Conteúdo do caderno de Introdução ao Estudo do Direito II

1

PÁGINA 1 PÁGINA 1 UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA CONTEÚDO DO CADERNO DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II – 2009.2

Assuntos de Introdução ao Estudo do Direito II

- Senso comum; - Conhecimento científico do Direito (sistematicamente organizado); - Princípios, funções, esquemas e valores do Direito; - Tércio Sampaio Ferraz Jr. – “Função Social do Dogmatismo Jurídico”; - Direito Público / Direito Privado; - Segundo Ulpiano Direito Público é aquele que o Estado tem interesse. Direito Privado é aquele que os particulares tem interesse. Contudo, o critério do interesse não mais satisfaz, sendo o critério da preponderância do interesse o mais adotado por alguns autores; - Temas – Publicização do Direito Privado ou Constitucionalização do Direito. - Recomendações de obras a serem lidas: Obras de Ricardo Lorenzeti, Gisele Citadino e Paulo Luís Neto Lobo; - Diferença de Direito Natural e do Direito Positivo; - “O empirismo é a viga mestra do positivismo”; - Violência legitimada pelo Direito; - Direito justo; - Direito flexível (quebra de paradigmas). FORMAS DE AQUISIÇÃO DO CONHECIMENTO Todas as seguintes formas são utilizadas no estudo do Direito: - Dogmatismo (através de dogmas, ou seja, de verdades já estabelecidas); - Ceticismo (originou o criticismo); - O subjetivismo ou relativismo; - Pragmatismo; - Realismo Jurídico; - Criticismo a partir de Immanuel Kant. FORMAS DE ORIGEM DO CONHECIMENTO Racionalismo, empirismo, intelectualismo e “a-priorismo”. - Racionalismo – O conhecimento se origina na razão; - Empirismo – O homem nasce como uma “tabula rasa”, sendo que o meio trata de “imprimir” o conhecimento; - A-priorismo – O homem já nasce com alguns conhecimentos inatos; - Intelectualismo – A razão só é criadora quando se maneja o intelecto. ESSÊNCIA DO CONHECIMENTO - Subjetivistas; - Objetivistas – Os objetos têm valor por “si mesmos”; - Realismo – A essência do conhecimento está na realidade; - Idealismo – A essência do conhecimento está nas idéias; - Fenomenalismo – Heidegger, Sartre, para eles a realidade é aquilo que aparenta. TIPOS DE CONHECIMENTO - Conhecimento intuitivo; - Conhecimento científico. - Diz-se que há uma nova ciência quando há um objeto próprio, um método próprio e princípios próprios. - Recomendação de Leitura – “Teoria Geral do Fato Jurídico”, de Marcos Bernardes de Melo.

2


IED II- TÓPICOS ABORDADOS EM AULA - A teoria do direito engloba a filosofia do Direito; - A faculdade deve formar alunos críticos do Direito; - O dispositivo jurídico enquanto não interpreta é apenas um signo lingüístico. Depois de interpretado é que seria denominado norma; - A regra jurídica e o dispositivo jurídico – Sem vida; - A norma jurídica – Dá vida; - Canotillo diz que, quando interpreta-se a regra, há o encontro de um sentido no texto; - A regra tem um comando. Se obedecer há uma sanção premial. Se desobedecer há uma sanção penal. O diferencial é que a aplicação é feita pelo Estado (coercitividade); - O Direito seria uma instituição, segundo alguns teóricos; - Recomendações de leituras de artigos: Maurice Haurion; Ihering; Santi Romano; - A lei é a fonte primordial do Direito, diz Maria Helena Diniz; - Conceitos Jurídicos Indeterminados. PERSPECTIVAS ATUAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO – ALGUMAS „PROPOSIÇÕES FULCRAIS‟ ACERCA DO DIREITO: O DEBATE JUSNATURALISMO VS. JUSPOSITIVISMO. - Trata-se de um lugar comum já consagrado, um topos recorrente, a afirmação de que o epicentro ou força motriz da filosofia do Direito se consubstancia no debate positivismo jurídico / direito natural; - Raramente há uma análise minuciosa das teses ou proposições que servem como notas definitórias do jusnaturalismo e do juspositivismo; - Três teses caracterizam o substrato comum de todas as vertentes do jusnaturalismo: 1 – Uma tese de filosofia ética que sustenta que existem princípios morais e de justiça que são universalmente válidos e acessíveis à razão humana; 2 – Uma tese sobre a definição do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma não podem ser qualificados de “jurídicos” se contradizem ou não passam pelo crivo de tais princípios; 3 – Tanto os juízes quanto os sujeitos jurídicos têm a obrigação moral de obedecer ao Direito. - Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos princípios morais e de justiça universalmente válidos, ou seja, divergem acerca da suposta “natureza” da qual emanam os princípios do direito natural; - O termo geral classificatório “positivismo jurídico” é utilizado para se referir a posições inconsistentes, a posições que foram muitas vezes explicitamente rechaçadas por aqueles que são considerados os principais expoentes do positivismo, e a posições que muitas vezes foram defendidas pelos positivistas, mas não como teses essenciais ou características da posição positivista (trata-se de teses incidentais ou contingentes); - O positivismo jurídico como ceticismo ético – Esta proposição pode ser elaborada da seguinte forma: ou não existem princípios morais e de justiça universalmente válidos ou, mesmo que existam, não podem ser conhecidos pela razão humana. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO O JUSNATURALISMO 1 – CARACTERÍSTICAS E PREMISSAS; 1.1 – VERTENTES a) Jusnaturalismo cosmológico;

3


b) Jusnaturalismo teológico; c) Jusnaturalismo racionalista; d) Jusnaturalismo contemporâneo. 1.2 – JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO: a) Escolas pré-socráticas; a.1) Escola Jônica (Tales de Mileto); a.2) Escola Itálica; a.3) Escola Eclética (Pitágoras); a.4) Escola Atomística (Demócrito). b) “Idade de ouro”; c) Período pré-socrático c.1) Epicurismo; c.2) Estoicismo; 1.3 – JUSNATURALISMO TEOLÓGICO: a) Patrística (Santo Agostinho); b) Escolástica (São Tomás). 1.4 – JUSNATURALISMO RACIONALISTA: - Conseqüências do Iluminismo; 1.5 – JUSNATURALISMO CONTEMPORÂNEO: - Abordagem do tema. 2 – CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO: O JUSPOSITIVISMO 3 – CARACTERÍSTICAS E PREMISSAS: 3.1 – CARACTERÍSTICA; 3.2 – SURGIMENTO; 3.3 – VERTENTES; a) Positivismo Legalista; - Aspectos; b) Positivismo Lógico; - “Teoria Pura do Direito”; c) Positivismo Funcionalista; - “Autopoieses”. 3.4 – CRÍTICAS. - Jusnaturalismo – Premissas – Bobbio – Direito Natural > Direito Positivo; - Jusnaturalismo – Premissas – Barroso – Lei Divina ditado pela razão;

4


CRÍTICAS AO JUSNATURALISMO E AO JUSPOSITIVISMO 1 – Introdução: rótulos “errôneos”; 2 – Jusnaturalismo; Teses – Filosofia ética; Definição do conceito de Direito e Obrigação moral; 3 – Juspositivismo; 3.1 – Como ceticismo ético; 3.2 – Como positivismo ideológico; Teses – Norma jurídica válida e Obrigação moral no direito positivo; 3.3 – Como formalismo jurídico; Teses – Direito = normas legislativas; “Bobbio”; 3.4 – Como positivismo conceitual.

ASPECTOS DO

POSITIVISMO LEGALISTA

NORBERTO BOBBIO

COMO FORMA DE

ABORDAGEM

COMO TEORIA DO

DIREITO

COMO NOVA IDEOLOGIA

COERÊNCIA

COATIVA

IMPERATIVA

LEGISLATIVA

COMPLETUDE

INTERPRETAÇÃO

MECANICISTA

5


PREVISIBILIDADE – A previsibilidade dos efeitos do Direito é identificada como uma projeção futura da segurança jurídica. Por derivar de um princípio constitucional, tem natureza cogente e permite o reconhecimento de um direito subjetivo de exigir do Estado um ordenamento jurídico de conseqüências previsíveis; ESTABILIDADE; POSITIVIDADE; APLICABILIDADE; INVARIABILIDADE; SEGURANÇA JURÍDICA – Seria a segurança previsível das condutas, sendo possível imaginar antecipadamente as conseqüências provenientes de eventuais descumprimentos de preceitos jurídicos. Essa noção deve estar inerente a uma sociedade humana organizada para que ela seja taxada de Estado de Direito; DECIDIBILIDADE; FUNDAMENTAÇÃO – Art. 93, Inc. IX da Constituição Federal: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade [...]”. A fundamentação e a publicidade nas decisões judiciais são necessidades primordiais para um Estado Democrático de Direito; - Teoria tópica – É aquela que usa premissas para o julgamento; - Segurança jurídica é valor, é a dimensão ética. A segurança jurídica é o limite dos limites. O princípio da proporcionalidade é o princípio dos princípios – o método da ponderação; - Segurança X Justiça (Juspositivismo X Jusnaturalismo); - O ápice da segurança jurídica é a coisa julgada; - Common Law e Civil Law; - Súmulas; - A legitimidade do Poder Judiciário está na exigência da fundamentação. - Direito posto, objetivo, positivo, mas justo. Esse é o Direito almejado atualmente; - Universidade: Ensino, Pesquisa e Extensão; - Contrato nulo mantém os recursos patrimoniais, segundo a jurisdição atual; - O último patamar da segurança jurídica é a sentença. Enquanto a sentença ainda couber recurso não há trânsito em julgado. Assim que for ratificada, diz-se que houve trânsito em julgado. - Com a segurança jurídica almeja-se a justiça plena; - Sentença – Recurso – Trânsito em Julgado (com 2 anos pode ser requerida ação rescisória) – Certidão – Execução. - Um fato tem valor para o Direito quando ele é relevante em relação à realidade do Direito; - A Solidariedade é uma progressão da fraternidade; - Léon Duguit; - Diferença entre assistencialismo e solidariedade; - O fato social, para Duguit, deve sempre ser impregnado de solidariedade; - “Qualquer „ismo‟ é reducionista”; - “Serge Moscovici” – Representação Social – É a representação do grupo pelo grupo; - Diferencial do ponto de vista de Miguel Reale; - Duguit diz que o fato é relevante, essencial ao Direito; - Recomendação de Leitura: “Teoria do Fato Jurídico”, de Pontes de Miranda; - Normas técnicas não são normas de Direito. JUSTIÇA

6


- A justiça vem sendo apontada como o maior dos valores; - Conceito de justiça para Aristóteles, Platão, Sócrates; - A ética é uma ciência que estuda a moral. Criação de Aristóteles (a ética), designada na obra “Nicômano”; - “sum cuique tribuere” – Dar a cada um o que é seu; - “Dar a cada um o que é seu na medida de tudo o que é seu”; - Espécies de justiça por Aristóteles – Justiça completa e Justiça particular; - A lei é presumidamente justa e, mesmo sendo injusta, deverá ser aplicada enquanto estiver em vigência. O justo corresponde ao legal e o injusto ao ilegal (consoante Aristóteles); - Roma fez o maior monumento jurídico antigo – o “corpus juris civilis”; - A justiça dos romanos é segundo a lei, não segundo a divindade. Para os romanos a justiça deriva da lei, é legal; - Recomendação de Leitura – “História do mal no Ocidente”; - Emmanuel Kant – “A lei pode perecer pela perda da vigência, mas a justiça jamais perece”. Separa a justiça prática da justiça terrena; - Em Kelsen: “justiça é o que é bom, o que é do bem”; - A justiça é uma característica possível ao Direito; - Perelman criou 6 esferas de adequação da justiça concreta; - Conceito de Justiça por Alf Ross. ACESSO À JUSTIÇA - Problema que vem atormentando os estudiosos do Direito desde sempre; - Criação do Direito – Hermenêutica – Aplicação; - Dois aspectos sob quais podem se abordar “Acesso à Justiça”: Justiça como valor e Justiça como Judiciário; - Quando se refere ao judiciário como aspecto único para se ver a justiça tem-se uma visão deveras reducionista; - Advogados dativos, ou “ad hoc”; - Discussão: “De que adianta ter tanto Direito se você não tem acesso a ele?” - O Acesso à justiça não se reduz no acesso ao judiciário; - Recomendação: Tese, monografia, dissertação, tem que ter um tema que te instiga; - Os Europeus falam de “Acesso ao Judiciário” e de “Acesso aos Direitos”; - Tem tipo penal de falsa testemunha, mas não de “mentida da parte”; - Acesso aos Direitos: Acesso a um valor maior; - O Processo não põe fim ao conflito; - A justiça está aí para resolver conflitos, mas não resolve, o que gera grande custo social. A justiça somente resolve processos; - “O que não está nos autos não está no mundo jurídico”, isso gera uma grande injustiça social; - O juiz é um empregado do povo, deve almejar satisfazer os interesses daqueles que almejam a justiça; - “Jus postulandi”; - Direito de Postular; - A sua própria tábua de valores individuais muda no tempo e no espaço; - Nunca há bens suficientes para satisfazer todos aqueles que se interessam por eles; - O Direito detém a função de “pacificador de conflitos”; - A ética é uma teoria da moral. A moral é um objeto e a ética é uma ciência que a estuda; - A justiça como valor é um componente ético do Direito; - Os interesses podem ser individuais ou meta-individuais; - INTERESSE INDIVIDUAL;

7


- INTERESSE META-INDIVIDUAL; - INTERESSE COLETIVO – De um grupo de pessoas de número especificado, determinado. Pode-se determinar o número de interessados. Ação Coletiva. - DIFUSO – Ação Civil Pública. De um grupo de pessoas de número indeterminado. Cabe ação civil pública. - Distinção entre pretensão e conflito. Lide e litígio. - O acesso à justiça é a comporta que se abre para suprir o cidadão da água que seria o Direito. TEORIA EGOLÓGICA DO DIREITO FUNDAMENTAÇÃO E LÓGICA DA TEORIA GERAL DO DIREITO 1 – Origem e antecedentes doutrinários; 1.1 – Contribuição da Filosofia da Época; 1.2 – Raízes Ideológicas; 2 – Partes intra-sistemáticas da filosofia da ciência do Direito; 2.1 – Ontologia jurídica; 2.2 – Lógica jurídica (Formal e Transcendental); 2.3 – Axiologia Jurídica Pura; 3 – Ontologia Jurídica; 3.1 – O Direito como objeto cultural egológico; 3.2 – A conduta – técnica, ética e jurídica; 3.3. Estrutura da Experiência Jurídica; 3.4 – O tempo jurídico. 4 – Lógica Jurídica Kelsen – Norma Primária – “Se F é, deve ser P”, ou “Dado F deve ser P”; Kelsen – Norma Secundária – “Se não-P é, deve ser S”, ou “Dado não-P deve ser S”; Cossio – Endonorma – “Dado Ft deve ser P por Ao face a Ap” ; Cossio – Perinorma – “Dado não-P deve ser S pelo Fo face a Cq”; 5 – Axiologia Jurídica Pura; 5.1 – Dimensões (O mundo objetivo, a pessoa e a sociedade). TÓPICOS DISCUTIDOS TEORIA DOS OBJETOS - Objetos Ideais – Triângulo, por exemplo. – Abstraído pelo método Racional-dedutivo; - Objetos Naturais – Pôr-do-sol, por exemplo. – Abstraído pelo método Empírico-indutivo; - Objetos Culturais - Direito, por exemplo. – Abstraído pelo método Empírico-dialético; - Objetos Metafísicos – Não há metodologia, forma de apreensão, existência nem experiência, há apenas valor. - Cossio – Forma de apreensão e metodologia; - Objeto cultural – Mundanal (estátua, que vem do substrato mármore da natureza) e egológico (Direito, que tem como suporte a conduta); - A conduta humana é plurissubjetiva. A partir do momento em que há uma abordagem normativa o Direito estará sendo aplicado;

8


ABORDAGEM NORMATIVA

TÉCNICA (DO FIM PARA O

MEIO)

ÉTICA

MORAL JURÍDICA

9


OBJETOS IDEAIS NATURAIS CULTURAIS METAFÍSI-

COS

EXISTÊNCIA NÃO SIM SIM NÃO EXPERIÊNCIA NÃO SIM SIM NÃO

VALOR NÃO NÃO SIM SIM

FORMA DE APREENSÃO

INTELECTUAL EXPLICAÇÃO COMPREENSÃO -

METODOLOGIA RACIONAL-DEDUTIVO

EMPÍRICO-INDUTIVO

EMPÍRICO-DIALÉTICO

-

EMMANUEL KANT

EXPERIÊNCIA NATURAL

ELEMENTOS

A PRIORI

A POSTERIORI

FORMAL

NECESSÁRIO

MATERAIS

CONTINGENTES

10


- Kant e a “Crítica da Razão Pura”; - Elementos – a priori (formal e necessário) ou a posteriori (material e contingente); - Três tipos de elementos de composição no Direito (Cossio);

- Não há a possibilidade de existir um objeto cultural sem valor; - Objeto cultural – Mundanal ou Egológico;

CONDUTA

ÉTICA TÉCNICA

MORAL

(SUBJETIVA)

DIREITO

(INTERSUBJETIVA)

TRÊS TIPOS DE ELEMENTOS DE

COMPOSIÇÃO NO DIREITO

(COSSIO)

FORMAL

(NECESSÁRIO)

MATERIAL

(CONTINGENTE)

COMPOSIÇÃO

LÓGICA

COMPOSIÇÃO

ESTIMATIVA

COMPOSIÇÃO

DOGMÁTICA

11


- O desvalor da segurança é a insegurança; o desvalor da paz é uma discórdia; o desvalor da solidariedade é um isolamento; o desvalor do critério autonomia é sempre apenas pela falta; - O desvalor da heteronomia é pela falta ou pelo excesso. O excesso da ordem causa o “ritualismo”, já a falta da ordem leva à “desordem”; a falta do poder leva à anarquia, o excesso de poder leva à “opressão”; o excesso de cooperação leva à “massificação” e a falta de cooperação leva à “minoração”; - O direito tem duas funções: Pacificador de Conflitos e Controle Social; - Controle Social; - Função Educativa; - Mecanismos de Solução de Conflitos: - Via Judicial; - Via Estatal; - Via Extra-judicial típica – conflitos resolvidos entre os envolvidos sem a necessidade de um árbitro ou juiz; - Arbitragem; - Mediação; - Sentença Judicial. LIBERDADE - Considerações Introdutórias; - Visões Filosóficas da liberdade; a) Concepções negativistas; b) Concepções positivistas; c) Liberdade de Indiferença de Jean Bordan; d) Autonomia de Kant; e) Natureza do Agente de Spinder; f) Liberdade pessimista de Schopenhauer; g) Liberdade absoluta de Sartre - Liberdade - ética; - Liberdade - livre-arbítrio.

VALOR

DIMENSÕES

MUNDO OBJETIVO PESSOAS SOCIEDADE

ORDEM

(HETERONOMIA)

SEGURANÇA

(AUTONOMIA)

PODER

(HETERONOMIA)

PAZ (AUTONOMIA)

COOPERAÇÃO

(HETERONOMIA)

SOLIDARIEDADE

(AUTONOMIA)

12


TÓPICOS ABORDADOS: - Autonomia de Kant - Para Kant a liberdade deve ser vislumbrada como uma autonomia - Para Sartre ou a liberdade é absoluta ou ela não existe; - "Jurista não pode falar de Liberdade Absoluta", diz Paulo Bezerra; - Tempo e dinheiro são questão de prioridade, se você os priorizar, decerto não faltará tempo nem dinheiro nos momentos convenientes; - A ética não se preocupa com a liberdade em si, mas com o resultado advindo dessa liberdade. - Acesso à justiça pela perspectiva leiga; - Quanto mais se satisfaz o Direito, mais a sociedade denota-se pacificada, segundo a visão sociológica do acesso à justiça; - Assédio Moral e indenização. - As diferentes decisões provenientes de diferentes juízes; - Para ser um legislador é necessário, “a priori”, se ter representatividade; - Recomendação de Leitura: Peter Harbele – “Hermenêutica Constitucional”, Fabris; - Estrutura do Poder no Brasil; - A linguagem rebuscada dificulta o acesso à justiça. DIREITO E PODER 1. Acepções; 2. Sujeito como fundamento (Kant); 3. Sujeito constituído no interior da história (Niestche e Foucault); 4. A política no direito (materialidade do discurso); TÓPICOS ABORDADOS: - Microfísica do Poder - Michel Foucault; - Ativismo Judicial gera insegurança; - Panoptismo; - Vigilância Permanente; - Saber = poder; - Sócrates (verdade) X Sofistas (Vitória) - Discursos distintos; - Colmatar lacunas - Algo feito por analogia; - Castração química de pedófilos: a polêmica. Seria isso um abuso de poder? - União homoafetiva: a polêmica; - Legalismo estrito e discricionaridade, cuidado com os excessos; - A política está inerentemente atrelada ao direito; TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO 1 – O termo “Direito e sua perspectiva histórica; 1.1 – A intuição axiológica do Direito; 1.2 – A intuição normativa do Direito. 2 – O tridimensionalismo abstrato ou genérico. 2.1 – Espécies de teorias tridimensionais: a) Genérico: - Tipo enciclopédico; - Antinômico. b) Específico: - Estático;

13


- Dinâmico. 2.2 – Tridimensionalismo genérico: a) O tridimensional de Lask; b) O tridimensional de Radbruch. 3 – O tridimensional específico e a unidade da experiência jurídica: 3.1 – A trilateralidade estática de Wilhelm Saver; 3.2 – Pressupostos do tridimensionalismo dinâmico. 4 – Normatividade e Historicidade do Direito; 5 – Fundamentos, eficácia e vigência. TÓPICOS ABORDADOS - Jusnaturalismo; - Juspositivismo;

- FENOMENOLOGIA – Experiência dos fatos na evolução histórica; - Visão de Miguel Reale do Direito analisada por autores monistas: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

NOTA DOMINANTE CONCEPÇÕES UNILATERAIS

FATO Eficiência Sociologismo Jurídico

DIREITO

JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO TEORIA

EGOLÓGICA

TEORIA

TRIDIMENSIONAL

(MIGUEL REALE)

JUSTO

LEI DIVINA

RAZÃO

NORMA

TEORIA PURA

DO DIREITO

CONDUTA

INTERFERÊNCIA

INTERSUBJETIVA

FATO

VALOR

NORMA

14


VALOR Fundamento Moralismo Jurídico NORMA Vigência Normativismo Jurídico

RAIDBRUSH – Pai do relativismo; IHERING – Todo fim está atrelado a um valor no mundo jurídico.

Documents

Conteúdo do caderno de Introdução ao Estudo do Direito II