrições impostas às vendas do licenciante, quandosão abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o, satisfazem nor-malmente as condições previstas no n.o 3 do artigo 81.o,a menos que não existam alternativas reais para a tecno-logia do licenciante no mercado ou que tais alternativassejam licenciadas pelo licenciado de terceiros. Tais restri-ções, nomeadamente, as relativas às vendas activas, sãofrequentemente indispensáveis, na acepção do n.o 3 doartigo 81.o, para incentivar o licenciado a investir naprodução, na comercialização e na venda dos produtosque incorporam a tecnologia licenciada. É provável que olicenciado tivesse nitidamente menos incentivos para in-vestir se viesse a confrontar-se com a concorrência di-recta do licenciante, cujos custos de produção não sãoagravados pelas royalties a pagar, conduzindo eventual-mente a níveis suboptimizados de investimento.

174. No que diz respeito às restrições de vendas entre licen-ciados em acordos entre não concorrentes, o RICTT con-cede uma isenção por categoria às restrições de vendasactivas entre territórios ou grupos de clientes. Acima dolimiar de quotas de mercado, a restrição das vendas ac-tivas entre territórios e grupos de clientes exclusivos doslicenciados limita a concorrência intratecnologia e é sus-ceptível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação don.o 1 do artigo 81.o, se um licenciado detiver um grausignificativo de poder de mercado. Todavia, este tipo derestrições pode satisfazer as condições previstas no n.o 3do artigo 81.o, quando estas são necessárias para impedirqualquer parasitismo e incentivar o licenciado a realizaros investimentos necessários para uma exploração efi-ciente da tecnologia licenciada no âmbito do seu territó-rio, bem como para promover as vendas dos produtosfabricados sob licença. As restrições relativas às vendaspassivas constam da lista das restrições graves referida non.o 2, alínea b), do artigo 4.o (ver ponto 101), quandoultrapassam dois anos a contar da data em que o produtoque incorpora a tecnologia licenciada foi pela primeiravez colocado no mercado no território exclusivo pelolicenciado que beneficia das restrições. As restrições im-postas às vendas passivas, que excedam este período dedois anos, têm pouca possibilidade de satisfazer as con-dições constantes do n.o 3 do artigo 81.o

2.3. Restrições relativas à produção

175. As restrições recíprocas da produção no âmbito de acor-dos de licença entre concorrentes constituem uma restri-ção grave abrangida pelo n.o 1, alínea b), do artigo 4.o doRICTT (ver ponto 82). O n.o 1, alínea b). do artigo 4.onão abrange restrições da produção impostas ao licen-ciado num acordo não recíproco ou a um dos licenciadosnum acordo recíproco. Tais restrições são objecto de umaisenção por categoria até ao limiar da quota de mercadode 20 %. Para além deste limiar, as restrições de produçãoimpostas ao licenciado podem restringir a concorrência,em casos em que as partes dispõem de um significativopoder de mercado. Contudo, é provável que o n.o 3 doartigo 81.o seja aplicável em casos em que a tecnologiado licenciante é substancialmente melhor do que a tec-


nologia do licenciado e a limitação da produção ultra-passa significativamente a produção do licenciado antesda conclusão do acordo. Nesse caso, o efeito da limitaçãorelativa à produção é limitado mesmo em mercados emque a procura é crescente. Na aplicação do n.o 3 doartigo 81.o deve igualmente tomar-se em consideraçãoque tais restrições podem ser necessárias para induzir olicenciante a divulgar a sua tecnologia o mais ampla-mente possível. Um licenciante poderia, por exemplo,hesitar em conceder uma licença da sua tecnologia aosseus concorrentes se não tiver a possibilidade de limitar alicença a um local de produção específico com uma de-terminada capacidade (licença para uma determinada ins-talação). Se o acordo de licença der origem a uma realintegração de activos complementares, a limitação daprodução do licenciado pode satisfazer as condiçõesenunciadas no n.o 3 do artigo 81.o Todavia, tal é poucoprovável quando as partes dispõem de um poder demercado significativo.

176. As restrições da produção nos acordos de licença entrenão concorrentes beneficiam da isenção por categoria atéao limiar de quotas de mercado de 30. O principal riscoanticoncorrencial associado às restrições da produção doslicenciados nos acordos entre não concorrentes é umaredução da concorrência intratecnologia entre licenciados.O significado de tais efeitos anticoncorrenciais dependeda posição do licenciante e dos licenciados no mercado eda medida em que a limitação da produção impede olicenciado de satisfazer a procura relativamente aos pro-dutos que incorporam a tecnologia licenciada.

177. Quando as restrições da produção são combinadas comterritórios exclusivos ou grupos de clientes exclusivos, osefeitos restritivos aumentam. A combinação destes doistipos de restrições aumenta a probabilidade de um acordoter por objectivo o encerramento do mercado.

178. As limitações de produção impostas aos licenciados emacordos entre não concorrentes podem igualmente terefeitos pró-concorrenciais, quando favorecem a divulga-ção de uma tecnologia. O licenciante, enquanto fornece-dor de tecnologia, deve normalmente ter a liberdade dedeterminar a produção fabricada pelo licenciado com atecnologia. Se o licenciante não tivesse a liberdade dedeterminar a produção do licenciado, um certo númerode acordos de licença poderia nunca ter existido, o queteria uma incidência negativa sobre a divulgação das tec-nologias novas. Tal poderá nomeadamente acontecerquando o licenciante é igualmente um produtor, umavez que a produção dos licenciados pode então encon-trar-se no território principal de actividade do licenciante,tendo assim uma incidência directa sobre as suas activi-dades. Por outro lado, a limitação da produção é semdúvida menos necessária para garantir a divulgação datecnologia do licenciante, quando combinada com umarestrição de vendas do licenciado proibindo-o de venderno território ou a um grupo de clientes reservado aolicenciante.

2.4. Restrições do domínio de utilização

179. Quando existem restrições do domínio de utilização, alicença é limitada quer a um ou a vários domínios téc-nicos de aplicação, quer a um ou a vários mercados doproduto. Existem inúmeros casos em que uma mesma

tecnologia pode ser utilizada para fabricar diferentes pro-dutos ou pode ser incorporada em produtos que perten-cem a diferentes mercados do produto. Uma nova tecno-logia de moldagem pode por exemplo ser utilizada parafabricar garrafas e copos de plástico, pertencendo cadaproduto a mercados do produto distintos. Contudo, ummercado do produto único pode comportar vários domí-nios técnicos de utilização. Por exemplo, uma nova tec-nologia de motores pode ser utilizada em motores dequatro cilindros e em motores de seis cilindros. Domesmo modo, uma tecnologia para o fabrico de conjun-tos de circuitos integrados (chipsets) pode ser utilizadapara fabricar conjuntos de circuitos integrados para fun-cionarem com quatro e mais unidades centrais de pro-cessamento (CPU). Uma licença que limite a utilização datecnologia licenciada para o fabrico de, digamos, motoresde quatro cilindros e conjuntos de circuitos integradospara funcionarem com um máximo de quatro CPU cons-titui uma restrição do domínio técnico de utilização.

180. Dado que as restrições do domínio de utilização sãoobjecto de isenção por categoria e que certas restriçõesassociadas aos clientes são restrições graves nos termosda alínea c) do n.o 1 e da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.odo RICTT, é importante estabelecer uma distinção entreas duas categorias de restrições. Uma restrição relativa-mente aos clientes pressupõe que são identificados gru-pos de clientes específicos e que as partes são restringidasnas vendas que realizam a esses grupos. O facto de umarestrição do domínio técnico de utilização poder corres-ponder a certos grupos de clientes num mercado doproduto, não implica que a restrição deva ser classificadacomo uma restrição dos clientes. Por exemplo, o facto decertos clientes comprarem predominante ou exclusiva-mente conjuntos de circuitos integrados para funciona-rem com mais de quatro CPU não implica que umalicença que é limitada a conjuntos de circuitos integradospara funcionarem com um máximo de quatro CPU cons-titua uma restrição dos clientes. Todavia, o domínio deutilização deve ser definido objectivamente por referênciaa características técnicas identificadas e significativas doproduto licenciado.

181. Uma restrição do domínio de utilização limita a explora-ção da tecnologia licenciada pelo licenciado a um oumais domínios de utilização específicos sem limitar apossibilidade de o licenciante explorar a tecnologia licen-ciada. Além disso, tal como acontece com os territórios,estes domínios de utilização podem ser concedidos aolicenciado através de uma licença exclusiva ou única.As restrições do domínio de utilização combinadas comuma licença exclusiva ou única também restringem apossibilidade de o licenciante explorar a sua própria tec-nologia, impedindo-o de a explorar ele próprio, incluindoatravés da concessão de licenças a outros. No caso deuma licença única, só é restringida a concessão de licen-ças a terceiros. As restrições do domínio de utilizaçãocombinadas com licenças exclusivas e únicas são tratadasda mesma forma que as licenças exclusivas e as licençasúnicas abordadas na Secção 2.2.1. Em especial no que serefere aos acordos de licença entre concorrentes, istosignifica que a concessão de licenças exclusivas recíprocasé uma restrição grave nos termos da alínea c) do n.o 1 doartigo 4.o


182. As restrições relativas ao domínio de utilização podemter efeitos favoráveis à concorrência, incentivando o li-cenciante a conceder licenças da sua tecnologia para apli-cações que não são abrangidas pelo seu domínio princi-pal de actividade. Se um licenciante não puder impedir oslicenciados de operarem nos domínios em que ele pró-prio explora a sua tecnologia ou em domínios em que ovalor da tecnologia ainda não está bem estabelecida, olicenciante poderia não ter qualquer incentivo para con-ceder licenças ou teria de cobrar uma royalty mais ele-vada. Deve igualmente tomar-se em consideração o factode em certos sectores a concessão de licenças ocorrerfrequentemente a fim de garantir liberdade de concepção,suprimindo o risco de alegações de infracção. Dentro doâmbito da licença, o licenciado pode desenvolver a suaprópria tecnologia sem temer alegações de infracção porparte do licenciante.

183. As restrições do domínio de utilização impostas aos li-cenciados em acordos entre concorrentes reais ou poten-ciais são objecto de uma isenção por categoria até aolimiar da quota de mercado de 20 %. O principal pro-blema em termos de concorrência no caso dessas restri-ções é o risco de que o licenciado deixe de constituir umaforça competitiva fora do domínio de utilização licen-ciado. O risco é maior no caso de concessão de licençascruzadas entre concorrentes, em que o acordo prevê res-trições do domínio de utilização assimétricas. Uma res-trição do domínio de utilização é assimétrica, quandouma parte é autorizada a utilizar a tecnologia licenciadanum mercado do produto ou domínio técnico de utiliza-ção e a outra parte é autorizada a utilizar a outra tecno-logia licenciada num outro mercado do produto ou do-mínio técnico de utilização. Podem surgir em especialproblemas de concorrência, quando as instalações de pro-dução do licenciado, que está equipado para utilizar atecnologia licenciada, são igualmente utilizadas para fa-bricar produtos com a sua própria tecnologia fora dodomínio de utilização licenciado. Se o acordo for suscep-tível de levar o licenciado a reduzir a produção fora dodomínio de utilização licenciado, é provável que sejaabrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o É pouco provávelque restrições do domínio de utilização simétricas, isto é,acordos através dos quais as partes obtêm licenças parautilizar as tecnologias uma da outra no ou nos mesmosdomínios de utilização, sejam abrangidas pelo n.o 1 doartigo 81.o É improvável que tais acordos restrinjam aconcorrência que existiria na ausência do acordo. É tam-bém pouco provável que o n.o 1 do artigo 81.o sejaaplicável no caso de acordos que apenas permitem aolicenciado desenvolver e explorar a sua própria tecnolo-gia dentro do âmbito da licença sem temer alegações deinfracção por parte do licenciante. Nessas circunstâncias,as restrições relativas ao domínio de utilização não res-tringem por si só a concorrência que existia na ausênciado acordo. Na ausência do acordo, o licenciado tambémse arriscava a alegações de infracção fora do âmbito dodomínio de utilização licenciado. No entanto, se o licen-ciado, sem qualquer justificação comercial cessar ou di-minuir as suas actividades na área fora do domínio deutilização licenciada, tal pode constituir uma indicação deum acordo subjacente de partilha de mercados equiva-lente a uma restrição grave abrangida pelo n.o 1, alíneac), do artigo 4.o do RICTT.

184. As restrições do domínio de utilização impostas ao licen-ciado e ao licenciante em acordos entre não concorrentes

são objecto de isenção por categoria até ao limiar dequota de mercado de 30 %. As restrições do domíniode utilização nos acordos entre não concorrentes, emque o licenciante se reserva um ou mais mercados doproduto ou domínios de utilização técnica, não restrin-gem geralmente a concorrência e são propícios a ganhosde eficiência. Favorecem a divulgação de tecnologias no-vas, incentivando o licenciante a conceder licenças deexploração relativamente aos domínios em que este nãopretende explorar ele próprio a tecnologia em causa. Seum licenciante não puder impedir os licenciados de ope-rarem nos domínios em que ele próprio explora a suatecnologia, o licenciante poderia não ter qualquer incen-tivo para conceder licenças.

185. Em acordos entre não concorrentes, o licenciante podetambém normalmente conceder licenças únicas ou exclu-sivas a licenciados diferentes limitadas a um ou váriosdomínios de utilização. Essas restrições limitam a concor-rência intratecnologia entre licenciados da mesma ma-neira que as licenças exclusivas e são analisadas damesma forma (ver secção 2.2.1).

2.5. Restrições de utilização cativa

186. Uma restrição de utilização cativa é uma obrigação im-posta ao licenciado de limitar o seu fabrico dos produtoslicenciados às quantidades exigidas para o fabrico dosseus próprios produtos, bem como para a manutençãoe reparação dos seus próprios produtos. Por outras pala-vras, este tipo de restrição da utilização traduz-se naobrigação imposta ao licenciado de só utilizar os produ-tos que incorporam a tecnologia licenciada como factorde produção destinado a ser integrado nos seus própriosprodutos; não abrange a venda dos produtos destinados aserem integrados nos produtos de outros produtores. Asrestrições de utilização cativa beneficiam da isenção porcategoria até aos limiares das quotas de mercado de 20 %e 30 %. Quando os acordos em causa não podem bene-ficiar da isenção por categoria, é necessário examinarquais os efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciaisdas restrições em causa. Relativamente a esse aspecto, énecessário estabelecer uma distinção entre acordos entreconcorrentes e acordos entre não concorrentes.

187. No caso dos acordos de licença entre concorrentes, umarestrição que imponha ao licenciado fabricar os produtosobjecto da licença apenas para os incorporar nos seuspróprios produtos não o impede de fornecer as compo-nentes em questão a produtores terceiros. Se antes daconclusão do acordo o licenciado não era um fornecedorreal ou potencial dessas componentes a outros produto-res, a obrigação de utilização cativa em nada alterará asituação. Nesse caso, a restrição será apreciada da mesmaforma que no caso dos acordos entre não concorrentes.Se, em contrapartida, o licenciado é um fornecedor realou potencial de componentes, é necessário analisar qual oimpacto do acordo nesta actividade. Se ao equipar-separa utilizar a tecnologia do licenciante, o licenciadodeixar de utilizar a sua própria tecnologia de uma formaautónoma e, portanto de ser um fornecedor de compo-nentes, o acordo restringe a concorrência que existia an-tes de ter sido concluído. Pode ter graves efeitos negati-vos no mercado, quando o licenciante dispõe de umsignificativo de poder no mercado de componentes.


188. No que diz respeito aos acordos de licença entre nãoconcorrentes, as restrições de utilização cativa apresen-tam dois grandes riscos para a concorrência: a) uma res-trição da concorrência intratecnologia no mercado dofornecimento dos factores de produção e b) uma exclusãoda arbitragem entre licenciados, que confere aos licen-ciantes uma maior possibilidade de imporem aos licen-ciados royalties discriminatórias.

189. Contudo, as restrições de utilização cativa podem igual-mente favorecer a concorrência. Se um licenciante for umfornecedor de componentes, a restrição pode ser neces-sária para que a tecnologia seja divulgada entre não con-correntes. Na ausência da restrição, o licenciante podenão conceder a licença ou pode fazê-lo apenas com royal-ties mais elevadas, uma vez que de outra forma criariauma concorrência directa para si no mercado das com-ponentes. Nesses casos, uma restrição de utilização cativaé normalmente ou não restritiva da concorrência ouabrangida pelo n.o 3 do artigo 81.o Todavia, é necessárioque o licenciado tenha toda a liberdade de vender osprodutos licenciados enquanto peças sobresselentes paraos seus próprios produtos. Deve estar em condições deassegurar o serviço pós-venda para os seus próprios pro-dutos, incluindo através de empresas de serviço pós--venda independentes que asseguram a manutenção e areparação dos produtos por ele fabricados.

190. Quando o licenciante não for um fornecedor de compo-nentes no mercado relevante, a razão que justifica a apli-cação de restrições de utilização cativa mencionada ante-riormente não é aplicável. Em tais casos, uma restrição deutilização cativa pode em princípio favorecer a divulga-ção da tecnologia, garantindo que os licenciados nãovenderão a produtores que se encontram em concorrên-cia com o licenciante noutros mercados. No entanto,existe uma outra solução menos restritiva, que consisteem impor ao licenciado que não venda a determinadosgrupos de clientes reservados ao licenciante. Por conse-guinte, em tais casos, não é normalmente necessária umarestrição de utilização cativa para que a tecnologia possaser divulgada.

2.6. Subordinação e agrupamento191. No domínio da concessão de licenças de tecnologia, con-

sidera-se que existe subordinação quando o licenciantesubordina a concessão de uma tecnologia (o produtosubordinante) ao facto de o licenciado adquirir igual-mente uma licença para uma outra tecnologia ou com-prar um produto ao licenciante ou a uma pessoa por estedesignada (o produto subordinado). Verifica-se agrupa-mento quando duas tecnologias ou uma tecnologia eum produto são apenas vendidos em conjunto comoum pacote. Em ambos os casos, contudo, é uma condiçãoque os produtos e tecnologias em causa sejam distintosno sentido em que exista uma procura distinta para cadaproduto e cada tecnologia que constitui parte da subor-dinação ou agrupamento. Não é normalmente o queacontece quando as tecnologias ou produtos estão neces-sariamente ligados de tal forma que a tecnologia licen-ciada não pode ser explorada sem o produto subordinadoou as duas partes do pacote não podem ser exploradasuma sem a outra. Seguidamente, o termo «subordinação»refere-se a subordinação e agrupamento.

192. O artigo 3.o do RICTT, que limita a aplicação da isençãopor categoria aos limiares de quotas de mercado, garanteque a subordinação e o agrupamento não beneficiarão da

isenção por categoria para além dos limiares das quotasde mercado de 20 %, no caso de acordos entre concor-rentes e 30 %, no caso de acordos entre não concorren-tes. Os limiares são aplicáveis a qualquer mercado datecnologia ou do produto relevante afectado pelo acordode licença, incluindo o mercado do produto subordinado.Para além desses limiares, será necessário ponderar osefeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais da subor-dinação.

193. O principal efeito restritivo da subordinação consiste emexcluir os fornecedores concorrentes do produto subor-dinado. A subordinação pode igualmente permitir que olicenciante mantenha poder no mercado do produto su-bordinado criando obstáculos à entrada, uma vez quepode forçar os novos candidatos a entrarem simultanea-mente em vários mercados. Além disso, a subordinaçãopode igualmente permitir ao licenciante aumentar asroyalties, em especial quando o produto subordinante eo produto subordinado são potencialmente substituíveis eos dois produtos não são utilizados em proporções fixas.A subordinação impede o licenciado de passar a utilizarprodutos de substituição quando as royalties aumentamrelativamente ao produto subordinado. Estes problemasde concorrência são independentes do facto de as partesno acordo serem ou não concorrentes. Para que a subor-dinação possa ter efeitos anticoncorrenciais, o licenciantedeve dispor de um grau significativo de poder de mer-cado relativamente aos produtos subordinantes para po-der restringir a concorrência relativamente aos produtossubordinados. Na ausência de poder de mercado relativa-mente ao produto subordinante, o licenciante não podeutilizar a sua tecnologia com um objectivo anticoncor-rencial e excluir os fornecedores do produto subordinado.Para além disso, tal como no caso das obrigações de nãoconcorrência, a subordinação deve cobrir uma certa pro-porção do mercado do produto subordinado para quepossam existir efeitos de encerramento significativos domercado. Quando o licenciante se encontra melhor posi-cionado no mercado do produto subordinado do que nodo produto subordinante, a restrição é considerada umacláusula de não concorrência ou uma obrigação quanti-tativa, devido ao facto de qualquer problema de concor-rência ter a sua origem no mercado do produto «subor-dinado» e não no do produto «subordinante» (66).

194. A subordinação pode igualmente dar origem a ganhos deeficiência. É por exemplo o que acontece quando o pro-duto subordinado é necessário para que a tecnologia li-cenciada possa ser explorada de forma tecnicamente sa-tisfatória ou para garantir a conformidade da produçãocom as normas de qualidade observadas pelo licenciantee pelos outros licenciados. Nesses casos, as licenças su-bordinadas são geralmente ou não restritivas da concor-rência ou abrangidas pelo n.o 3 do artigo 81.o Quando oslicenciados utilizam a marca ou o nome do licenciante ouquando é evidente, para os consumidores, que existe umasubordinação entre o produto que incorpora a tecnologialicenciada e o licenciante, o licenciante tem um interesselegítimo em se assegurar de que a qualidade dos produtosnão prejudica a sua tecnologia e a sua reputação en-quanto operador económico. Além disso, se os consumi-dores tiverem conhecimento de que os licenciados (e olicenciante) produzem com base na mesma tecnologia,não é provável que os licenciados estejam dispostos aobter uma licença, a menos que a tecnologia seja explo-rada por todos de uma forma tecnicamente satisfatória.


195. A subordinação pode igualmente favorecer a concorrên-cia, quando o produto subordinado permite ao licenciadoexplorar a tecnologia licenciada de forma mais. Porexemplo, quando o licenciante concede uma tecnologiaque incide sobre um determinado processo, as partespodem igualmente acordar que o licenciado adquiriráao licenciante um catalisador fabricado para ser utilizadocom a tecnologia licenciada e que permita explorá-la deforma mais eficaz do que com outros catalisadores.Quando uma restrição deste tipo é abrangida pelo âmbitode aplicação do n.o 1 do artigo 81.o, as condições cons-tantes do n.o 3 do artigo 81.o são susceptíveis de seremigualmente satisfeitas, mesmo quando as quotas de mer-cado são superiores aos limiares fixados no RICTT.

2.7. Obrigações de não concorrência

196. No contexto dos acordos de tecnologia, as obrigações denão concorrência consistem em impor ao licenciado anão utilização de tecnologias de terceiros que se encon-trariam em concorrência com a tecnologia licenciada.Quando a obrigação de não concorrência abrange umproduto ou uma tecnologia suplementar fornecida pelolicenciante, a obrigação é tratada no âmbito da secçãoanterior relativa à subordinação.

197. O RICTT isenta as obrigações de não concorrência simul-taneamente em relação aos acordos entre concorrentes eaos acordos entre não concorrentes até aos limiares dequotas de mercado de 20 % e 30 % respectivamente.

198. O principal risco que as obrigações de não concorrênciacolocam para a concorrência é a exclusão das tecnologiaspertencentes a terceiros. Podem igualmente facilitar a co-lusão entre licenciantes, quando existe utilização cumula-tiva. A exclusão de tecnologias concorrentes reduz aspressões concorrenciais que se exercem sobre as royaltiesfacturadas pelo licenciante e reduz também a concorrên-cia entre as tecnologias existentes, limitando as possibili-dades dos licenciados de proceder a substituições entretecnologias concorrentes. A análise pode, em geral, ser amesma no caso de acordos entre concorrentes e de acor-dos entre não concorrentes, na medida em que em ambosos casos é a exclusão das outras tecnologias que constituio principal problema. No entanto, no caso de um acordode licenças cruzadas entre concorrentes em que as duaspartes acordam em não utilizar tecnologias pertencentesa terceiros, o acordo pode facilitar uma colusão entre sino mercado do produto, o que justifica a fixação de umlimiar de quotas de mercado mais reduzido de 20 %.

199. Pode verificar-se encerramento do mercado quando umaparte importante dos licenciados potenciais estão já su-bordinados a uma ou, no caso de efeitos cumulativos, avárias fontes tecnológicas e não têm a possibilidade deexplorar tecnologias concorrentes. Um encerramentopode ser provocado por acordos concluídos por umúnico licenciante com um grau significativo de poder

de mercado ou pelo efeito cumulativo de acordos con-cluídos por vários licenciantes, mesmo quando cadaacordo individual ou rede individual de acordos é abran-gida pelo RICTT. Neste último caso, contudo, não é pro-vável que se registe um efeito cumulativo grave enquantoa proporção do mercado subordinado pelos acordos forinferior a 50 %. Para além desse limiar, os riscos de exis-tência de um encerramento importante do mercado,quando existem obstáculos à entrada de novos licencia-dos, são relativamente elevados. Se esses obstáculos sãoreduzidos, novos licenciados poderão penetrar no mer-cado e explorar comercialmente tecnologias atractivasdetidas por terceiros, constituindo desta forma uma realalternativa aos licenciados existentes. A fim de determinarquais as possibilidades reais de entrada e de extensão deque os terceiros dispõem, é também necessário ter emconta a medida em que os distribuidores estão vinculadosaos licenciados por obrigações de não concorrência. Comefeito, as tecnologias pertencentes a terceiros só terãopossibilidades reais de penetrar no mercado se tiveremacesso aos activos de produção e de distribuição neces-sários. Por outras palavras, a facilidade de acesso dependenão apenas da existência de um número suficiente delicenciados, mas igualmente da medida em que estestêm acesso à distribuição. Para apreciar os efeitos deencerramento a nível da distribuição, a Comissão utilizaráo quadro analítico exposto na Secção IV.2.1 das Orien-tações relativas às restrições verticais (67).

200. Quando o licenciante detém um poder de mercado sig-nificativo, qualquer obrigação imposta aos licenciados desó adquirirem a tecnologia junto do licenciante, pode darorigem a efeitos de encerramento significativos. Quantomais forte for a posição detida pelo licenciante no mer-cado, maior será o risco de exclusão das tecnologiasconcorrentes. Para que os efeitos de encerramento sejamsignificativos, as obrigações de não concorrência não têmnecessariamente de abranger uma parte substancial domercado. Mesmo que tal não aconteça, o encerramentopode ser significativo se as obrigações de não concorrên-cia visarem empresas mais susceptíveis de conceder licen-ças relativamente a tecnologias concorrentes. O risco deencerramento é particularmente elevado, quando existeapenas um número limitado de licenciados potenciais eo acordo de licença diz respeito a uma tecnologia que éutilizada pelos licenciados para produzir um elementopara sua utilização própria. Nesses casos, é provávelque os obstáculos à entrada para um novo licenciantesejam elevados. O encerramento pode ser menos prová-vel nos casos em que a tecnologia é utilizada para fabri-car um produto que é vendido a terceiros, apesar deneste caso a restrição subordinar também a capacidadeda produção em questão, mas não subordina a procurado produto que incorpora a produção fabricada com atecnologia licenciada. Para entrar no mercado nestes úl-timos casos, os licenciantes apenas têm necessidade de teracesso a um ou mais licenciados que possuem uma ca-pacidade de produção apropriada e salvo quando apenasalgumas empresas possuem ou são capazes de obter osactivos necessários para adquirir uma licença, é poucoprovável que ao impor obrigações de não concorrênciaaos seus licenciados, o licenciante esteja em condições deimpedir os concorrentes de terem acesso a licenciadoseficientes.


201. As obrigações de não concorrência podem igualmente terefeitos pró-concorrenciais. Em primeiro lugar, podem fa-vorecer a divulgação das tecnologias, reduzindo o riscode apropriação fraudulenta da tecnologia licenciada, no-meadamente do saber-fazer. Se um licenciante for auto-rizado a obter licenças relativamente a tecnologias con-correntes pertencentes a terceiros, existe o risco de umsaber-fazer específico obtido sob licença ser utilizadopara a exploração de tecnologias concorrentes, benefi-ciando desta forma os concorrentes. Quando um licen-ciado explora igualmente tecnologias concorrentes, nor-malmente tal dificulta também o controlo do pagamentode royalties, o que poderia incentivar os licenciantes a nãoconcederem licenças.

202. Em segundo lugar, as obrigações de não concorrênciaeventualmente em combinação com um território exclu-sivo podem afigurar-se necessárias para que um licen-ciado seja encorajado a investir na tecnologia licenciadae a explorá-la eficazmente. No caso de o acordo serabrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o devido a um efeitode encerramento considerável, pode afigurar-se necessáriopara beneficiar do n.o 3 do artigo 81.o, a escolha de umaalternativa menos restritiva, por exemplo, impor umaprodução mínima ou o pagamento de royalties, o quenormalmente apresenta um menor potencial de exclusãodas tecnologias concorrentes.

203. Em terceiro lugar, quando o licenciante se compromete arealizar investimentos importantes a favor do cliente, porexemplo, em acções de formação ou numa adaptação datecnologia licenciada às necessidades do licenciado, asobrigações de não concorrência ou, alternativamente,uma obrigação de produção mínima ou de royalties mí-nimas, podem revelar-se necessárias para incentivar olicenciante a realizar esses investimentos e a evitar pro-blemas de catividade. Contudo, o licenciante terá normal-mente a possibilidade de facturar directamente os seusinvestimentos sob a forma de pagamento de um mon-tante fixo, o que demonstra que existem alternativas me-nos restritivas.

3. Acordos de resolução de litígios e de não reivindicação

204. A concessão de licenças pode servir como meio de resol-ver litígios ou evitar que uma parte exerça os seus direi-tos de propriedade intelectual a fim de impedir que aoutra parte explore a sua própria tecnologia. A concessãode licenças, incluindo as licenças cruzadas no contexto deacordos de resolução de litígios e de acordos de nãoreivindicação não constitui em si uma restrição da con-corrência, uma vez que permite às partes explorar as suastecnologias após o acordo. Contudo, as modalidades econdições individuais de tais acordos podem ser abrangi-das pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 81.o Aconcessão de licenças no contexto de acordos de resolu-ção de litígios é tratado como outros acordos de licença.No caso de tecnologias que de um ponto de vista técnicosão substitutos é, por conseguinte, necessário apreciar em

que medida é provável que as tecnologias em questão seencontrem numa posição de bloqueio unidireccional oubidireccional (ver ponto 32). Em caso afirmativo, as par-tes não são consideradas concorrentes.

205. A isenção por categoria é aplicável desde que o acordonão contenha quaisquer restrições graves da concorrên-cia, tal como definido no artigo 4.o do RICTT. A lista derestrições graves constante do n.o 1 do artigo 4.o pode,nomeadamente, ser aplicável, quando for evidente para aspartes que não existe qualquer posição de bloqueio e que,por conseguinte, são realmente concorrentes. Nesses ca-sos, a resolução do litígio constitui um simples meio pararestringir a concorrência que existiria na ausência doacordo.

206. Nos casos em que é provável que sem a licença o licen-ciado fosse excluído do mercado, o acordo é em geralfavorável à concorrência. As restrições que limitam aconcorrência intratecnologia entre o licenciante e o licen-ciado são frequentemente compatíveis com o artigo 81.o(ver Secção 2).

207. Os acordos através dos quais as partes se concedem mu-tuamente licenças cruzadas e impõem restrições à utili-zação das suas tecnologias, incluindo restrições à conces-são de licenças a terceiros, podem ser abrangidos pelon.o 1 do artigo 81.o Quando as partes dispõem de umpoder de mercado significativo e o acordo impõe restri-ções que ultrapassam claramente o necessário para elimi-nar o bloqueio, o acordo é susceptível de ser abrangidopelo n.o 1 do artigo 81.o, ainda que seja provável aexistência de uma posição de bloqueio mútua. É particu-larmente provável que o n.o 1 do artigo 81.o seja aplicá-vel, quando as partes partilham mercados ou fixam royal-ties recíprocas com um impacto significativo no mercado.

208. Quando no âmbito do acordo as partes têm o direito deutilizar a tecnologia uma da outra e o acordo se estende afuturos desenvolvimentos, é necessário apreciar qual oimpacto do acordo no incentivo que as partes têm parainovar. Em casos em que as partes possuem um grausignificativo de poder de mercado, o acordo é susceptívelde ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 81.o, na medida emque impede as partes de obterem uma vantagem compe-titiva uma em relação à outra. Os acordos que eliminamou reduzem substancialmente a possibilidade de uma daspartes obter uma vantagem competitiva em relação àoutra reduzem o incentivo para inovação e afectam, por-tanto, negativamente uma parte essencial do processocompetitivo. É também pouco provável que tais acordossatisfaçam as condições do n.o 3 do artigo 81.o É parti-cularmente pouco provável que a restrição possa ser con-siderada indispensável na acepção da terceira condição do


n.o 3 do artigo 81.o A realização do objectivo do acordo,nomeadamente, garantir que as partes podem continuar aexplorar a sua própria tecnologia sem serem objecto deum bloqueio pela outra parte, não exige que as partesacordem em partilhar futuras inovações. Contudo, não éprovável que as partes sejam impedidas de adquirir umaliderança competitiva em relação umas às outras, quandoo objectivo da licença seja permitir-lhes desenvolver assuas respectivas tecnologias e quando a licença não asconduza a utilizar as mesmas soluções tecnológicas. Taisacordos limitam-se a criar liberdade de concepção, impe-dindo futuras alegações de infracção pela outra parte.

209. No contexto de um acordo de resolução de litígios e denão reivindicação, as cláusulas de não contestação sãogeralmente consideradas não abrangidas pelo n.o 1 doartigo 81.o É inerente a tais acordos que as partes acor-dam em não contestar os direitos de propriedade intelec-tual ex post abrangidos pelo acordo. Na realidade, o ver-dadeiro objectivo do acordo consiste em resolver os lití-gios existentes e/ou evitar futuros litígios.

4. Acordos de agrupamento de tecnologias

210. Os acordos de agrupamento de tecnologias são acordosatravés dos quais duas ou mais partes agrupam um con-junto de tecnologias que não são licenciadas unicamenteaos participantes no agrupamento, mas igualmente a ter-ceiros. A nível da estrutura, os acordos de agrupamentode tecnologias podem assumir a forma de simples acor-dos entre um número limitado de partes ou de acordosorganizacionais complexos, nos quais a organização daconcessão das licenças relativas às tecnologias agrupadasé confiada a uma identidade distinta. Em ambos os casoso acordo pode autorizar os licenciados a operarem nomercado com base numa licença única.

211. Não existe qualquer ligação sistemática entre os acordosde agrupamento de tecnologia e as normas, mas emcertos casos, as tecnologias em causa abrangem (total-mente ou em parte) uma norma industrial de facto oude jure. Quando tais acordos abrangem normas indus-triais, não se trata necessariamente de uma norma única.Os acordos de agrupamento de tecnologias diferentespodem abranger normas concorrentes (68).

212. Os acordos que criam agrupamentos de tecnologias e quedefinem as condições do seu funcionamento não sãoabrangidos pela isenção de categoria, independentementedo número das partes em causa (ver Secção III.2.2.). Taisacordos são exclusivamente analisados nas presentesorientações. Os agrupamentos de tecnologias colocamum certo número de problemas específicos associados àselecção das tecnologias escolhidas e ao funcionamentodo acordo, que não se colocam no caso de outros tiposde acordos de licença. As licenças individuais concedidaspelas partes a licenciados terceiros são contudo tratadascomo os outros acordos de licenças, que podem benefi-ciar de uma isenção por categoria, quando as condiçõesmencionadas no RICTT estão preenchidas, incluindo ascondições constantes do artigo 4.o, que dizem respeito àsrestrições graves.

213. Os acordos de agrupamento de tecnologias podem res-tringir a concorrência. Tais acordos implicam necessaria-mente a venda em comum das tecnologias agrupadas oque, quando se trata de agrupamentos constituídos ape-nas ou predominantemente por tecnologias substituíveisentre si, equivale a um cartel de fixação de preços. Alémdisso, para além do facto de reduzirem a concorrênciaentre as partes, os agrupamentos de tecnologias podemigualmente, nomeadamente quando abrangem umanorma industrial ou criam uma norma industrial de facto,dar origem a uma redução da inovação, excluindo outrastecnologias do mercado. A existência da norma e dastecnologias agrupadas que lhe estão associadas pode di-ficultar a penetração no mercado de tecnologias novas emelhoradas.

214. Os agrupamentos de tecnologias podem igualmente serfavoráveis à concorrência, nomeadamente ao limitaremos custos da operação e ao estabelecerem um limite àsroyalties cumulativas para evitar uma dupla margem. Oagrupamento permite a concessão numa única licençadas licenças relativas às tecnologias em causa, o que cons-titui uma vantagem específica em sectores em que pre-valecem os direitos de propriedade intelectual e em que,para poder operar no mercado, os licenciados devemobter licenças de um número importante de licenciantes.Nos casos em que os licenciados beneficiam de um ser-viço contínuo para a aplicação da tecnologia licenciada, oagrupamento de licenças e serviços pode dar origem areduções de custos suplementares.

4.1. Natureza das tecnologias agrupadas

215. Os riscos dos agrupamentos de tecnologia colocaremproblemas a nível da concorrência, bem como as suascapacidades de melhorar os ganhos de eficiência, depen-dem numa grande medida da relação entre as tecnologiasagrupadas e da relação entre as tecnologias agrupadas eas outras. É conveniente estabelecer duas distinções fun-damentais entre (a) os complementos tecnológicos e ossubstitutos tecnológicos, por um lado, e (b) as tecnologiasessenciais e as tecnologias não essenciais, por outro.

216. Duas tecnologias (69) constituem complementos, mas nãosubstitutos, quando são ambas necessárias para fabricar oproduto ou realizar o processo a que as tecnologias seaplicam. Inversamente, duas tecnologias constituem subs-titutos quando cada uma delas permite ao licenciadofabricar o produto ou realizar o processo a que as tec-nologias se aplicam. Uma tecnologia é considerada essen-cial por oposição a não essencial, se não existir qualquersubstituto para esta tecnologia entre as tecnologias agru-padas e entre as outras e se a tecnologia em questãoconstitui uma parte necessária do conjunto das tecnolo-gias agrupadas para fabricar o ou os produtos ou realizaro ou os processos a que o agrupamento se aplica. Umatecnologia para a qual não existe substituto, permaneceessencial, enquanto a tecnologia for abrangida por pelomenos um direito de propriedade intelectual válido. Astecnologias essenciais são necessariamente também com-plementos.


217. Quando as tecnologias agrupadas são substitutos, asroyalties são susceptíveis de ser mais elevadas, uma vezque a ausência de concorrência entre as tecnologias emquestão não constitui uma vantagem para os licenciados.Quando as tecnologias agrupadas são complementos oacordo reduz os custos da transacção e pode dar origema royalties globalmente mais reduzidas, uma vez que aspartes estão em condições de fixar as royalties comunspara o conjunto das tecnologias, em vez de fixar cadauma das royalties não tendo em conta a royalty fixadapelos outros.

218. A distinção entre tecnologias complementares e tecnolo-gias substitutos nem sempre é bem definida em todos oscasos, uma vez que as tecnologias podem ser em partesubstitutos e em parte complementos. Quando, devido aganhos de eficiência que resultarão da integração de duastecnologias, os licenciados são susceptíveis de pretenderutilizá-las ambas, as tecnologias são tratadas como com-plementos, mesmo que sejam parcialmente substituíveisentre si. Em tais casos, é provável que na ausência doagrupamento de tecnologias, os licenciados procurassemobter licenças para as duas tecnologias devido às vanta-gens económicas suplementares decorrentes da utilizaçãode ambas em oposição à utilização de uma delas.

219. A inclusão de tecnologias substitutas no acordo de agru-pamento restringe a concorrência intertecnologias e equi-vale a um agrupamento colectivo. Além disso, quando oagrupamento é principalmente composto por tecnologiassubstitutas, o acordo equivale a um acordo de fixação depreços entre concorrentes. De uma forma geral, a Comis-são considera que a inclusão de substitutos em tecnolo-gias agrupadas constitui uma infracção ao n.o 1 do artigo81.o e que é pouco provável que as condições enunciadasno n.o 3 do artigo 81.o sejam preenchidas no caso deagrupamentos que incluem numa medida significativatecnologias substitutas. Dado que as tecnologias em ques-tão se podem substituir entre si, a inclusão de ambas nãodá origem a qualquer redução dos custos da operação. Naausência do agrupamento, os licenciados não teriam so-licitado as duas tecnologias. Não é suficiente que as par-tes continuem a ter a liberdade de conceder licenças deforma independente. A fim de não prejudicar os efeitosdo agrupamento, que lhes permite exercer conjuntamenteo seu poder de mercado, as partes terão pouco incentivopara o fazer.

220. Quando o acordo só inclui tecnologias que são essenciaise que são por conseguinte necessariamente também com-plementares, não é geralmente abrangido pelo âmbito deaplicação do n.o 1 do artigo 81.o, independentemente daposição das partes no mercado. Todavia, as condições emque as licenças são concedidas podem ser abrangidas peloâmbito de aplicação da referida disposição.

221. Quando o acordo diz respeito a patentes não essenciais,mas complementares, existe um risco de exclusão datecnologia de terceiros. Por conseguinte, quando umatecnologia é abrangida pelo acordo e licenciada enquantoparte do conjunto das tecnologias agrupadas, os licencia-dos terão provavelmente poucos incentivos para adquiriruma licença para uma tecnologia concorrente, uma vezque a royalty paga pelas tecnologias agrupadas cobre jáum substituto. Além disso, a inclusão de tecnologias, quenão são necessárias para fabricar o(s) produto(s) ou rea-lizar o(s) processo(s) a que se aplicam as tecnologiasagrupadas, obriga igualmente os licenciados a pagar portecnologias de que provavelmente não têm necessidade.A inclusão de patentes complementares equivale por con-seguinte ao agrupamento colectivo. Quando o agrupa-mento inclui tecnologias não essenciais, o acordo é sus-ceptível de ser abrangido pelo âmbito de aplicação don.o 1 do artigo 81.o, na medida em que o agrupamentotenha uma posição significativa em qualquer mercadorelevante.

222. Uma vez que podem ser desenvolvidas tecnologias com-plementares e tecnologias de substituição após a criaçãodo agrupamento, a apreciação do carácter essencial é umprocedimento contínuo. Uma tecnologia pode, por con-seguinte, tornar-se não essencial após a criação do agru-pamento devido ao aparecimento de novas tecnologias deterceiros. Uma forma de garantir que essas tecnologias deterceiros não são excluídas é excluir do agrupamentotecnologias que se tornaram não essenciais. Contudo,podem existir outros meios para garantir que as tecnolo-gias de terceiros não são excluídas. Na apreciação deagrupamentos de tecnologias que incluem tecnologiasnão essenciais, isto é, tecnologias relativamente às quaisexistem substitutos fora do agrupamento ou que não sãonecessárias para fabricar um ou vários dos produtos aque o agrupamento diz respeito, a Comissão terá, porconseguinte, nomeadamente em conta na sua apreciaçãoglobal, os seguintes factores:

a) O facto de existirem razões pró-concorrenciais paraincluir as tecnologias não essenciais no agrupamento;

b) O facto de os licenciantes manterem a liberdade deconceder licenças relativamente às suas tecnologiasrespectivas de forma independente. Quando o acordoinclui um número limitado de tecnologias e existemtecnologias de substituição fora do agrupamento, oslicenciados podem desejar constituir o seu própriopacote tecnológico composto em parte por tecnolo-gias que fazem parte do agrupamento e em parte portecnologias detidas por terceiros;


c) O facto de, em casos em que as tecnologias agrupadastêm diferentes aplicações, algumas das quais não exi-gem a utilização de todas as tecnologias agrupadas, oacordo de agrupamento oferecer as tecnologias apenasenquanto pacote único ou oferecer pacotes separadospara aplicações distintas. Neste último caso, evita-seque as tecnologias que não são essenciais para umdeterminado produto ou processo estejam associadasa tecnologias essenciais;

d) O facto de as tecnologias agrupadas estarem apenasdisponível enquanto pacote único ou de os licenciadosterem a possibilidade de obter uma licença para ape-nas uma parte do pacote com uma redução corres-pondente das royalties. A possibilidade de obter umalicença para apenas parte do pacote pode reduzir orisco de exclusão do mercado de tecnologias perten-centes a terceiros e que não são abrangidas pelo agru-pamento, em especial se o licenciado obtiver umaredução correspondente das royalties, o que exigeque uma parte das royalties globais tenha sido afectadaa cada uma das tecnologias abrangidas pelo acordo deagrupamento. Se os acordos de licença concluídosentre o agrupamento e os licenciados individuais tive-rem uma duração relativamente longa e a tecnologiaagrupada suportar uma norma industrial de facto, deveigualmente tomar-se em consideração o facto de oagrupamento poder excluir o acesso ao mercado porparte de novas tecnologias de substituição. Ao apre-ciar o risco de exclusão em tais casos, afigura-se rele-vante ter em conta se os licenciados podem pôrtermo, mediante um pré-aviso razoável, a parte dalicença e obter uma correspondente redução das royal-ties.

4.2. Apreciação de restrições individuais

223. A presente secção aborda um certo número de restriçõesque se encontram normalmente, sob uma forma ou ou-tra, em acordos de agrupamento de tecnologias e quedevem ser apreciadas no contexto global do acordo. Éconveniente recordar (ver ponto 212) que o RICTT éaplicável aos acordos de licença concluídos entre as par-tes no acordo de agrupamento de tecnologias e terceiroslicenciados. A presente secção aborda, por conseguinte,unicamente os aspectos associados à criação do agrupa-mento e aos problemas específicos da concessão de licen-ças no âmbito de agrupamentos de tecnologias.

224. Na sua apreciação, a Comissão basear-se-á essencialmentenos seguintes princípios:

1) Quanto mais forte for a posição de mercado das par-tes no acordo de agrupamento, mais elevados são osriscos de existirem efeitos anticoncorrenciais;

2) Os agrupamentos que detêm uma forte posição nomercado devem ser abertos e não discriminatórios;

3) Os agrupamentos não devem excluir indevidamentetecnologias pertencentes a terceiros nem limitar a cria-ção de outros agrupamentos.

225. As empresas que criam um agrupamento de tecnologiascompatível com o artigo 81.o e qualquer norma indus-trial que possa abranger, têm normalmente a liberdade denegociar e fixar as royalties do pacote de tecnologia e decada parte da tecnologia nas royalties totais antes ou de-pois da criação da norma. Tal acordo é inerente à criaçãoda norma ou do agrupamento e não pode em si mesmoser considerado restritivo da concorrência, podendo emcertas circunstâncias conduzir a resultados mais eficazes.Em certas circunstâncias, pode revelar-se mais eficaz, seas royalties forem acordadas antes e não depois da escolhada norma, a fim de evitar que a escolha da norma confiraum poder de mercado significativo a uma ou mais tec-nologias essenciais. Por outro lado, os licenciados devemcontinuar a ter liberdade para determinar os preços dosprodutos fabricados sob licença. Quando a selecção detecnologias a incluir no agrupamento é realizada por umperito independente, a concorrência entre soluções tecno-lógicas disponíveis pode ser reforçada.

226. Quando o agrupamento tem uma posição dominante nomercado, as royalties e outras condições de concessão delicenças devem ser justas e não discriminatórias e aslicenças não exclusivas. Estas condições são necessáriaspara garantir que o agrupamento é aberto e não conduza um encerramento do mercado nem a outros efeitosanticoncorrenciais nos mercados a jusante. Estas condi-ções, contudo, não excluem a aplicação de diferentesroyalties para diferentes utilizações. Em geral, não é con-siderada restritiva da concorrência a aplicação de royaltiesdiferentes a mercados de produtos diferentes, embora nãodevesse existir qualquer discriminação no âmbito dosmercados do produto. Em especial, o tratamento doslicenciados não deve depender do facto de serem ounão licenciantes. A Comissão tomará, por conseguinte,em consideração o facto de os licenciantes estarem tam-bém sujeitos a obrigações de pagamento de royalties.

227. Os licenciantes e os licenciados devem ter a liberdade dedesenvolver produtos e normas concorrentes bem comode conceder e obter licenças fora do agrupamento. Estascondições são necessárias a fim de limitar o risco deexclusão do mercado das tecnologias de terceiros e ga-rantir que o agrupamento não limita a inovação nemimpede a criação de soluções tecnológicas concorrentes.Quando um agrupamento abrange uma norma industrial(de facto) e quando as partes estão sujeitas a obrigações denão concorrência, o agrupamento desenvolve um riscoespecífico de impedir a criação de tecnologias e normasnovas e melhoradas.


228. As obrigações de retrocessão de direitos devem ser nãoexclusivas e limitadas aos desenvolvimentos indispensá-veis ou importantes para a utilização das tecnologiasagrupadas. O agrupamento poderá então tirar partido ebeneficiar de melhoramentos introduzidos na tecnologiaagrupada. É legítimo que as partes garantam que a ex-ploração da tecnologia agrupada não possa ser entravadapor licenciados que detêm ou estão em vias de obterpatentes essenciais.

229. Um dos problemas identificados relativamente aos agru-pamentos de patente é o risco de protegerem patentesnão válidas. O agrupamento aumenta os custos/riscos deuma contestação eficaz, uma vez que esta não terá êxitose apenas uma patente do agrupamento for válida. Aprotecção de patentes não válidas no agrupamentopode obrigar os licenciados a pagarem royalties mais ele-vadas e pode igualmente impedir a inovação no domínioabrangido pela patente não válida. A fim de limitar esterisco, os direitos de pôr termo a uma licença em caso decontestação devem ser limitados a tecnologias proprie-dade do licenciante, que é o destinatário da contestaçãoe não se devem estender às tecnologias propriedade dosoutros licenciantes no agrupamento.

4.3. Enquadramento institucional que rege o acordo deagrupamento

230. A forma como um agrupamento de tecnologias é criado,organizado e funciona pode reduzir o risco de que estetenha por objecto ou por efeito a restrição da concorrên-cia e dá garantias de que é pró-competitivo.

231. Quando a participação no processo de criação de umanorma ou de um agrupamento é aberta a todas as partesinteressadas, que representam diversos interesses, é maisprovável que as tecnologias que serão integradas nogrupo sejam seleccionadas com base em consideraçõesde preço/qualidade do que quando o agrupamento écriado por um conjunto limitado de proprietários detecnologia. Do mesmo modo, quando as partes no agru-pamento se compõem de pessoas que representam dife-rentes interesses, é mais provável que as condições deconcessão de licenças, incluindo as royalties, sejam abertase não discriminatórias e reflictam o valor da tecnologialicenciada do que quando o agrupamento é controladopor representantes dos licenciantes.

232. Um outro factor relevante é a medida em que os peritosindependentes estão envolvidos na criação e funciona-mento do agrupamento. Por exemplo, determinar se atecnologia é ou não essencial para uma norma abrangidapor um acordo de agrupamento constitui frequentementeuma questão complexa, que exige uma experiência espe-cífica. O envolvimento no processo de selecção de peritosindependentes pode contribuir de modo significativo paragarantir a aplicação efectiva do compromisso de incluirapenas tecnologias essenciais.

233. A Comissão tomará em consideração a forma como osperitos são seleccionados, bem como a natureza exactadas suas funções. Os peritos devem ser independentes dasempresas que constituíram o agrupamento. Se os peritosestiverem ligados aos licenciantes ou de qualquer mododeles dependentes, a sua participação terá menos peso.Os peritos devem também ter a experiência técnica ne-cessária para desempenhar as várias funções que lhesforam confiadas. As funções de peritos independentespodem incluir, nomeadamente, uma apreciação da vali-dade das tecnologias propostas para integração no agru-pamento e se são ou não essenciais.

234. É igualmente conveniente tomar em consideração as dis-posições relativas ao intercâmbio de informações sensí-veis entre as partes. Em mercados oligopolistas, o inter-câmbio de informações sensíveis, tais como os dadosrelativos à fixação de preços e à produção, podem faci-litar a colusão (70). Em tais casos, a Comissão tomará emconsideração se foram criadas salvaguardas para garantirque não foram trocadas quaisquer informações sensíveis.Um perito independente ou a entidade que concede li-cenças pode desempenhar um papel importante relativa-mente a este aspecto garantindo que os dados relativos àprodução e às vendas, que podem ser necessários paraefeitos de cálculo e de verificação das royalties, não sãodivulgados a empresas que estejam em concorrência nosmercados relevantes.

235. Finalmente, é conveniente examinar os mecanismos deresolução de litígios previstos nos instrumentos de cria-ção do agrupamento. Quanto mais a resolução de litígiosfor confiada a entidades ou a pessoas independentes doagrupamento ou dos seus membros, mais provável é quea resolução dos litígios funcione de forma neutra.

(1) JO L 123 de 27.4.2004. Este regulamento substitui o Regulamento (CE) n.o 240/96 da Comissão, de 31 de Janeirode 1996, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado a certas categorias de acordos de transferência detecnologia, (JO L 31 de 9.2.1996, p. 2).

(2) Ver processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, [2000] Col. I-1365, ponto 130, e ponto106 das Orientações da Comissão relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, ainda não publicadas.

(3) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(4) Seguidamente, o termo «acordo» inclui as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas.

(5) Ver Comunicação da Comissão sobre o conceito de efeito no comércio entre Estados-Membros constante dos artigos81.o e 82.o do Tratado, ainda não publicada.


(6) Seguidamente, o termo «restrição» inclui os actos destinados a impedir e a falsear a concorrência.

(7) Este princípio do esgotamento de um direito na Comunidade encontra-se, nomeadamente, consagrado no n.o 1 doartigo 7.o da Directiva 104/89/CEE que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L40 de 11.2.1989, p. 1) e estabelece que o direito conferido pela marca não permite ao seu titular proibir o uso destapara produtos comercializados na Comunidade sob essa marca pelo titular ou com o seu consentimento.

(8) Em contrapartida, a venda de cópias de uma obra protegida não provoca o esgotamento dos direitos de execução,incluindo os direitos de locação, desta obra. Ver relativamente a este aspecto, o processo 158/86, Warner Brothers eMetronome Video, [1998] Col. 2605 e processo C-61/97, Foreningen af danske videogramdistributører, [1998] Col.I-5171.

(9) Ver por exemplo os processos apensos 56/64 e 58/64, Consten and Grundig, [1966] Col. 429.

(10) A metodologia para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o é estabelecida nas Orientações da Comissão relativas àaplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado referidas na nota 2.

(11) Ver processo 56/65, Société Technique Minière, [1966] Col. 337 e processo C-7/95 P, John Deere, [1998] Col. I-3111,ponto 76.

(12) Ver relativamente a este aspecto, por exemplo, o acórdão proferido no processo Consten and Grundig citado nanota 9.

(13) Ver relativamente a este aspecto, o acórdão proferido no processo Société Technique Minière citado na nota 11 e oprocesso 258/78, Nungesser, [1982] Col. 2015.

(14) Ver relativamente a este aspecto, por exemplo, o processo C-49/92 P, Anic Partecipazioni, [1999] Col. I-4125, ponto99.

(15) Ver processos apensos 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink, [1984] Col. 1679, ponto 26 e processos apensos 96/82 eoutros, ANSEAU-NAVEWA, [1983] Col. 3369, pontos 23-25.

(16) Ver o acórdão proferido no processo John Deere, [1998] citado na nota 11.

(17) Encontram-se orientações sobre a questão do carácter sensível na Comunicação da Comissão relativa aos acordos depequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o doTratado (JO C 368 de 22.12.2001, p. 13). A Comunicação define o carácter sensível pela negativa. Os acordos, quenão são abrangidos pelo âmbito da Comunicação de minimis, não têm necessariamente efeitos restritivos significa-tivos, mas é necessária uma apreciação individual.

(18) Ver n.o 2 do artigo 1.o do Regulamento n.o 1/2003 do Conselho referido na nota 3.

(19) Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário daconcorrência (JO C 372 de 9.12.1997, p. 1).

(20) Quanto a estas distinções ver igualmente as Orientações da Comissão sobre a aplicação do artigo 81.o do TratadoCE aos acordos de cooperação horizontal (JO C 3 de 6.1.2001, p. 2, pontos 44 a 52).

(21) Ver para esse efeito os pontos 50 a 52 das Orientações sobre os acordos de cooperação horizontal, referidas na notaanterior.

(22) Idem, ponto 51.

(23) Ver no que se refere a este aspecto a Comunicação relativa aos acordos de pequena importância, citada na nota 17.

(24) Nos termos do n.o 2 do artigo 3.o do Regulamento 1/2003, os acordos susceptíveis de afectar o comércio entreEstados-Membros, mas que não são proibidos pelo artigo 81.o, não podem ser proibidos pela legislação nacional emmatéria de concorrência.

(25) Nos termos do Regulamento 19/65 do Conselho, Edição especial portuguesa: Capítulo 08 Fascículo 1 p. 85, aComissão não dispõe de poderes para isentar por categoria os acordos de transferência de tecnologia concluídosentre mais de duas empresas.

(26) Ver décimo nono considerando do RICTT e ainda a secção 2.5 infra.

(27) Ver JO C 1 de 3.1.1979, p. 2.

(28) Ver ponto 3 da Comunicação relativa aos contratos de fornecimento.

(29) Ver relativamente a este aspecto, a decisão da Comissão no processo Moosehead/Whitbread (JO L 100 de 20.4.1990,p. 32).

(30) Ver relativamente a este aspecto, o processo 262/81, Coditel (II), [1982] Col. p. 3381.

(31) JO L 336 de 29.12.1999, p. 21.

(32) JO L 304 de 5.12.2000, p. 3.

(33) JO L 304 de 5.12.2000, p. 7.

(34) Ver nota 31.

(35) Ver o guia «Política de concorrência na Europa — As regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimentoe distribuição», 2002.

(36) Ver JO C 291 de 13.10.2000, p. 1 e nota 31.

(37) Ver ponto 29.


(38) As razões para esta regra de cálculo são explicadas no ponto 23.

(39) Ver por exemplo a jurisprudência citada na nota 15.

(40) Ver relativamente a este aspecto, o ponto 98 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o doTratado, citadas na nota 2.

(41) É igualmente o que acontece quando uma parte concede uma licença a outra parte e acorda em comprar um factorde produção material ao licenciado. O preço pode então ter a mesma função da royalty.

(42) Ver relativamente a este aspecto, o processo 193/83, Windsurfing International, [1986] Col. 611, ponto 67.

(43) Para uma definição geral de vendas activas e passivas, é feita referência ao ponto 50 das Orientações relativas àsrestrições verticais citadas na nota 36.

(44) As restrições relativas ao domínio de utilização são ainda abordadas na secção IV.2.4.

(45) Esta restrição grave é aplicável a acordos de licença relativos ao comércio na Comunidade. No que se refere aacordos relativos a exportações fora da Comunidade ou a importações/reimportações de fora da Comunidade, verprocesso C-306/96, Javico, [1998] Col. I-1983.

(46) Ver relativamente a este aspecto o ponto 77 do acórdão Nungesser, citado na nota 13.

(47) Ver relativamente a este aspecto, o processo 26/76, Metro (I), [1977] Col. 1875.

(48) Se a tecnologia licenciada for obsoleta, não existe qualquer restrição da concorrência; ver relativamente a esteaspecto, o processo 65/86, Bayer/Süllhofer, [1988] Col. 5249.

(49) Relativamente às cláusulas de não contestação no contexto dos acordos de resolução de litígios ver ponto 209.

(50) Ver ponto 14.

(51) Ver pontos 66 e 67.

(52) Ver relativamente a este aspecto, o ponto 42 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o doTratado, citadas na nota 2.

(53) Ver relativamente a este aspecto, o ponto 8 da Comunicação da Comissão relativa aos acordos de menor impor-tância, citada na nota 17.

(54) Ver relativamente a este aspecto, o processo T-228/97, Irish Sugar, [1999] Col. p. II-2969, ponto 101.

(55) Ver relativamente a este aspecto, o ponto 23 das Orientações relativas aos acordos de cooperação horizontal, citadasna nota 20.

(56) Ver processos apensos 25/84 e 26/84, Ford, [1985] Col. 2725.

(57) Ver relativamente a este aspecto, por exemplo, a decisão da Comissão no processo TPS (JO L 90 de 2.4.1999, p. 6).Do mesmo modo, a proibição do n.o 1 do artigo 81.o também só é aplicável, desde que o acordo tenha umobjectivo restritivo ou efeitos restritivos.

(58) Citado na nota 36. Ver em especial ponto 115 e seguintes.

(59) Quanto a estas noções, ver secção IV.4.1.

(60) Ver ponto 85 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado, citadas na nota 2.

(61) Ver pontos 98 e 102.

(62) Ver ponto 130 do acórdão citado na nota 2. Do mesmo modo, a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o não deveimpedir a aplicação das disposições do Tratado relativas à livre circulação dos bens, dos serviços, das pessoas e doscapitais. Estas disposições são, em determinadas circunstâncias, aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concer-tadas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o; ver relativamente a este aspecto, o processo C-309/99, Wouters, [2000]Col. I-1577, ponto 120.

(63) Ver relativamente a este aspecto, o processo T-51/89, Tetra Pak (I), [1990] Col. II-309. Ver igualmente o ponto 106das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado citadas na nota 2.

(64) Ver o acórdão no processo Nungesser citado na nota 13.

(65) Ver relativamente a este aspecto, a Comunicação da Comissão no processo Canon/Kodak (JO C 330 de 1.11.1997,p. 10) e o processo IGR Stereo Television citado no XI Relatório sobre a política de concorrência, ponto 94.

(66) No que diz respeito ao quadro analítico aplicável ver Secção 2.7 e pontos 138 e seguintes das Orientações relativasàs restrições verticais citadas na nota 36.

(67) Ver nota 36.

(68) Ver relativamente a este aspecto, o comunicado de imprensa IP/02/1651 da Comissão relativo à concessão depatentes para os serviços de telefonia móvel de terceira geração (3G). Este processo dizia respeito a cinco acordos deagrupamentos de tecnologias com cinco tecnologias diferentes, cada uma das quais pode ser utilizada para fabricarequipamentos 3G.

(69) A noção de «tecnologia» não se limita às patentes. Abrange igualmente as aplicações de patentes e os direitos depropriedade intelectual que não as patentes.

(70) Ver relativamente a este aspecto, o acórdão proferido no processo John Deere citado na nota 11.


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