Conteúdo do Caderno de Filosofia Geral e do Direito

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PÁGINA 1 UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA CONTEÚDO DO CADERNO DE FILOSOFIA GERAL E DO DIREITO – 2009.1

Assuntos de Filosofia Geral e do Direito

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA DISCIPLINA - Abordagem pedagógica centrada na pesquisa; - Os alunos são os protagonistas, devem ter autonomia no estudo; - Tem-se uma oportunidade financiada pela sociedade, inclusive pelos mais pobres; - Deve-se aceitar a responsabilidade, ou seja, é preciso compromisso acadêmico sério; - Há leituras complexas e abundantes. Nelas, serão encontrados termos pouco conhecidos, sendo, por isso, necessária a elaboração de glossários; - Há um espaço para a crítica teórica sobre o Direito; - Há maior aprendizado fazendo-se do que teorizando abstratamente; - Buscar introdução às idéias dos filósofos: Sócrates, Platão, Aristóteles, Jean Jacques Rousseau, Montesquieu, Descartes, Voltaire, Durkheim, Hans Kelsen, August Comte, entre outros. OS QUATRO GRANDES EIXOS NOS ESTUDOS: 1. EPISTEMOLOGIA; 2. EPISTEMOLOGIA JURÍDICA; 3. O POSITIVISMO JURÍDICO; 4. O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO. Leituras indicadas: - Um discurso sobre as ciências, de Boaventura Santos; - O nó górdio epistemológico, de Andrea Sampaini; - As cegueiras do conhecimento: o erro e a ilusão, de Edgar Morin. ETIMOLOGIA COGNASCI (CO-NASCIMENTO) BATISMO; ATO QUE IMPLICA VONTADE HUMANA; TRANSFORMAÇÃO DOS INDIVÍDUOS E DOS OBJETOS; FÍSICAS: Desmontá-los e estudá-los para a compreensão; RELACIONAIS: Dar um sentido. FORMAS DE CONHECIMENTO a) SENSO COMUM Exemplo: o fogo queima; b) MITOLOGIA/RELIGIOSIDADE Exemplo: o fogo é um presente dos deuses; Fé (crença no indemonstrável); c) FILOSOFIA O que mais se assemelha a um conhecimento visível; d) TEÓRICA Contemplar o mundo. Toda técnica pressupõe uma teoria; e) CIÊNCIA Subproduto da modernidade. Passa a gozar de um prestígio exacerbado. A FORMAÇÃO DA CIÊNCIA MODERNA DA PROTO-CIÊNCIA AO PARADIGMA HEGEMÔNICO a) ALQUIMIA OU MAGIA A busca da pedra filosofal, por exemplo. Mostrava resquícios de mitologia; b) EMPIRISMO (J. BACON)

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Radical afastamento das idéias preconcebidas. Deixar a mente esvaziar de preconceitos. A experiência concreta é que deveria preencher a razão humana; c) RACIONALISMO (RENÉ DESCARTES) “Penso, logo existo”. Para ele, a idéia se antepõe a qualquer experiência; d) KANT E O CONHECIMENTO Projeta o criticismo, que duvida da hipótese de uma ciência que forma conceitos cabais. Cria uma conciliação entre o empirismo e o racionalismo; e) ISAAC NEWTON Mostra que há uma possibilidade de cognição bastante distanciada da religiosidade, da ideologia, da mitologia. Tem a sua atuação na Física, na Astronomia e na Matemática; f) DARWIN Consegue elevar a trabalho estável o que era um mero pressuposto. Teve atuação semelhante à de Isaac Newton, contudo do ponto de vista das ciências biológicas. 2. O POSITIVISMO CIENTÍFICO E OS PRESSUPOSTOS EPISTEMOLÓGICOS. Define o que é e o que não é cientificidade, estabelecendo comparações. a) NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA Para produzir ciência o sujeito tem de se afastar dos valores. Distanciamento ideológico, valorativo (de analisar se é bom ou ruim). Apenas descrever; b) VERDADE COMO PRECISA É possível atingir a verdade. Possibilitando a representação total, tem-se a verdade cabal. Modelo matemático, o qual durante um certo tempo foi tido como universal; c) REALIDADE COGNOSCÍVEL INDEPENDE DA LINGUAGEM – A linguagem é o Neo-instrumento da mediação. Necessidade de reger com rigor/precisão no domínio lingüístico-científico. Conceitos/Categorias/Axiomas. Linguagem técnico-formal. OUTROS TÓPICOS ABORDADOS: - Teoria do Conhecimento; - Filosofia da Consciência – Sujeitos Cognoscente – Uma engrenagem pensante; - Sujeito cognoscente; - Objetos cognoscíveis – detêm “sentido em si; - Estratégia do Positivismo: - Causalidade; - Imputação. 3. AS CIÊNCIAS SOCIAIS SE DESENVOLVEM TENDO O PARADIGMA HEGEMÔNICO COMO REFERÊNCIA. UNICAUSALISTA – Determinista; EVOLUCIONISTA – Biologia investiga o comportamento. DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO 1. HISTORICIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE; 2. THOMAS KUHN E A “ESTRUTURA DAS REVOLUÇÕES CIENTÍFICAS”; 3. O DESENVOLVIMENTO E A CONSOLIDAÇÃO DE UM PARADIGMA CIENTÍFICO; 4. CRISE PARADIGMÁTICA. CRISE DE CRESCIMENTO. CRISE DE DEGENERESCÊNCIA; 5. TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA; 6. EMERGÊNCIA DO NOVO MODELO OU PARADIGMA CIENTÍFICO; 7. CIÊNCIAS SOCIAIS = PARADIGMA DOMINANTE; 8. CIÊNCIAS SOCIAIS E O PARADIGMA EMERGENTE. OUTROS TÓPICOS ABORDADOS: - Recomendação de Leitura: “Antígona”, de Sófocles; - Normogênese – A norma jurídica origina-se de outra norma jurídica, anterior e superior;

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- Karl Popper; - Thomas Kuhn; - Estado/ Função Governamental; - Constituição – Dirigente e programática; - O que é ciência? - Ciência Jurídica = regra + princípio jurídico; - Imperatividade; - Abstração; - Bilateralidade; - Positivismo Jurídico; - Hierarquia Normativa; - Norma Jurídica; - Teoria do Ordenamento Jurídico; - Norma Hipotética Fundamental. EMERGÊNCIA DO NOVO MODELO DE PARADIGMA CIENTÍFICO - AUTOCONHECIMENTO – Todo conhecimento é subjetivo, pois é construído no âmbito de relações sociais semelhantes; - CIENTÍFICO-NATURAL – A descrição ontológica de uma ciência natural. - LOCAL E TOTAL: - SENSO COMUM – A primeira ruptura epistemológica foi a de afastar do cenário cognitivo o senso comum; - Recomendação de Leitura: “Introdução Crítica ao Direito”, Michel Miaille; - Recomendação de Leitura: “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen. ANÁLISE DA OBRA “ANTÍGONA” COMO EMBASAMENTO AO ESTUDO DO JUSNATURALISMO. - LEITURA DA OBRA “ANTÍGONA”, DE SÓFOCLES; - VOCABULÁRIO CLÁSSICO DA FILOSOFIA DO DIREITO; - POLARIZAÇÃO ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO, ELABORADO PELAS TEORIAS DA JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO; - JUSNATURALISMO; - JUSNATURALISMO MÁGICO-RELIGIOSO; - JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO; - JUSNATURALISMO RACIONALISTA. OUTROS TÓPICOS ABORDADOS - Recomendações de Leitura: Verbete “Contratualismo”, in Dicionário de Política: Bobbio, Pasquino, Meteulli; O positivismo jurídico, Norberto Bobbio, II Parte, Capítulos I a VII; Origem da Filosofia do Direito, de Arnaldo Borges, Editora Prof. Sérgio Fabris; Curso de Filosofia do Direito, de Guilherme de Almeida, Editora Atlas; Filosofia do Direito: dos gregos pré-socráticos ao modernismo. - Cosmos = natureza + universo; - Estóicos; - A fragmentação do Poder Eclesiástico Católico na modernidade; - Os objetos possuem um sentido intrínseco (essência), a natureza das coisas. Elas podem ser encontradas pela razão. FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA - PARADIGMA FILOSÓFICO DA MODERNIDADE; - RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO;

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- POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO EXPRESSÃO DO PARADIGMA DOMINANTE NOS ESTUDOS JURÍDICOS; - O QUE É POSITIVISMO JURÍDICO, SEGUNDO NORBERTO BOBBIO; - A DIMENSÃO METODOLÓGICA DO POSITIVISMO JURÍDICO; - Uma das características fundamentais da modernidade foi a criação da ciência; - O positivismo científico é o marco da ciência experimentada criticamente; - Teologia/Filosofia e Jurisprudência/Filosofia; - August Comte e a produção de uma filosofia não-metafísica. Queria transformá-la numa ciência como a Biologia, a Física e a Química; - Tensão entre Direito e Ciência; - Tensão entre Eugenia e Direito; - Ciência da Legislação: a sistematização legislativa do Direito Nacional Racional; - Escola Histórica – Anti-moderna. Sede na Alemanha. Principal Pensador: SAVIGNY. Segundo ele, “o Direito deve ser a expressão do “Volksgeist”, ou seja, dos interesses do povo; - Obra de Ihering; - Teoria Geral do Direito; - Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1543); - O direito positivo é aquele que está posto pela vontade através de normas. O direito natural é o pressuposto pela razão através de princípios; - Direito Posto; - Método do Positivimo; - Teoria de Formação do Direito (normogênese); - Obstáculos epistemológicos à Ciência do Direito; - O materialismo é a base do Marxismo. - Recomendações de Leitura: Kant e a Crítica da Razão Moral e Direito (págs. 427-452), de Ronaldo Porto Macedo; Verbete “Coordenador” in Curso de Filosofia Política, de Ronaldo Porto Macedo Júnior, Editora Atlas. ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO 1. MÉTODO CIENTÍFICO E JUÍZOS DE FATO: - Juízo de fato ≠ Juízo de Valor; - Atividade reprodutiva. Não há criação, há apenas reprodução de idéias ulteriores, sob ponto de vista do movimento paradigmático positivista; - Hans Kelsen propunha uma melhor adequação do estudo do Direito ao estudo epistemológico do paradigma dominante. - Depuração sociológica – fática; - Depuração axiológica – filosofia do direito. 2. CRITÉRIO DE JURIDICIDADE ADOTADO PELO POSITIVISMO NORMATIVISTA: Kelsen define a validade formal como a “adequação da norma produzida aos critérios formadores da produção normativa”. - Assim, o formalismo jurídico aborda: Órgão, competência material e procedimento legal. Ademais, para o positivismo, não importa a valoração da norma – se ela é justa ou injusta. - Comentário: É impossível almejar uma ciência asséptica. 3. OUTRAS ABORDAGENS FUNDADAS NO MÉTODO CIENTÍFICO POSITIVISTA: a) REALISMO JURÍDICO – O critério de juridicidade a ser avaliado é o de eficácia (aplicação da norma jurídica pelo juiz) e não a validade formal; b) SOCIOLOGISMO JURÍDICO – O critério adotado é o de faticidade, de identificar o que expressa a norma jurídica no mundo real;

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Fato Social – Coercitividade, Generalidade e Exterioridade – Se há esses três elementos, diz-se que há norma jurídica. TEORIA DAS FONTES DO DIREITO - RACIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO-JURÍDICO DO ESTADO MODERNO; - Dominação legal-racional (Max Weber); - Legitimação através da normogênese; - EXCLUSIVIDADE DA LEI; - PREPONDERÂNCIA DA LEI; - A FORMULAÇÃO DE FRANÇOIS GENY; 4.1. FONTES MATERIAIS; 4.2. FONTES FORMAIS; 4.2.1. FONTES FORMAIS ESTATAIS: - LEI (LEGISLAÇÃO); - JURISPRUDÊNCIA. 4.2.2 FONTES NÃO-ESTATAIS: - COSTUME JURÍDICO; - DOUTRINA; - PODER NORMATIVO. - A RECAPTURA DO DIREITO PELO ESTADO: DELEGAÇÃO E RECEPÇÃO. OUTROS TÓPICOS ABORDADOS: - Hans Kelsen formula “postulado”; - Exegese; - “Um texto pode ser transformado em entendimento distinto. Não há lei com interpretação consensual”; - Interna corporis e Externa corporis; - “Juízo de admissibilidade da norma jurídica produzida anteriormente ou fora do ordenamento vigente”; - Estatolatria. A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDÊNCIA 1. JURISPRUDÊNCIA – SENTIDO ADOTADO; 2. ATIVIDADE COGNOSCITIVA E REPRODUTIVA; 3. FUNÇÃO DA TEORIA DO DIREITO; 4. INTERPRETAÇÃO TEXTUAL E EXTRATEXTUAL; 5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO; 6. LIMITES DA CONCEPÇÃO INTERPRETATIVA POSITIVISTA. FUNÇÃO DA TEORIA DO DIREITO: Determinar a interpretação. Alguns predicados da norma: imperatividade, despsicologização, bilateralidade, coatividade, capacidade de autorizar, etc. O que não se adequa a essas características é denominado “não-norma jurídica”. - NORMA PROGRAMÁTICA – Não é jurídica; - NORMA JURÍDICA = REGRA + PRINCÍPIO JURÍDICO. - Recomendação de Leitura: “Reviravolta Pragmático-Linguística”, de Maníredo de Oliveira, Editora Loyola; - Recomendação de Leitura: “Hermenêutica Jurídica em Crise”, de Lênio Luiz Streck, Editora Livraria do Advogado.

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IMMANUEL KANT - Filósofo alemão que operou, na epistemologia, uma síntese entre o Racionalismo Continental e a tradição empírica inglesa; - Ele é famoso sobretudo pela elaboração do idealismo transcendental: todos nós trazemos formas e conceitos a priori para a experiência concreta do mundo, as quais seriam de outra forma impossíveis de determinar. - A filosofia da natureza humana de Kant é historicamente uma das mais determinantes fontes do relativismo conceptual que dominou a vida intelectual no século XX; - No livro “Crítica da Razão Pura”, Kant desenvolve a noção de um argumento transcendental para mostrar que, em suma, apesar de não podermos saber necessariamente verdades sobre o mundo “como ele é em si”, estamos forçados a percepcionar e a pensar acerca do mundo de outras formas, podemos saber com certeza um grande número de coisas sobre “o mundo como ele nos aparece”; - Na obra “Crítica da Razão Prática”, havia a análise da moralidade de forma similar ao modo como a primeira crítica lidava com o conhecimento; - Na obra “Crítica do Julgamento”, havia o trabalho sobre os vários usos dos nossos poderes mentais, que não conferem conhecimento factual e nem nos obrigam a agir: o julgamento estético e o julgamento teleológico – que conectam os nossos julgamentos morais e empíricos um ao outro, unificando o seu sistema; - A “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” delimita as funções da ação moralmente fundamentada e apresenta conceitos como o “Imperativo Categórico” e a “Boa vontade”; - Os trabalhos de Kant são a sustentação e o ponto de início da moderna filosofia alemã. Ele ainda elaborou alguns ensaios medianamente populares sobre história, política e a aplicação da filosofia à vida; - O método de Immanuel Kant é a “crítica”, isto é, a análise reflexiva. Consiste em remontar do conhecimento às condições que o tornam eventualmente legítimo. UM SONHO DE LIBERDADE, TEXTO DE ROBERT KURZ - Robert Kurz é um filósofo e ensaísta alemão com trabalhos que abrangem a área da teoria da crise e da modernização, a análise crítica do sistema mundial capitalista, a crítica do iluminismo e a relação entre a cultura e economia. Publica regularmente ensaios em jornais e revistas na Alemanha, Áustria, Suíça e Brasil. - TÓPICOS ABORDADOS PELO AUTOR - Conceitos de liberdade e igualdade – slogans centrais do Iluminismo, apropriados pelo liberalismo e – paradoxalmente – pelo marxismo e anarquismo; - Espécie “bem determinada” de liberdade e igualdade; - O raciocínio de Marx, dizendo que nem os trabalhadores nem os proprietários de capital e os empresários seguem, do ponto de vista da produção, os princípios da ordem e obediência; - Só na aparência a liberdade e a igualdade da circulação, por um lado, e a ditadura da produção empresarial, por outro, se contradizem; - A ascensão do mercado universal foi acompanhada pelo declínio dos produtores independentes (camponeses e artesãos); - A esfera da liberdade e da igualdade só existe de modo geral porque a esfera da não-liberdade se constitui na produção; - Nas relações pessoais predomina um determinado código dos sexos que implica às mulheres uma relação de dependência estrutural, esmo que esta seja algumas vezes quebrada ou modificada na pós-modernidade;

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- O caráter do capital como fim em si mesmo, isto é, fazer do dinheiro mais dinheiro e assim acumular “riqueza abstrata” (Marx) em um progresso ao infinito; - A liberdade e a igualdade da circulação não são nada mais que uma engrenagem para o fim da “realização” do capital; - A liberdade burguesa moderna possui, portanto, um caráter peculiar: ela é idêntica a uma forma superior, abstrata e anônima de servidão. A emancipação social seria libertar-se dessa espécie de liberdade, em vez que “realizá-la”; - Liberdade e igualdade representam exatamente o que Adorno designou de “contexto de cegueira”. Aliás, a esquerda também herdou tal cegueira, sem reconhecer que esses dois ideais se restringem à esfera da circulação e sem enxergar o nexo interno de liberdade e não-liberdade existente na modernidade; - O problema não é “mostrar boa vontade” de maneira recíproca e individual, mas sim aplicar com sentido, e não de forma destrutiva, as potências sociais; - A emancipação social aparece então como mera conseqüência de uma utopia da liberdade e igualdade do sujeito da circulação, supostamente “realizada” em pequenos grupos. “CINCO DESAFIOS À IMAGINAÇÃO SOCIOLÓGICA”, DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS - Boaventura de Sousa Santos é doutor em Sociologia e professor catedrático. Um dos principais intelectuais da área de ciências sociais com mérito internacionalmente reconhecido. Seus escritos dedicam-se ao desenvolvimento de uma Sociologia das Emergências, que segundo ele procuraria valorizar as mais variadas famas de experiências humanas; - A herança contratualista é bem marcada em suas obras e seus textos se remetem à organização de contratos sociais que sejam verdadeiramente capazes de representar valores universais; - Uma das principais preocupações de Boaventura de Sousa Santos é aproximar a ciência do “senso comum”, com vista a ampliar o acesso ao conhecimento. Defensor da idéia de que movimentos sociais e cívicos fortes são essenciais ao controle democrático da sociedade e ao estabelecimento de formas de democracia participativa; - TÓPICOS ABORDADOS NO TEXTO: - Os desafios, quaisquer que eles sejam, nascem sempre de perplexidades produtivas; - Está na tradição da sociologia preocupar-se com a “questão social”, com as desigualdades sociais, com a ordem/desordem autoritária e a opressão social que parece ir de par com o desenvolvimento capitalista; - No decurso da década de 80, aprofundou-se, nos países centrais, a crise do Estado-Providência que já vinha da década anterior e com ela agravaram-se as desigualdades sociais e os processos de exclusão social e de tal modo que estes países assumiram algumas características que pareciam ser típicas dos países periféricos. Se as assimetrias sociais aumentaram no interior de cada país; elas aumentaram ainda mais entre o conjunto dos países do Norte e o conjunto dos países do Sul; - Outro pilar da tradição intelectual da sociologia é a preocupação com a participação social e política dos cidadãos e dos grupos sociais, com o desenvolvimento comunitário e a ação coletiva, com os movimentos sociais; - A década de 80 foi a década dos movimentos sociais e da democracia, do fim do comunismo autoritário e do apartheid, do fim do conflito Leste-Oeste e de um certo abrandamento (momentâneo?) da ameaça nuclear; - É próprio da sociologia reivindicar um ângulo de observação e de análise, um ângulo que, não estando fora do que observa ou analisa, não se dissolve completamente nele;

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- A realidade parece ter tomada definitivamente a dianteira sobre a teoria. Com isto, a realidade torna-se hiper-real e parece teorizar-se a si mesma; - Vivemos uma condição complexa: um excesso de realidade que se parece com um déficit de realidade; uma auto-teorização da realidade que mal se distingue da auto-realização da teoria; - A tradição da sociologia tem oscilado entre a distância crítica em relação ao poder instituído e o comprometimento orgânico com ele, entre o guiar e o servir; - Os desafios começam sempre por manifestar como perplexidades produtivas, sendo as cinco seguintes as previstas a ocupar nos próximos anos: - 1ª PERPLEXIDADE – Uma análise pelas agendas políticas dos diferentes países revela que os problemas são, como nunca, de natureza econômica. Contudo, a teoria e a análise sociológica dos últimos dez anos têm vindo a desvalorizar o econômico, em detrimento do político, do cultural e do simbólico, têm vindo a desvalorizar os modos de produção em detrimento dos modos de vida; - 2ª PERPLEXIDADE – No nosso cotidiano raramente somos confrontados com o sistema mundial e, ao contrário, somos obsessivamente confrontados com o Estado, que ocupa os espaços midiáticos; - 3ª PERPLEXIDADE – O indivíduo parece hoje menos individual do que nunca, a sua vida íntima nunca foi tão pública. Será que a distinção indivíduo-sociedade é outro legado oitocentista de que nos devemos libertar? - 4ª PERPLEXIDADE – Iniciamos o século com clivagens sócio-políticas muito profundas, entre o socialismo e o capitalismo, entre revolução e reforma, clivagens que, por tão importantes, se inscreveram na tradição das ciências sociais. Chegamos, no entanto, ao fim do século com um surpreendente desaparecimento ou atenuação dessas clivagens e com a sua substituição por um não menos surpreendente consenso a respeito de um dos grandes paradigmas sócio-políticos da modernidade: a democracia. Por um lado, se a democracia é hoje menos questionada do que nunca, todos os seus conceitos satélites têm vindo a ser questionados e declarados em crise. Por outro lado, se atentarmos na história européia desde meados do século XIX, verificamos que a democracia e o liberalismo econômico foram sempre má companhia um para o outro. Contudo, surpreendentemente, hoje a promoção da democracia a nível internacional é feita conjuntamente com o neoliberalismo e de facto em dependência dele. Haverá aqui alguma incongruência ou armadilha? - 5ª PERPLEXIDADE – A intensificação da interdependência transnacional e das interações globais faz com que as relações sociais pareçam hoje cada vez mais desterritorializadas. Contudo, e aparentemente em contradição com esta tendência, assiste-se a um desabrochar de novas identidades regionais e locais alicerçadas numa revalorização do direito às raízes. O aumento da mobilidade transnacional inclui funômenos muito diferentes e contraditórios. Acresce que a mobilidade transnacional e a aculturação global de uns grupos sociais parece correr de par com o aprisionamento e a fixação de outros grupos sociais. Será que esta dialética de territorialização/desterritorialização faz esquecer as velhas opressões? - RESUMO DAS PERPLEXIDADES – Em condições de aceleração da história como as que hoje vivemos é possível pôr a realidade no seu lugar sem correr o risco de criar conceitos e teorias fora do lugar? TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 1. UNIDADE; 2. COERÊNCIA; 3. COMPLETUDE; OUTROS TÓPICOS ABORDADOS: - Teoria de irrelevância jurídica do que não está no ordenamento jurídico; - Teoria da norma geral exclusiva.

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- Estudo do conjunto, do complexo, do sistema. Para interpretar é preciso ver o todo. - Superioridade da Constituição. - Segundo o Direito privado, tudo o que não é proibido é permitido. No Direito público há outra máxima: tudo o que não está escrito é proibido. - Recomendação de Leitura: “Teoria do Direito Clássico”, de Adrian Sgarbi; “Hermenêutica e Argumentação”, de Margarida Maria Lacombe Camargo. “Hermenêutica Jurídica em Crise”, de Lênio Luiz Strech. O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA 1. TEORIA X IDEOLOGIA; Toda teoria é ideológica, inevitavelmente. 2. O CARÁTER PREDESCRITIVO DA CIÊNCIA DO DIREITO; Aqui encontra-se o domínio do “dever ser” (deontologia). O domínio do “ser” seria a ontologia, ou seja, da descrição, da exposição do “ser”. 3. POSITIVISMO ÉTICO EXTREMISTA; O dever de obediência à lei se superpõe a qualquer outro; 4. POSITIVISMO ÉTICO MODERADO; Ordem X Valor? Parece que não! Toda ordem está atrelada a valores. “REVIRAVOLTA LINGÜÍSTICO-PRAGMÁTICA NA FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA”, DE MANFREDO ARAÚJO DE OLIVEIRA - A linguagem se tornou, em nosso século, a questão central da filosofia. O estímulo para sua consideração surgiu a partir de diferentes problemáticas: tanto na teoria do conhecimento, na lógica, na antropologia e na ética; - A linguagem se transformou em interesse comum de todas as escolas e disciplinas filosóficas da atualidade; - A “virada” filosófica vem a significar uma virada da própria filosofia, ou seja, uma mudança na maneira de entender a própria filosofia e na forma de seu procedimento. Num primeiro momento, isso significa uma nova maneira de articular as perguntas filosóficas. Foi de tal modo intensa a concentração em questão da linguagem, que se chegou a identificar filosofia e crítica da linguagem. Pouco a pouco se tornou claro que se tratava, no caso da “reviravolta lingüística”, de um novo paradigma para a filosofia enquanto tal. - A linguagem passa de objeto da reflexão filosófica para a “esfera dos fundamentos” de todo pensar, e a filosofia da linguagem passa a poder levantar a pretensão do ser “a filosofia primeira” à altura do nível da consciência crítica dos nossos dias; - É impossível tratar qualquer questão filosófica sem esclarecer previamente a questão da linguagem. Numa palavra, não existe mundo que não seja exprimível na linguagem. A linguagem é o espaço da expressividade do mundo, a instância de articulação de sua inteligibilidade; - A reviravolta lingüística do pensamento filosófico do Século XIX se centraliza, então, na tese fundamental de que é impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta é momento necessário constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo que a formulação de conhecimentos intersubjetivamente válidos exige reflexão sobre sua infra-estrutura lingüística. - A filosofia primeira é a reflexão sobre a significação ou o sentido das expressões lingüísticas. A superação da ingenuidade da metafísica clássica implica, hoje, a tematização não só da mediação consciencial, como se fez na filosofia transcendental da modernidade enquanto filosofia da consciência, mas também da mediação lingüística.

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O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO - A teoria é a expressão da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma certa realidade e é, portanto, constituída por um conjunto de juízos de fatos, que têm a única finalidade de informar os outros acerca de tal realidade; - A ideologia é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume face a uma realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade, juízos estes fundamentados no sistema de valores acolhido por aquele que o formula, e que têm o escopo de influírem sobre tal realidade; - Concepção Hegeliana de Estado – Segundo esta concepção (dita do Estado ético), o Estado não tem um puro valor técnico, não é um simples instrumento de realização dos fins dos indivíduos (como é no pensamento liberal), mas um valor ético, é a manifestação suprema do Espírito no seu devir histórico e, portanto, é ele mesmo o fim último ao qual os indivíduos estão subordinados; - A distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é importante porque ajuda a compreender o significado da polêmica anti-positivista. Os críticos do positivismo jurídico vêm de duas “praias” diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: de um lado, a corrente do realismo jurídico e de outro a renascida corrente do jusnaturalismo. Esta critica os aspectos ideológicos do juspositivismo e aquela critica os seus aspectos teóricos; - O positivismo jurídico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitários europeus e, em particular, do nazismo alemão; - Podemos dizer que a ideologia típica de todo o positivismo jurídico, supostamente consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. É evidente que, com tal afirmação, não estamos mais no plano teórico, mas no plano ideológico: não estamos mais diante de uma doutrina científica, mas de uma doutrina ética do Direito; - A afirmação do dever absoluto de obedecer à lei encontra sua explicação histórica no fato de que, com a formação do Estado Moderno, não só a lei se tornou a fonte única do Direito, mas o direito Estatal-Legislativo se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento do homem em sociedade; - O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa para a ideologia positivista que: a obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também é uma obrigação moral. Ou seja, obediência não por constrição, mas por convicção; - Entre a concepção juspositivista e a tradicional há uma diferença radical, que se manifesta na última parte da fórmula por nós usada para definir o positivismo ético: “obediência às leis enquanto tais”; o pensamento tradicional, em lugar disto, afirma o dever de obedecer às leis enquanto justas, já que o requisito da justiça é parte integrante da definição do conceito de lei. Em lugar disto, na definição da lei dada pelo positivismo jurídico não está compreendido o requisito da justiça, mas somente o da validade; - Como se justifica a concepção da obediência absoluta à lei, própria do positivismo ético? 1 – Concepção cética, ou melhor, realista da justiça: a justiça é a expressão da vontade do mais forte, que procura o seu próprio proveito. Porém, como observa Rousseau, que no início do seu Contrato Social critica essa concepção, não podemos afirmar o dever absoluto ou de consciência de obedecer à lei; 2 – Concepção convencionalista da justiça: a justiça é o que os homens concordaram em considerar justiça. Esta concepção, que já nasce não do ceticismo, mas do relativismo ético, encontra sua expressão mais típica no pensamento de Hobbes; 3 – Concepção sagrada da autoridade: é a concepção segundo a qual o poder de mandar se funda num carisma, vale dizer sobre uma investidura sagrada, divina. Conforme o sociólogo

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Max Weber, três são os modos nos quais, nas várias sociedades, se justifica o fundamento do poder: a) fundamento racional do poder. Inspira as teorias contratualistas e hoje se acha na base das sociedades democráticas; b) fundamento tradicional do poder. O poder se funda na força do costume, da tradição histórica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia que governa há muito tempo; c) fundamento carismático do poder. É precisamente este último caso da concepção sagrada da autoridade; 4 – Concepção do Estado Ético: Pode ser considerada como a transposição em termos racionais ou como a laicização da concepção sagrada da autoridade. - Existem duas “versões” fundamentais do positivismo ético: a versão que podemos chamar de “extremista‟ ou “forte” e que a podemos chamar de “moderada” ou “fraca”. Para o positivismo ético, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental; - A ordem, de fato, é o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um sistema normativo. A concepção da ordem como fim próprio do direito explica a importância que o elemento da coação tem na doutrina juspositivista; - Poder-se-ia objetar que o fim próprio do Direito não é a ordem, mas sim um fim superior: a justiça; - A justiça nada mais é do que a legalidade, isto é, respeito e correspondência à lei e, portanto, ordem. Ação justa significa ação conforme à lei. Ainda assim, lei justa é aquela em conformidade com uma lei superior (natural ou divina); - sum cuique tribuere e neminem laudere: Instaurar a ordem e não destruir a ordem, eis o significado desses dois princípios; - A generalidade e abstração são característica peculiares à forma mais perfeita do direito – a lei. - Generalidade da lei: A lei é geral no sentido de que disciplina o comportamento não de uma única pessoa, mas de uma classe de pessoas. Destarte, também realiza a igualdade formal. - Abstração da lei: A lei é abstrata no sentido de que comanda não uma ação singular, mas uma categoria de ações. Destarte realiza a certeza jurídica. - O positivismo jurídico conduziu uma áspera polêmica contra as fontes do Direito diferentes da lei, pois sustentava que essas fontes não garantiam esses dois requisitos do Direito, igualdade formal e certeza. “VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO: A DISCUSSÃO METODOLÓGICA ATUAL”, DE MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO - O despertar do século XX dá ensejo a um movimento crítico, que questiona as reais contribuições da dogmática jurídica tradicional para a sociedade, ganhando força a sociologia. A filosofia dos valores veio também compor este quadro, ocupando-se da questão da justiça. Mas é com Kelsen que a filosofia jurídica sofre uma significativa ruptura. Kelsen cinge-se à idéia do resgate da objetividade e da segurança no campo do Direito, propondo a construção de uma teoria que excluísse quaisquer elementos de natureza metafísico-valorativa; - “Podemos caracterizar a dogmática jurídica tradicional pelos seus aspectos formalista e legalista, da seguinte maneira: 1) Primado da lei, enquanto regra geral, abstrata e universalmente obrigatória, que faz com que o Direito repouse sobre um campo virtual; 2) Representação da atividade do juiz meramente como tarefa de „conhecimento da lei‟, portanto exegética, que faz com que a interpretação se dê independentemente do problema; 3)

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Separação radical entre os conceitos de „interpretação‟ e „criação‟ do Direito” (nota 250 da página 136); - O movimento crítico que encerra o predomínio da dogmática jurídica tradicional é denominado pós-positivismo; - Margarida Maria Lacombe Camargo é doutora em Direito pela Universidade Gama Filho, mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes. Atualmente é pesquisadora do CNPq, professora adjunta II da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Concentra seus estudos e publicações nas áreas da Teoria do Direito e do Direito Constitucional. É autora do livro “Hermenêutica e Argumentação”, atualmente na terceira edição; - A discussão metodológica atual confirma a importância da segurança e da ordem. Afinal, é princípio basilar do Estado Democrático de Direito o conhecimento e a não-arbitrariedade de suas decisões; - O pós-positivismo, como movimento de reação ao legalismo, abre-se, na realidade, a duas vertentes. Uma delas é desenvolvida por autores que buscam na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico positivo, honrando o compromisso maior que o Direito tem com a justiça. Por exemplo: Chaïm Perelman, Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e Robert Alexu. Em outra banda encontram-se autores que abraçam o pragmatismo, como é o caso de Friedrich Müller, Peter Häberle e Castanheira Neves, cujas teorias fundamentam-se antes na realidade do (s) intérprete (s) e nas condições de concretude da norma jurídica do que numa ordem de valores; - Autores que mais aproximam o Direito da moral privilegiam o uso de “topoi” como base para o raciocínio, isto é, idéias amplamente aceitas pelo auditório a que se destinam, aptas a garantir a adesão dos interlocutores. Na realidade, os “topoi” referem-se a valores sedimentados culturalmente, e que, por isso, podem ser identificados como princípios, embora não positivados, a servirem de premissas que, pela força da verossimilhança, são capazes de comandar o raciocínio lógico; - A repercussão da teoria ou da filosofia dos valores no Direito foi de tal ordem que a partir da filosofia preocupada com o método jurídico teve de voltar suas atenções para uma nova forma de olhar o Direito, adotando outros mecanismos de fundamentação ou de construção do raciocínio a fim de reconhecer o seu envolvimento direto com valores e que ainda desse conta da necessidade de controle das relações sociais; - O método sistemático, caracterizado por seu hermetismo, e que marcou o positivismo filosófico dos séculos anteriores, não correspondia mais às perplexidades e inseguranças causadas por um mundo de novos e variados valores; - Necessário seria construir um novo modelo de legitimação para as decisões judiciais, o que só tornaria possível uma vez reconhecida a natureza dialética e argumentativa do Direito. Daí verificarmos, na filosofia do Direito do século XX, toda uma tendência em que se resgata a antiga arte retórica dos gregos e a prática jurídica dos romanos, para construir um modelo de fundamentação mais condizente à legitimação judicial, visando a validez e a eficácia de suas decisões. Essa dimensão prática ensejou o aprofundamento da reflexão sobre a atividade discursiva, do ponto de vista ético; - Um significado especial para o Direito tem a obra de Theodor Viehweg: a forma de pensar tópico-problemática da jurisprudência romana não se perdeu; - Para Theodor Viehweg, a diferença entre a tópica e o raciocínio do tipo sistemático é que: a tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto o raciocínio do tipo sistemática apóia-se em premissas já dadas: “A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as e as elabora”; - Theodor Viehweg defende a argumentação dialética em vez da analítica, pela riqueza das idéias e soluções que a tensão estabelecida entre teses de antíteses proporciona à multiformidade do comportamento social;

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- A preocupação de Theodor Viehweg não é com os valores em si ou com os significados atribuíveis ao problema, mas sim com os mecanismos e as formas de sua solução; - A tópica não é propriamente um método, mas um estilo. Assim, no campo jurídico, essencialmente teórico, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados, com o caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa; - Como todo problema provoca um jogo de suscitações, o pensamento sistemático, por ser fechado, não lhe é suficiente. O pensamento problemático mostra-se assistemático, porque esquivo a qualquer tipo de vinculação primeira, isto é, não parte de uma ordem dada. O problema busca livremente o seu próprio sistema; - Sob a ótica da hermenêutica, acredita-se que a tópica é de grande serventia, pois vem a possibilitar um significado mais abrangente do problema, na medida em que se admite um sem-fim de conexões; - O argumento de autoridade, que corresponde à doutrina e à jurisprudência no nosso direito, e que traduzem uma opinião reconhecida, é um fator também a ser considerado pela tópica, uma vez que oferece premissas respeitáveis e fortes, em condições de fundamentar uma cadeia de raciocínio válido; - Para Theodor Viehweg, o grande objeto de investigação da ciência do Direito é a essência da techne jurídica referida à busca do justo. EXPOSIÇÃO CONCLUSIVA DO CURSO - TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA; - FILOSOFIA DA LINGUAGEM; - FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA; - IMMANUEL KANT; - KARL MARX; - FREUD; - HEIDEGGER – “A Linguagem é a morada do ser”. – Fundou uma novo ontologia (um novo “estudo do ser”; - WITTGETSTEIN; - SAUSSURE; - PEIRCE; - VERDADE TÉCNICA, PRÁTICA; - HERMENÊUTICA; - SCHLEIERMACHER; - NOVA HERMENÊUTICA – ou Hermenêutica Filosófica; - Se destacam MARTIN HEIDEGGER (Dica de obra: Ser Tempo, Ed. Vozes”; - HANS GEORGE GADAMER (Verdade e Método); - LINGUAGEM NATURAL; - LINGUAGEM CONVENCIONAL; - Não é o texto que permite a compreensão, mas o contexto; - Compreensão/Texto/Contexto; - VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO; - Não há ciência sem epistemologia; - Há várias leituras Pós-Positivistas; - Norma Jurídica = Princípio + Regra; - Nas novas concepções a Teoria Clássica do Direito é “invertida”; - Abordagem de Lenio Streck acerca do Neoconstitucionalismo. - AS MOTIVAÇÕES IDEOLÓGICAS DAS SENTENÇAS; - O CENTRO DE GRAVIDADE E APLICAÇÃO DO DIREITO É O JUIZ.

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Conteúdo do Caderno de Filosofia Geral e do Direito