Consta: Liebmam · 2016. 4. 29. · José Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, p. 09 10 Silvio Ct~los Alvates, Garantias constitucionais do processo: o devido processo

Sumário - Capítulo 3 - Coisa julgada Tópico 3.1.1

Consta: Liebmam Deveria constar: Liebman

Página 31 - parágrafo 3"

Consta: "...daquele que será o vencido ... 77

Deveria constar: "...daquele que será o vencedor.. . 7,

Página 89 - parhgrafo 3'

Consta: "...definições dadas por Carnelutti, supra mencionadas ... 9,

Deveria constar: "...definições dadas por Carnelutti, anteriormente mencionadas.. . 99

Página 106 - parágrafo 3"

Consta: "...Pode, porém, encontrar ... V

Deveria constar: "...Podemos, porém, encontrar.. . ,,

Página 110 - parágrafo 1'

Consta: "...Analisou-se, no capitulo anterior,.. . 79

99 Deveria constar: "...Analisou-se, no tópico anterior.. .

Página 143 - item 20

Consta: "...interposição de ação rescisória em face do Tribunal Regional Federal.. ." Deveria constar: "...interposição de ação rescisória em face da sentença que extingue o processo de execução ..."

Centro Universitário Fieo - Unifieo

Faculdade de Direito

A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

SOB O ENFOQUE DO FENÔMENO DA COISA JULGADA

NO PROCESSO DE EXECUÇAO

Patrícia Elaine Moraes Garcia

A GARANTIA DOS DIREITOS FWWAMENTAIS

SOB O EiWOQUE DO FEN~MENO DA COISA JULGADA

NO PROCESSO DE EXECU~ÁO

Dissertação apresentada B Banca Examhdm da UNIFIE0 - Castro Universitário FIEO, pare obkmçio do titulo de mestre em Direito, tendo como brea de cosicetntm@o ''Pwitivação e Concretização Juridioe dos Dircitos Humino~''~ dentro do projeto de pesquisa "Colislb e Cmtr01e dos Direitos Fufldtmentah" inserido na Illiha de pesquisa "Efeçiva(iã0 Jotridkid dos Direito8 F m m , sob oalentq$o do Prof. Sérgio Seiji Shimu

UNIFIEO - Centro Udver&rio FIEO 0s-/SP

2004

Agradeço a minha mãe, Maria de

Lourdes, por sua dedicação constante; e a

minha irmã Renata pela amizade.

Agradeço, também, ao Rodrigo, meu

amor, pelo companheirismo demonstrado

ao longo dos anos.

SUMARIO

RESUMO

ABSTRACT - INTRODUÇAO.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O 1

CAPÍTULO 1

1- GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

1.1 Direito e garantia constitucional . . . .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .... .. ... . 03

1.2 Devido processo legal ...................................................................... 05

1.3 Igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 09

1.4 Contraditório ..... .. .. . . . .. ... .. .. . .. .. . .. .. ... .. .. . .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. . .. ......--..o +. 12

1.5 Inafastabilidade do controle jurisdicional .................... ......... .......... 15

1 -6 Garantia constitucional da coisa julgada .... . . .. . .. .. . . . .. .. . . . .. . .. . . . . . . . . . 18

CAPÍTULO 2

2. SENTENÇA

2.1 Conceito ............................................................................. ...~.~.~..~~~. 22

2.2 Requisitos e vícios ........ ... ........................ ....................... ....... -..-.....-.. 25

2.3 Classificação e eficácia . ............. ........... . .. ... ............................... -..... 29

2.3.1 Outras classificaç6es .................. ... .... ................. ..... ..... .......-.-s 32

CAPÍTULO 3

3 . COISA JULGADA

3.1 Conceito ........................................................................................... 35

3.1.1 A doutrina de Liebmam .......................................................... 40

3.1.2 A doutrina de Carnelutti ......................................................... 44

3.2 Espécies: coisa julgada formal e material ........................................ 46

3.3 Limites ............................................................................................. 50

3.3.1 Limites objetivos ..................................................................... 50

3 3 . 2 Limites subjetivos ................................................................... 52

3.4 Efeitos ............................................................................................. 54

3.4.1 Efeito vinculativo direto ........................................................... 54

3.4.2 Efeito vinculativo prejudicial ................................................... 56

3.4.3 Efeito preclusivo da coisa julgada ............................................ 56

CAPITULO 4

4- PROCESSO DE EXECUÇAO 4.1 Natureza jurídica .............................................................................. 59

4.2 O caráter jurisdicional e a cognição do processo de execução ........ 62

4.3 O contraditório e a ampla defesa ...................................................... 74

4.4 A igualdade processual ..................................................................... 80

4.5 Autonomia e lide no processo executivo ........................................... 83

4.6 Proposta de reforma ......................................................................... 94

CAP~TULO s 5 . A COISA JULGADA NO PROCESSO DE EXECUÇAO

5.1 Mérito .............................................................................................. 98

5.2 A extinção do processo de execução ................................................ 105

5.3 Outras formas de extinção do processo de execução ....................... 110

5.4 A coisa julgada material no processo de execução .......................... 122 w . r . 5.5 Açao rescisoria .................................................................................. 128

5.6 A garantia da estabilidade e da segurança nas relações jurídicas

(artigo 5O, XXXVI, da Constituição Federal) .......................................... 132

BIBLIOGRAFIA

RESUMO

A presente dissertação tem como objetivo o estudo da garantia dos

direitos fundamentais sob o enfoque da ocorrência do fenômeno da coisa

julgada material no processo de execução.

Foram analisados vários aspectos, dentre os quais, igualdade,

contraditório, lide, mérito, cognição, atividade jurisdicional na execução, etc.

Assim, o presente trabalho se desenvolve em cinco capítulos distintos.

No primeiro procuramos abordar alguns aspectos de algumas garantias

constitucionais, bem como traçar algumas diferenças entre direito e garantia.

No segundo abordamos noções de sentença, desde o conceito,

passando por breves esclarecimentos sobre os requisitos e a classificação.

No terceiro, foram tratadas questões relativas as noções da coisa

Julgada como conceito, classificação, limites, efeitos, etc.

As questões pertinentes ao processo de execução mereceram um

capítulo distinto e autônomo. Foram abordados aspectos como a natureza

J"dica, 0 caráter jurisdicional, a presença da cognição, os princípios

constibcionais, a existência de lide e mérito e a proposta de reforma.

Por fim, o último capítulo, em sua totalidade, foi dedicado a existência

da coisa julgada material no processo de execução, relacionando todas as

formas de extinção da execução, possibilidade de rescisão da sentença que

extingue este processo e sua relação com a garantia da estabilidade e da

segurança nas relações jurídicas.

ABSTRACT

The present dissertation has as its main objective to study the warrant

for fundamental rights under the focus of the occurrence of the invariant

sentence phenomenon.

Relevant aspects have been discussed throughout the five different

chapters. In the first, the constitutional warrants are dealt with and the

differences between warrants and rights are pointed out.

The second chapter is dedicated to the sentence itself, considering the

concept and some details about its classification and requirements.

The matters conceming execution proceedings deserved a complete

chapter, in which topics as the jurisdictional character or constitutional

principies as well as a proposal for its renovation were analyzed.

Finally, the last chapter studies the existence of the invariant sentence

in execution proceedings, listing cases of suppression of the execution and the

~ossibility of rescinding the sentence that suppresses it. In addition, a relation

to the warrant for stability and security of legal relationship is established.

É de grande relevância o estudo que se desenvolve no ordenarnento

jurídico brasileiro em busca de soluções para problemas decorrentes da

ineficácia das decisões judiciais.

São inúmeros os temas que têm merecido destaque. O prescnte

trabalho tem como objetivo p"cipal o estudo da garantia dos direitos

fundamentais sob o enfoque do fenômeno da coisa julgada no processo de

execução e sua direta relação com a segurança das relações jurídicas. Referido

tema tem gerado grandes controvérsias na doutrina brasileira, ante as posições

conflitantes entre os estudiosos do direito processual civil.

AO longo dos tempos, a grande preocupação tem sido o processo de

execução. Há muitos estudos sendo desenvolvidos numa busca ansiosa pela

possibilidade da aplicação das regras gerais do processo de conhecimento -

como os da coisa julgada material - ao processo de execução.

Podemos citar como exemplo de problemática sobre o tema, a relativa

natureza jurídica da norma contida no artigo 795 do Código de l%ocesso

Civil. Seria o processo de execução finalizado com sentença? A sentença

mencionada em referido artigo, seria passível de ação rescisória? E, quanto

lide, estaria presente no processo de execução? O conceito de lide estaria

ligado ao conceito de mérito? E quanto aos incisos do artigo 794, do Código

de Processo Civil: as possibilidades de extinção do processo de execução,

seriam cabíveis outras formas de extinção ao processo de execução? Estas

questões levam a uma antiga indagação: há coisa julgada material no processo

de execução?

São extensas as discussões que podem ser suscitadas acerca do tema.

Não temos neste trabalho o propósito de esgotar ou solucionar as indagaçaes

existentes. Até porque no direito, qurmtas não são as conciusões que ao longo

do tempo revelaram-se nada mais do que novas indagações? O que se pretende

é fí.-izer uma tentativa de aplicar ao processo de execução o existente e

aplicável ao processo de çonheçimento e com isso, quem sabe, trazer

argumentos que possam servir para responder aquela antiga indagação.

Outro assunto que também mereceu destaque, ainda que de forma

breve, foi a relativizagão da coisa julgada. Procuramos abordar as duas

correntes confiitantes sobre o tema.

Cabe-nos ressaltar, que alguns tópicos foram analisados sucintamente,

pois têm apenas o condão de facilitar o desenvolvimento e a leitura do texto,

"50 sendo objeto do presente trabalho pontos controversos acerca destes

temas.

1. GARANTIA CONSTITUCIONAL

1.1 Direito e garantia constitucional

Existiram muitas propostas no sentido de separar sistematicamente os

direitos das garantias constitucionais. Rui Barbosa fez essa distinção

mencionando que os direitos e as garantias constituiriam significados

diferentes, sendo aqueles normas declaratórias e estas normas assecuratorias.

No entanto, apesar das diversas propostas apresentadss, os direitos e

as garantias foram estabelecidos em um Único dispositivo, em forma de

incisos, a saber, no artigo da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988. ' Há autores que entendem ser insubsistente a afirmação de Rui

Barbosa, visto que "as garantias em certa medida são declaradas e, as vezes, se

declaram os direitos usando foma asseguratória". Há tambkm quem observe

que "OS direitos são garantias, e as garantias são direitos", mesmo que se

procure distingui-10s.~

1 Cabe ressaltar que o artigo 5" da Constituiçb Federal 6 composto por 77 incisos. 2 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 183 3 Sampaio Dória, por José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 185

A Constituição Federal não separa nem adota terminologia que faça a

distinção entre direito e garantia, deixando para a doutrina separá-los e

identifica-los.

"Daí, então, o indispensável dualismo - direitos e garantias -, na

certeza de que a outorga destas, mediante preceituações constitucionais,

importa tutelar os direitos que amparam por via de instrumentos

,? 4 comespondentes, quer à sua grandeza, quer a sua dignidade e importância .

No tocante às garantias constitucionais e possível verificar algumas

acepções: "a) aquela baseada no direito nabiral; b) aquela que configura

vedaç80 a determinadas ações do poder público e c) aquelas que nada mais são

que remédios jurídicos" .5

Quanto a classificação "o art.138 menciona garantias

constitucionais". É dificil distinguir as diferenças ou semelhanças entre O

que sejam garantias fundamentais, garantias individuais e garantias

constitucionais.

Mas, de todas as garantias constitucionais existentes quais seriam as

mais importantes? Para Carla Pinheiro é a "do art. SO, parágrafo 1°, a qual

4 Rogério Lauria Tucci e outro, Constituição de 1988 e proce~so, p. 7 5 Carla Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, p. 50 6 José Afonso da Silva, Curso de Direito constitucional Positivo, p. 186

determina que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais

,799 7 têm aplicação imediata .

É com a aplicação imediata das normas que todos poderão pleitear a

implementação dos direitos e das garantias constitucionalmente definidos.

Isto porque apesar dessas normas serem de aplicação imediata,

"grande parte delas depende de regulamentação do Judiciário para que possa

vir a gerar efeitosw.*

NO entanto, "a exigência de garantia constitucional é necessária para

assegurar a integridade da Constituição como regra suprema do poder".g

1.2 Devido processo legal

É principio que integra o direito processual moderno, pois ''não

constava de modo explícito na órbita constitucional antes da Carta Magna

99 10 vigente . Há, no entanto, menção de que o principio chegou ao texto

constitucional, de modo expresso e claro, na Constituiqão Federal de 1946."

Pode ser identificado nos diversos ramos do direito processual, bem

como nos processos administrativos. É fonte de vários outros princípios, pois

7

8 Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, p. 51

9 Cada Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, p. 52 José Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, p. 09

10 Silvio Ct~los Alvates, Garantias constitucionais do processo: o devido processo legal* P. 76 11 Luiz Rodrigues Warnbier, Anota* sobre o principio do devido processo legal, P. 37

sobre este repousam todos os demais princípios constitucionais. A expressão

"devido processo legal" é oriunda da inglesa "due process of law ".

A idéia central é a de que o devido processo legal é "caracterizado

97 12 pelo contraditório fundado na igualdade .

Diz-se que "o primeiro ordenamento que teria feito menção a esse

princípio foi a Magna Charta de João sem Terra, do ano de 1215, quando se

referiu a law of the land (art.39), sem mencionar expressamente a locução

devido processo legal." ' Nelson Nery ensina, ainda, que bastaria a Constituição Federal de

1988, ter anunciado o principio do devido processo legal e o caput e a maioria

dos incisos do art. 5' seriam de absoluta desnecessidade. E mais, aos litigantes

3, 14 estaria garantido "o direito a um processo e a uma sentença justa .

Luiz Rodngues Wambier cita que "Ariuro Hoyos entende que 0

principio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das

garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de

nomas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo9 é

que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob O império do

Direito". '

12

13 ando G. Ja~me, O devido processo legal - Revista da Faculdade Mineira de Direito

14 Nelson Nety Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, P. 6 1

I5 Nelson Nery Junior. Principios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 60 Luiz Rodrigues Wambier, Anotages sobre o princípio do devido processo legal, P. 33-40

É cediço, porém, que o devido processo legal é aquele que se

desenvolve validamente quando atendidos os pressupostos constitucionais

para o correto exercício da função jurisdicional. Aquele que impõe "assegurar

a todos o acesso ao juiz natural, com o direito de ser ouvido em processo

contraâitório, institucionalizando-se os meios de controle da exatidão do seu

97 16 resultado .

Mas, não existe, na verdade, uma definição fixa ou perene para o

devido processo legal. É permitida a sua adaptação gradual, de acordo com a

demanda da sociedade.

L( O conceito de "devido processo7' foi-se modificando no tempo, sendo

que doutrina e jurispmdência alargaam o âmbito de abrangência da cláusula,

de sorte a permitir interpretação elástica, o mais amplamente possível, em

9, 17 nome dos direitos fundamentais do cidadão .

Assim, o devido processo legal nada mais é que a "possibilidade

efetiva da parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do

99 18 modo mais amplo possível . É condição essencial para o exercicio da

Jurisdição e, por conseguinte, da formação da coisa julgada. Para que juiz e

Jurisdição amem, faz-se necessário o devido processo legal.

16

17 J.J. Calmon de Passos, O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição, P. 86

18 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 65 Ada Pellegrini Crinover, As garantias constitucionais do direito de açb, p. 16

E só é devido processo legal "o processo que se desenvolve perante

um juiz imparcial e independente". Sendo que "as duas garantias precedentes

97 19 se mostram insuficientes se não assegurado as partes o contraditório .

Observou-se, inclusive, que "o exercício da jurisdição deve operar-se

através do devido processo legal, garantindo-se ao litigante julgamento

imparcial, em procedimento regular onde haja plena segwança para o

exercício da ação e do direito de defesa. É que de nada adiantaria garantir-se a

tutela jurisdicional e o direito de ação sem um procedimento adequado em que

o Judiciário possa a* imparcialmente, dando a cada um o que é seu. Se a lei

permitisse ao juiz compor 0 litigo inquisitorialmente, sem a participação dos

interessados? não haveria tutela jurisdicional, e sim atuação unilateral do

9, 20 Estado para h p o r sua vontade aos interessados .

Assim, "a garantia constitucional do devido processo legal deve ser

uma realidade em todo o desenrolar do processo judicial, de sorte que

ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que

este se materializa se verifiquem todas as formalidades e exigências em lei

pre~istas".~

19

20 J. J. Camon de Passos, O devido processo legal e o duplo grau de jurisdi@o, p. 86

21 José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, p. 33 Rogkrio Lauria Tucci e outro, Constituição de 1988 e processo, p. 17

1.3 Igualdade

O encerramento do que seja o principio da igualdade cabe muito mais

a Filosofia Política do que ao Direito Positivo. São muitas as indagações

acerca deste princípio, dentre as quais o conceito e a aplicabilidade. Isto

porque a igualdade constitui um dos fundamentos da democracia.

O conceito de igualdade, diferentemente de outros, sempre provocou

posições extremada^.^^

A Constibiição da República Federativa do Brasil de 1988, não só

adotou o princípio da igualdade de direitos, como previu várias formas de

igualdade, sempre em respeito ao princípio mencionado. NO entanto, as

constituições reconhecem esse pnncípio apenas no seu sentido jurídico-

formal, qual seja, "igualdade perante a lei".

É pacifico no nosso ordenamento jurídico a interpretação que se dá

para a expressão "igualdade perante a lei", qual seja, são destinatários desse

principio tanto o legislador quanto os aplicadores das normas aos c~sos

concretos.

Todos terão, portanto direito a um tratamento idêntico pela lei. Não

poderá o cidadão direcionar-se por meio de condutas discriminatórias, visto

n José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 21 1

que poderão ser responsabilizados civil ou penalmente. Já o legislador, no

exercício de sua m ã o , também não poderá deixar de pautar-se pelo princípio

da igualdade, sob pena de agir de forma incompatível com a Constituição

Federal.

Mas, isso não significa que o princípio da igualdade deva ser

entendido em sentido individualista, sem levar em conta as diferenças entre os

grupos, pois os "conceitos de igualdade e de desigualdade s8o relativos,

Mpõem a confrontação e o contraste entre duas ou várias situações, pelo que

onde uma só existe não é possível indagar de tratamento igual ou

99 23 discriminat~i~ .

Para alguns "a igualdade se configura como uma eficácia

transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente a entrada

em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se

"80 demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como

99 24 norma suprema, proclama .

A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituição

Federal, é encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de vista

distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.

23

24 Seabra Fagundes, por José Afonso da Silva, Cwso de Direito Constitucional positivo, P. 215 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 62

No que tange a igualdade material, o tratamento deve ser

uniformizado para todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no

que diz respeito às possibilidades de concessão de oportunidades.

Assim, as oportunidades, as chames devem ser oferecidas de fama

igualitária para todos os cidadãos. A própria Constituição Federal visa

estabelecer normas que diminuam as desigualdades .2s

Quanto à igualdade formal, preconiza o artigo 5' da Constituição

Federal a igualdade de todos perante a lei. Essa igualdade seria a pura

identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade por

meio dos textos legais.

"O grande político brasileiro João Mangabeira já elucidava que a

igualdade não é nem pode ser obstáculo a proteção que o Estado deve aos

fracos. Consiste a igualdade em considerar desigualmente condições

desiguais, de modo a abrandar, tanto quanto possível, pelo direito, as

diferenças sociais e por ele promover a harmonia social, pelo equilíbrio dos

interesses e da sorte das classes. A concepção individualista do direito

desaparece ante a sua socialização, como instrumento de justiça social,

77 26 solidariedade humana e felicidade coletiva .

25

26 artigo 3O, artigo7', artigo 170, artigo 205, etc. todos da Constituição Federal J. Cretella Jr., Elementos de Direito Constitucional, p. 206

Por fim, acreditamos que o posicionarnento que se iguala a máxima

de Aristóteles, para quem o principio da igualdade consistiria em "tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se

d e ~ i ~ u a l a m " ~ ~ , necessita de uma igualdade material, pois "a igualdade perante

a lei não basta para resolver as contradições criadas pela produção

capitalista" ."

1.4 Contraditório

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, diferente

de outras que mencionavam o contraditório apenas no processo penal, prevê e

possibilita este principio de forma mais atuante e ampla também nos processos

civil e administrativo (artigo 5 O , inciso L V ) . ~ ~

Não podemos falar de devido processo legal sem contraditório que

L<

vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma

27

28 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 229 Frase de João Mangabeira (Era baiano e nasceu em 1880 e faleceu em 1%4. Foi o primeiro presidente do

Par)ido Socialista Brasileiro. Foi também jurista, parlamentar, jornalista, orador, estadista e d m t d o pllaista. Viveu a postura e dimensão permanentemente transformadora do ideal socialista).

Cabe ressaltar, que na Constituisfio Federal de 1967 com a emenda constitucional 1169, a doutrina Jb entendia que o contraditbrio se estendia ao processo civil e administrativo. No entanto, a Constiaii* ~ ~ d e r a l de 1 988, inovou mencionando expressamente esta possibilidade. E mais, a doutrina manifestava ~ ~ ~ a m e n t e no sentido de que o princípio também deveria ser aplicado ao processo civil e administrativo.

correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de

3, 30 oportunidades processuais .

Este principio deve ser observado integralmente, pois tem por objetivo

proporcionar às partes igualdade de oportunidades, a fim de que ambas

tenham condições de assegurar os seus direitos e as suas pretensões de forma

ampla, o que deve abranger desde o direito de ação da parte que pleiteia a

prestação da tutela jurisdicional até a defesa a ser apresentada pela parte

contrária.

Assim, o conh.aditório "é a garantia, decorrente do devido processo

legal, pela qual deve ser assegurada às partes litigantes oportunidade de se

manifestarem acerca dos fatos que lhes são imputados pela parte adversa; 6

direito da parte de dizer a sua versão e se opor contra os fatos afirmados pela

3, 31 outra parte litigante .

Consiste em garantir, a todos aqueles que fazem pretensão ao

judiciário, oportunidades iguais para a efetivação de seus direitos seja pani a

~ropositura de ação, respostas, realização de provas, etc. "Os contentares têm

direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que

- --

30 Rômulo de Andrade Moreira, Direito ao devido processo legal - Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, p. 86 31 Darlan Barroso, Manual de Direito Processual Civil, p. 30

requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de

9, 32 serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos .

É no princípio do contraditório "que se agasalha o direito de defesa,

de natureza constitucional (const. Federal, art. 5 9 LV), e segundo o qual

9, 33 ninguém pode ser julgado sem ser ouvido .

Há quem tenha mencionado inclusive que o contraditório é "exigência

política" e que, ao passar ao plano jurídico, essa exigência se projeta e faz

nascer a relação jurídica processual. "Desse modo, a relação jurídica

processual constitui a instrumentação técnico-jurídica da exigência política do 9, 34 contraditório .

São várias as dehições existentes acerca desse princípio, dentre elas,

a de que toda pessoa, seja fisica ou jurídica, que tiver de manifestar-se no

processo terá direito a0 contraditório. E preciso ser dado conhecimento da

ação e de todos os atas do processo as partes, bem como da possibilidade de

responderem, de produzirem provas adequadas a demonstrar o he i to que

alegam ter.

O juiz, por força de sua imparcialidade, ouvindo uma das partes não

poderá deixar de ouvir a outra. E mesmo naqueles casos em que se permite a

mnifestação do juiz "inaudita autera parte ", terá a parte, oportunamente, 0

32 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 172 33 Moacyr Amaral Santos, Primeirw Linhas de Direito Processual Civil, p. 75 34 Cândido Range1 Dinamarca, Execwo Civil, p. 128

direito de se manifestar e se defender, ainda que tenha intervindo

posteriormente no processo.

Assim, só haveria ofensa ao princípio do contraditório se as partes não

fossem dadas as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais

para que pudessem fazer valer os seus direitos e as suas pretensões, pois este

princípio "representa verdadeiro objetivo político do provimento jurisdicional

OU administrativo mediante a outorga, pelo ordenamento jurídico, de garantias

de participação igualitária das partes no processo".35

Outro aspecto importante sobre o principio do contraditório que não

podemos deixar de mencionar é que "mais do que um principio (objetivo) de

organização do processo, judicial ou administrativo", "que garante a plenitude

do acesso ao Judicifio", este princípio é um "princípio de organização, de

instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do

3, 36 Estado, um direito .

1.5 Inafasta biiidade do controle j urisdicional

Este princípio, também conhecido como princípio do direito de ação,

foi consagrado no artigo 153, parágrafo 4 O da Constituição Federal de 1969.

35 Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas, O princípio do contraditório wmo sinonimo de didogo judicial (texto da Internet) 36 Willis Santiago Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 40-41

A função jurisdicional, por sua vez, é exercida pelo Poder Judiciário,

em virtude do princípio constitucional contido no artigo 5 O , inciso XXXV, da

Constituição da República Federativa do Brasil.

No exercício da função jurisdicional, o juiz fica adstrito a dar

efetividade ao processo, mediante a rápida entrega da prestação jurisdicional,

sem esquecer da segurança das relações jurídicas, pois o judiciário visa aplicar

a lei a um caso concreto e controverso, por meio de um processo regularmente

constituído, que ao final produzirá a coisa julgada.

Todos tem, portanto, o direito de obter do Judiciário a prestação da

tutela jurisdicional Mas, isso não basta. É preciso que "essa tutela seja

adequada"37, sem o que estaria vazio de sentido o princípio.

A prestação dessa tutela jurisdicional tornou-se imprescindível pani O

convívio em sociedade, visto que o exercício do direito pelas próprias mãos do

interessado não é permitido. É preciso lembrar, apenas, que o Judiciário seja

altamente qualificado e aparelhado para desenvolver com eficiência a função

jurisdicional, pois não basta garantir apenas o acesso a justiça.

Assim, todo aquele que se sentir lesado poderá pleitear perante O

Judiciário a prestação da tutela jurisdicional. O Estado, de forma substitutiva a

37 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 132

própria vontade das partes, dirá o direito de cada um. Ou seja, aplicará o

direito ao caso concreto.

Cabe ressaltar, que não se pode confundir esse direito de ação com o

hei to de petição também previsto na Constituição ~ederal.~* Este Último e

direito político39, que não exige uma das condições da ação (interesse de a*),

é impessoal e informal, dirigido a autoridade apenas para noticiar alguma

ilegalidade ou abuso de poder; o primeiro é direito público subjetivo, pessoal

(6 preciso que a pessoa tenha sofndo lesão em seu direito), que sejam

preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação.

A necessidade de serem preenchidos os requisitos acima mencionados

não significa ofensa ao principio da inafmtabilidade da jurisdição, mas

cc 37 40 limitações naturais e legitimas ao exercício do direito de ação .

É a norma constitucional consagrando o direito de ação e garantindo

aos cidadãos a possibilidade de utilização das vias judiciais. E diferente não

podefia ser, pois norma que implique em restrição a esse direito, é norma

inconstitucional e não pode ser aplicada.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição não permite que o juiz

deixe de prestar a tutela jurisdicional alegando lacuna na lei4', por exemplo.

38

39 Artigo 5", inciso XXXIV, alínea a da Constituição Federal.

40 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 135

41 Nelson N q Junior, Principios do processo civil na Constituição Federal, p. 1 37 Lacuna na lei, em sentido amplo, é a ausência de disposição legal que regule detemida situação JMhca.

Quando isso ocorrer o magistrado deverá socorrer-se dos costumes, dos

princípios gerais de direito, etc." Será permitido apenas o livre

convencimento.

Frise-se, no entanto, que este livre convencimento deverá ser

motivado, pois o "o art. 93, n. IX, da CF, comína a pena de nulidade a decisão

3, 43 judicial não motivada .

E mais, entendemos que para o cidadão, pior do que ver seu direito

sendo violado é não poder pleitear esse direito perante o Poder Judiciário, que

é o mais importante dos poderes estatais. É o jus postulandi conferindo

efetividade ao princípio da inafastabilidade do controle jwisdicional.

Aliás a atividade jurisdicional é "preceito tão importante que não só

não se admite que o juiz exerça atas de jurisdição sem iniciativa das p-s,

como também que a exerça extrapolando os limites da demanda, com

9, 44 provimento extra petita e ultra petita .

1.6 Garantia constitucional da coisa julgada

A coisa julgada "é mais que instituto de direito processual. Ela

3, 45 pertence ao direito constitucional .

42

43 Pamissão expressa para essa aplica* consta no artigo 126 do Código de Processo Civil Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Fedmal, p. 147

44 *gio Shirnura, Titulo executivo, p. 10 45 Cãndico Range1 Dinamarca, citando Enrico Liebman, Relativizar a coisa julgada material, P. 17

É fenômeno que visa proteção a decisão judicial. Fundamenta-se na

ordem pública e não permite a incerteza e a instabilidade nas relações de

dueito. Por conseguinte, a coisa julgada traz segurança nas relações jurídicas.

É manifestação do disposto no caput, do artigo 1' da Constituição da

República Federativa do Brasil, pois "para as atividades do Poder Judiciário, a

manifestação do principio do estado democrático de direito ocorre por

intermédio do instituto da coisa julgada". "É instrumento de pacificação

social" .46

Não pode o fenômeno da coisa julgada ser tratado como simples

bstituto pertencente ao direito processual. É um dos elementos de existência

do estado democrático de direito, garantia fundamental que lhe atribui

m a ~ i t u d e constitucional.

Isto porque o estado democrático de direito tem um compromisso

básico que é a "hamionização de interesses que se situam em três esferas

fiuidamentsis: a e&ra pública. ocupada ela Estado. a esfera privoda. em

que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, em

que se tem os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados

Wpos, formados para a consecução de objetos econômicos, políticos,

9, 47 culturais ou outros .

46

47 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 38-39 Willis Santiago Guerra Filho, Processo Constiiucional e Direitos Fundamentais, P. 25

O fenômeno da coisa julgada "resolve-se em uma situação de

estabilidade, definida pela lei, instituída mediante o processo, garantida

constitucionalmente e destinada a proporcionar segurança e paz de espírito as

3, 48 pessoas .

Tema que tem abarcado discussões calorosas em nosso ordenamento

jurídico é o referente a "relativização da coisa julgada".

Para nós é a coisa julgada uma das bases do direito e a imutabilidade

decorrente dela é uma garantia constitucional (art. SO, inciso XXXVI), sendo

por isso direito fundamental e em razão do disposto no inciso IV, do parágrafo

44 do artigo 60, é cláusula pétrea da Constituição da República Federativa do

Brasil.

A relativização é defendida por alguns49 que entendem que a quesm

deve ser resolvida por meio do sacrificio mínimo dos direitos em jogo. Ou

seja, o direito individual relativo a coisa julgada não deve ser observado

isoladamente. É preciso que se leve em conta o princípio da dignidade da

pessoa humana.

E mais, defendem também como fundamento da relativização a busca

por uma sentença justa; uma sentença fundamentada segundo o resultado da

prova, sendo que descoberta nova técnica probatória, pode-se repropor a

48

49 Cândido Rangel Dinamarca, Relativizar a coisa julgada material, p. 18 Cândido Rangel Dinamarca; Humberto Theodoro Junior

mesma ação, pois a sentença de mérito anterior não estaria acobertada pela

coisa julgada. Defendem, ainda, que a coisa julgada 6 regulada por lei

ordinária e pode sofrer alterações por incidência de preceitos constitucionais e

de outras leis ordinárias.

Para aqueles que não acreditam nesta relativização é exposto que "o

risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto

parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança

7, 50 geral com a relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada .

Mencionam, ainda, que "o sistema jurídico brasileiro não admite a

relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada fora dos casos

autorizados em numerus clausus ,pois caso isso ocorra terá havido negação do

fiuidamnito da república do estado democrático de direito (CF 1' caput), que

é fomiado, entre outros elementos, pela autoridade da coisa julgada. Existindo

casos específicos identificados pela doutrina, que mereçam tratamento

diferenciado no que pertine a coisa julgada - por exemplo, investigação de

paternidade secundum eventum probationis -, somente com a modificação da

lei, nela incluindo a hipótese de exceção, é que poderão ser abrandados os

rigores da coisa julgada. Sem expressa disposição de lei regulamentando a

situação, não se poderá desconsiderar a coisa j ~ l ~ a d a " . ~ '

50

51 Nelson Nery Junior, Princípios &I processo civil na Constiiuição F e d d , p. 45 Nelson Nery Junior, Princípios &I processo civil na Constituição Federal, p. 59

2. SENTENÇA

2.1 Conceito

Por viver em sociedade a convivência do homem com seus pares

acarreta inevitavelmente uma disputa por determinados bens. Preocupou-se o

homem em buscar sol~ção para esses conflitos. Formas encontradas foram a

autotutela e a autocomposição, permanecendo esta última, até os dias atuais.

A jurisdição é a função estatal de pacificar e solucionar estes conflitos.

Quando um interessado exerce seu direito de buscar a prestação da tutela

jurisdicional está exercendo o seu direito de ação. Assim, o Estado quando

Provocado a prestar a tutela jurisdicional, emite como prestação dessa uma

sentença, não importando qual seja o processo pois "mesmo os processos de

execução e os cautelares necessitam de uma sentença para sua finalização

3, 52 perante o primeiro grau de jurisdição .

Ao longo dos tempos, tem a sentença recebido diferentes definições,

dentre as quais citaremos algumas com o propósito de ilustrar e facilitar a

compreensão do texto.

52 Darlan Barroso, Manual de Direito Processual Civil, p. 441

Dispõe o parágrafo 1°, do artigo 162 do Código de Processo Civil que

sentença é "o ato pelo qual o juiz põe temo ao processo, decidindo ou não o

mérito da causa". Também foi conceituada como provisão do juiz que poderia

receber ou não a ação do autor, a f i a n d o a existência ou inexistência de uma

vontade concreta da lei, garantindo um bem ao autor ou ao réu, ou seja, "o

provimento do juiz que afirma existente ou inexistente a vontade concreta da

lei alegada na lide."

Há quem considere a sentença ato jurisdicional e não judicial. 54 E

mais, que a finalidade da sentença é "pôr fim ao procedimento em primeiro

7 9 55 NO grau de jurisdição e, em não havendo recurso, também ao processo .

entanto, esta que já foi considerada "ato jurisdicional magno"56 e "ato

9 , 57 jrnisdicional por excelência tem para alguns carecido de definição mais

adequada.

Nesse sentido, ela foi definida como "o provimento judicial que põe

termo ao ofício de julgar do magistrado, resolvendo ou não o objeto do

53

54 Giuseppe Chiovenda, Instituifles de Direito Processual Civil, p. 198

55 Luiz Femando Beilinetti, Sentença Civil, p. 85

M Luiz Rodngues Wambier e outros, Curso Avançado de Processo Civil p. 6 14 Luiz Femando Bellinetti, Sentença Civil, p. 86 (considera a sentença como "ato jurisdicional magno", por

considerh-Ia como o ato em que a fungo junsdicional reaiiza a sua tarefa mais nobre e significativa). 57

Ovídio A. Baptista da Silva, Teoria Geral do Processo Civil, p. 214 (na p. 402 de sua obra, o autor menciona que este tratamento dado a sentença fora mencinado por Liebman)

97 58 processo . E ainda, tratou-se a sentença "como ato que põe h a relação

30 59 processual .

Não existindo a pretensão de estudo significativo quanto ao instituto

da sentença, por ora nos basta afirmar que a sentença é o ato que decide ou

não o litígio que foi levado ao Estado pelos interessados. É certo que o texto

da lei não se preocupou em dispor sobre sua classificação, mas por falta de

divergências na doutrina,6' podemos classificar as sentenças em definitivas e

terminativas.

As sentenças definitivas são aquelas que resolvem o mérito do

processo, ou seja, podem acolher ou não o pedido formulado pelo autor. Esta

sentença será proferida com base em uma das disposições do artigo 269 do

Códtgo de Processo Civil. As sentenças terminativas não resolvem o mérito e

são proferidas pelos dispostos no artigo 267 do referido diploma legal.61

Quanto à eficácia da sentença é o ordenamento jurídico que determina

se os efeitos da sentença serão produzidos no momento em que esta for

58 Alexanh Freitas Câmara, Li@es de Direito Processual Civil, p. 370 (em sua obra Alexandre Câmara explica com clareza a necessidade de se proferir nova definição para o ato judicial profxido pelo magistrado - a sentença). 59

60 Giuseppe Chiovenda, Institui@es de Direito Processual Civil, p. 229 Eduardo M a Alvim, Curso & Direito Processual Civil, p. 662; José Frederico Marques, Manual de

Direito Processual Civil, p. 49; Moacyr Amara1 Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 7 61 No mesmo sentido: Alexandre Freitas Câmara, Li- de Direito Processual Civil, p. 370; Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 239; Humberto Theodor~ Junior, CWSO de Direito Processual Civil, p. 451.

proferida ou não. No nosso sistema, estes efeitos podem ocorrer no momento

do proferimento da decisão ou, então, no momento em que ocorrer o bãnsito

em julgado desta.

Em regra, a eficácia da decisão só ocorre com o trânsito em julgado,

pois a sentença é passível de impugnação por meio do recurso de apelação, ao

qual a lei, salvo exceções, confere efeito suspensivo. Assim, o início da

eficácia da decisão será determinado pela lei, caso a caso, visto ser matéria de

política legislativa.

2.2 Requisitos e vícios

O Código de Processo Civil, no artigo 458, tratou de dispor sobre os

reqwsitos essenciais da sentença. São eles: relatório, fundamentação e

dispositivo. A falta de apenas um dos requisitos essenciais, torna a sentença

7 , 63 "A nulidade pela falta de fundamentação está prevista na CF 93 IX .

62 Amida Alvirn, Manual & Direito Processual Civil, p. 665; José AntBnio Pancotti, Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 24.0; ~ a c e l o Abelha Rodrigues, Elementos de Direito Processual Civil, p. 258; ,A"anio Cláudio da Costa M ~ h a d o , Código de Processo Civil Interpretado, p. 463

Nelson Nery Junior, Código de Processo Civil Comentado, P. 775

Há quem defenda que o disposto no artigo 458 do Código de Processo

Civil seja muito mais do que apenas os requisitos ou os efeitos da sentença. É

possível verificar que este artigo também regula "a forma de sua prolação, os

79 64 limites da atividade cognitiva e decisória, o meio para sua complementação .

O relatório é a parte da sentença em que o juiz fará um resumo de todo

o processo, ou seja, desde o momento em que a ação foi proposta até o

momento em que ocorreu o proferimento da sentença. É a história relevante do

processo.65 Saliente-se que o texto legal ao dispor sobre o relatório menciona

que este deve conter: os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do

réu e o regisao das principais ocorrências havidas no andamento do processo.

(inciso I, artigo 458 do Código de Processo Civil).

Cumpre ressaltar, ainda, que é no relatório que o juiz fixará o limite de

sua manifestação. É possível que as partes verifiquem se o juiz examinou

todas as provas existentes nos autos, pois O magistrado demonstrará "o

conhecimento completo da lide"? Contudo, O juiz "não emitirá nenhuma

apreciação ou vaioração dos elementos relatados. Não há aqui juízo de valor,

7 9 67 só um relato tal como o juiz encontrou antes, durante e depois da instrução .

64

65 Antônio ClBudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Inteipretado, p. 462 Pontes de Mirmda, Comen&os ao Código de Processo Civil, p. 37

66

67 Darlan Barroso, Manual de Direito Processual Civil, p. 444 José Antônio Pmcotti, Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 240

A fundamentação, também tratada por m0tiva~ão,6~ é disposta na lei6'

como o momento em que o juiz analisa as questões de fato e de direito. Assim,

neste momento o juiz "apresentará suas razões de decidir, os motivos que o

9, 70 levaram a proferir decisão do teor da que está sendo prolatada . O juiz

apresenta os motivos que foram relevantes para a formação do seu

convencimento. É o requisito mais importante e está expressamente previsto

no inciso IX, artigo 93 da Constituição Federal.

É desnecessário, todavia, que a fundamentação seja exaustiva. Basta

que possibilite aquele que se sentiu prejudicado saber os motivos que levaram

O juiz ao convencimento de decidir contra o seu pedido.

Por fim, conterá a sentença o dispositivo, que segundo o texto da lei, é

o momento em que o juiz resolve as que as partes lhe submeteram.

O dispositivo é elemento essencial na sentença, pois "sentença sem dispositivo

3, 72 é ato inexistente - deixou de haver sentença .

68

69 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 456

70 No inciso 11, do artigo 458 do Código de Processo Civil

71 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processud Civil, p. 372 "Questão é todo ponto controverb',do & fato e de drreito e que, exatamente por ser controvertido, deve ser

decidido pelo juiz". Vicente Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 239, ou ainda, "Questão é ponto controvertido, podendo ser de heito ou de fato7'. José Antônio Pancotti, Elementos do Processo Civil de Conhecimento, p. 240 e Ananio C m i o da Costa Machado, Código de Procem Civil Interp~tado, p. 458 72

Moacyr Amara1 Santos, Primeiras Linhas de Direito Pn>cessual Civil, p. 20

Neste último requisito o juiz apresenta sua conclusão, ou seja, resolve

o litígio aplicando a lei ao caso concreto. Poderá acolher o pedido no todo ou

só em parte; podendo, ainda, resolver ou não o mérito da questão. Ou seja,

poderá julgar o pedido procedente, improcedente ou procedente em parte. É

neste momento que a sentença será terminativa ou definitiva.

Quanto aos vícios da sentença, podemos mencionar, que estão

diretamente ligados a não observação do pedido formulado pelo autor. Se

fosse permitido conceder mais do que foi pedido ou o que não foi pedido,

haveria o risco de se proferir julgamento de oficio, ou ainda, de deixar de

decidir sobre o que foi requerido.

Assim, a sentença não poderá conter julgamento extra petita que é

aquele que julga matéria estranha a lide73; ultra petita que é aquele que julga

mais do que foi requerido pelos interessados no litígio74 e cifra petita que é o

julgamento que não aprecia o pedido por intei~-075.

73 Se o pedido 6 de kdwizagh em dinheiro correspondente a prejub, não pode o julgador concluir por entrega de um veículo, caracterizando-se decisão edm petita (Ac. unân. da T. Civ. do TJMS de 12.1 1.85, na yel . 683185, rel. &S. Marco Antônio Cândia; RT, 6051193

Se a inicial postular que a kd-@o seja fixada na execução, não pode o juiz condenar em quantia fixa, sob pena de julgar do pedido (Ac. unân. da 17" Câm. do TJSP de 16.8.89, na apel. 145.385, rel. des. $d Cardinale; Adcoas, 1990, n. 127.368

É nula a m t e n p que, em ação com pedidos cunulados, decide apenas sobre um deles, deixando de examinar e pronunciar-se a respeito do outro (Ac. da 4" Câm. do TAMG de 12.10.88, na apel. 39.830, rei. desig. Juiz Campos Oliveira; RJT'MG, 34 e 371282 (Os acórdãos foram extraídos do Código de Processo Civil Anotado de Alexandre de Paula, p. 171 5,1726 e 1729)

2.3 Classificação e eficácia

A sentença "configura e1 acto culminante de1 proceso y en ella se agota

la jurisdicción de1 j ~ e z " . ~ ~ É definitiva quando ocorre o julgamento do mérito.

O juiz ao proferir esta sentença o faz nos termos do disposto no artigo 269 do

Código de Processo Civil. "As sentenças definitivas classificam-se em razão

3, 77 da natureza da tutela jurisdicional concedida . Assim, dependendo da ação

proposta pelo autor a sentença poderá ser declaratória, constitutiva e

condenatória. 78

Serão declaratórias7' "aquellas que tienem por objeto la pura

97 80 declaración de la existencia de un derecho .

Estas sentenças deverão declarar a existência ou inexistência da

relação jddica; a autenticidade ou falsidade de documento (artigo 4 O do

Código de Processo Civil). É considerada a mais simples de todas as

76

77 Aldo Bacre, Teoria General de1 Proceso, p. 3% Jod Fredeco Marqua, Manual de Direito Processual Civil, P. 60 Essa é a classificação que prevalece na doutrina tradicional: Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito

Processual Civil, p. 468-471; Sglvio de F i g u d Teixeira, Código de Processo Civil Anotado, p. 315; Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito ~rocessud Civil p. 437; Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito P r w u a l Civil, p. 228. Saliente-se que Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. $44, trata esta classificação como os efeitos primários ou p k c i ~ a i s da Sentença.

Podemos citar como exemplos de sentenças declaratórias as proferidas em: a@ío de consigna@o em Pagamento, Ação de Consignação em Pagamento, Antônio Carlos Marcato, Editora Revista dos Tribunais, p. 109), em Ação de Investigagh de Pataidade (J. M. Leoni Lopes de Oliveira, A nova Lei de Investigação de Paternidade, Editora um ai ~uris, p. 190), em ação de usucapião (Nelson Luiz Pinto, Ação de Usucapião, Editora Revista dos Tribunais, p. 133)

Eduardo J. Couture, Fundamaitos de1 Derecho Procesal Civil, p. 3 15

sentenças8' e seu objetivo é excluir qualquer incerteza que exista em uma

relação jurídica.82 As sentenças declaratórias produzem efeito ex tunc. 83

Ressalta-se, no entanto, que não apenas as sentenças proferidas em

ação declaratória serão declaratórias. "Em qualquer ação, toda sentença que dá

pela improcedência é sentença declaratória, "declaratória negativa", como

ensina Frederico Marques. E que, "julgando improcedente a ação, a sentença

nada mais faz do que declarar a inexistência da relação jurídica em que o autor

fundamentava a ação".84 E mais, "toda sentencia, cualquiera sea su categoria,

contiene una declaración de derecho como antecedente lógico de la decisión

97 85 principal .

As sentenças constitutivas são aquelas que possuem a possibilidade de

extinguir ou modificar uma relação jurídica. Não se limitam apenas em

declarar o direito do interessado. Assim, também conceituada na doutrina

estrangeira: "sentencias constitutivas são aquellas que, sin limitarse a la mera

declaración de un derecho y sin establecer una condena a1 cumplimiento de

9, 86 una prestación, crean, moWican o extinguen un estado jurídico .

81

82 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, p. 655

ã3 Márcia Fratari Majadas, Sentença Civil: Motivação, p. 32 Efeito ex hnc é o efeito que retroage no tempo para produzir os seus efeitos. Aproveitamos o ensejo para

p l ~ e ~ e r que o efeito ex nunc que 6 aquele que produz efeitos para o futuro. Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito hcessual Civil, citando José Frederico Marques e Amara1

santos, p. 469 85

86 Aldo Bacre, Teoria General De1 Proceso, p. 403 Eduardo J. Couture, Fundamentos de1 Derecho Procesal Civil, p. 319

Na sentença constitutivag7 a função do juiz é a de criar situações

novas?* Estas sentenças diferentemente das sentenças declaratórias produzem

normalmente efeito ex nunc.

Por fim, temos as sentenças condenatórias que igualmente as sentenças

declaratórias produzem efeito ex tunc.

A sentença condenatória além de apreciar todos os fatos, provas e

demais elementos suscitados no processo pelos interessados, declara o direito

daquele que será o vencido na relação jurídica processual e lhe atribui a

possibilidade de utilizar-se do processo de execução, pois o vencedor terá em

suas mãos um título judicial. Caracteriza-se pois, pela sanção executiva, visto

que o autor tem em suas mãos "um instrumento jurídico destinado a satisfação

9, 89 efetiva de seu direito .

Quanto aos efeitos das sentenças acima mencionadas temos: efeitos

primários ou principais que são a declaração, a constituição e a condenação; e

secundários que podem ser de natureza processual ou material. É, no entanto,

quase impossível enumerar todos esses, pois principalmente os efeitos

ãI Vejamos alguns exemplos citados por Humberto Theodoro Junior de sentenças constitutivas: a que decreta

a separação dos canjuges, as de rescisão de contrato, as de anulação de casamento, a que anula o ato jurídico incapacidade relativa do agente, ou por vicio resultante de a~o, dolo, coqão, simulação ou fiaude, etc.

89 Humberto Theodoro Junior, C- de Direito Processual Civil, citando Luis LOE~O, p. 470 h-mia Alvim, Manual de Direito Processual Civil, p. 657

secundários de natureza material dependem do tipo de relação jurídica

decidida pela sentença.90

2.3.1 Outras classificações

A classificação chamada trinária acima mencionada teve exclusividade

durante certo período na doutrina brasileira. Nova teoria, no entanto, foi

lançada e denominada de teoria quinária que defende a introdução de mais

dois tipos de sentenças: as sentenças mandamentais e as executivas lato

sensu. 9 1

Para alguns92 já existe a possibilidade de inclui., ao lado das três

espécies já referidas, utilizadas pela chamada classificação tradicional, as

outras duas espécies de sentenças. Por outro lado, 6 possível encontrarmos na

doutrina resistência quanto a nova teoria. Vejamos: "não há que falar em

sentença mandamental, uma vez que não existe essa espécie de ações ou

90 Vicente &eco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 244 91 Esta nova t e d a foi introduzida por Pontes de Mirt~da, Tratado das Ações, com apoio Márcia Fratari Majadas, Sentença Civil: motivqk, p. 32. E mais, Pontes de Miranda menciona a possibilidade dessas outras "ntengas em ComentBnos ao Código de Processo Civil, P. 97 92 Nelson Nery Junior e ouko, Código de Processo Civil Comentado, p. 775; Kanio Watanabe, Código gmsileiro de Defesa do Consumidor, p. 52 1

José Fxtderic~ Marques, Manual de Direito Proce~s~al Civil, p. 60

Menciona-se também a desnecessidade destas novas classificações,

visto que as sentenças condenatórias possuem conceito amplo o suficiente

para inclui-las, pois além de realizarem a essência das condenatóriasg4 não

possuem utilidade prática.95

Na sentença mandamental o Estado quando da prestação da tutela

jurisdicional, por intermédio da figura do juiz, não profere simplesmente um

julgamento. Existe aqui o desempenho de um ato de autoridade, dando uma

ordem a ser cumprida. Não existe simplesmente a substituição das partes.%

Esta sentença "caracteriza-se por duigir uma ordem para coagir o réu.

3, 97 O objetivo é o de obrigá-lo a observar o direito nela declarado .

Q-~O as sentenças executiva^^^ pode-se dizer que não há elemento

preparatório para a instauração de outra relação processual (o processo de

94 Humbato Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 470; Alexandre Freitas Câmara, Liç6es de Direito Processual Civil, p. 386 95

% Amda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, P. 661 Teresa ma Alvim Wambier, Nulidades do Processo e da sentença, p. 77; Luiz Rodrigues Wambier e

gUhs, Curso Avançado de Pmcesso Civil, p. 625 Márcia Fratari Majadas, Sentença Civil: motivação, P. 33 (A autora traz a wlação como exemplo de

sentença mandamental a =tifjcação de registro púbiblico, pois é O juiz quem ordena ao oficial do +sbo público proceder h modifica@o desejada); Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 52 1, menciona como exemplo a ação de mandado de segurança 98

Márcia Fratan Majadas, Sentenqa Civil, p. 33, menciona como exemplo de sentença executiva a ação de despejo e assim explica: "no momento, em que for alegada qualquer infiago wnbatual e o juízo a reconhecer como existente, resolve-se, a um só tempo, a rescisão do contrato e determina-se a desocupaçib do imóvel, Provocando, portanto, uma alteração por decorrência da sentença, sem que O autor tenha que se socorrer de nova providência. Isso s(j 6 posdvel, em razão da capacidade executóna que esth embutida na sentença).

execução), pois o comando emitido pelo juiz será cumprido dentro do mesmo

Y:, 99 processo. "Ela, por si mesma, é apta a levar a efetiva satisfação do credor .

W Teresa Amida Alvim Wambier, Nulidades do Processo e da a t a ~ a , p. 77

3. COISA JULGADA

3.1 Conceito

Faz-se necessário que, em determinado momento, coloque-se fim ao

processo pois todo aquele que submete questões a apreciação do judiciário

espera uma solução final. Mas, o certo é que não existe a possibilidade de

deixar a ocorrência do fato a cargo dos interessados.

Conforme acima mencionado e disposto no próprio Código de

Processo Civil, ao ato judicial que põe termo ao processo dá-se o nome de

sentença. ~ o d o aquele que ler uma sentença desfavorável aos seus interesses e

pretensões, manifestará inconformismo pela mesma.

Assim, proferida a sentença, em nosso ordenamento jurídico, permitiu-

se a possibilidade de reexame desta sentença proferida em la instância por um

órgão jurisdicional superior.

O objetivo de que um órgão jurisdicional superior reexarnine a

questão, objeto de decisão pelo órgão de 1' instância é o de que "assegura-se

as partes o direito de, pelo menos, ter um segundo julgamento, por juizo

hierarquicamente superior, de modo a não se exawem na opinião de um

,, 100 único juiz todas as suas esperanças de vitória .

Esta possibilidade de reexame da sentença é chamado de "duplo grau

de jurisdição", e apesar do número de recursos existentes em nosso

ordenamento jurídico ser considerável, não é ilimitado.

Quanto a interposição de recurso em face da sentença, podemos

destacar a ocorrência de dois fatos: a) o esgotamento do cabimento dos

recursos existentes em nosso sistema; b) a inércia do interessado, deixando

decorrer o prazo estipulado em lei para a interposição do recurso cabível. Em

qualquer destes momentos ocorrera o trânsito em julgado da sentença.

"Com o trânsito em julgado, a lei confere a sentença novo status,

garantindo-lhe imutabilidade, ou seja, tornando-a não mais passível de

1,101 reforma. É que nesse processo faz-se coisa julgada.

O fenômeno da coisa julgada encontra inúmeras definições na

doutrina, ora sendo considerada como qualidade da sentença, ora como a

imutabilidade dos efeitos da sentença. Vejamos alguns posicionarnentos:

"Destarte, podemos então conceituar a coisa julgada como sendo a qualidade

Paulo ~ o b a de Oliveira L h a , ~antribuiqão Teoria da Coisa Julgada, p. 14 101

Sérgio Ricardo de &da Fmandes, Alguns aspectos da coisa julgada no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 79

9,102 que torna a sentença, ato modificável, em imutável ; "A coisa julgada,

portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que

39 103 decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis . Como

noção preliminar, utilizaremos o disposto no parágrafo 34 do artigo 69 da Lei

de Introdução ao Código civil.'"

A posição mais difundida entre a doutrina processual brasileira foi a

defendida por ~iebman"~, considerado mentor da escola processual paulista.

Para Enrico Tullio Liebman "a autoridade da coisa julgada não é efeito

da sentença, mas, sim, modo de manifestar-se e produzi-se dos efeitos da

própria sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualificá-los e reforçá-

r> 106 10s em sentido bem determinado .

A coisa julgada não é senão "o bem julgado, o bem reconhecido ou

desconhecido pelo juizlo7, ou ainda, "O ato e, por sua vez, o efeito de decidir,

7, 108 que realiza o juiz em torno do litígio .

102 Marcos Afonso Borges, Sentença e equivalentes junsdicionais, I'IDWSSO Civil - evoluçüo 20 anos de vigência, COO^^^^^^ ~~~é ~ o & j o Cruz e Tucci, p. 186 (citando Celso Neves dentre oums) 103 Vicente Or- Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 246 IM Lei de IntrodU& ao C6digo Civil - Art. 6 O , U 3' Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que jh não caiba recurso. 105

No mesmo sentido Vicente Greco Filho, Alexandre Freitas Câmara dentre outros. 106

107 Eficácia e autoridade da sentença, p. 40.

108 Giusqrpe Chiovenda, Instituições & Direito Processual Civil, p. 447 Frances~ Cmelutti, Sistema de Direito Processual Civil, p. 406

E mais, coisa julgada ou res judicata pode ser encontrada com a

seguinte definição: "es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando

9, 109 no existen contra ellà medios de impugnación que permitan modificada .

É tratada, a coisa julgada, em dois aspectos: formal e material. "O

critério da distinção entre coisa julgada formal e material está na menor ou

maior abrmgência de sua autoridade. Enquanto por força da primeira a

imutabilidade do decisum se limita no âmbito do mesmo processo, em razão

da segunda, temos que a indiscutibilidade da decisão se estende a todos

fiituros e eventuais processos. Segundo a lei processual brasileira, a coisa

julgada formal se opera em relação a sentença tenninativa trânsita em julgado,

e a coisa julgada material, em relação a sentença definitiva passada em

julgado. 7 9 1 10

Há, ainda, quem defenda que a coisa julgada seja "o efeito da sentença

defmitiva sobre o mérito da causa que, pondo termo fina a controvérsia, faz

imutável e vinculativo, para as partes e para OS órgãos jurisdicionais, o

9, 111 conteúdo declaratório da decisão judicial .

109

110 Eduardo J. Couture, Fundamentos de1 k c h o Procesal civil, p. 401 Sérgio Ricardo de b d a Femandes, Alguns aspectos da coisa julgada no Direito Processual Civil

Brasileiro, p. 80 111

Celso Neves, Coisa Julgada Civil p. 443

Quanto à natureza jurídica do instituto podemos afirmar que são

inúmeras as posições adotadas na doutrina, sendo que as mais difundidas são a

de Chiovenda que afumou ser a coisa julgada um efeito da sentença e a de

Liebmm que viu a coisa jufgada como uma qualidade que adere a sentença.

Há quem analisando a natureza jurídica da coisa julgada, em resumo,

mencione que "Ia cosa jusgada es una exigencia política y no propiamente

97 112 jurídica: no es de razón natural, sino de exigência práctica .

Mas, para muitos, a coisa julgada não pode ser considerada nem efeito

da sentença nem, tampouco, uma qualidade que adere a esta sentença

revelando-se tese totalmente equivocada, ou ainda, inadequada.

Barbosa Moreira defende que a coisa julgada é "situação jurídica", ou

seja, com o transito em julgado da sentença surge uma nova situação que antes

deste fenômeno não existia: a imutabilidade e a indiscutibilidade do conteúdo

da sentença.

Para a finalidade da proposta aqui apresentada nos basta, dentre todas

as definições supra mencionadas, salientar que a coisa julgada possui proteção

constitucional e força de individual, não existindo sequer a

112 Eduardo J. Couture, Fundamentos de1 Derecho Procesaí Civil, p. 407

possibilidade de uma lei alterar a sentença proferida sobre determinado caso

concreto e já acobertada pela coisa julgada.

É a Constituição da República Federativa do Brasil protegendo o teor

do julgado.

3.1.1 A doutrina de Liebman

A coisa julgada teve seu desenvolvimento no direito romano e foi

analisada por grandes juristas que destacaram diversos modos de compreensão

do fenômeno. Com isso, algumas teorias foram apresentadas como a "ficção

de verdade" proposta por Savigny. Pani alguns, a teoria, é apenas a

justificação política do significado da coisa julgada, pois juridicamente a coisa

julgada "não tem em vista a afmação da verdade dos fatos, mas da existência

77 113 de uma vontade de lei no caso concreto .

Dispensável dizer que outras teorias surgiram contra a que fora

proposta por Savigny, buscando o fundamento da coisa julgada dentro do

processo. Mencionou José Ignácio que "os representantes mais destacados

destas outras teorias doutrinárias, que foram designadas, respectivamente, por

113 Giuseppe Chiovaida, Instituições de Direito Processual Civil, p. 449

L

teoria materialística e teoria processualística, foram, de um lado,

PAGENSTECHER e, de outro lado, HELLWIG. 931 14

Mas, foi no direito italiano que se travou a mais polêmica das

discussões sobre a coisa julgada. 0 fato ocorreu entre Carnelutti e Liebman e

reafirmada a posição fundamental da coisa julgada no processo civil.

Grandes lições, também, foram traçadas por Chiovenda e Betti que

inclusive realçaram a importância do caráter prático do instituto. Mas, foi

Liebman, entretanto, que evidenciou os principais defeitos das teorias

adotadas.

Liebman retomou a discussão apresentada por Carnelutti, qual seja, a

separação entre eficácia e imutabilidade da sentença, aprofundando e

separando-as como categorias absolutamente distintas. Foi hclusive com o

livro "Efficacia ed autorità della sentenza" que Liebman inscreveu seu nome

no livro da história do direito processual civil.

114 José Ignacio Botelho Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabiiidade da motivação da

Sentenpa, p. 17 (Cabe que Jo& Ignacio na obra em referência, mencionou que a teoria materialistica 6 tendência, confome ob-ado por Liebman, jh sustentada por Wach, Kohler, S c h d t , e defendida

por Pagastecher, Zur Lehere von der materiaíien Rechtskraft, Berlim, 1905, e em inúmeros escritos s ~ m s ~ i v ~ ~ ultimamente em ~zes-problerne, 11, 1930, e por N m e r , Zeitsch4-I Zivilprozess, vol. 54, 1929, phg. 21 7 e que quanto a tmna pmessualistica estão entre OS partidános da teoria Lent, Heim, Oold*idt, Rosenberg e Boticher).

Observou Liebman que os efeitos da sentença podem vir a produzir-se

antes mesmo que ocorra o trânsito em julgado desta. Assim, por este fato,

chegou i conclusão inatacável de que a chamada autoridade da coisa julgada,

cuja existência depende da preclusão de todos os meios de impugnação da

sentença, não se confunde com a eficácia desta. "A idéia de autoridade da

coisa julgada não compreende em si mesma a obrigatoriedade dos efeitos da

sentença mas é algo que se Ihes acrescenta para torná-los insusceptiveis de

qualquer modificação fùtura. Este algo, Liebauui tratou como sendo a

imutabilidade que não é um dos efeitos da sentença, mas uma qualidade

atribuída a estes efeitos por razões de conveniência social. ,3115

Para ~iebman' '~, a eficácia da sentença decorre da obrigatoriedade de

qualquer ato emanado pelos órgãos estatais. Já a imutabilidade é peculiar a

sentença, pois a falta daquela acarretaria a possibilidade da sentença ser

sempre suscetivel de reforma. A imutabilidade pua este jurista é uma

qualidade que se soma a sentença.

"A discriminação entre eficácia e imutabilidade permitiu também que

novas luzes fossem lançadas sobre a opinião corrente na doutrina de que a

autoridade da coisa julgada não tem somente uma fhç50 positiva, enquanto

113 José Ignacio Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabiiidade da motivaçilo da sentença, p. 28 116

Eficdcia e autoridade da sentença, p. 60.

obriga o juiz a reconhecer a existência do julgado em todas as suas decisões

sobre demandas que pressuponham o mesmo julgado. 9 7 1 17

Pode-se notar, portanto, que para Liebman, a coisa julgada não é um

efeito da sentença, algo que decorra naturalmente dela, mas sim uma

qualidade que passa a revesti-la e a seus efeitos a paitir de certo momento.

Liebman, quando da apresentação da nova teoria, foi duramente criticado, por

Camelutti, tendo sofndo até mesmo ataques pessoais. No entanto, a doutrina

de Liebman, "estava fadada a ter grande sucesso, apesar da reação brusca com

que fora recebida inicialmente e da incornpreensão dos primeiros críticos (e

essa incompreensão foi depois lamentada por Liebman, quando escreveu o

prefácio da segunda edição). Hoje, a proposta de Liebman é merecidamente

considerada uma das maiores contribuições já trazidas a teoria da coisa

julgada. No Brasil, ela é aceita pela mais abalizada doutrina. É o caso de .Tos&

Frederico Marques em suas notáveis Instituições de direito processual civil e

de Ada P e I l e b i m o v e r , a qual chegou a escrever um livro com o titulo

Eficácia e autoridade da sentença penal, parafiaseando O Mestre. Também a

Exposição de Motivos do Código de Processo Civil proclama a aceitação da

teoria liebmmiana da coisa julgada, muito embora não tenha sabido O Código,

117 José Ignacio Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivação da

Sentença, p. 29

no art. 467, ser fiel a esse modo de pensar ( define a coisa julgada como

v118 eficácia, o que Liebman sempre negou).

3.1.2 A doutrina de Carnelutti

Carnelutti já mantinha posições e ensinamentos acerca da coisa julgada

quando Liebman apresentou teoria que a seu ver, ora discordava da sua, ora

era sua própria teoria apresentada com palavras diferentes.

~á menção11g de que Carnelutti fez uso indevido das expressões

consagradas pela doutrina, visto que a eficácia da sentença e a sua

imutabilidade estavam situadas dentro do mesmo plano e do conceito de

autoridade de coisa julgada, designando a primeira com o atributo de coisa

julgada material ou substancial e a segunda com o de coisa julgada formal.

118 Cândido Rwgel Dbmm, Fundamentos do Pmx~so Civil Modano, p. 296 Pinamarw citando

Dinamarca, 119 Direito processual civil, n. 7, esp. pp. 15-16) José Ignacio Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a irnutabilidade da motivaç&o da

Sentença, p. 27 - Egcplica J O ~ Ignacio que na realidade as expressões originárias, "materielle Re&tsKrnft"e " f m e l e Rechtkaft", consagadm pela doutrina germhica e amplamate empmgadas pelou procçs~ualista~ em geral, não possuem o significado que fies empresta Cmelutti, mas, diversamente, são entendidas, reSPecti~amente, como a eficbia da sentenga h t e a um fut 'w processo e efickia h t e ao processo de que faz parte.

É possível, também, encontramos outras "críticas 9,~zo a teoria &

Carnelutti: "...errôneo o que Francesco Camelutti ao afirmar que o efeito da

decisão é que toma o nome da coisa julgada".

Referido jurista em suas lições sobre o instituto da coisa julgada estava

'breso à idéia central de que ela consiste na solução de questões controversas

e postulando que a imutabilidade incide sobre sua função declaratória e não

sobre seu caráter imperativo. ,7121

"Por eficácia entendeu Carnelutti o efeito produzido pela declaração

judicial sobre a lide, enquanto vem integrar a norma legal e transformá-la em

comando concreto, com projegão extra-processual consubstanciada na

composição do conflito de interesses surgido entre as partes; a imutabilidade,

por outro lado, foi entendida por ele como um efeito relacionado (não com o

carater imperativo, mas com a função declaratória da sentença que, para

preencher sua finalidade, deve ser estável. Explica, assim, a imutabilidade

como a proibição dirigida a qualquer juiz de decidir novamente a lide que um

outro juiz já tenha decidido. ,9122

120

121 de Miran&, Comentários ao Código de PIVWSSO Civil. p. 103

122 Chdido Rangel Dinamarw, Fundamentos do P~WSSO Civil Modao, p. 294 José &nacio Botelho de Mesquita, A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivaç& da

p. 26-27, citando Carnelutti

Cumpre salientar, no entanto, que apesar das lições proferidas por

Carnelutti acerca da coisa julgada e de suas críticas nem sempre cordiais a tese

apresentada por Liebman, é a concepção deste Último sobre a coisa julgada a

dominante na doutrina processual brasileira.

3.2 Espécies: coisa julgada formal e material

A lei, no sistema jurídico brasileiro, confere o caráter de imutabilidade

a sentença a partir do trânsito em julgado. É nesse momento que nasce a coisa

julgada, ou seja, a sentença toma-se imutável e indiscutível. O instituto da

coisa julgada é tratado em dois momentos: o formal e o material.

Q-do o autor provoca o Estado a prestar a tutela jlaisdicional e este

apresenta a prestação em sentença ou acórdão esta torna-se irretratável. Mas, é

permitido à parte solicitar o reexame. No entanto, seja pela utilização de todos

OS recursos existentes, seja pela inércia do interessado ou pela não realização

da interposição do recurso no prazo que lhe competia, teremos o trânsito em

julgado da sentença ou acórdao. Então, a "relação jurídica processual finda

fica estável, de modo que não é mais possível movimentar dita relação jurídica

processual. Essa imutabilidade e estabilidade dessa relação jurídica processual

é que se denomina coisa julgada formal".i23

Mais preciso é dizer que ocorre coisa julgada formal quando a

imutabilidade do decisum somente se dá dentro do mesmo processo, podendo

a questão ser levada a nova apreciação judicial. E mais, a coisa julgada forma]

é comum a todas as sentenças e "pressuposto lógico" da coisa julgada

material. 124

Assim, a mera existência da coisa julgada formal é incapaz de impedir

que a discussão suscitada em um processo, ressurja em outro, ou seja, a coisa

julgada fo-1 "ahia dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem

hnpedú que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro

3, 125 Processo .

Cabe ressaltar, que a coisa julgada formal não acarreta

necessariamente a coisa julgada material. Mas, a coisa julgada material exige

I26 necessariamente a existência da formal.

Na verdade, no momento em que se dá O hiuidto em julgado da

sentença todas se revestem da coisa julgada formal. Mas, para as sentenças de

123

124 Marcelo Abelha Rodrígues, Acesso ii justiça, P. 193 125 Liebman, EficBcia e autoridade da sentença, P. 60 126 Humberto T h d O f o Junior, Curso & Direito Processual Civil, p. 476

Pontes de Miranda, Comenhos ao Código de Processo Civil, p. 100

mérito ocorre também a coisa julgada material. É quando o Estado, ao prestar

a tutela jurisdicional, extingue um processo com base nas hipóteses elencadas

no artigo 269 do Código de Processo Civil.

As sentenças de mérito decidem as questões suscitadas pelos

interessados e levadas ajuízo. O juiz, ao julgar o mérito, está solucionando o

litígio, a lide existente no processo.

A coisa julgada material consiste, portanto, na imutabilidade e

indiscutibilidade do decisum, tanto dentro do mesmo processo, quanto em

qualquer outro que verse sobre o mesmo litígio.

"É a imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do processo (toma-

se lei entre as partes) e que impede que nova demanda seja proposta sobre a

mesma lide. Esse é o chamado efeito negativo da coisa julgada material, que

consiste na proibição de qualquer outro juiz vir a decidir a mesma ação. 9,127

NO entanto, mesmo após ocorrer a coisa julgada material existe uma

possibilidade de reexame, por intermédio da ação rescisóna cujos requisitos

estão dispostos no 485 do Código de Processo Civil, sendo seu prazo

máximo o de 02 (dois) anos. Após, não há qualquer possibilidade de alteração

127 Vicaite Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 2" volume, Sãu Paulo, 2003, p,

247

da sentença, ainda que esta esteja errada. "Decorrido o biênio sem a

77 128 propositura da rescisória, há coisa soberanamente julgada .

Em complemento ao tópico anterior, saliente-se que "a coisa julgada

material só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal, isto é, toda

sentença para transitar materialmente em julgado deve, também, passar em

julgado formalmente. 9,129

O parágrafo 3 O do artigo 301, do Código de Processo Civil, dispõe que

há coisa julgada, quando se "repete ação" que já foi decidida por sentença, de

que não caiba recurso. Na aplicação deste artigo para a solução de alguns

casos concretos, a locução utilizada - "repete ação7' - pode agravar ainda mais

a situação.

Nosso sistema adota a teoria da tria eadem ou teoria das três

identidades. Significa dizer duas demandas são idênticas quando têm as

130 mesma causa de pedir, mesmo objeto e as mesmas partes.

Frise-se que esta teoria tambbm não é capaz de explicar todas as

hipóteses, mas é muito viável em regra, e como O objeto deste estudo não é

128 José FrederiCO Marques, Manual de Direito Processual Civil, 2' edição (atualizada), volume 111,

Mlennium I29 Editora. Campinas, São Paulo, 2000, P. 344. Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, 34' d @ o . volumc 11, FAitora Foi.enzie, Rio

de Janeiro, 2 0 3 , p, 477. Sdiente-s que esta menglo jB fora feita por Liebmm na obra Efidcia e autoridade da 110 sentença, p. 60

Alexandre Freitas C w a , Lições de Direito Processual Civil, p. 420

elucidar as questões acerca do instituto da coisa julgada, mas sim sobre a sua

existência no processo de execução, nos basta esta breve análise.

Por fim, a coisa julgada material tem como efeito impedir qualquer

nova apreciação de questão já resolvida, e não obrigar os juizes a decidirem

sempre no mesmo sentido da decisão trânsita em julgado. Além disso, se

surgir um processo em que haja uma questão prejudicial que já tenha sido

objeto de resolução por sentença trânsita em julgado, tal questão não poderá

ser discutida no novo processo, cabendo ao juiz, tão-somente, tomar o

conteúdo da sentença trânsita em julgado como verdade.131

Assim, diferença simples e precisa entre a coisa julgada formal e a

coisa julgada material é que a primeira ocorre "quando não mais se pode

discutir no processo o que se decidiu" e a Segunda é aquela a "que impede

79 132 discutir-se, noutro processo, o que se decidiu .

3 3 Limites

3.3.1 Limites objetivos

Dispõe o artigo 458 do Código de Processo Civil sobre os requisitos

131 Vejas exanplo: u ~ F b de Despejo", nb ser& possível discutir a existência ou inexistência da locação, Se uma senmça anterior, em julgado, declarou existente aquela reiaçb jurídica. 132

Pontes de &anda, Coment&ios ao Código de Processo Civil, P. 1 1 1

essenciais de -a sentença: relatório, fundamento e dispositivo. Entretanto,

quando uma sentença reveste-se da coisa julgada não é tudo que se torna

imutável. É o dispositivo da sentença que faz coisa julgada.

Há mais de século já ensinava-se que "a coisa julgada restringir-se-á à

parte dispositiva do julgamento e aos pontos aí decididos e fielmente

3, 133 compreendidos em relação aos seus objetivos .

O próprio Código de Processo Civil dispõe claramente, em seu artigo

469, que a coisa julgada alcança apenas o dispositivo da sentença.'" Isto

porque o que deve tornar-se imutável é a resposta dada ao pedido requerido

pelo autor e não os motivos que levaram o juizo a proferir determinado

99 135 julgado, pois estes "apenas serviram a formação da convicção do julgador .

A parte da sentença que possui a manifestação sobre o pedido

formulado pelo autor na ação é o dispositivo. E a coisa julgada só se opera

pelo que foi pedido pelo autor. Assim, não fará coisa julgada o relatório e a

fundamentação da sentença. Exceção a essa regra pode-se encontrar no artigo

55, caput, do Código de Processo cujas peculiaridades não serão

tratadas, por não ser este o objetivo do presente trabalho.

133 Paula Batista mm apoio H m b e d Thdoro Junior, Curso de Direito ~ r ~ c e s s ~ d Civil, p. 484

134 "A teor do afl. 469 do código de P-sso Civil, os motivos e a verdade dos fatos estabelecidos como fundamento da mtenqa d o f a m misa julgada" (STF, AR 1343/SC, Rei. Mil. Marco Awdlio, ac. De 18.02.93, in RTJ 1471570). 135

136 Ronaldo Cunha Campos com apoio Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 486 Marcelo Abelha R&ps , Acesso h justiça, p. 195

52

Assim, dirimindo polêmica que já existiu em sistema anterior, o

legislador decidiu sujeitar apenas o dispositivo da sentença a coisa julgada. 137

3.3.2 Limites subjetivos

Quanto aos M t e s subjetivos da coisa julgada cabe-nos discorrer, o

que será feito de forma breve e suscinta, acerca do disposto na primeira parte

do artigo 472 do Código de F%ocesso Civil.

O problema, se assim pode ser chamado, implica saber quem seri

atingido pela imutabilidade da sentença, isto é, quem não poderá discutir

novamente a tutela jurisdicional prestada pelo Estado por meio de sentença e

que teve a sua parte dispositiva revestida pela imutabilidade.

A respeito desta questão, começou-se a pensar no terceiro período do

processo romano, visto que neste momento a sentença provinha de poder

estatal, em virtude da oficialização da justiça. 138

Disnrtiu-se, também, sobre os limites subjetivos no direito gemânico,

no final da Idade Média. Até mesmo as teorias modernas procuraram resolver

O problema, mas a situação somente se esclareceu quando se distinguiu o que

é sentença e o que é coisa julgada.

137

138 Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de P~OC~SSO Civil Anotado, p. 327 ViCente &eco Fibo, Direito p-~wl Civil Brasileiro, p. 87

"A sentença, ato de conhecimento e vontade do poder estatal

jurisdicional, quando é editada, põe-se no mundo jurídico e, como tal, produz

alterações em relações jurídicas de que são titulares terceiros, porque as

relações jurídicas não existem isoladas, mas inter-relacionadas no mundo do

direito. Assim, os efeitos das sentenças podem atingir as partes (certamente) e

terceiros. Todavia, esses efeitos só são imutáveis para as partes. A

imutabilidade dos efeitos, que é a coisa julgada, só atinge as partes. ,3139

Assim, o terceiro não sofreia a imutabilidade da sentença. O que pode

vir a ocorrer é que este sofra os efeitos civis da sentença, em razão da

modificação produzida no plano do direito material. Podemos destacar a

necessidade da distinção feita por Liebman entre a "eficácia natural da

9, 140 sentença" e a "autoridade da coisa julgada .

Liebman esclareceu que a eficácia natural, como qualquer ato jurídico,

vale para todos, ao passo que a autoridade da coisa julgada somente vale para

as partes. 14'

139 Vicaite Greco Filho, Direito Processual Civil Brssileiro, P. 251 140

Alexandre Freitas Chara, LiçZles de Direito Processual Civil, p. 426 - 430 14' Alexandre Freitas Cbara, Lições de Direito Pn>cessual Civil, p. 427 (0 autor trata de um exemplo que demonstra e identifica a importância práfca desta regra. "Pense-se numa m t e n ~ irânsita em julgado que delma sa c,io o proprietprio de um determinado bem. O conteúdo deolmatbrio desta sentença 12 irnuave1 e "discutivel entre Caio e Ticio (que também foi parte no p-o), mas n@ impede que um t&, M&io, t a m b h se -siderando titular do d o h i o , ajuíze demanda em face de Caro a fim de ver declarado ser ele o vmkuieiro proprietbio. De nada a Caio, neste.caso, a f i a que uma Sentença trânsita em julgado ~b afirmaa ser ele o prol>*eho. A misa julgada jti exrstente nb impede que Mhio, que foi m i r o em ~laçf io Aquele primeiro processo, discuta o ponto".

De maneira simples podemos estabelecer que o significado dado pelo

legislador ao &go 472 do Código de Processo Civil, é de que "somente as

partes da relação jurídica processual são alcançadas pela autoridade da res

iudicata. É de ressalvar, porém, que, embora a coisa julgada não atinja

terceiros, neles pode repercutir, a exemplo do que se verjfica com credores das

97 142 partes, com avalizados, afiançados, co-avalistas etc .

3.4 Efeitos

3.4.1 Efeito vinculativo direto

Confome salientado em capítulos anteriores, na hipótese de ocorrer o

trânsito em julgado da sentença, opera-se a coisa julgada. Em nosso

ordenamento jurídico, a coisa julgada é tratada de duas maneiras: forna] e

material.

A coisa julgada material se dá quando O Estado, ao prestar a tutela

jurisdicional, julga o mérito da ação. A imutabilidade da sentença daí

decorrente estende-se a qualquer processo fbturo que contenha as

características já mencionadas.

142 Sdvi0 de Figueiredo Teixeira, Cbdigo de Processo Civil Anotedo, p- 327

A esse efeito dá-se o nome de "efeito vinculativo da coisa julgada

material", isto é, a questão que se encontra decidida na sentença revestida âa

coisa julga& material não poderá ser objeto de novo julgamento.

Assim, é possível verificarmos que tanto a sentença, quanto a coisa

julgada produzem efeitos que não podem ser confundidos. Salientou Sérgio

Ricardo de h d a Femandes que "a eficácia da sentença, como norma

concreta, se destina a compor e solucionar a lide, operando-se no plano das

relações jurídicas. A coisa julgada, por sua vez, tem como principal efeito a

indiscutibilidade da decisão sujeita a auctoritas rei iudicatae, que se traduz na

ordem aos Juizes para que se abstenham de julgar o que já fora objeto de

apreciação e decisão judicial, salvaguardando-se, assim, a própria

imutabilidade do decisum (coisa julgada). 9,143

O fenômeno do efeito vinculativo da coisa julgada material pode se dar

de dois modos: e prejudicial. O efeito vinculativo direto relaciona-se

dketamente aos processos que versem sobre o mesmo pedido, a mesma causa

de pedir e sejam compostos pelas mesmas partes. Poitanto, se a decisão

Proferida no dispositivo da sentença do primeiro processo formar a coisa

julgada material estará impedido o juiz competente para julgar o segundo

143 Alguns aspectos da coisa julgada no Processual Civil Brasileiro, p. 82

processo de apreciar novamente a questão. É o efeito negativo da coisa

julgada.

3.4.2 Efeito vinculativo prejudicial

Quanto ao efeito vinculativo prejudicial, temos a sua ocorrência

quando a decisão proferida em um processo influir na proferida em outro

processo de forma prejudicial. 0 juiz competente para jdgar o processo

posterior não poderá afrontar a coisa julgada do processo anterior, mas terá a

sua atuação, enquanto órgão julgador, restrita em alguns aspectos.'".

3.4.3 Efeito preclusivo da coisa julgada

Com relação ao efeito preclusivo da coisa julgada, podemos destacar

que todo processo é composto por uma sucessão de atos ordenados de forma

lógica e temporal para que a prestação da tutela jurisdicioml ocorra de forma

144 Sérgio Ricardo de d d a Femandes, Alguns aspectos da coisa julgada no Direito Processual Civil

Brasileiro, p. 83, menciona um exemplo que deixa clara a posiçk do juiz nesta sihiaçgo: Numa ação d ~ l a r a t b f i ~ em que a lide versava a respeito da existência de um direito real de servidão de vista, foi declarada a existência desse direito. Posmiomente, O dono do imóvel do&te, alegando que o dono "6vel serviate desrespeitou aquela sentença e construiu acima do limite estipulado, propõe contra este Ú l h o uma aS[o & indenizq&. Neste outro processo, não se vai discutir a exis&lcla Ou não do k i b de =-vidão (que jh fora discuti& e julgada). O que se vai discutir é se a comtnição estA ou não obstruindo a vista do autor da a*. O segundo Juiz está diante de outra lide e, portanto, não deve ~ h g u i r o processo sem julgamento de O juiz deve julga o mérito (se é cabivel ou não O direito indenização em razão de estar ou n b a benf&+ka impedindo o direito de vista do autor). Por&, não p0dei.á J ~ l g m @Xoc&nte o pedido por se convenca de que a não existia Ele p d , entretanto, Ju!gar impmaedente o pedido por mtender que a ansmção não fere o direito de vista do autor. Neste caso, o Juiz não estarti ofendendo a rnisa Julgada mataial. A pranissa de sog&cía do direito de servidão n b hplica na procedência do @do, mas 6 9 dado inaltedvel e inafastdveI da apreciqb pelo julgador - nisto 6 qw mconsiste, basicamente, o efeito Vmculativ~ prejudicial da coisa julgada.

mais precisa e rápida. Estes atos sucessivos precisam ser muitas vezes, quando

suscitados pela parte interessada, apreciados pelo juiz até que seja proferida a

sentença naquele processo.

Algumas vezes, por diversos motivos, as partes podem deixar de

suscitar questões ou até mesmo o próprio juiz esquecer de julgá-las. Saliente-

se que o sistema jurídico brasileiro não concebe que um novo processo seja

instaurado para o julgamento das questões que foram esquecidas.

Para tratar da preclusão, usaremos a seguinte definição, qual seja, a de

que a preclusão 6 "um fenômeno interno, que só diz respeito ao processo em

curso e às suas partes. Não atinge, obviamente, direitos de terceiros e nem

sempre trará repercussões para as próprias partes em outros processos, onde a

mesma questão venha a ser incidentalmente tratada, mas a propósito de lide

37 145 diferente .

"0 que a lei visa impedir é que a parte volte a Juizo para discutir a

mesma lide, que já fora julgada, suscitando questões que eram passíveis, ao

menos em tese, de ser alegadas, mas que não tenham sido suscitadas por

- 145

Humberto Theodoro j d o r , citando chiovenda, Curso de Direito Processual Civil, p.481

omissão da parte. Entende-se por estas questões aquelas referentes a fatos

existentes anteriormente ou concomitantemente ao momento em que a lei

9, 146 determina para a sua alegação no processo .

146 Ságio Ricardo de -da ~ ~ d e s , Alguns -os da coisa julgada no Direito PIOXSSU~ Civil, p. 84

4. PROCESSO DE EXECUÇAO

4.1 Natureza jurídica

Há muito, encontra-se superada a idéia de que a atividade executiva

seria adminisaativa. Mas, por diversas vezes, relegou-se o processo de

execução a plano secundário, pois a doutrina sempre preocupou-se mais com o

processo de conhecimento e os problemas dele decorrentes-

O que se pode notar é que "a noção de execução processual tem sido

até agora muito menos elaborada que a da cognição; O processo executivo não

tem de modo algum importância menor que o processo cognitivo, mas o nível

a que chegaram em relação a ele a técnica e a ciência é notavelmente

77 147 inferior .

Uma das primeiras idéias expostas acerca da natureza jurídica do

processo foi a de Bullow que o definia como relação Perante a

doutrina, esta definição foi consideravelmente aceita apesar das duras críticas

que recebeu.

147

148 Frances~ Camelutti, Instituifles de Processo Civil, p. 126 José Roberto dos Santos &daque, Poderes inshnit6fios do Juiz, P. 65

Observou Goldschmidt que a relação jurídica é conceito próprio da

estática do direito e, por isso, não se adapta ao processo, no qual não

encontramos direitos subjetivos e ~ b r i ~ õ e s . ' ~ ~ Assim, Goldschrnidt defmiu o

processo como sendo situação jurídica, em crítica a teoria da relação jurídica

processual. ''O

Diversas críticas foram feitas às teorias acima mencionadas. Contudo,

a teoria de Bullow prevaleceu na doutrina, sendo o processo concebido como

CC 9, 151 relação jurídica processual .

9,152 Pode-se, ainda, encontrar o processo como "W complexo de atos ,

sendo este "urna sucessão de atos vinculados pelo objetivo comum da atuação

da vontade da lei e ordenadamente para a consecução desse

r, 153 objetivo; de onde o nome de processo .

A idéia mais aceita1" defme a relação jurídica processual como

<c

aquela relação jurídica formada entre o autor e O juiz, entre o juiz e o réu e

9, 155 entre o autor e o réu. É uma relação trílateral .

149

1.50 Enrico Tullio Li&- Processo de execução, 3" edieo, Saraiva, São Pado, 1968, p. 43 Cintra, Gmover e Dinmmco, Teoria geral do P-SO, p. 281 (A mfoonn* constante do texto foi

Rtirada 151 desta obra). Francesco camelutti b t i t u i m s do Processo Civil, p. 340; h d f d de Luia Comia, A citação no direito ,

P,~OC~fjual civil, p. 58 153

ausq>pe Chiov&, Instituições de Direito ProWssual Civil, p. 73

154 auseppe Chiovenda, btibiç& de Direito P ~ X ~ S S U ~ Civil, p. 73 155

de Luai Comia, A cjtago no direito p r o c e d civil, p. 59 José Manuel de Amda Alvim, Manual de direito processual Civil, p. 320

Quanto ao processo de execução podemos mencionar que sua

finalidade <e o desenvolvimento de atividades práticas para propiciar ao

credor o mesmo bem que alcançaria através do adùnplemento voluntário da

obrigação pelo devedor, para produzir na situação de fato as modificações

3,156 necessárias à efetivação da regra sancionadom , e por conseguinte "deve

dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e

t, 157 exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir .

Assim, saliente-se que a parte ao provocar a prestação da tutela

jwisdicional acaba por influir sobre esta atividade e a sujeitar-se às

disposiiões legais dela decorrentes, pois O direito processual regula a

atividade do órgão judiciário.

Desse modo, "o conteúdo fimdamental da relação processual é 0

poder, para o órgão judiciário, de exercer sua função em relação ao assunto

deduzido em juizo: é verdade que ele é titular desta função originariamente,

mesmo antes e independentemente do processo, mas somente de modo

genérico em absb;ito, em potência; em concreto ele SÓ pode exercê-la quando

a paite interessada apresentar o pedido relativo, com O qual se constitui a

relação processual. ~ s t e poder fundamental do ór@o se desdobra no correr do

156

157 Leonardo h, citando E ~ W Tullio Liebman, O p m m de W=~@O, p. 161 Giu.ppe Chiovenda, Instituiç&s de Direito Pfo-al Civil, p. 67

62

processo nos vános poderes parciais que lhe permitem fazer isto e aquilo nos

diferentes momentos do processo. Por sua vez, as partes são titulares de

poderes subjetivos processuais, enquanto podem provocar e orientar aquela

atividade com toda espécie de pedidos e requerimentos, e influir sobre as

97 158 decisões do juiz com deduções, alegações e provas .

Cumpre pontuar que Liebrnan tratou os poderes subjetivos processuais

como sendo a constihiição da relação processual por meio de petição inicial,

pois todos os outros são derivados da pendência da relação.

Fica claro, portanto, que a "execução 6 processo porque se compõe de

atos de sujeitos interessados em seu andamento e desfecho, de par com

aqueles do órgão estatal e seus auxiliares, como sujeitos desinteressados, para

97 159 que se componha um litígio, dando-se a cada um o que é seu .

4.2 0 cnráter j jurisdicionnl e a cognição no processo de execução

Com o crescente e constante desenvolvimento social, tornou-se mais

@quente o s a m e n t o de litígios entre as pessoas, pois a "convivência em

9, 160 sociedade é uma convivência com conflitos .

158

159 E h c ~ Tullio Liebman, Eficbia e autoridade da sentenp, P. 45 Jod Fredenco Maque, Manual de Direito processual Civil, p. 33

I60 Jose AntGnio pancotti, ~ l ~ ~ ~ t ~ ~ do processo Civil de Conhecimento, p. 23

Faz-se necessário, por conseguinte, meios eficazes de solução desses

conflitos. Considerada forma primária de composição de litígios, a autotutela,

aquela em que a soluqão ocorre por meio da lei do mais forte sobre o mais

fraco, só é permitida hoje, quando utilizada em legítima defesa. A

autocomposição, por sua vez, aplicada até os dias atuais como uma das formas

de dir- os litigios, é a busca amigável para a solução dos mesmos.

O Estado é possuidor de função pacificadora e tem sob sua

responsabilidade' a aplicação da norma ao caso concreto. No nosso

ordenamento jurídico, o meio utilizado para a solução desses conflitos é a

prestação da tutela jurisdicional, denominada jurisdição.

É possível encontrarmos diversas dehções p m essa função

jurisdicional do Estado. A definição dada por Hurnberto Theodoro .lunior16' 4

a de que "misdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma

prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida".

Pode, ainda, ser considerada como "a atividade pública e exclusiva

com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a

pacificação de pessoas OU p p o s em conflito, mediante a aaiação da vontade

161 Curso de Direito Processual Civil, 3da &@o, volume I, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 1 10

64

do direito em casos concretos. A jurisdição é, pois, manifestação do poder

Para outros, "a jurisdição não é, ao contraio, mais que um complexo

de atos de império reagrupados por determinado escopo que os caracteriza, e

emanados em virtude dos correspondentes poderes postos a seMço desse

97 163 escopo e da função jurisdicional .

A atuação da jurisdição se dá por meio de um instrumento que é o

processo, e aos interessados a ordem jurídica outorga o direito de ação, isto é, . o direito de pleitear em juízo a prevenção ou a reparação das violações dos

heitos. O Estado aplica a lei ao caso concreto e dá a cada um o que é seu.

Assim, "a atividade jurisdicional, para atingir suas finalidades de declarar e

aplicar em concreto a vontade da lei, reclama não só um sistema de atos que

leve a uma decisão a mais justa possível, mas também um conjunto de meios

tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano fático, o

77 164 bem jurídico atribuído pelo direito .

"Essa atividade jurisdicional posterior, que se segue a condenação,

para que a sanção individualizada na decisão possa ser, na prática, posta em

162 Cândido Range1 Dinamarca, Fundamentos do processo civil moderno, p. 1 15-1 16 163 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, p. 2 1

Sérgio Shirnura, Titulo executivo, p. 5

ação no mundo sensível, é a execução forçada: é o emprego da força por parte

97 165 do Estado, para tornar real o mandado declarado certo por meio da decisão .

É certo que a atuação do órgão judicial no processo de conhecimento

e distinta da do processo de execução, pois este visa uma tutela satisfativa o

que o torna diferente dos outros, mas não faz com que deixe de ser

eminentemente jurisdicional. Assim, "la jurisdicción abarca tanto e1

9, 166 conocimiento como la ejecución .

"Na tutela jurisdicional de cognição ou de conhecimento, a atividade t

do órgão jurisdicional é intelectual, racional, examinando as provas para

concluir sobre a verdade fática, aplicando a lei aos fatos apresentados pelas

partes para dizer quem tem razão, para declarar a existência ou inexistência do

97 167 direito do autor ao bem jurídico .

No processo de execução "a jurisdição precisa de mecanismos para

efetivar o direito do credor e, na atividade executiva, percebe-se mais

77 168 nitidamente o caráter substitutivo da jurisdição .

165 Piem Calamandrei, Instituições de Direito Processual Civil, p. 147 166

167 Eduardo J. Couture, Fundamentos de1 Derecho Procesal Civil, p. 444 Leonardo Greco, O processo de execução, p. 159 Vicente Greco Filho, com apoio de Sérgio Shunu~4 Titulo executivo, p. 5

Igualmente ao processo de conhecimento, &-se necessário que no

processo de execução o Poder Judiciário seja provocado a prestar a tutela

jurisdicional. O interesse de buscar esta tutela surge no momento em que de

um lado o credor é detentor de um titulo -judicial ou extrajudicial - que

consagra u m obrigação e de outro o devedor esquiva-se em cumpri-la. E o

Estado, por meio da jurisdição, que possui os mecanismos para a efetivação do

direito do credor. É aqui que nos deparamos com aquele carater substitutivo

da jurisdição, pois "na execução, ocorre a substituição da vontade privada pela

3, 169 realização de atos materiais por parte dos Órgãos estatais .

Não haveria qualquer sentido retirar o caráter jurisdicional do processo

de execução. Se assim fosse, estaríamos limitando a função do Estado de

prestar a tutela jurisdicional solucionando litígios "à simples enunciação do

3, 170 direito aplicável em cada caso .

A justiça, enquanto monopólio estatal, necessita que a função

jurisdicional seja prestada também no processo de execução a fim de "evitar

que o particular tenha que usar a própria força para fazer valer o direito

169 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 6 170 Humberto Theodm Junior, Processo de Execução, 21" edição, Ed. Universitária de Direito, São Paulo, 2002, p. 43

77 171 subjetivo reconhecido em seu favor . A palavra jurisdição compreende "não

77 172 só a declaração de certeza como também a execução forçada .

Não importa, portanto, se o processo é de conhecimento ou de

execução. A funião jurisdicional compreende "não só a atividade que o

Estado realiza para aplicar a norma geral e abstrata, já existente, ao caso

concreto e para caracterizar o mandado individualizado que dela nasce, mas

também a atividade posterior que o Estado leva a cabo para fazer com que

esse mandado concreto seja observado na prática (em si mesmo, ou no L

preceito sancionador que o substitui), também, se necessário, com o emprego

da força fisica destinada a modificar o mundo exterior e a fazê-lo corresponder

a77 173 a vontade da lei .

A execuqão é, pois o direito ao exercício de ação devendo iniciar-se

por meio de petição inicial, cumprindo OS requisitos elencados no artigo 282

do Código de Processo Civil. Saliente-se, inclusive, que Petmcio c erre ira'^^

mencionou que G6como no processo de conhecimento, a petição inicial

executiva também merecerá indefenmento, sempre que falhe aos requisitos

171 Hurnberto Theodoro Junior, Processo de Execução, p. 43 17' Piem Calarnandrei, Instituiç6es de Direito Processud Civil, p. 144 '73 Piem Cdamandrei, Instituições de Direito Processud Civil, p. 144 174 Apiicaçb subsidiária do art. 282 do CPC ao Processo de Execução, Revista de Processo, ano 24, n. %, outubro-dezembro de 1999.

intrínsecos de sua perfeição, como expressão de um ato jurídico processual de

primeira importância".

Por conseguinte, o processo de execução permite que o credor busque

a efetivação de seu direito, isto é, a "ação executiva visa tornar efetiva a

3, 175 sanção .

Esta atividade executória é eminentemente jurisdicional, mesmo

porque nela é que mais se acentua o caráter de substitutividade da jurisdição,

porquanto o juiz determina, nos casos legais, as medidas necessárias a 1

satisfação do credor, em procedimento contraditório e contido em parâmetros

legais que atendem ao respeito a pessoa do devedor e a nossos valores

culturais. '76

Liebman já mencionava que a natureza do processo de execução é

juri~dicional.'~~ E diferente não foi a manifestação em outras doutrinas

7, 178 estrangeiras: actividad ejecutiva es actividad jurisdiccional . "E porque

a execução forçada é processo, o Estado, que coage, ali exerce a função

77 179 jurisdicional .

175 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 04 176 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 7 177 Eficácia e autoridade da sentença, p. 62 178 Eduardo J . Couture, Fundamentos de1 Derecho Procesal Civil, p. 443 179

José Fredexico Marques, Manual de Direito Processual Civil, p. 33

Por outro lado para que exista um conflito, um interessado não poderá

se submeter ao direito do outro. Se isto ocorrer, não haverá ação, não haverá

processo. É preciso que exista uma pretensão resistida para que se busque a

solução junto ao Judiciário que colocará fun ao conflito dizendo o direito. A

aplicação da vontade da lei, no processo de execução, é feita por meio da

prática de atos de coerção, próprios do processo executivo, para a efetiva

satisfação do direito do vencedor.

Diferente do processo de conhecimento, que possui atividade cognitiva

exauriente, a cognição do processo de execução "é eventual e por iniciativa do

devedor, por meio dos embargos, sendo, aliás, limitada se a execução é de

77 180 sentença, cuja imutabilidade é protegida pela coisa julgada .

Apesar de cognição e execução serem tratados como processos

distintos, encontrando-se, assim, inclusive no Código de Processo Civil, a

cognição deve ser ligada ao processo seja de conhecimento ou de execução,

pois "é quase nenhum o valor da dicotomia entre processo de cognição e de

97 181 execução, podendo tratar-se da função do processo civil, sem alusão a ela .

''O Viccnte Cm-> Filho, D k i t o Procewunl Civil Brasileiro, 3 O volume, p 7 1 8 1 Pi~ntes de Mirada, Conientános 80 Cúdigo de Proct issc> Civil 11 9 3

O Estado exerce a jurisdição administrando o conflito a ele submetido

por intermédio de modalidades de tutela jurisdicional que podem variar

conforme o que lhe é requerido: cognição, execução e cautelaridade. As

distinções doutrinárias entre a cognição e a execução, são muitas, enfatizando-

se sempre que os princípios e normas que revestem um e outro são muito

diferentes e que ambos possuem finalidades diversas.

Na cognição a atividade do juiz é prevalentemente de caráter lógico:

ele deve estudar o caso, investigar os fatos, escolher, interpretar e aplicar as

normas legais adequadas, fazendo um trabalho intelectual, que se assemelha

sob certos pontos de vista, ao de um historiador, quando reconstrói e avalia os

fatos do passado. O resultado de todas estas atividades é de caráter ideal,

porque consiste na enunciação de uma regra jurídica que, reunindo certas

condições, se torna imutável (coisa julgada). Na execução, ao contrário, a

atividade do órgão é prevalentemente prática e material, visando produzir na

situação de fato as modificações aludidas acima (tanto assim que esta

atividade é confiada em parte aos órgãos inferiores do aparelhamento

judiciário). lg2

- 182 Enrico Tuiiio Liebman, Processo de execução, p. 43-44

Salienta-se, também, que na tutela jurisdicional de cognição ou de

conhecimento, "a atividade do órgão jurisdicional é intelectual, racional,

examinando as provas para concluir sobe a verdade fática, aplicando a lei aos

fatos apresentados pelas partes para dizer quem tem razão, para declarar a

existência ou inexistência do direito do autor ao bem jurídico". E na tutela

jurisdicional de execução, "a atividade do órgão jurisdicional não é

preponderantemente intelectual ou cognitiva, mas satisfativa, consistente na

prática de atos coativos sobre o devedor e sobre o seu patnmônio para forçá-lo

a cumprir a prestação decorrente de uma sentença ou de um outro titulo a que

9, 183 a lei dê força executiva .

E mais, o processo de conhecimento "converge a um ato final de

acertamento (sentença)", enquanto que no processo de execução "os atas

todos, materiais ou eventualmente decisórios, visam a preparar o ato material

184 final satisfativo de direito .

O que se nota é que a maioria dos doutr inad~res '~~ não concebe a

existência de cognição no processo de execução, mas tão somente no processo

de conhecimento. Para alguns é até "natural que a cognição e a execução

-- IR1 Lmntirdo (in%o, O Pn><x.- de ExmuqEo, volume I, p. 158 184 Cândido Range1 Din.amarco, Execução Civil, p. 133 185 Vicente Greco Filho, Humberto Theodoro Junior, ~ ~ d i d o Range1 Dinarnarco (acima citados), a b e outros.

sejam ordenadas em dois processos distintos, construídos sobre princípios e

7, 186 normas diferentes, para a obtenção de finalidades muito diversas .

Quando alguma obra admite a ocorrência da cognição na execução,

logo faz relação com os "incidentes" como a liquidação da sentença, o

concurso de credores e os embargos do executado. É possível porque estes

incidentes, salvo disposição em contrário, reger-se-ão pelas normas do

processo de cognição, ou seja, há contraditório, sentença, partes em igualdades

de condições, etc.

Caráter comum destes processos incidentes é que correm em plano

diferente do da execução, isto e, fora do alcance da eficácia executória do

tihlo. É por isso que se pode neles discutir livremente a existência e o

montante do direito do exeqüente - ressalvado sempre o respeito devido à

autoridade da coisa julgada, - ao passo que na execução propriamente dita esta

questão não pode ser nem levantada, nem discutida. No entanto, no próprio

processo de execução o juiz não poderá deixar de apreciar os pressupostos

processuais e as condições da ação. E mais, questões de direito material

também podem ser apreciadas.

186 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, p. 45 187 Podemos citar como exemplo o pagamento.

Não se, pode, porém, dizer que no processo de execução não existe

cognição. É claro que não se pode a fmar que a cognição aqui existente seja

exaustiva e nos termos em que se dá a cognição do processo de conhecimento.

Mas, apesar de não ser entendimento majoritário é possível encontrarmos na

doutrina manifestação nesse sentido: "Existe cognição no processo de

execução, mas como essa atividade é limitada a simples verificação dos

pressupostos de admissibilidade da execução, sem adotar procedimento apto a

uma cogniqão exaustiva, não chega a constituir verdadeira jurisdição de

conhecimento, nem chega a gerar a certeza da existência do direito inerente as

decisões proferidas no exercício dessa jurisdição. 73 188

Cumpre salientar, ainda, que Carlos Alberto Carmona citando Donaldo

~ r m e l i n ' ~ ~ relata acórdão proferido no Agravo de Instrumento n. 378.859, do

l 0 Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que demonstrou a possibilidade do

executado apontar a falta de condição de ação OU de pressuposto processual no

próprio processo executivo.

Assim, ainda, que a cognição do processo de execução esteja limitada

a apreciação dos pressupostos processuais e das condições da ação, o que a

torna bem mais superficial se comparada à C O ~ ~ ~ Ç % O do processo de

188 Leonardo h, O processo de execução, p. 167 189 Em tomo do processo de execução, Processo Civil - evolução 20 anos de vigência - Coordenação José Rogério Cruz e Tucci, Editora Saraiva, São Paulo, 1995, p. 17

74

conhecimento, não pode ser de todo negada, pois esta superficialidade não

pode ser suficiente para ser negada sua existência na execução. "Não se põe

dúvida, assim, acerca da existência de cognição no processo de execução.

Sucede, apenas, que o objeto da percepção do sujeito cognoscente ('juiz), no

caso do processo de execução, é diverso daquele que lhe é submetido à

3, 190 apreciação no processo de conhecimento .

4.3 O contraditório e a ampla defesa

No direito constitucional brasileiro, é a primeira vez que os princípios

do contraditório e da ampla defesa são garantidos a todos os litigantes em

geral.lgl Ambos estão intrinsecamente ligados, tanto que o legislador

constituinte os contemplou no mesmo inciso LV, do artigo 5 O , da Constituição

Federal.

Inclusive, menciona-se que "decorre de tais princípios a necessidade

de que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo

''O Teresa Amda Alvim Wambiei- e Jo& Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 97 19' Antônio C1hudio da Costa Machado, Normas processuais civis interpretadas, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2001, p. 10

75

77 192 adversário . . Ambos os princípios, são considerados "garantia hdamental

3, 193 de justiça .

L6 O princípio do contraditório apresenta-se como uma consequência

natural do Estado de Direito". Significa, referido princípio, que se deve "dar

conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e,

de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam

,i> 194 desfavoráveis .

Quanto ao princípio da ampla defesa, não tratou o legislador de definir e

o que venha a ser, ficando a cargo da doutrina tal definição. Tem-se que o

princípio da ampla defesa é a "possibilidade de rebater acusações, alegações,

argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar

7 7 195 sanções ou prejuízos, não pode ser restrita, no contexto em que se realiza .

"0 direito i ampla defesa não fica evidenciado apenas pelo que ocorre

no processo ou durante o processo, mas de um fito previamente estabelecido

no qual as sanções legais e as condições para que a defesa seja ampla e justa

192 Cintra, Gnnover e Di~iamarco, Teoria geral do processo, P. 56 193 José Antônio Pancotti, Elementos do processo civil de conhecimento, p. 36 194

195 Nelson N q Jr., Prir,.dpios do processo civil na Constituição Federal, p. 127 Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, p. 112 (Para a autora o principio da ampla

defesa é vinculado ao principio do contraditório)

76

estejam também antecipadamente definidas. Importante observar que não se

97 196 dissociam os princípios da ampla defesa e o do contraditório .

Referido principio tem que ser garantido as partes no processo. Ocorre

quando permite-se a parte a "produção de todas as provas lícitas admitidas

pelo ordenamento jurídico, sob pena de ocorrer o cerceamento de defesa e

a conseqüente invalidade da decisão judicial que deixou de ser fmada na

77 197 prova não produzida .

Se defendemos a existência de cognição no processo de execução,

como poderíamos negar a dos princípios da ampla defesa e do contraditório,

até porque ampla defesa significa "uma particular manifestação do direito de

9,198 reação desencadeada pelo ato citatório e intimatório , não querendo

significar, apenas, oposição a alegação do credor. E o contraditório deve ser

entendido como sendo a possibilidade de defesa e de participação dos

litigantes no processo judicial'99. Ambos estão intrinsecamente ligados.

1% Célio da Silva Aragon, Os meios de defesa do executado, p. 63 , 197 Darlan Barroso, Manual de Direito Processual Civil, p. 32

Antanio Clhudio da Costa Machado, Normas processuais civis interpretadas, p. 1 1 199 Ricardo Rodrigues Gama, Contraditbrio no processo civil, p. 17

E mais, o princípio do contraditório é um do "princípios diretores do

processo", portanto deve manifestar-se tanto no processo de conhecimento

quanto no de execução.200

~iebrnan~" fez menção de que a admissibilidade dos embargos, com

base no princípio do contraditório, dispensaria ou mesmo afastaria a

incidência do princípio do contraditório no processo de execução. Porque na

execução ''não há mais equilíbrio entre as partes, não há contraditório".

Podemos, ainda, encontrar posição radicalmente contra a presença do . contraditório no processo executivo, por entender que as oportunidades do

devedor já ficpam exauridas no processo de conhecimento, já encerrado

defuitivamente mediante a sentença transitada em julgado.202

Para Humberto Theodoro Junior não existe contestação no processo de

execução, pois até mesmo quando o devedor cria um contraditório,

impugnando a pretensão do credor, esta ocorre nos embargos e não no

processo executivo.203 O mesmo autor, no entanto, citando Frederico Marques

elucida que é possível gerar o contraditório, nos mesmos moldes em que se dá

200 Emane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, p. 3

201 Processo de execuç&, p. 43 202 Alfredo Buzaid, oom apoio Cândido Rmgel Dinamarca, Execyão Civil, p. 170 203

Execuç2lo - Direito Processual Civil ao vivo - volume 3, p. 25

no processo de,conhecimento quando as partes suscitam debate sobre a forma

de executar.204

A maioria dos doutrinadores é, portanto, no sentido de sufi-agar a idéia

do contraditório no processo de execução. Cândido Range1 Dinamarca chega a

dizer que "pode-se considerar superada a questão fundamental da incidência in

executivis da garantia do contraditório, mercê dos termos amplos da

disposição contida no inc. LV do artigo 5' da Constituição Federal. O

processo executivo inclui-se, como é óbvio, na categoria processo judicial que . 9, 205 o texto constitucional enuncia sem qualquer ressalva ou restrição .

Em sendo o contraditório princípio constitucionalmente previsto não

nos parece ser qualquer despropósito considerar acertada a posição de que

figura no processo de execução206, ainda que seja sob o enfoque da

eventualidade, pois o executado é citado para cumprir a sua obrigação, e não

para se defender.207

204 Execução - Direito processual civil ao vivo, p. 26 Execução Civil, , p. 175; Carlos Alberto Carmona, Em tomo do processo de execução - Processo Civil -

evolução 20 anos de vigência, Editora Saraiva, 1995, p. 16, também faz menção de que não são poucos os ~~ocessuaíistas que negam a existência do contiadit6rio na execução

Como exemplo: acbrdiio relatado pelo Ministro Francisco Rezek no Recurso Extrmrdinhno n. 108.073, admitindo contraditório no processo de execução (RTJ, 120: 1276) e Agravo de Instrumento no 378.859 do 10 Tribunal de Alçada Ci1:il do Estado de São Paulo (Jurisprudência Brasileira, 1 33 :256) 207 Este enfoque da eventualidade dado ao princípio do contraditório é defendido por Sérgio Shimura, Tihlo executivo, Editora Saraiva. São Paulo, 1997.

Além do enfoque eventual dado ao princípio do contraditório defende-

se que quanto ao mérito da execução as partes nada precisam acertar em

contraditório, visto que suas posições são nítidas. Mas, sobre a "forma de

executar, é perfeitamente legítimo o debate entre as partes, de sorte a gerar o

77 208 mesmo contraditório que se conhece no processo de conhecimento .

É cediço que a tutela do processo de execução é satisfativa, objetivo

diferente portanto, daquele pretendido em processo cognitivo. Todavia, não se

pode deixar de reconhecer que "há nele verdadeiro contraditório, com o

escopo de preparar o provimento final satisfativo através de providências

3, 209 instrumentais colocadas a disposição pelo legislador .

Assim, "sem contraditório, a atividade executiva sequer chegaria à

dignidade de ser havida como processo, O seu resultado seria inconstitucional

já que O despojamento patrimonial do executado dar-se-ia sem a ampla defesa

(art. 54 LV, CF). E preciso que ambas as partes tenham oportunidade de dizer

77 210 sobre os atos a praticar .

208 Hurnberto T h d o r o Junioi; Execu@o, citando Cnrlo h r n ~ e f idmim Marques, p. 26 209 Paulo Henrique dos santos Lucon, Execuçilo, condi@es da açb e embargos do executado, p. 214 210 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 11

"Inegável, pois, a existência de contraditório no processo executivo:

uma vez que o executado obrigatoriamente deve ser informado sobre os atos

processuais sob pena de caracterizar-se nulidade, abre-se ai a possibilidade de

reação, e isto acontece desde o inicio do processo até o seu término,

abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas as condições da ação, aos

pressupostos processuais e a regularidade do procedimento, matérias que,

77 211 como se sabe, podem ser conhecidas de oficio pelo juiz .

4.4 A igualdade processual

Também tratou o legislador constituinte de elencar no artigo 5 O da

Constituição Federal o principio da igualdade como um dos pilares de um

Estado Democrático de Direito. Anacleto Faria transcreve Santo Tomas de

Aquino, que disse que "a justiça implica numa certa igualdade, como 0

próprio nome indica, pois do que se implica igualdade se diz vulgarmente que

,7212 está ajustado .

21 1 Carlos Alberto Carmona, Em tomo do processo dt: t:xecuc;ão, p. 17 212 Santo Tomas de Aquino om apoio Célio da Silva Aragon, OS meio de defesa do executado, p. 7 1

Não poderá, porém, o princípio da igualdade ser considerado como

absoluto, pois dar tratamento igual a pessoas que ocupam situações diversas

consiste em autêntica iniquidade. "O alcance do princípio não se restringe a

nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não

3, 213 pode ser editada em desconformidade com a isonomia .

O modelo processual hoje adotado exige o tratamento igual das partes,

independentemente de qualquer posição social ou ideológica, e essa igualdade

se constitui num elemento essencial, condicionado ao princípio da

imparcialidade e dando suporte ao princípio do contraditório.

Não só ,no processo de conhecimento, como também no processo de

execução "as partes estão garantidas todas as faculdades inerentes ao

contraditório e à ampla defesa. Em qualquer relação jurídica processual o que

efetivamente importa é a garantia do real acesso a ordem jurídica justa do

77 214 processo .

Quando se trata de processo de execução, é comum falar que o credor

(exeqüente) encontra-se em posição privilegiada em relação ao devedor

213 Ceiso Antonio Bandtira de Mello, O coníeúdo jurídico do princípio da igualdade - 3" eúição, Editora Malheiros, São Paulo, 1995, p. 09

. , 214 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Execução, condições da ação e embargos do executado, Processo Civil - evolução 20 anos de vigência, Editora Saraiva, São Paulo, 1995, p. 213-214 (Conforme fiisou o autor a expressão "ordem jundica justa " é do pmcessualista Kanio Watanabe).

(executado), e que isso acaba por tomá-lo superior perante seu outro litigante

no processo.

Esta não nos parece ser opinião que mereça razão, pois se o devedor

(executado) tivesse cumprido de forma espontânea sua obrigação, o credor

(exequente) não se veria forçado a instaurar um processo executivo a fim de

conseguir sua efetiva satisfação.

É também o principio da igualdade processual consequência direta do

principio do contraditório. "O processo civil se desenvolve em atos de ataques

e defesas, mas também de ataques e contra-ataques, donde resultará imperioso

o tratamento pantário das partes, a fim de que elas possam em igualdade de

condições exercer seus direitos e cumprir seus deveres processuais. O

princípio da igualdade das partes se acha expresso na lei, ao preceituar que

compete ao juiz, que dirige o processo, "assegumr às partes igualdade de

9, 215 tratamento .

por fim, não é outro o motivo do princípio da igualdade processual

senão das as partes e seus procuradores "tratamento igualitário, perante o

215 Moacyr Amara1 Santos, Primeiras Linhas de direito processual civil, p. 75

juízo, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer as suas

77 216 razões .

4.5 Autonomia e lide no processo executivo

A cognição (processo de conhecimento) e a execução são dois

momentos distintos dentro do mesmo processo ou são processos autônomos?

A autonomia do processo de execução já foi discutida existindo até

mesmo quem a negasse afumando que a execução era "fase lógica e

,7217 complementar da ação .

Nota-se contudo, que aceitar o processo de execução como autônomo

em relação ao de cognição é posição dominante na doutrina. Pode-se, afirmar

que o processo de execução é autônomo, pois ocorre a formação de uma nova

relação jurídica processual. 0 próprio procedtmento e a finalidade

apresentados são diferentes do processo de conhecimento. Assim, "a execução

77 218 é uma nova ação .

216 AnGnio Pancotti, Elematos do processo civil de d a m i a t o , p. 36 Gabriel Resmde Filho (valendo-se do pensamento de Couture), com apoio Humberto T. Junior, Exwu9go

- Direito Processual civil ao vivo, p. 46; Moacyr Amara1 Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 223

Humberto Theodoro Junior, citando Alfredo Buzaid, Execução - Direito Processual Civil ao vivo, p. 47

~iebman~'" já mencionava que o processo de execução e de cogniçilo

eram "dois processos distintos" e representavam "figuras autônomas de

proteção jurídica". Afirmava também, que a autonomia dos dois processos

tornava-se evidente, pois "cada um deveria começar pela citação da outra

parte'' .220

A autonomia do processo de execução também se expressa por uma

"nova relação jurídica processual, inteiramente diversa, quanto aos vinculos

que a compõem, quanto a finalidade e quanto ao procedimento, da que existia

no processo de conhe~imento".~~'

Humbeao Theodoro ~ u n i o r ~ ~ ~ elenca alguns fatos que evidenciam a

autonomia do processo de execução. São eles: nem todo processo de

conhecimento tem como conseqüência uma execugão forçada: o cumprimento

voluntário da condenação, por exemplo, torna impossível a execução forçada e

as sentenças declaratórias e constitutivas niío comportam realização coativa

em processo executivo; nem toda execução forçada tem como pressuposto

uma sentença condenatória obtida em anterior processo de conhecimento, haja

vista a possibilidade de baseá-la em títulos extrajudiciais; os processos de

219 Enrio Tuíiio Liebman, Embargos do executado, p. 96 220 Enrico Tullio Liebrnan, Processo de execução, p. 40 22 1 1,eonnrdo Greco, O processo de execuçõo, p. 17 1 222 Curso de Direito Processud Civil, volume 11, Forase, Rio de Janeiro, 2003, p.9

cognição e execução podem correr ao mesmo tempo, paralelamente, como se

passa na hipótese de execução provisória.

Duas outras razões, também, já serviram para justifica?23 esta

autonomia. A primeira seria a possibilidade do devedor cumprir

espontaneamente aquilo que foi condenado a fazer, não havendo a necessidade

de um processo de execução. A segunda demonstra-se pela não necessidade

do processo de execução ser precedido de um processo de conhecimento.

Logo, a autonomia do processo de execução é discussão superada, pois

este processo "não é mera fase executória do procedimento inaugurado pela

ação condenat&a, nem a sua parte integrante". Tem existência "autônoma,

livre e Tem , ainda, o processo de execução os seus "próprios

9, 225 pressupostos processuais, partes, objeto .

Aspecto relevante quanto à autonomia da execução, trazido na

doutrina por Sérgio ~ h i m u r a ~ ~ ~ é que "havendo algum vício no processo de

execução, este poderá vir a ser extinto, mantendo-se incólume o anterior, o de

conhecimento". E aponta como exemplo, dentre outros, o defeito de citação,

constante no inciso II, do artigo 6 18 do Código de Processo Civil.

- -

n 3 M m d o Lima G u a a , Execuc;go forvada - Controle de admissibilidade, p. 23 224 Sérgio Shimura, Titulo executivo, p. 1 1 225 Enrico Tuiiio Liebman, Processo de exzcuçb, P. 40 226 Título executivo, p . 1 3

86

Tratada.como "argumento irresistivel" para defender a autonomia do

processo de execução, Moacyr ~ r n a r a l ~ ~ ~ traz a colação "a sentença

condenatória em perdas e danos, proferida no juízo criminal, será dada à

execução no juízo cível (Cód. Proc. Civil, art. 584, II), evidenciando dois

processos distintos e autônomos".

Por certo, também, não podemos deixar de mencionar a falta de

destaque que se tem dado para as mal chamadas "sentenças executivas", assim

tratadas por ~inarnarco~*~. "São hipóteses em que a ação não é apenas

cognitiva, nem somente executiva. Nesses casos todos, como tradicionalmente

se dá com os interditos possessórios e assim já era nas Ordenações do Reino,

tem-se o sincretismo de uma ação que é, ao mesmo tempo, o poder de exigir o

julgamento da pretensão e a satisfação do direito reconhecido nesse

julgamento. Julgada procedente a pretensão, o mesmo processo vai prosseguir

e, naturalmente, sem que nova demanda seja proposta, ou citação efetuada,

ter-se-ão 0s atos executivos adequados. 0 processo é um só e urna só ação,

ambos partilhando da natureza cognitivo-executiva".

227 Moacyr Animal Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 224 228 Cândido Range1 Dinamarw, Execução Civil, p. 138

Podemos portanto afirmar que e praticamente unânime o entendimento

de que a execução é nova relação processual, autônoma em relação ao

processo de conhecimento.229

Outro aspecto de grande relevância para o presente trabalho é a

divergência existente quanto a presença de lide no processo executivo. A

tendência é negar a existência de lide na execução. Há inclusive quem o faça

vinculando a inexistência da lide apenas no processo de execução fundado em

tihilo judicial: "no processo de execução (por titulo judicial), enquanto tal

considerado, não há propriamente lide (como há no processo de

conhecimento), havendo lide tão somente no âmbito dos embargos do

devedor".230

A lide é "conflito existente de interesses". É "conflito de interesses

qualificado por uma pretensão contestada (discutida)". O interesse é posição

favorável para satisfação de uma necessidade assumida por uma das partes; a

pretensão é a "exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse

próprio" e a resistência e a "não-adaptação a subordinação de um interesse

7, 231 próprio ao interesse alheio .

"' Nesse sentido: Humberto Theodoro Junior, Processo de E X W U Ç ~ , p. 46; ~nrico Tuílio Liebman, Processo de Execução, p. 39; Leonardo Greco, O Processo de Execução, p. 165; Dinamarca, Execução Civil, p. 1 37; Moacyr Amara1 Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 223 230 Eduardo Armda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, p. 130 23 1 Francesco Cmelutti, Instituições de Processo Civil, P. 77-78

88

Lide é sinônimo de litígio e reconhecida como sendo o "objeto

principal do processo civil, nela se exprimindo as aspirações em conflito de

ambos os litigantes".232

É possível encontrarmos na doutrina várias definições para a lide. Até

mesmo com relação ao momento em que esta surge existem duas correntes: a

pós-processual e a pré-processual. Para a primeira corrente a lide surge depois

do processo e para a segunda a lide já existe antes do processo.

A própria Exposição de Motivos do Código de Processo Civil trata a

lide como objeto principal do processo, onde exprimem-se as aspirações em

conflito de ambos os litigantes, devendo obrigatoriamente nascer antes do

processo, pois, do contrário, teríamos processo sem objeto.

Sua existência constitui elemento essencial do processo, pois se não

houver litígio, não haverá sequer interesse em instaurar-se a relação

processual, pois "o não cumprimento de urna obrigação ou a oposição de

resistência em satisfazer o direito do outro é que faz surgir o interesse de agir

processualmente falando. Não houvesse a lide antes do processo, não haveria

3, 233 por certo interesse de agir .

- - -

232 Gelm Amaro Souza de Souza, A lide no processo civil brasileiro, Revista Brasileira de Direito Processual, Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 58 233 Gelson Amam de Souza, A lide no processo civil brasileiro, p. 6 1.

Assim, seguiremos a doutrina pré-processual em que a lide tem de

existir antes, para que no momento da propositura da ação, ela seja descrita.

Afinal, não se descreve o que ainda não existe. Se a lide nascesse após o ato

da propositura da ação, não haveria o que descrever na petição inicial, pois por

ser uma ação - a execução - deverá iniciar-se por meio de petição inicial,

cumprindo os requisitos elencados no artigo 282 do Código de Processo Civil,

conforme já tratado em capítulo anterior.

É cediço que a tutela pretendida na execução é satisfativa, por isso

diferente da tutela requerida no processo de conhecimento. Não significa,

porém que não exista lide na execução. Carnelutti já mencionava a lide em

dois momentos distintos: "a lide de pretensão contestada" e

9 , 234 "a lide de pretensão insatisfeita .

NO mais, partindo das definições dadas por Carnelutti, supra

mencionadas, para "pretensão" e "resistência", como poderíamos negar a

existência de lide no processo executivo? A execução, nos parece, só estará

destituída da lide quando o devedor espontaneamente cumprir a condenação

que lhe for aplicada. E, se assim proceder O devedor, não haverá sequer que

fdar na necessidade de instauração de processo de execução.

234 Francesco Carnelutti, InstituiNes do Processo Civil, p. 81

Há, portanto, lide no processo executivo.

Frise-se, também, que a diferença entre tutela pretendida no processo

cognitivo e no processo de execução não faz com que alguns aspectos -

como os elementos e as condições da ação - deixem de ser analisados. 235 E

nem mesmo, que a lide deixe de existir na execução, pois "tanto o processo de

conhecimento como o de execução atuam como instrumentos de composição

da lide".236

A lide é, em outros termos, uma situação controvertida ou

representação de uma situação controvertida. Esta controvérsia é que o autor

leva a juizo, pedindo a tutela jurisdicional para dirimi-la.

"Mais do que um simples interesse de agir por parte do autor, é a lide

o objeto do processo ou da ação. Não se pode iniciar um processo sem

descrever uma lide (ainda que esta não exista na realidade), pois se assim for,

o pedido do autor estará sem objeto, sendo sua petição considerada inepta a

luz do artigo 295, parágrafo único, do Código de Processo Civil. A lei

processual considera inepta a petição inicial, quando nesta faltar pedido ou

21 5 Apenas para relembr~f- vejamos: os elementos da a ç b são as partes, o pedido e a causa de pedir; e as con&@es da ação são a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade e o interesse de agir. 236 Humberto Theodoro Junior, Processo de execução, p. 46

causa de pedir.. A causa de pedir será sempre uma lide. Será um conflito de

9, 237 interesses agravado com a resistência oferecida pela parte adversa .

A inexistência de lide acarreta a falta de pedido ou da causa de pedir e

por conseqüência, ao menos em tese, a inépcia da petição inicial além do

interesse de agir no processo. E um processo instaurado sem qualquer das

condições da ação, deverá ser extinto sem o julgamento do mérito com fulcro

no inciso VI, do artigo 267 do Código de Processo Civil.

Resta claro, portanto, que a lide não nasce do processo, mas faz nascer ,

o processo. É anterior a este, não podendo o processo existir sem litigio.

Há muito, também, vem sendo o conceito de lide ligado ao de mérito.

Assim, quando se nega a existência de lide na execução, nega-se também a

existência de mérito.

O próprio Código de Processo Civil Brasileiro, além de vir alicerçado

pela Exposição de Motivos, que afirma ser a lide o mérito da causa, parece,

em suas disposições, acolher o entendimento de que a lide antecede ao

processo.

Na esfera processual civil existem várias espécies de lide. "Pode ser de

conhecimento (lide de definição de quem tem direito e qual o direito que tem),

237 Gelson Amam de Souza, A lide no processo civil brasileiro, p. 61

92

lide de segurança (cautelar, que somente vise dar segurança e garantia) e de

satisfação ou realização (execução que visa em princípio apenas satisfazer um

79 238 direito já reconhecido) .

Podemos, ainda, encontrar alguns tipos de lide qualificadas como:

"lide secundária" em relação a "lide principal", "lide de ordem" em

comparação com a "lide de fundo"; "lide unilateral ou lide bilateral"; "lide

3, 239 coletiva ou lide de categoria .

A lide, todavia, poderá ser usada por qualquer uma das partes, pois se

uma pessoa possui uma pretensão e encontra resistência relevante em outra

pessoa, somente o Poder Judiciário, por intermédio do processo, poderá

solucionar a questão.

É certo que, no processo de execução, busca-se uma tutela

jurisdicional diferente das outras, pois consiste no provimento satisfativo do

direito do credor. Mas negar a existência da lide, seria o mesmo que negar a

necessidade de instauração de um processo. E, se a execução é movida por

intermédio de ação e de processo, é porque na execução existe lide.

Gelson Amaro de Souza, Mérito no processo de execução (Processo de execução e assuntos afins - wrdenaçb de Teresa Amda Alvirn Warnbier), Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 257 239 Francesco Camelutti, Instituições do Processo Civil, p. 85-86

O processo de execução nasceu exatamente para fazer com que o

titular de um direito não fique privado da possibilidade de satisfazer-se sem a

colaboração do devedor.

Este conflito de interesses, qualificado pelos pedidos correspondentes,

representa a lide, ou seja, o mérito da causa. A lide é, portanto, aquele conflito

depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz. É

também o principal da questão; o mérito da causa.

0 próprio Carnelutti mencionou que ate mesmo no processo de c

execução o objeto continua sendo a lide ("conflito de interesses qualificado

pela pretensão .de um dos interessados e pela resistência do outro").

A resistência presente na definição de lide foi vista sob dois enfoques:

"a contestação (pretesa contestata) ou a insatisfação da pretensão @retesa

ins~ddi~sfatta). Quando a pretensão é contestada, compõem-se a lide pelo

processo de cognição; quando o caso é de pretensão apenas insatisfeita,

Y ? 240 soluciona-se a lide pelo processo de execução .

Assim, tanto na execução como em qualquer outro processo há lide. E

apesar da tutela ser satisfativa existe um conflito de interesse, qualificado por

uma pretensão insatisfeita, pois se assim não fosse, qual o objetivo de se

buscar uma tutela junsdicional satisfativa?

240 Francesw Camelutti com apoio Humberto Theodom Junior , Execução, volume 3, p. 26

O processo, por sua vez, não teria razão de existir sem a lide. "Um

processo sem litígio seria como um lienzo sin cuadro, um corpo sem alma, a

vida sem o DNA. Processo e litígio guardam entre si, pois, uma relação de

índole continente-conteúdo de caráter imutável e perpétuo. Em outras

palavras, litígio é pressuposto essencial de processo; afastado o pressuposto

7, 241 (litígio), aquilo que pressupõe desaparece automaticamente (o processo) .

A lide, é assim, comum a qualquer processo, pois "o objetivo do

processo é, pois, a justa composição da lide, e o que diferencia a função

processual da função legislativa e administrativa é a formação de M comando

3, 242 concreto para esta composição .

4.6 Proposta de reforma

Desde o início da década de 90, o Código de Processo Civil vem

sofrendo reformas e parece que ganhará mais uma inovação. Em 18/03/2003,

o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça,

juntamente com Petrônio Calmon, secretário executivo do Instituto Brasileiro

de Direito Processual, esteve no gabinete do ministro Márcio Thomaz Bastos,

Antônio Cláudio da Costa Machado, Jurisdição voluntária, jurisdição e lide, p. 74 242 José CarIos 'I'eixeira Giorgis, A lide como categoria comum do processo, p. 32

ministro da Justiça, para entregar Anteprojeto de Lei sobre a reforma do

Código de Processo Civil.

O Anteprojeto de Lei refere-se ao cumprimento da sentença que

condena ao pagamento de quantia certa. Trata de eliminar o processo de

execução fundado em título judicial.

Proferida uma sentença condenatória já se providenciará o

cumprimento da mesma. O Anteprojeto visa tomar mais eficiente e menos

onerosa as execuções de sentenças. A efetivação da sentença ocorrerá na

mesma relação processual em que foi proferida. Não haverá necessidade de

instauração de ,novo processo (execução).

A sentença será executiva: fixará a obrigação a ser cumprida e o prazo

para cumprimento. Não realizada a obrigação, será esta acrescida de multa,

permitindo-se, sem nova citação, a prática de atos executivos, no caso, a

penhora.

Atunlmente, sendo proferida uma sentença condenatória em processo

de conhecimento, oriundo de obrigação de dar quantia certa e ocorrendo

recusa de pagamento por parte do devedor, faz-se necessário a instauração de

processo de execução, autônomo, livre e distinto, conforme já referido em

tópico anterior. Nasce uma nova ação.

%

O que se nota, porém, nos dias atuais, é que este processo de execução

autônomo é incompatível com a realidade social. A eficácia é quase nenhuma.

Em termos práticos, o Judiciário pouco consegue, mesmo que muito se faça

para que uma execução dessa natureza atinja seu objetivo.

É preciso um sistema provido de técnicas mais céleres e eficazes para

a tutela dos direitos dos interessados. Há quem defenda um processo

,7243 "sincrético , no qual se fùndam cognição e execução. Processo sincrético é

o que viabiliza a prática de atos cognitivos e executivos de forma c

concomitante. Parece-nos que este é O objetivo do anteprojeto. Acolhida,

portanto, a reforma, a sentença condenatória não mais ensejará o processo de

execução.

Não haverá mais motivos para discussões doutrinárias acerca da

autonomia do processo de execução, da presença de cognição, jurisdição,

contraditório, etc.

Humberto Theodoro Junior, em sua tese de doutorado, defendida na

década de 80, na universidade Federal de Minas Gerais, tratou do problema

da autonomia do processo de execução e defendeu "a reforma da execução de

sentença como imperativo de ordem pública e, conseqüentemente, a abolição

243 aquele que possui sincrelismo, ou s i % sistema que consiste em conciliar os princípios & "&-ias doutrinas. (Fonte: Dicionário Brasileiro Globo)

da ação autônoma de execução, por intermédio de unificação e sincretismo

3,244 entre cognição e satisfação .

Há quem defenda que a "garantia fundamental de efetiva tutela

jurisdicional impõe a outorga de poderes ao juiz a lhe permiti atuar, na

9, 245 mesma relação processual, de forma cognitiva e executiva .

Procura-se com este tópico uma breve análise do "destino" do

processo de execução e de alguns tópicos que foram analisados dentro deste

processo, no presente trabalho, em sendo aprovada a referida reforma.

Parece-nos que o processo de execução, tão relegado a plano

secundário, esmá sendo alvo de novas reformas, pois além da Lei 10.444 de

07 de maio de 2002, que cuidou de fazer alterações na obrigação de entregar

coisa, fazer ou não fazer, o que acabou por repercutir diretamente no processo

de execução e do Anteprojeto de Lei, acima referido, novo Anteprojeto de Lei,

referente a execução de titulo executivo extrajudicial, até informações

constantes em 1210 1/04, na Internet, estava sendo concluído.

244 Débora Caldas, A expulsão de um "dinossauro jtu-ídico" da lei processual civil (Professora de Processo

civil 111 (ExecuNes) da UNIC, doutoranda em Direito do Consumidor pela UrcampAJNR e aluna do curso IELFESUD) 245 Jeferson Isidoro Mafia, Sincretismo l'%OC~SSual (Advogado, especialista em Direito Processual Civil; Professor de Direito processual Civil da Universidade Regional de Blumenau - FURB).

CAPITULO 5

5. A COISA JULGADA NO PROCESSO DE EXECUÇAO

5.1 Mérito

"Mérito, meritum, provém do verbo latino mereo (merere) que, entre

outros significados, tem o de "pedir, pôr preço" (é a mesma origem de

"merehiz" e aqui também há a idéia, do preço, exigência). Daí se entende que

meritum causae (ou, na forma plural que entre os mais antigos era preferida,

merita causae) é aquilo que alguém vem a Juízo pedir, postular, exigir. O

mérito, portanto, etimologicamente é a exigência que, através da demanda,

uma pessoa apresenta ao juiz do exame". 246

Como a lide, o mérito no processo de execução, também é muito

discutido e negado, prevalecendo o entendimento de que mérito é

exclusividade do processo de conhecimento, não guardando qualquer relação

com o processo de execução.

Um dos motivos que levam a negação de sua existência na execução é

o fato de vincular-se o mérito de maneira direta a lide e, diante da negativa de

existência desta no processo de execuçb, também nega-se a existência

daquele.

Cândido Range1 Dinamarca, O conceito de m h t o em processo civil, p. 33

Cumpre salientar, no entanto, que não é de todo negado no processo

de execução, sendo pois, admitido nos embargos (processo que ocorre

incidentalrnente ao de execução).

Admitir o mérito nos embargos significa dizer que o processo de

execução demonstra-se ineficaz para suscitar questões de mérito.

Por outro lado, mesmo diante desta "ineficácia", há quem desvincule a

existência das "questões de mérito", mas não o "mérito" do processo

executivo. Assim, manifestou-se Dinamarco mencionando que "o afastamento

das questões de mérito " não significa, porem, que inexista mérito no processo

executivo. Há .o mérito representado pela pretensão executiva, deduzida

mediante a demanda inicial. O fato de eventual julgamento a respeito ter outra

77 247 sede (a dos embargos) não significa que mérito inexista naquele processo .

Chiovenda, por sua vez, mencionou que "a função pública

desenvolvida no processo consiste na awação da vontade concreta da lei,

relativamente a um bem da vida que o autor pretende garantido por ela.

Objetivo dos órgãos jurisdicionais é afirmar e atuar aquela vontade de lei que

eles estimam existente como vontade concreta, a vista dos fatos que

consideram como existentes".248 Assim, pontua-se que para este autor o mérito

247 Cândido Range1 Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo I, p. 260 248 Giuseppe Chiovenda, Instituiç6es de Direito Processual Civil, p. 59

m 249 já da demanda, diz respeito "a vontade da lei em face do bem disputado .

Liebman relacionou o mérito ao pedido do autor e, Arruda Alvim, entre

outros, mencionou que o conceito de mérito é idêntico ao conceito de lide,

inclusive citando literatura alemã (Schwab), no mesmo ~entido.~" Outras

manifestações doutrinárias: "pode-se, portanto parificar mérito a objeto

litigioso, pedido e lide (esta última, não como conceito sociológico, a maneira

carneluttiana, mas jurídico-processual, de relação jurídica litigiosa conforme

,7251 trazida a discussão em juízo) . c

O mérito é portanto, ora relacionado a lide, ora a pedido. Conforme

exposto e defendido no capitulo anterior, não se pode negar a existência de

lide no processo de execução, e menos, ainda, negar a existência de pedido.

0 processo de execução é processo autônomo e deve, portanto, iniciar-

se por meio de petição inicial. Um dos requisitos dispostos no artigo 282 do

Código de Processo Civil é que esta petição contenha o pedido pretendido

com todas as suas especificações, sob pena de ser indeferida; e, o conteúdo

deste pedido nada mais é do que uma pretensão insatisfeita. Assim, veremos

que independente do mérito ser relacionado com a lide ou com o pedido não

deixará de existir no processo de execução.

249 Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Admissibilidade e málto na execução, p. 33 250 José Manuel de Amda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, p. 237 251 Marcelo N a v m Ribeiro Dantas, Admissibilidade e mérito na execução, p. 33

101

Se existe lide na execução, seria inconcebível negar a existência de

mérito, pois se um processo foi iniciado pela existência de uma pretensão

resistida, no momento em que é empregada uma solução a este litigio,

solucionado também estará o mérito.

Em breve análise doutrinária, pode-se verificar, que o conceito de

mérito sempre esteve ligado ao de lide. Na própria Exposição de Motivos do

Código de Processo Civil, Alfiedo Buzaid faz relação da lide com o mérito, e

explica que a lide é o fundo da questão, O que equivale dizer: o mérito da

causa.

~ é r i t o , ,dentre as inúmeras definições que se pode encontrar na

doutrina, também já foi definido como "a composição da lide que recai sobre

relação de direito material controvertida que pode sê-10 quanto a sua

77 252 existência, inexistência, modo de ser e ainda quanto a sua realização

É cediço, que a jurisdição só ~ ~ o r r e com a provocação do interessado,

pois no momento em que este não mais permanece inerte acaba por delimitar

o litígio (lide) ao propor a ação.

252 Geluon Amam de Souza, Mérito no processo de execução, p. 257

Assim, somente poderá o Poder Judiciário prestar a tutela jurisdicional nos

limites da proposta feita pelo autor.253

Não importa, portanto, se o mérito é do processo de cognição,

execução ou cautelar, pois estará ligado a lide. A pretensão existente no

conflito leva a um pedido e a satisfação desse pedido, equivale ao mérito da

demanda. "O processo de execução, como qualquer outro, somente deve

iniciar-se quando houver uma lide e perdurar enquanto esta não for

solucionada".254 E toda vez em que esta for solucionada, o mérito também o

será, ainda que seja o mérito de realização de um direito pretensamente

reconhecido (execução).

Ora, se o mérito está intrinsecamente ligado a lide e esta, conforme

restou demonstrado, não pode sequer em remota hipótese ser negada no

processo de execução, o mérito também não poderá, pois "mérito é a própria

pretensão insatisfeita, quando deduzida no processo pelo demandante. Julgar o

mérito é julgar a pretensão deduzida, dando razão ao autor ou ao réu. Mérito é,

3, 255 na linguagem carneluttiana do Código de Processo Civil, a lide .

"' Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Adrnissibilidade e mérito na execução, p. 34. O autor, ainda, cita a m o exemplos: Amara1 Santos: "Objeto da açb C o. p d d o do autor"; Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândid~ Dinamarw, ao discorrerem sobre pedido: "...quando caracterizar o julgamento da própria lide que 0

autor deduz em juizo; tratar-se-á, então, de uma sentença de mérito;" Ovidio Batista da Silva, Uirapava Machado, Ruy bando Gessinger e Fhbio Luiz Gomes: "o conceito de mérito identifica-se com o de lide". 254 Gelson Amaro de Souza, Ménto no processo de execução, p. 257 255 Cândido Range] Dinamarca, Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo 11, p. 106.l-1065

Defender a existência de mérito exclusivamente no processo de

conhecimento, não guardando nenhuma pertinência com o processo de

execução é totalmente descabido.

E, ainda, que mérito fosse somente relacionado ao direito material não

haveria fundamento para negar sua existência na execução, pois nem todas as

discussões acerca daquele direito foram objeto de açãa em processo de

cognição. Conforme mencionamos em capítulo anterior, o direito material

também é apreciado e suscitado no processo de execução.256

por outro lado, quando doutrinadores admitem o mérito na execução,

alguns o fazem.somente no patamar de pedido. Não admitem que este mérito

possa ser julgado dentro do processo de execução. Ou ainda, separam as

"questões de mérito" do "mérito", admitindo a primeira somente em sede de

embargos. Não vislumbram a hipótese da sentença do processo de execução

ser definitiva, de mérito e revestida, oportunamente, pela imutabilidade -

coisa julgada. Para estes, a sentença na execução é meramente tenninativa,

257 isto é, só faz coisa julgada formal.

;56 O exap lo mencionado no capítulo anterior foi 0 PqWerito. 257 Vejamos julgado em sentido contrário, ou seja. admitindo que a sentença do processo de exwuqão 6 definitiva: "A sentença a que se refere o art. 795 do CPC, ao declarar extinta a execução, torna também extinto o vínculo obrigacional, que ligava a prestação exigida t i responsabilidade patrimonial do devedor. Trata-se, portanto, de sentença definitiva, que incide sobre relação jurídica material, cujos efeitos se tomam imutáveis, quando houver a coisa julgada. Assim o indeferimento de pedido de declaração de nulidades do processo fornulado após a extinção da execução, por esgotada a atividade jurisdicional, não pode ser considerado &cisb interlocutória a ser atacada Por agravo de instnmIento, pois não hh mais que se falar em

Alguns como por exemplo Marcelo ~ a v a r r o ~ ~ * ressaltam, inclusive,

que este pedido - mérito - não será atendido mediante uma sentença, mas sim

com a prática de atos, os quais efetivamente realizem a pretensão. Mas, existe

sim, sentença que encerra o processo executivo e que reveste-se do manto da

coisa julgada material. Senão, por que da possibilidade de propor ação

rescisória em face de sentença que extinguiu o processo de execução?25'

Mérito deve ser admitido no processo de execução, "tendo em vista

que o processo somente se inicia quando existe uma lide e esta sempre há de

corresponder ao mérito".260 Por outro lado, se o mérito for associado a pedido,

também, deverá ser admitido na execução, pois "se mérito é pedido, há mérito

na execução, porque nele há pedido. Pede-se, in executivis, a satisfação dos

direitos do credor. Portanto, os atos praticados, no processo executório, para a

3, 261 satisfação desse direito, constituem o mérito da execução .

No processo de execução o mérito é a "satisfação do credor ( o que foi

3, 262 pedido, nos moldes e nos limites em que o foi) .

"questão incidente" a ser decidida no curso do procedimento (Ac. unân. da 6" Câm. do 1" TACivSP de 9.8.88, no agr 376.500, rel. juiz Castilho Barbosa; RT 635/219) 258 Admissibilidade e mérito na execugão, p. 34-35 259 A questão será analisada, oportunamente, no presente trabalho. 260 Gelson Amaro de Soma, Mérito no processo de execução, p. 259

Mwelo Navarro Ribeiro Dantas, Admissibilidade e mérito na execução, p. 34 m2 Teresa Arruda Alvim Wambier, A sentença que extingue a execução, p. 397

Não podemos negar a existência de mérito no processo de execução,

pois "admitir-se, de fato, de forma absoluta que haveria processo sem mérito,

ww 263 seria conceber uma demanda "oca .

E mais, conforme mencionou Dh-imarco, "o reconhecimento mais

autorizado da existência de mérito na execução está no próprio título de

famoso livro de Liebman, Le Opposizione di Merito nel Processo di

Esecuzione. A tradução brasileira abandonou a literalidade do titulo original

(seria: "os embargos de mérito"), sendo conhecida como Embargos do

9 9 264 executado .

Não importa portanto, se vinculado a lide ou a pedido, o mérito está

presente no processo de execução, ainda que o seja, por determinação legal.

5.2 A extinção do processo de execução

O processo de execução busca uma tutela jurisdicional diferente.

Consiste em provimento satisfativo do direito do credor. É a busca pela

satisfação de uma obrigação contida em um titulo -judicial ou extrajudicial -

que tem por finalidade efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem

jurídico devido.

263 Teresa Amda Alvim Wambier, A sentença que extingue a execuçãu, p. 397 264 Cândido Range! Dinamarca, O conceito de mérito em processo civil, p. 37

Pode-se*dizer, assim, que a execução é atividade exclusiva do Estado,

dirigida contra o patrimônio do devedor, tendente a satisfação do credor.

Independente de ser uma tutela satisfativa, em que a cognição não se

apresenta com a exaustão em que ocorre no processo de conhecimento, como

restou demonstrado, não é o suficiente para negar sua existência, pois também

haverá a extinção do processo de execução, seja com o cumprimento da

obrigação contida no título (pagamento do credor) ou quando ocorrer qualquer

das hipóteses elencadas no artigo 794 do Código de Processo Civil.

"Pode, porém, encontrar termo de maneira anômala e antecipada,

como nos casos+em que se extingue o próprio direito de crédito do exequente,

por qualquer dos meios liberatorios previstos no direito material, ainda que

ocorridos fora do processo (ex: pagamento, novação, remissão, prescrição

e t ~ . ) " . ~ ~ ~

Para que esta extinção produza efeitos deverá ser declarada por

sentença conforme disposto no artigo 795 do Código de Processo

265 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 332 z6 Vejamos julgado nesse sentido: "A decisão, embora concisa, que importa na extinção do processo de excução, tem efeito de sentença - CPC, art. 795 - e está sujeita a apelação" (ac. Unân. da 5" Câm. do TACCiv.RJ de 16.4.86, no Agr. no 29.300, Rel. Juiz Elmo Arueira). "Ainda que ocorra a hipótese do pagamento, após a homologação da conta de liquidqão, para ocorrer a cxtinção da execução e consequentemente do processo, faz-se necessária a sentença a que alude o art. 795 do Código de Processo Civil, sem o que a extinção não produz efeitos". (Ac. un. da 1" Câm. do 2" Tnb. de Alçada Civil de São Paulo, em 19-10-1976, na Apelação no 49.506, rel. Juiz Lair Loureiro).

A extinção do processo de execução está prevista no artigo 794 do

Código de Processo e para melhor compreensão das disposições deste

artigo faremos análise de cada inciso.

O verbo "satisfazer" utilizado no inciso I, do artigo 794, do Código de

Processo Civil, refere-se a todos os tipos de execução: obrigação de dar coisa

certa, obrigação de fazer, obrigação por quantia certa (devedor solvente,

Fazenda Pública, prestação alimentícia, execução fiscal e devedor insolvente).

O que se tem, na verdade, é a remição da execução. Este é considerado o

modo normal de extinção do processo de execução, pois o crédito já está

constituído no titulo executivo. Esta extinção será declarada por sentença,

atacável por recurso de apelação.268

0 inciso 11, do mesmo dispositivo legal, refere-se a extinção do

processo de execução quando o devedor consegue pela transação ou qualquer

outro meio a remissão da divida. No momento em que a extinção se dá pela

"O ato judicial que põe termo ao processo de execução OU que indefere a sua petição inicial, é apelável. E em se cuidando de ato judicial reco~rível, hcogitável é a meiçiío parcial" (Ac. unân. da 6" Câm. do 2" TA Civ.- SP, de 29-10-75, na con. 33.363, rel. juiz ODYR PORTO)

267 A n 794. E-e-se a execução quando: I - o devedor satisfaz a obrigação; II - o devedor obtém, por rransação ou por qualquer outro meio, a remição total da divida; I11 - o credor renúncia ao crédito.

268 Vejamos julgado neste sentido: "A sentença que julga extinta a execução, porque satisfeita, pelo devedor, a obrigaflo - art. 794, no I, do CPC - é atadvel por apelação (Ac. unân. da 3" T. do TFR, de 23-5-77, no agr. 38.997-RJ, rel. min. Armando Leite Rolernberg; DJ de 9-3-78, p. 1.148) "Diante do pagamento do ddbito, comunicado pelo juiz perante o qual c m u a execução, julga-se extinto o processo (CPC, art. 794, I)" (TFR, 1" T., Rel. Min. Jorge Lafayette Guimariíes, DJU, 15 abr. 1977)

transação o que. se tem é uma concessão mútua entre credor e devedor. A

palavra remissão aqui empregada tem o significado de perdão da dívida.269

Para Humberto Theodoro ~ u n i o ? ~ ~ a palavra remissão 'Yoi empregada

ao lado de transação para indicar, em forma de gênero, todos os meios

extintivos anômalos ou indiretos das obrigações, como, por exemplo, a

compensação, a novação, a confusão, a dação em pagamento etc".

Por outro lado, Barbosa Moreira entende que "remissão é modalidade

(não satisfativa) de extinção das obrigações, perfeitamente distinta da

transação". E mais, que o Código Civil ao regulá-las o fez em separado, por

não parecer adequado que o "estatuto processual se reflra aqui a transação

7, 271 como simples "meio" de obter remissão .

Por sua vez, o inciso 111, trata da renúncia do credor em relação ao

recebimento do crédito. Renúncia consiste em um ato de abandono vol~ntário

de um direito. É uma forma de remissão da dívida.

0 certo é que independente da f ~ r m a de extinção, todos estão ligados a

uma tutela satisfativa, pois como já verificado, existe uma expectativa de

269 Julgado nesse sentido: "A composição amigável entre credor e devedor põe termo ao processo de execução, devendo ser declarado extinto por sentença. O advogado que, anteriormente, representou a credora e se julga com direito a honorános poderá reclamh-los, todavia, em ação especifica (Ac. unân. da 2" C h . do TJMT de 15.10.85, na apel. 1 1.070, rel. des. Atahide Monteiro da Silva). no Hurnberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p. 333 271 José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre a extinção da execução, p. 181

satisfação contida num titulo. No momento em que esta satisfação consurna-

se, ocorre a chamada extinção.

Ocorrendo a extinção está deverá ser declarada por sentença, 272 sendo

pois, cabível na hipótese de interposição de recurso - o recurso de apelação -

e jamais o recurso de agravo de instrumento, que implicaria em erro

grosseiro.273

Faz-se necessário o proferimento desta sentença para que se coloque

fim a relação processual existente. Há quem mencione que esta sentença "não

é o provimento satisfativo, mas o ato formal de encerramento do processo (v.

conceito - art.. 162, 1') cujo conteúdo material é a declaração do

37 274 desaparecimento do vínculo obrigaciona1 constante do titulo executivo .

Não importa, "qualquer que seja o motivo, a extinção da execução só

97 275 produz efeitos quando declarada por sentença (art. 795) .

272 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 436, menciona de forma clara e precisa o seu posicionamento sobre a natureza da decisão que extingue o processo de execução: "O art. 795 mostra que 6 incorreta a afirmnçib de que não h6 sentença no processo de t:Xe~u~iío. Existe e dela depende a extinçk do processo, sendo constitutiva a sua natureza". No mesmo sentido Marcelo Porpino Nunes, A sentença do art. 795 do CPC, Revista de processo, p. 279 273 Alguns julgados: "Processo civil - Execução - Extinção - Falta de interesse de agir - Natureza do ato - Sentença terminativa - Recurso cabível - Apelação - Fungibilidade inadmissível na espécie - 1. Da decisão que extingue o processo de execução é cabível apelação nos temios do artigo 795, do CPC, c/c art. 513, do CPC. 2. Inaplicabilidade, in casu, do principio da fungibilidade. Por se tratar de sentença, o ato que extingue a execução por falta de interesse de agir, somente é atacado Por apelaçilo, do contrhrio não seria "sentençan o mencionado no dispositivo legal (art. 795, do CPC). 3. Recurso não conhecido". (TRF 1" R. - AG 20000 1000937334 - MG - 5" T. - Rela Juiza Selene Maria de Almeida - DJU 22.10.2001). "A decisão, embora concisa, que importa na do Processo de execução, tem efeito de sentença - Cpc, art. 795 - e está sujeita a apelação" (ac. unân. da sa C h . do TACiv.RJ de 16.4.86, no Agr. no 29.300, Rei. Juiz Elmo b e i r a ) . 274 Antônio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, p. 889 275 Humberto Theodoro Junior, Processo de e x ~ u ~ ã o ~ P. 484.

5.3 Outras formas de extinção do processo de execução

Analisou-se, no capítulo anterior, a extinção do processo de execução

por meio das hipóteses elencadas no artigo 794 do Código de Processo Civil.

A extinção da execução se dará quando ocorrer a satisfação do credor.

No entanto, cumpre pontuar, manifestação no sentido de que, não será

necessariamente este o motivo, pois "se o devedor provar que a dívida já está

paga ou que por qualquer outra causa se extinguiu, o processo se encerrará

77 276 sem a satisfação do credor .

O artigo 794 do Código de Processo Civil, porém, é rol

exemplificativo e não taxativo, senão não haveria qualquer aplicação do

disposto no artigo 598 do referido diploma legal a execução, razão pela qual,

podemos destacar outras formas de extinção do processo de execução.277

Além das hipóteses mencionadas anteriormente, a extinção da

execução pode ocorrer quando o devedor interpõe embargos e estes são

julgados procedentes. Declarar a procedência dos embargos corresponde, ---

Vejamos julgados nesse sentido: "A decisão, embora concisa, que importa na extinção do processo de execução, tem efeito de sentença - CPC, art. 795 - e está sujeita a apelação" (Ac. unh . da 5" Câm. do TACivRJ de 16.4.86, no agr. 29.300, rel. juiz Elmo Ameira); "O ato judicial, que extingue a execução, é sentença, desafiando, pois, o recurso de apelação. interposto agravo de instrumento, não merece este conhecimento" (Ac. unân. da 7" Câm. do 2O TACivSP de 17.9.85, no a 181.8017, rel. juiz Bons KaufEmann) " iaardo Greco, O processo de execução, p. 239 '" Nesse sentido: Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 396; Marcelo Porpino Nunes, A sentença do art. 795 do CPC, p. 278, Pontes de Manda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XI, p. 433

automaticamente; a declarar a improcedência do processo de execução, e

ocorrendo o trânsito em julgado da sentença proferida nos embargos seja por

inércia do interessado quanto a interposição de recurso ou por terem se

esgotado todos os recursos cabíveis, haverá a extinção do processo executivo.

Outra forma de extinção não disposta no artigo 794 é a desistência,

faculdade do credor disposta no artigo 569 do Código de Processo Civil.

Desistindo o credor da ação de execução estará liberando o devedor de sua

obrigação e, automaticamente, extinto será o processo de execução.

Hipótese, também, de extinção do processo de execução são as

elencadas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.

Faz-se possível a aplicação de mencionadas hipóteses, por força do

disposto no artigo 598 do mesmo diploma legal, qual seja, aplicar-se-ão as

regras do processo de cognição ao processo de execução, desde que,

obviamente, rião exista incompatibilidades.

Assim, não vislumbrar estas possibilidades é o mesmo que negar

vigência aos artigos 267,269 e 598 do Código de Processo

278 Nesse sentido: Pontes de Miranda, Comentários Código de Processo Civil, p. 434; Jwandyr Nilsson, Nova jurisprudência de processo civil com apoio Alcides de Mendonça Lima, Coments. ao C.P.C., tomo 11, W534, ed. Forense: ''Sempre, portanto, quem fora do curso nonnal do processo de execução, se tomarem nmsskos atas ou termos próprios do processo de conhecimento, este poderá ser invocado subsidiariamente".

Existe, inclusive, menção de que o "art. 598 apenas explicitou o que se

7, 279 haveria de entender, mesmo se ele não existisse .

E mais, em todos esses exemplos, "a extinção pode ser provocada por

simples petição da parte, independentemente de embargos, e o juiz tem

poderes para decretá-la mesmo de oficio, já que se relacionam com requisitos

9, 280 procedimentais de ordem pública .

Cumpre ressaltar, que com relação a prescrição disposta no inciso IV

do artigo 269 do Código de Processo Civil, diferente da manifestação de

279 Pontes de manda, Comatários ao Cbdígo de PIWXSSO Civil, Tomo IX, p. 359. Vejamos, também, julgados neste sentido: "Os casos de extinçiio do processo de execução estão previstos no art. 794 do CPC. Mas, há hipóteses de exthçb do Processo de conhecimento aplicáveis a execução, tais como o indefdmento da inicial, a paralisação por desidia de uma ou de ambas as partes, a ausência de pressupostos processuais, a carência da qb, etc (Ac. unân. da 6" Câm. do TJ-SP, de 24-3-76, no agr. 249,963, rei. des. Vieira de Moraes; Ver. dos Tnbs., vol. 489, p. 105) " . . . "As regras pertinentes A extinçb'do pr~~f.=m são também aplicáveis ao processo de execução, existindo a respeito disposiçiio expressa, qual a do art. 598, que manda aplicar subsisiariamente B execução 8s disposições que regem o processo de conhecimento. A~lica~ão subsidiha significa aplicaqão no que couber, e derno cabem no processo de execu* as r e W Pertinente A extin* do PrOCesso sem julgamento de m&, como é de fhcil compreensão, verificando-se as hipóteses em que tal pode ocorrer" (Ac. unân. da 4" C&. do l0 TA- RJ, de 5-1 1-76, no ag . 17.183, rel. juiz Dilson N a v m ; Arqs. Do TA, vol. 14, p. 7 1). "O ato judicial que julga o exeqliente ~arecedor da aÇã0 Por falta de interesse processual, é um dos casos de extinçb da execução, embora não contemplado no art. 794 do CPC. Dele, o recurso cabivel é a apelação, como tal devendo ser conhecido o agravo interposto" @c. unh. da 5" C h . do 2" TA Civ. S P , de 13-2-75, no agr. 24.498, rel. juiz Edgard de Souza) Cabe-nos ressaltar, julgado em sentido contt-ário: "A execução s6 se extingue quando o devedor satisfaz a &*gago, obtém por tranmçb ou por qualquer outro meio a r€mi~& total na dívida, ou quando o credor renunciar ao creditow (Ac. unân. da 3" Câm. do TJSC de 8.10.85, na apel. 23.458, rel. des. Wiison ~ m a n y ; Adcoas, 1986, n. 105.758)

Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito ~ ~ ~ ~ ~ s u a l Civii, p. 334. No mesmo sentido: Gelson Amar0 de SOIJZ~, Mérito no processo de execução, p. 266, ~~encionat~do que a prescrição ou a decadência podem ser ''reconhecida e decidida a qualquer momento (art. 162 CC), independentemente do oferecimento de embargos), E mais, julgados nesse sentido: Tribunal de Alçada Civil de S b Paulo, Ap. 394.188-8, in JTACSP-RT 114/150, mmp/abril de 1989; RT 7321157 e 732003. Também no mesmo sentido: Paulo Hecque dos Smbs Lucon, Execução, condições da ação e embargos do executado, p. 2 16-217

Humberto Theodoro, acima mencionada, Frederico Marques, as constitui

como objeto dos embargos do executado.281

Por outro lado, em recente obra houve manifestação no seguinte

sentido: "a prescrição, por exemplo, é matéria que não pode ser conhecida de

oficio pelo magistrado (cf. art. 166 do CCl1916 e art 194 da Lei

10.406/2002), e que, portanto, deve agw-dar provocação da parte

,7 282 interessada .

~ ã o está, portanto, a extinção do processo de execução, sujeita apenas

as hipóteses elencadas no artigo 794 do Código de Processo Ressalte-

se acórdão unânime do Tribunal de Justiça do Estado de São ~ a u l o . ~ ~ ~

Jod Frederico Marques, Instituifles de Direito Processual Civil, volume V, p. 413 282 Amda Alvim Wambier e Jod Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 112. Cumpre ressaltar observação feita pelos autores em nota de rodapé: "Segundo pensamos, o raciocínio desenvolvido no texto aplica-se apenas 4 prescrigo da divida, e não da ejcácia executiva do titulo. Tendo prescrevido a efickia executiva (como ocofie, por exemplo, no caso de cheque prescrito), está-se diante da ausência de exigibilidade do título executivo, r a i b pela qual a exem~ão deve ser extinta em virtude de tal vicio. Nesse sentido, Rosa Maria de Andrade Nv. Prescn~ão alegada em execução - Questão n b apreciada, Repm 69/133. Na jurisprudência, admitindo a manifestação judicial ex oficio acerca da pr&@o "da executiva", TJPA, 1" Câm. Civ. Isolada, Ac 34.64 1, Des. Maia Helena Couceiro Simões, j. 3 1.08.1998, RT 7661362. 283 Conforme demanstra Jurandyr Nilsson, Nova jun~~mcl@ncia de processo civil, p. 1811: "Como demonstrou o parecer da douta ~ ~ o c ~ n a da Justi@, 0 caso é de recurso contra a decisão que, sem dizê-lo expressamente, julgou a exeqiiente ~ m ~ e d o r a da 530 Por falta de interesse processual: é um dos casos de &ção da execução, embora não contemplado no art. 794 do Código de Processo Civil. E ainda, segundo explica o Doutor cÂNDIDO DINAMARCO, o principio da fungibilidade dos recursos deve ser aplicado, em casos especiais, onde se não divisa erro grosseiro... Destme, 0 recurso será processado como apelaçb, feitas na Secretaria as devidas anota@es7' (Ac. un. da 5" CXm. do Tnb. de Alçada Civil de São Paulo, em 13-2-1975, no Agravo de instrumento no 24.498, rel. Juiz Edga de Souza). 284 Jurandyr Nilsson, Nova jurisprudência de processo civil; "Os casos de extinção do processo de execuçao estão previstos no art. 794, sendo certo que 0 art. 795 diJpõe que "a extinção só prpduz efeito q~ando declarada por sentença". Mas, como adverte O profundo ~ i 0 s 0 da matéria prof. CANDIDO RANGEL DINAMARCO, o Código omitiu outras hipóteses de extingo do processo de conhecimento, aplicbveis ao processo de execuqil;o, tais como: a) indeferimento da petição inicial (art. 267, no I); b) paralisação por desidia de uma ou de ambas as partes (art. 267, nS. UU - 111); c) mshcia de pR~SUpo~tos processuais (art. 267, no IV); d) carência de qb (art. 267, no VI), que no processo de execução deve ser declarada independentemente

Assim, dentre essas outras possibilidades de extinção do processo de

execução acima mencionadas, passaremos a analisar as semelhanças existentes

entre os incisos do artigo 794 e do artigo 269 do Código de Processo ~ i v i l . ~ ' ~

Dispensável mencionar que o artigo 269, do Código de Processo Civil, dispõe

sobre as hipóteses de extinção do processo com julgamento do mérito. E

quanto as hipóteses elencadas no artigo 794 do referido diploma legal, há

divergências na doutrina quanto a existência ou não do julgamento do mérito.

Para o desenvolvimento das relações a seguir demonstradas, foi

utilizado por base, dentre outros, o pronunciamento de Frederico ~ a r ~ u e s ~ ~ ~ :

"0 art. 794 está para o processo de execução como o art. 269, para o processo

de conhecimento" e que "é fácil verificar que os incs. I, I1 e I11 do art. 794

9, 287 correspondem, respectivamente, aos incs. I, 111 e V do art. 269 . Cumpre

p o n w , que relacionamos o inciso 1, do artigo 794, ao inciso I1 do artigo 269

do Código de Processo Civil, pois apesar de referido autor mencionar não

de embargos, e até de oficio; e) morte do exequenle, 0 direito intransfaivel (art. 267, no IX); f) confusão entre exeqüente e executado (art- 267, no X) (cf. ''Direito ~rocessual Civil", ed. 1975, no 133, p8g. 205)" (Ac. un. da B Câm. Civ. do T.J.S.P., em 24-3-1976, no Agravo de instrumento no 249.963, rei. ~ e s . VIEIRA DE MORAES, in "Rev. dos Tnbs.", ~01.489, p&. 105). 285 A partir deste ponto, o presente trabaiho fad breve anaise relacionando as similitudes existates as disposições dos incisos do artigo 269 do Código de ~ r o ~ e s s o Civil (extinção do processo com julgamento do mhto) e as disposições do arúgo 794 do mesmo diploma legal (extingão do processo de execução). Cabe ressaltar, que Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 433; José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, P. 412-413; Gels0n Amaro de Souza, Mérito no Processo de Execução, p-sso de Execução e Assuntos Afins, P. 764-266, proferiram estudo sobre a análise mmcionada, t ado sem dúvida os trabalhos, em referência inspirado e sendo de grande valia para o d-\rolvimato da presente dissertação. Frise-se, ainda, que Teresa A r d a Alvim Wambier, A sentença que extingue a execução, p. 396-397, também faz menção da similitude dos incisos, dos artigos 269 e 794. 286 Jo& Fredenco Marques, Instituições de Direito Processual Civil, p. 412 z7 Frise-se que esta m ~ b k n foi a relação proferida por Gelson Amaro de Souza, M&to no processo de ~X~CU@O, p. 265. ~ á , Pontes de Miranda ndo relaciona o inciso I, do artigo 794, com algum dos incisos do artigo 269 do mesmo diploma legal.

existir correspondente ao inciso I1 do artigo 269 no artigo 794, acaba por

concluir na página seguinte, da referida obra, salientando que se enquadraria

ao inciso I, do artigo 794.288

Relacionamos o inciso I, do artigo 794 do Código de Processo Civil,

com o inciso 11 e não I do artigo 269 do mesmo diploma legal, por

,r 289 entendermos "problemático este entendimento . A problemática

mencionada decorre do motivo de referir-se o inciso I do artigo 794 a duas

situações diversas, qual sejam, o pagamento poderá ser voluntário ou por meio

de atos executórios.

E mais, ~ríticas já foram feitas à nomenclatura utilizada pelo legislador

no inciso i do artigo 794. Sergio Bermudes, assim manifestou-se a esse

respeito: "extingue-se o processo quando o devedor satisfaz a obrigação.

Melhor teria sido que o legislador colocasse na voz passiva a oração. A

execução não se extingue apenas quando o devedor satisfaz a obrigação, mas

também quando, independentemente de sua vontade, a obrigação é satisfeita.

Dê-se ao inc. I do art. 794 interpretação extensiva, de modo que ele abranja

não só a hipótese em que o devedor satisfaz, sponte sua, a obrigação

288 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, p. 4 13; Na mesma linha de pensamento Gelsm Amar0 de Souza, Mérito no processo de execução, p. 265. Frise-se também que há quem mencione ser absolutamente correta a tese de Frederico Marques, somente fazendo exceção para a hipótese do inciso I, do artigo 794 do Código de Processo Civil, que não deveria ser relacionada com o inciso I, do artigo 269 do nlesmo diploma legal. Marcelo Lima Guerra, Execução forçada, p. 52-55, faz análise pormenorizada explicando e fundmentando, porque não concorda com Frederico Marques.

NO mesmo sentido: Marcelo Lima Guerra, Execução Forçada, p.52

emergente do titulo executivo, mas, ainda, os casos em que o direito do credor

é satisfeito contra a vontade do sujeito passivo da relação processual, ou

97 290 independentemente dela .

Passemos, então, a análise mencionada:

Art. 794 ...

I - o devedor satisfaz a obrigação;

Art. 269 ...

I1 - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

Ambas as normas possuem relação entre si. O credor busca a prestação

da htela jurisdicional requerendo o que lhe é de direito, sendo que o devedor,

por seu t m o , pode satisfazer a obrigação contida no titulo executivo judicial

ou extrajudicial, efetuando o pagamento de forna espontânea ou por meio de

atos executivos, "portanto sem a colaboração do devedor e mesmo contra a

77 291 sua vontade .

Assim, a obrigação contida no titulo executivo é satisfeita. O juiz

declarará este cumprimento por sentença que reconhecerá como satisfeita a

omaqão. ~ ã o há mais nada para o credor exigir do devedor com relação a

obrigação contida no titulo executivo que foi objeto da demanda. Não poderá

290 Direito Prwessual Civil - Estudos e p t ~ ~ ~ s , 2" série, p. 93 w l Marcelo Lima G m a , Execução forçada, p. 50

fazê-lo neste e nem em outro processo, pois "extinto o crédito, nada mais há

7 9 292 que justifique a execução .

Sem dúvida, o que temos aqui é um julgamento de mérito, nos moldes

do efetuado no inciso 11, do artigo 269 do Código de Processo Civil, sendo

certo que o credor "não mais poderá exigir o cumprimento da obrigação que

r7 293 por sentença foi reconhecida como satisfeita .

Art. 794 ...

I1 - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a

remissão total da dívida;

I11 - quando as partes transigirem;

Inegável, também, a relação de similitude existente entre esses dois

dispositivos legais. Em ambos, o legis~ador mencionou a possibilidade de

ocorrência da transação entre as partes. Credor (exequente) e devedor

(executado), por meio de concessões mútuas, transacionam entre si o objeto da

demanda. "Corresponde, sob o ponto de vista do processo, a chamada

autocomposição bilateral".294 Isto seria o mesmo que mencionar que as partes

transigiram conforme dispõe o inciso 111, do artigo 269 do referido diploma -- --

Pontes de banda , Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XI, p. 566 293 Gelson Amaro de Souza, Mérito no processo de execução, p. 265 294 Antônio Clhudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, p. 888

legal. Com toda clareza podemos vislumbrar a ocorrência de julgamento do

mérito tanto em um quanto em outro dispositivo legal.

Art. 794 ...

111 - o credor renuncia ao crédito;

Art. 269

V - quando o autor renunciar ao direito em que se funda a ação;

Com relação aos incisos supra referidos, também existe grande c

consonância. Ambos fazem referência a renúncia (autor - processo de

cognição; credor - processo de execução). Tanto o autor quanto o credor são

os tihilares do direito, são os requerentes do pedido do processo. A renúncia -

ato de abandono voluntário de um direito - quando reconhecida por sentença

possui em seu dispositivo o reconhecimento do mérito da ação. Ou, seria

plausível mencionarmos a existência de mérito no processo de conhecimento e

sua inexistência no de execução, quando a sentença proferida em ambos está

pautada no mesmo fundamento, qual seja, a renúncia daqueles que são 0s

titulares do direito esteja este fundado em ação de cobrança, por exemplo ou

contido em um título executivo? Não importa de qual processo seja a

sentença. Se esta for pautada na renúncia haverá por certo o julgamento do

mérito.

Algumas observações precisam ser feitas, no tocante as semelhanças

do artigo 269 e 794 do Código de Processo Civil acima traçadas e que podem

facilmente ser encontradas na doutrina.

Quanto as sentenças de mérito pode-se afirmar que são "tipicas ou

" 295 OU ainda, pode-se mencionar que o artigo 269 do Código de "atípicas ,

Processo Civil "engloba duas categorias claramente distintas de atos

sentenciais, a saber, a dos que efetivamente julgam a lide e a dos que

representam mero equivalente jurisdicional, limitando-se a placitar

97 296 manifestação de vontade da parte ou das partes .

Independente das sentenças do artigo 269 do Código de Processo Civil

serem "típicas" ou "atipicas", temos que o legislador procurou "equiparar ao

julgamento do mérito (do pedido), para todos os efeitos legais, as hipóteses em

que o juiz simplesmente homologa a transação ou o acordo, a renúncia pelo

autor do direito objeto da ação por ele proposta e o reconhecimento jurídico

do pedido. Nesses casos, tal homologação se faz por sentença, a qual, por

J , 297 força de lei, 6 sentença de mérito .

Restaram, porem, claras as semelhanças presentes nos artigos 269 e

794 do Código de Processo Civil, ressalvando que diferença que não se pode

295 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentenga, p. 92 296 Adroaldo Fabrício, com apoio, Marcelo Lima Guerra, p. 5 1 297 Marcelo Lima Guerra, Execuçb forçada, p. 52

por certo negar é com relação a terminologia utilizada. Mas, diferente não

poderia ser, pois adequada para o processo em que é tratada. Assim, no

processo de conhecimento teremos autor e réu (na regra geral) e no processo

de execução credor e devedor.

Impõe lembrar, por conseguinte, que considerando a sentença que

declara extinto o processo de execução por qualquer uma das hipóteses

previstas no artigo 794 do Código de Processo Civil, como correspondendo,

aquelas previstas no artigo 269 do mesmo diploma legal, "é inegável que tais

pronunciamentos consistem em sentença de mérito, para todos os efeitos

7, 298 legais .

E mais, "cabe ressaltar que, em todos os inçisos do art. 794, há um

denominador comum: trata-se, em qualquer deles, de atos suscetíveis de

37 299 extinguir a relação jurídica material entre as partes .

Por todo o exposto, a sentença referida no artigo 795 do Código de

Processo Civil e que declara extinto o processo de execução é "sentença

"* ~ a r c e l o Lima Guerra, Execução forçada, p. 52 299 José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre a extinção da execução, Revista de Processo, p. 11 (Cabe ressaltar, que Barbosa Moreira fez observação sobre a correlagiío que Frederico Marques fez entre os artigos 269 e 794 do Código de Processo Civil: " ... onde se contemplam os casos de extinçiío do processo de conhecimento com julgamento do mérito, ou seja, com decisão que incide sobre a relação jurídica mat&d -troverti&", p. 12 . Ein sentido contrário Teresa Amida Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 102: "Na sentença que extingue a execução, como regra generalíssima, não há a declaração de que inexiste relação juridica de direito material entre as partes".

definitiva que inoide sobre relação jurídica material, e cujos efeitos se tornam

3, 300 imutáveis, quando houver a coisa julgada .

Não há, portanto, como negar a existência de julgamento de mérito,

ainda que este reconhecimento seja feito por força da equiparação dada pelo

legislador, visto que o credor-exequente não mais poderá repropor a execução

com base no mesmo título executivo.

"A impossibilidade de propositura de nova ação sobre os mesmos fatos

não é por acaso - é porque a relação jurídica de direito material (mérito) foi

julgada. Negar a existência de julgamento de mérito nestes casos não só

corresponde a negar vigência aos arts. 269 e 794 do Código de Processo Civil,

mas permitir-se a renovação da mesma execução, o que o bom senso não pode

77 301 permitir .

Por força, portanto, do disposto no artigo 598 do Código de Processo

Civil o processo de execução está sujeito as regras do processo de

conhecimento, "de modo que a extinção pode ser sem julgamento do mérito,

3, 302 ou com julgamento do mérito .

Jo& Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, p. 450 301 Gelson Amaro de Souza, MQiio no processo de execução, p. 267 'O2 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 433

5.4 A coisa julgada material no processo de execução

É notória a busca constante pela efetividade do processo. Alguns

aspectos, no entanto, continuam, apesar dos longos anos de debate, gerando

controvérsias. Um dos temas controversos e objeto do presente trabalho é a

análise da incidência da coisa julgada material no processo de execução.

Conforme já dito, a coisa julgada material nasce no momento em que

se torna irrecorrível a decisão judicial que põe termo ao processo (sentença),

tornando-a não mais passível de reforma. Esta se dá a partir do trânsito em

julgado. Também, impede que uma questão decidida em um processo seja

novamente julgada em outro. Ressalve-se a possibilidade da propositura de

ação rescisória com fundamento nas hipóteses dispostas no artigo 485 do

Código de Processo Civil que será a seguir melhor analisada.

A ~ossibilidade de extinção da execução pelos modos anômalos como

a desistência da execução, a improcedência da execução (quando reconhecida

a procedência dos embargos), a carência da ação, a ausência de pressupostos

processuais, o indeferimento da inicial (todos formam a coisa julgada formal),

não são objeto de divergências. A maioria dos doutr inad~res~~~ apenas

reconhece a coisa julgada material nos embargos.

No processo de execução existe lide e existe mérito. E ousamos, ainda,

em mencionar que existe julgamento do mérito, ainda, que este seja com

fundamento nos dispostos no artigo 269 do Código de Processo Civil, que são

considerados "julgamento de mérito" apenas por determinação legal. Por

conseguinte, existe a coisa julgada, pois "seria intolerável a humanidade a

9, 304 possibilidade eterna de demandas sobre uma mesma lide .

0 julgamento do mérito não pode ser negado no processo de execução,

mesmo que relacionando-o as "falsas sentenças de Isto ocorre

porque "embora falsas, ficam sujeitas a imutabilidade trazida pela coisa

julgada material porque tal é a autoridade que a lei outorga as sentenças de

mérito quando não mais passíveis de recurso; diante disso, a partir de quando

irrecorríveis elas só podem ser infringidas pela via da ação rescisória porque

30%esse sentido: Teresa Amda Aivirn Wambier, A sentença que extingue a execução, p. 402; Arakm de Assis, Manual do processo de execução, p. 262; Marcelo Porpino Nunes, A sentença do art. 795 do CPC, p. 280; Em recente obra Teresa Amda Alvirn Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 108, deixam clara o posicionamento acerca da matéria: "Isto porque não integra os limites da cogniqão realizada no processo de execuçb a existência ou inexistência do direito material, razão pela qual esta questão que não é objeto de deciao, não poderia mesmo ficar acobertada pela autoridade de coisa julgada". 304 Humberto Theodoro Junior, Processo de Execução, p. 497 'O5 Cândido Range1 Dinamarca, Instituições de Direito Processual Civil, volume 111, p. 258 ( S b consideradas falsas sentenças de mérito, pelo autor, as sentenças que extinguem o processo por transação, renúncia, etc.)

esse é o meio que o sistema brasileiro reserva para a impugnação as sentenças

3, 306 de mérito cobertas pela coisa julgada .

E mais, ainda afirma Dinamarco que "porque tem natureza

jurisdicional e havendo-lhe a lei outorgado a condição de sentença de mérito,

o ato homologatório de atos de disposição é suscetível de obter a autoridade

da coisa julgada - que, por natureza e definição legal, é privativa das

7, 307 sentenças dessa natureza .

Assim, ante as semelhanças dos dispostos no artigo 269 e 794 do

Código de Processo Civil e as observações acima, não nos parece razoável

aceitar a presenga da coisa julgada material no processo de cognição, inclusive

a possibilidade de propositura de ação rescisória, quando preenchidos os

requisitos do artigo 485 do mesmo diploma legal, e negar a ocorrência do

mesmo fenômeno no processo de execução.

Já afirmava Pontes de Mirada que a extinção do processo de

execução disposta no artigo 794 do Código de Processo Civil cogita apenas

3~ Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, volume 111, p. 258-259 'O7 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, volume III, p. 270

três possibilidades, no entanto, "o art. 794 somente se referiu a extinção com

julgamento do mérito".308

Também manifestaram-se neste sentido Nelson Nery e Rosa Nery: "a

norma trata da extinção da pretensão executória, que equivaleria ao "mérito"

do processo de execução. Trata-se de matéria atinente a especificidade do

processo de execução, mas que guarda similitude com o Código de Processo

Civil 269, vale dizer, matéria que enseja a extinção do processo de execução

97 309 com julgamento do mérito .

E mais, existe no processo de execução o cumprimento da prestação

da tutela jurisdicional com caráter de definitividade, a coisa

Há, também, quem questione se a natureza da sentença tratada no

artigo 795 do Código de Processo Civil teria o mesmo sentido da utilizada no

artigo 162, parágrafo 13 do mesmo diploma legal.311 Mas, como restou

W"ontes de Mirandp, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 434. Vejamos julgado neste sentido: ... "quando o mt. 794 do CPC, refere-se a exl~i<;ão do pir>wuuo. vC-se que irata de outms motivos para i s .~ , quais se~am, a satisfação da obrigação, transaçh OU por qualquer outro meio, a remissão total da dívida, além da renúncia. Trata-se, portanto, de de extin~ão do processo correspondente ao art. 269, com julgamento de mérito, tanto que o art. 795 exige sentença de extinçb. Assim, não será ocioso d i a r que outra forma de extinção do processo, contemplada pelo art. 267 e correspondente à incúna, desidia, abandono etc., pode ser validamente invocada no procesqo de ex~ugão, para trancar o andamento desta, sem senten<;a de rn&itov (Ac. un&n. da 1" C h . do 2" TA Civ.-SP. de 3-12-74, rel. J U ~ Z Nóbrega Salles). 'O9 Nelson N q Junior e Rosa Maria de Andrade N q , Código de Processo Civil Comentado, p. 1075 "O WiIIis Santiago Guerra, Thpicos fundamentds da execução forçada: ação executiva, título executivo, embargos do devedor e ccisa julgada, p. 423. Pedimos vênia, para trazer a colação julgado nesse sentido: "Execução .fiscal -- Extinção - A m o 794 do Código de Processo Civil -- Sentença de mérito co@vumdaH @,I r 72.684-2. .KJ-J,ex 143, I). 2 16).

Teresa Amda Alvirn Wambier fez referido questionamento na apresentação da obra "Processo de ExecuGo e ~ s s m t o s Afins", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, do qual é coordenadora.

demonstrado no oapítulo anterior a extinção do processo de execução ocorre

por meio de sentença, natureza esta inquestionavel.

Corroborando esta afirmação, podemos encontrar na doutrina quem

negue a existência da coisa julgada material, e conseqüentemente da sentença

para fins de rescindibilidade, mas não negue a natureza de sentença que tem o

ato que declara extinto o processo de execução, admitindo o recurso de

apelação. '

Para estes doutrinadores o efeito tratado no artigo 795 do Código de

Processo Civil não é coisa julgada, nem declaração. É apenas o fim da

execução - a coisa julgada formal, conforme acima mencionada. E a extinção

da relaqão processual executiva e nada mais.313

Dispensável mencionar a coerência existente entre cada um dos

posicionamentos. Aqueles que entendem não existir a coisa julgada material

no processo de execução, defendem o não cabimento da ação rescisória em

face da sentença que extingue o processo de execução.

Para nós a sentença do artigo 795 do Código de Processo Civil possui

a natureza da sentença do artigo 162 do referido diploma legal e aplicado ao

processo de cognição.

312 Teresa A d a Alvim Warnbier, Nulidades do processo e da sentava, p. 106 313 Teresa Amda Aivim Warnbier, Nulidades do processo e da sentença, p. 104

Impõe dizer, que é preciso que se coloque um fim ao litígio, que o

Estado preste a tutela jurisdicional requerida pelo interessado, ainda que esta

seja satisfativa, não podendo o processo perdurar eternamente no judiciário.

Seria um entrave para o desenvolvimento do Judiciário que já encontra-se

sobrecarregado de processos e intolerável para aqueles que buscam a

prestação da tutela jurisdicional.

Assim, o ato judicial que põe termo ao processo de execução é

sentença, independentemente de ter julgado ou não o mérito. Dúvidas não

devem existir quanto a natureza da sentença da execução que deve ser tratada

com a mesma natureza em que o é no processo de cognição por força do

próprio disposto no artigo 598 do Código de Processo

E mais, sentença de mérito, acobertada pelo fenômeno da coisa

julgada, passível de revisão por meio de recurso de apelação e transitada em

julgado, passível de desconstituição por intermédio de ação rescisória, tema

que será abordado adiante.

Assim, "o encerramento efetivo e definitivo da execução se operará

quando passar em julgado, material e formalmente, a sentença que a declarar

Nesse mesmo sentido José Frderico Marques, Manual de Direito Processual Civil , p. 263 "Daí porque a sentença a que se refere o art. 795, ao declarar extinta a execução, toma também extinto o vínculo obrigaciona1 que ligava a prestação exigida A responsabilidade patrirnonial do devedor. Trata-se, portanto, de a t a c ; a Jer111ibva que i n d e sobre relaviio jurídica makrial, e çujos ekilos se lomam imulhveis quando houver a coisa julgada".

extinta7731s, pois o "art. 794 somente se referiu a extinção com julgamento do

méri t~".~ l6

5.5 Ação rescisória

Além da natureza da sentença que extingue o processo de execução,

outro ponto controverso é a possibilidade da sentença da execução, somente

assim ser considerada, para fins de interposição do recurso de apelação, mas

não para fins de rescindibi~idade.~~~

A sentença é uma só: ato que põe fm ao processo. E se a sentença que

extingue o processo de execução, é sentença de mérito, visto que o Estado

prestou a tutela jurisdicional aplicando ao pedido formulado pelo autor uma

das hipóteses elencadas no artigo 794 do Código de Processo Civil, ou ainda,

pela prescrição e decadência, por exemplo, elencadas no artigo 269 do mesmo

diploma legal, a possibilidade de ser esta sentença rescindida é conseqüência

clara e precisa.

Frisamos, mais uma vez, que a sentença que extingue o processo de

execução é sentença de mérito, ainda que o seja apenas por equiparação,

--

315 José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, volume IV, p. 456 316 Pontes de Miranda, Comenthrios ao Código de Processo Civil, Tomo XI, p. 567 'I7 Assim defende Teresa Arnuia Alvim Wambier, A sentença que extingue a execução, p. 401

conforme mencionado no presente trabalho e entendido por alguns

doutrinadores.

Assim, não sendo esta sentença atacada por recurso, seja pela inércia

do interessado ou pelo esgotamento das possibilidades dos recursos cabíveis,

teremos o trânsito em julgado da sentença de mérito. Existe, portanto, o

preenchimento da condição sine qua nom para a propositura da ação rescisória

prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil. Afinal, os atos do juiz

(despacho, decisão interlocutória e principalmente a sentença) não podem

deixar de ser aplicados ao processo de execução.318

Se o processo encerrar-se em razão dos fundamentos indicados no

artigo 794, ou ainda, pelos demais motivos não previstos neste artigo, teremos

a solução da lide. Por conseguinte, desaparecerá a responsabilidade

patrimonial do devedor. Dai porque a sentença a que se refere o art. 795, ao

declarar extinta a execução, declara também extinto o vínculo obrigacional

que ligava a prestação exigida a responsabilidade patrimonial do devedor,

Trata-se, portanto, de sentença definitiva que incide sobre relação jurídica

material e cujos efeitos se tomam imutáveis, quando houver a coisa julgada,

ainda que o seja para fins e razões práticas.

Não podemos negar vighcia ao disposto no artigo 598 do Código de Processo Civil.

Há, pois. coisa julgada material no processo de execução. Possível,

portanto, a rescisão da sentença que extingue a execução.

Não podemos deixar de mencionar que apesar de não serem

fi-equentes as decisões dos nossos tribunais no tocante a existência de coisa

julgada material no processo de execução, há tempos existem julgados

admitindo-a e buscando este reconhecimento e admitindo, por conseqüência, o

cabimento da ação rescis~r ia .~ '~

Assim, também já entendeu o Tribunal Regional Federal, da 2' região:

" ... a sentença extintiva de execução por título judicial, por motivo de

pagamento, não é sentença meramente formal, mas sim material,

3, 320 comportando, desta forma, ação rescisória .

Na doutrina Sérgio ~ i z z i ~ ~ ' manifestou-se pelo cabimento da ação

rescisória da sentença que extingue o processo de execução: "o processo de

execução fida-se por sentença de mérito tão-só nas hipóteses mencionadas no

art. 794 do Código, casos em que, será admissivel a ação rescisória". Saliente-

3191) '' A sentença que extingue o processo de execução em face do pagamento pode ser classificada como de mérito, em razão de examinar e decidir sobre a satisfação de uma pretensão resistida, sendo, pois, rescindívd" (ac,. Unân. da 2" Sec. do TFR de 12.8.86, na AR 1.220, rel. rnin. Geraldo Sobral: JTS, Sono); 2) "Rescisória - Sentença - Ocorrência de adjudicação do bem penhorado e declaração de extinção da execução - Sentença de m&-ib - Cabimenb da rwisória - Preliminar rejeitada" (Relahr: Owarlino Mwller - 1" Tribunal de &da Civil, eni 22 de outubro & 1991); 3) "Cabível ação rescisória para desconstituir sentença que atinguiu processo de execuçh por titulo extrajudicial, com fulcro no art. 269, I, do CPC" (Ação Rescisória 138.240-7, TAMG, in Revista de Julgdos do TAMG, vol. 5,l, p. 258, Belo IIorizonte, abril/junho de 1993).

Gelson Arnaro de Souza, M&to no processo de execução, p. 262 32 1 A ç b Rescisória, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1979, p. 15

se que Rizzi mencionou que a sentença de mérito na execução ocorre apenas

nas hipóteses mencionadas no artigo 794 do Código de Processo Civil.

Manifestação diferente não foi a de Thereza Alvim: "tratando-se de

sentença que extingue a execução, porque o devedor satisfez a obrigação, por

o devedor obter, mediante transação ou qualquer outro meio, a remissão total

da dívida ou por o credor ter renunciado ao crédito, inegavelmente, ficará ela

abrangida pela imutabilidade própria da coisa julgada material. Esse o motivo

3, 322 pelo que nos parece só poderá ser desconstituída através de ação rescisória .

Assim, admitindo-se a ocorrência de julgamento de no

processo executivo, não há como negar a possibilidade de propositura de ação

rescisória da sentença que extingue a execução.

Impõe, no entanto, mencionar manifestações em sentido contrário:

"contra a sentença referi* no art. 795 do Código de Processo Civil, por outro

lado, não cabe ação rescisória, pois esta sentença não é de mérito, no sentido

,i, 324 referido no art. 485 do Código de Processo Civil .

'" NO& sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória, p. 15 Nesse sentido: Gelson Amaro de Souza, Mérito no processo de execução, p. 262

124 Teresa Anuda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 1 15. Saiiente- ye que o posicionllmenlo foi iluslrdo com decisão do STJ, 4" T., Rtsp 98647-MG, rel. Min. Cém Asfor Rocha, j. 29.10.1998, DJU 01.02.1999,p. 198.

5.6 A garantia da estabilidade e da segurança das relações jurídicas (artigo JO, XXXVI, da Constituiçiio Federal)

Não há que se falar em segurança nas relações jurídicas sem que se

faça menção ao instituto da coisa julgada (que além de garantia constitucional,

atuando até mesmo contra as inovações legislativas) tem sentido de garantia

individual (artigo 5", inciso XXXVI).

A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada, "é manifestação do

9, 325 estado democrático de direito .

Tem o sistema processual a finalidade de estabelecer a efetivação do

direito e da justiça, mas não menos importante é a sua busca pela garantia da

estabilidade e da segurança nas relações jurídicas. Daí é que surge a

necessidade da criação de alguns institutos, dentre eles o da "coisa julgada''.

fi função do Estado a prestação da tutela jurisdicional, não

significando contudo que tenha que ficar a mercê das partes no processo, seja

ele de conhecimento, de execuqão ou cautelar. Isto porque, "o exercício útil da

jurisdição requer que seus resultados fiquem imunizados contra novos

questionamentos, porque uma total vulnerabilidade desses resultados

32"elson NT Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, p. 787

comprometeria gravemente o escopo social de pacificação: a segurança

77 326 jurídica é reconhecido fator de paz entre as pessoas no convívio social .

A coisa julgada foi criada exatamente para que se tivesse mais que a

simples imutabilidade de uma sentença. Tem ela o condão de dar as partes

mais do que foi pedido, ou seja, segurança e estabilidade na relação jurídica,

"esta, pois, é a finalidade da coisa julgada, e seu respectivo embasamento

7, 327 jurídico .

Assim, "se é verdade que o objetivo do processo é fazer atuar o direito,

não é menos certo que o que traça a sentença de mérito marcante distinção,

quando posta em confronto com outros atos do Estado, é a estabilidade que

7, 328 aquela alcança .

A proteção constitucional da coisa julgada "não é mais do que uma das

-3, 329 muitas faces do princípio da irretroatividade da lei . E do devido processo

legal. Já mencionou-se, também, que "o fundamento político da coisa julgada

37 330 descansa na necessidade de paz social e segurança jurídica .

- 326 Cân<iido Rangel Dinamarca, Instituições de Direito Processual Civil, p. 305 327 Teresa &da Alvim Warnbier e José Miguei Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, p. 22

Weflingbn Moreira Pimenbl, Os limites objelivos dn coisa julgdti, no Brasil e em Pofiugd, p. 334-335 "9Paulo Rebato de Oliveira Linia, Contribuiçk h teoria da coisa julgada, p. 86 330 Skrgio Ricardo de Ainida Feinandes, Alguns aspectos da coisa julgada no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 79

"Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático

7 9 331 de direito, fundamento da república brasileira .

O instituto da coisa julgada tem "o seu fundamento na ordem pública,

cuja manutenção requer que não se perpetuem a incerteza a instabilidade das

relações de direito".332 Coisa julgada é o "princípio da estabilidade, nas

relações entre os homens, por excelência. Traz-se tranquilidade, através deste

9, 333 conceito, para as relações sociais .

É função do Estado, enquanto órgão que exerce a jurisdição, c

solucionar os conflitos entre os particulares, sendo que tem interesse em que

toda vez que for prestada a tutela jurisdicional seja feita justiça e, por isso,

confere aos litigantes uma gama de recursos, por meio dos quais se procura o

aprimoramento da decisão.

No entanto, "após o esgotamento das vias recursais, é mais importante

para a ordem sócio-político-jurídica uma solução definitiva do litígio do que a

permanente possibilidade de se fazer, por outro processo, uma "justiça

,,,? 334 melhor .

É a figura do juiz que representa o Estado no momento em que se

presta a tutela jurisdicional. O juiz, a princípio, procura dentro de toda a

331 Nelson N q Junior e Rosa Maria de Andrade Nay, Código de Processo Civil Comentado, p. 787 332 Manod Aureliano de Gusmão, Coisa julgada, p. 8 333 Femando César Ribeiro de Oliveira, Execução e coisa julgada, p. 44 774 Antônio Cláudio da Costa Machado, Normas processuais civis interpretadas, p. 6

sistemática do direito, a lei que deve ser aplicada ao caso que lhe foi levado a

juizo, no momento em que o interessado exerceu seu direito de ação.

O legislador não pode prever todas as relações entre os homens.

Assim, com relação a algumas questões a lei será omissa, surgindo a chamada

lacuna da lei. Diferente, porém, não poderia ser, pois não se pode antever

todas as relações entre os indivíduos, ou ainda, imaginar as que possam surgir

com o desenvolvimento sempre constante da sociedade.

Como deverá, então, o juiz proceder diante da lacuna da lei?

A resposta está na Lei de Introdução ao Código Civil que dispõe que

nestas situações b juiz deverá decidir o caso com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de direito. Dificil, por certo, deve ser a aplicação de tais

princípios ao caso concreto.

Tanto os juizes de primeira quanto os de segunda instância são homens

(enquanto seres dotados de personalidade). Ao longo dos tempos já se criou o

entendimento de que somos eternos aprendizes. Assim, todo homem,

independente de figurar como juiz, OU não, ao viver em sociedade está

vulnerável a erros.

Imagine o homem enquanto figura representativa do Estado na

prestação da tutela jurisdicional (juiz) que precisa exercer a cognição ao

analisar as provas e os argumentos que lhe são trazidos pelos interessados,

quando "alguém" exerce o seu direito de ação e depara-se com uma lacuna na

lei.

Por certo, utilizar-se-á do artigo 4" da Lei de Introdução ao Código

Civil. Sujeitar-se-á, por certo, a cometer erros e muito fadado a utilização do

bom senso. E não raras vezes, pois o vencido será sempre um inconformado

com a sentença proferida pelo juiz de primeira instância, tentando, por certo

reformá-la. A reforma pode se dar por constatar o órgão de segunda instância

que houve falha humana, deficiência de provas, etc. Se assim não fosse,

poderia perpetrq-se uma injustiça.

O que não se pode, por certo, é permitir que as partes eternizem a

contenda. Há um momento em que urge uma definição, pondo fim ao litígio.

Para tanto, a lei, a partir do trânsito em julgado, confere a decisão caráter de

imutabilidade. Nasce aqui a coisa julgada.

77335 Assim, a coisa julgada é "instrumento de pacificação social , pois

sem a coisa julgada "a inseguridade dos direitos seria a implantação da

77 336 anarchia, a completa desorganização da vida social .

335 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, p. 787 336 Manoel Aureliano de Gusrnão, Coisa julgada, p. 8

Com as colocações apresentadas no presente trabalho, salientando que

alguns aspectos foram analisados sucintamente, pois possuem apenas o

condão de facilitar a leitura e compreensão do texto, podemos tirar as

seguintes conclusões:

1) Essas garantias não visam beneficiar somente as partes, mas acima

de tudo pretendem a consecução de um fim, que é a justiça. São também uma

maneira da própria sociedade se proteger contra o Estado, permitindo a ação

deste dentro de certos limites estabelecidos que conduzirão h realização dos

anseios por ela desejados;

2) Faz-se necessário que o Estado seja provocado a prestar a tutela

jurisdicional. A jurisdição possui a função de solucionar conflitos levados ao

Judiciário, pelo interessado, por meio do seu direito de ação. Como prestação

dessa tutela será emitida pelo juiz urna sentença. Os efeitos que esta sentença

prodwirá serão determinados pelo ordenamento jurídico, podendo ocorrer no

momento em que for proferida ou no momento em que ocorrer seu trânsito em

julgado;

138

3) Para que a sentença não seja eivada de vícios deverá observar

alguns requisitos essenciais, quais sejam, relatório, fundamento e dispositivo;

4) Quanto a classificação a sentença poderá ser definitiva ou

teminativa. Na primeira ocorre o julgamento do mérito. Na segunda o

processo e extinto, mas o mérito não e julgado;

5) As sentenças definitivas classificam-se em declaratórias,

constitutivas e condenatórias. Cabe ressaltar, que nova classificação, chamada

de quinária, está sendo adotada. Em função dela, acrescentam-se as sentenças

mandamentais ou executivas;

6) Todo aquele que submete questões a apreciação do Judiciário

espera uma solução final. A sentença, ato emitido pelo juiz como prestação da

tutela jurisdicional, pode ser desfavorável a um dos litigantes. Assim, aquele

que se sentir prejudicado poderá requerer o reexame da questão, por

intermédio de recurso. Esgotadas todas as possibilidades de recurso, a

sentença será acobertada pelo fenômeno da coisa julgada;

7) Não existe definição pacífica para a coisa julgada, sendo ora

considerada qualidade da sentença, ora imutabilidade dos efeitos da sentença.

Qualquer que seja a definição adotada não deixará jamais, a coisa julgada, de

ser garantia constitucional e de ter sentido de garantia individual (artigo 5 O ,

inciso XXXVI);

8) O fenômeno da coisa julgada é tratado em dois momentos: o

formal e o material. A coisa julgada formal, além de ser comum a todas as

sentenças e pressuposto lógico da coisa julgada material, ocorre quando a

imutabilidade da sentença se dá dentro do mesmo processo, ou seja, a questão

poderá ser levadi a nova apreciação judicial. A coisa julgada material impede

que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide. Consiste na

imutabilidade e indiscutibilidade do decisum, tanto dentro do mesmo

processo, quanto em qualquer outro que verse sobre o mesmo litígio;

9) OS limites da coisa julgada podem ser objetivos e subjetivos. Os

primeiros relacionam-se ao dispositivo da sentença, pois somente este

requisito torna-se imutável; faz coisa julgada. Os segundos dispõem acerca de

quem poderá ser atingido pela imutabilidade da sentença. Assim, os efeitos

dessa sentença poderão até atingir terceiro estranho a relação processual, mas

sua imutabilidade somente poderá atingir as partes;

10) Quanto aos efeitos da coisa julgada, temos o efeito vinculativo

direto e o efeito preclusivo. O efeito vinculativo pode se dar de dois modos:

direto e prejudicial;

1 I ) A atividade executiva desenvolvida no processo de execução não é

administrativa. A execução tem a finalidade de propiciar ao credor o que de

direito, ou seja, lhe entregar o que deveria receber caso o devedor tivesse

cumprido voluntariamente a obrigação. Quem possui os mecanismos para a

efetivação desse direito é o Estado por meio da jurisdição, evitando assim, que

o interessado utilize a própria força para fazer valer os seus direitos. A

execução possui' caráter jurisdicional, pois é processo e o Estado exerce a

finção jurisdicional determinando as medidas necessárias para a satisfação do

credor ;

12) A cognição presente no processo de execução não se compara a

existente no processo de conhecimento, pois neste último é exercida de forma

mais ampla e exaustiva. NO entanto, não podemos, negar sua existência na

execução, pelo fato de não ser cognitiva, mas satisfativa. O juiz, mesmo no

processo de execução, deverá apreciar os pressupostos processuais e as

condições da ãção. Assim, a cognição na execução, é mais superficial. Mas,

141

esta superficialidade não é suficiente para negar sua existência no processo de

execução;

13) A tutela prestada no processo de execução é satisfativa.

Entretanto, não deixam de ocorrer neste processo os princípios do

contraditório, da ampla defesa e da igualdade processual. São princípios

constitucionalmente previstos. Não parece, então, despropósito considerá-los

no processo de execução, ainda que sob o enfoque da eventualidade, pois se

cumprisse o devedor espontaneamente sua obrigação, não haveria finalidade

para a instauração de processo executivo por parte do credor;

14) O processo de execução é autônomo em relação ao processo de

cognição, pois ocorre a formação de uma nova relação jurídica processual. O

próprio procedimento e a finalidade apresentados são diferentes do processo

de conhecimento;

15) Lide é "conflito de interesse qualificado por uma pretensão

resistida". É sinônimo de litígio e condição extremamente necessária para a

instauração de um processo, nascendo antes deste, não havendo finalidade

para iim processo existir sem que haja litígio. Não se pode iniciar um processo

sem descrever urna lide, pois se assim for, O pedido do autor estará sem

objeto. A lide (pretensão de um lado, resistência do outro) é o que faz surgir a

vontade do interessado de buscar a prestação da tutela jiuisdicional ao Estado.

~ ã o importa, portanto, se a lide é pretensão apenas insatisfeita, pois sua

solução será por meio do processo de execução;

16) O mérito costuma ser admitido apenas nos embargos (processo de

conhecimento). É ligado ao conceito de lide, inclusive na Exposição de

Motivos do Código de Processo Civil e ao pedido. Mérito, no processo de

execução, é a própria pretensão insatisfeita; e, julgar o mérito é julgar esta

pretensão. Se o processo de execução nasceu é porque há lide. Se há lide há

pedido. Se há pedido há mérito. E o mérito deverá ser solucionado, ainda, que

por intermédio da prática de atos executórios, os quais efetivamente realizem a

pretensão;

17) 0 processo de execução apesar de buscar tutela jurisdicional

satisfativa, precisa de um fim. A extinção da execução é declarada por

sentenga, atacável por recurso de apelação. As hipóteses estão elencadas no

artigo 794 do Código de Processo Civil;

18) Não podemos, no entanto, interpretar o rol disposto no artigo 794

do Código de Processo Civil como taxativo. O rol é exemplifícativo. Poderá o

processo de execução ser extinto por motivos diversos do elencado no

disposto legal mencionado. Por força do disposto no artigo 598 do Código de

Processo Civil, a execução poderá ser extinta com base na desistência prevista

no artigo 569, nas hipóteses previstas nos artigos 267 e 269 todos do Código

de Processo Civil;

19) Evidentes as semelhanças existentes entre os dispostos no artigo

794 e 269 do Código de Processo Civil. A sentença proferida, no processo de

execução, como prestação da tutela jurisdicional poderá ser ou não de mérito,

dependendo do motivo que levou a sua extinção. Não se pode, porem, negar a

existência da sentença de mérito, ainda que seja considerada, apenas por força

de lei, ou seja, por disposição legal;

20) Reforçando o fenômeno da coisa julgada material no processo de

execução é o cabimento da propositura de ação rescisória, visando

desconstituir a sentença proferida quando presentes um dos requisitos do

artigo 485 do Código de Processo Civil. É possível encontrar, ainda que de

forma tímida, julgados admitindo a interposição de ação rescisória em face da

Tribunal Regional Federal;

21) O fenômeno da coisa julgada está diretamente ligado a segurança

nas relações jurídicas. A sua função é garantir a estabilidade e a segurança nas

relações jurídicas, fornecendo as partes mais do que foi pedido. Não é possível

que se deixe esta estabilidade a mercê dos interessados, correndo-se o risco de

ter a contenda etemizada. É preciso que se coloque um fim no litígio. Com a

coisa julgada tem-se a estabilidade e tranquilidade nas relações sociais. Isto

ocorre a partir do bânsito em julgado da sentença, conferindo-lhe caráter de

imutabilidade. O fenômeno da coisa julgada foi criado para garantir a

segurança nas relações jurídicas e a pacificação social. Deve ser aplicada,

portanto, ao processo de execução. Caso contrário poderíamos afirmar que ao

processo de execução foi negada tanto a garantia da estabilidade e da

segurança nas relações jurídicas, quanto a efetivação do direito.

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Consta: Liebmam · 2016. 4. 29. · José Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, p. 09 10 Silvio Ct~los Alvates, Garantias constitucionais do processo: o devido processo