CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA A CORRUPÇÃO · De outra parte, a Convenção é dirigida ao combate à corrupção ativa e passiva e, portanto, seus artigos são orientados à

ESTUDO

CONVENÇÃO INTERAMERICANACONTRA A CORRUPÇÃO

Christiane Almeida de Aguiar LacombeConsultora Legislativa da Área XVIII

Direito Internacional Público, Relações InternacionaisNadja Machado Botelho

Consultora Legislativa da Área IIDireito Civil e Processual Civil, Direito Penal e Processual Penal,

de Família, do Autor, de Sucessões, Internacional Privado

ESTUDOSETEMBRO/2003

Câmara dos DeputadosPraça 3 PoderesConsultoria LegislativaAnexo III - TérreoBrasília - DF

2

SUMÁRIO

1 - Mecanismo de Acompanhamento da Convenção..............................................................................32 – Há participação da Câmara dos Deputados? Em não havendo participação do Legislativo, háprevisão? .........................................................................................................................................................43 – Análise da Legislação Penal Brasileira frente às inovações estabelecidas no Capítulo dosCrimes contra a Administração Pública (Parte Especial, Título XI do Código Penal). Haveria oimperativo em reformular esses tipos penais em decorrência da ratificação pelo Brasil? ..................5Quadro Comparativo..................................................................................................................................17Outros Mecanismos para a Implementação da Convenção no Brasil.................................................23

© 2005 Câmara dos Deputados.Todos os direitos reservados. Este trabalho poderá ser reproduzido ou transmitido na íntegra, desde quecitadas as autoras e a Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. São vedadas a venda, areprodução parcial e a tradução, sem autorização prévia por escrito da Câmara dos Deputados.

Este trabalho é de inteira responsabilidade de suas autoras, não representando necessariamente a opiniãoda Câmara dos Deputados.

3

CONVENÇÃO INTERAMERICANACONTRA A CORRUPÇÃO

Christiane Almeida de Aguiar Lacombe e Nadja Machado Botelho

O presente estudo foi realizado atendendo à demanda do ilustreDeputado Orlando Fantazzini e versa sobre a Convenção Interamericana de Corrupção perante àlegislação brasileira. Os itens abordados seguem solicitação do próprio Deputado.

1 - MECANISMO DE ACOMPANHAMENTO DA CONVENÇÃO

A princípio, o artigo XVIII da Convenção, transcrito abaixo, dá margemà interpretação de que os Estados partes podem escolher o órgão nacional responsável peloacompanhamento da Convenção:

“Autoridades Centrais1. Para os propósitos da assistência e cooperação internacional previstas nesta

Convenção, cada Estado Parte poderá designar uma autoridade central ou utilizar asautoridades centrais previstas nos tratados pertinentes ou outros acordos.

2. As autoridades centrais estarão encarregadas de formular e receber assolicitações de assistência e cooperação a que se refere esta Convenção.

3. As autoridades centrais comunicar-se-ão de forma direta para os efeitos deConvenção.”

De acordo com informações do Ministério da Justiça, disponíveis emhttp://www.mj.gov.br/sal/con_apres.htm, durante a primeira conferência da ConvençãoInteramericana Contra a Corrupção, realizada de 2 a 4 de maio de 2001, na cidade de BuenosAires, foi elaborado o “Documento de Buenos Aires sobre o Mecanismo de Acompanhamentoda Implementação da Convenção Interamericana contra a Corrupção”, com o objetivo depromover a implementação da Convenção, acompanhar os compromissos assumidos pelas Partese facilitar a realização de atividades de cooperação técnica.

O mecanismo de acompanhamento assim acordado compreende aConferência dos Estados Partes e a Comissão de Peritos. A Comissão de Peritos é constituída porperitos designados pelas Partes, responsáveis pela análise técnica da Implementação daConvenção. O Brasil nomeou para a Comissão de Peritos o titular da Secretaria de AssuntosLegislativos do Ministério da Justiça.

http://www.mj.gov.br/sal/con_apres.htm

4

A implementação da Convenção consta de duas fases:

1) resposta a um questionário sobre a implementação daConvenção em cada Estado Parte. Tal questionário é analisado por umsubgrupo de peritos, formado por dois Estados Partes, que formula umrelatório e o submete à Comissão de Peritos que, por sua vez, emiteconclusões e recomendações

2) realização de visitas dos respectivos subgrupos de análiseao Estado Parte, com a finalidade de dar seguimento às recomendaçõesformuladas na fase anterior.

2 – HÁ PARTICIPAÇÃO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS? EM NÃO HAVENDO

PARTICIPAÇÃO DO LEGISLATIVO, HÁ PREVISÃO?

Nada encontrei, nos textos pesquisados, que indicasse explicitamente aparticipação do Poder Legislativo no mecanismo de acompanhamento, nem previsão para suaparticipação. Entretanto, já durante a Terceira Reunião da Comissão de Peritos, entre 10 e 13 defevereiro, realizou-se um encontro informal com a Organização Não-Governamental“Transparência Internacional” , sobre os questionários a serem analisados.

Discutiu-se, também, a participação das organizações da sociedade civil,como auxílio à implementação da Convenção, mas não como foro de denúncia. Quer dizer, nadaimpede que, no futuro, o Legislativo também participe e, caso o Poder Legislativo chame a si talobrigação, provavelmente será acolhida.

Além disso, deduz-se que parlamentares que participem individualmentede organizações da sociedade civil, na conformidade das “Diretrizes para a participação dasorganizações da sociedade civil nas atividades da OEA”, poderão tomar parte das reuniões.

Oportuno lembrar-se, outrossim, ser da competência exclusiva doCongresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais queacarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, daConstituição Federal). Bem por isso, explicita o artigo 2º do Decreto Presidencial nº 4.410/2002 –que promulgou a Convenção em tela - que são sujeitos à aprovação do Congresso Nacionalquaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção, assim como quaisquerajustes complementares.

5

3 – ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA FRENTE ÀS INOVAÇÕES

ESTABELECIDAS NO CAPÍTULO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA (PARTE ESPECIAL, TÍTULO XI DO CÓDIGO PENAL). HAVERIA O

IMPERATIVO EM REFORMULAR ESSES TIPOS PENAIS EM DECORRÊNCIA DA

RATIFICAÇÃO PELO BRASIL?

Para os fins da Convenção, define-se “funcionário público”, “funcionáriode governo” ou “servidor público” como qualquer funcionário ou empregado de um Estado oude suas entidades, inclusive os que tenham sido selecionados, nomeados ou eleitos paradesempenhar funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer dos seus níveishierárquicos.

No Brasil, o próprio Código Penal dá o conceito de funcionário públicopara efeitos penais, o que é feito de maneira bastante ampla justamente para resguardarefetivamente a Administração Pública e evitar controvérsias, dispondo o artigo 327 que:

“Art. 327. Considera-se funcionário público, para efeitospenais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha paraempresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para aexecução de atividade típica da Administração Pública.”

O conceito legal é de larga abrangência, incluindo, primeiramente, odetentor de cargo público, entendido este como o lugar instituído na organização do funcionalismo,com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente. Abrange tambémo emprego público, correspondente à admissão de servidores para serviços temporários, contratadosem regime especial ou pelo disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Inclui, por derradeiro, todo aquele que exerce função pública, consideradaesta o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, oucomete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais.

Sobre o amplo espectro da definição adotada, que vai muito além doantigo conceito de funcionário público (hoje já superado pela nomenclatura servidor público),assim se posiciona a doutrina pátria1:

1 MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 1976.

6

“Nesse conceito amplo, para efeitos penais são funcionários públicos oPresidente da República, o prefeito municipal, os membros das casas legislativas, oserventurário de Justiça de cartório não oficializado, o perito judicial, o advogadoencarregado da cobrança da dívida ativa, o contador da Prefeitura, o guardamunicipal, o inspetor de quarteirão etc.”

Nota-se, pois, que o conceito utilizado pela Convenção possuicorrespondente igualmente amplo na legislação pátria, já que ambos incluem até mesmo osdetentores de cargos eletivos, que exercem função pública.

De outra parte, a Convenção é dirigida ao combate à corrupção ativa epassiva e, portanto, seus artigos são orientados à repressão de tal prática, conforme demonstra odispositivo abaixo transcrito, que define os atos de corrupção:

“Art VIAtos de Corrupção1. Esta Convenção é aplicável aos seguintes atos de corrupção:a..A solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário

público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniárioou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmoou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer atono exercício de suas funções públicas.

b. A oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público oupessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outrosbenefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ououtra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato noexercício de suas funções públicas.

c. A realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerçafunções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a fim deobter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro;

d. O aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dosatos a que se refere este artigo;

e. A participação, como autor, co-autor, instigador, cúmplice, acobertador oumediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou naassociação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.

2. Esta Convenção também é aplicável por acordo mútuo entre dois ou maisEstados Partes com referência a quaisquer atos de corrupção que a própria Convençãonão defina.”

7

Ora, o Código Penal Brasileiro possui cláusulas mais específicas emrelação aos crimes cometidos por funcionários públicos ou por particulares contra aAdministração Pública. Aquelas que melhor tipificam os atos de corrupção referidos no texto daConvenção estão transcritos abaixo:

“Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, ainserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dadoscorretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados daAdministração Pública com o fim de obter vantagem indevida parasi ou para outrem ou para causar dano.

(...)

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversada estabelecida em lei.

(...)

Concussão

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ouindiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,mas em razão dela, vantagem indevida. (...)

§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou deoutrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofrespúblicos: (...)

Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, diretaou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de talvantagem. (...)

§1º a pena é aumentada de um terço se, em conseqüência davantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticarqualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.”

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda atode ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ouinfluência de outrem. (...)

Prevaricação

8

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, atode ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, parasatisfazer interesse ou sentimento pessoal.

(...)

Condescendência Criminosa

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, deresponsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercíciodo cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato aoconhecimento da autoridade competente.

(...)

Violação de Sigilo Profissional

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo eque deve permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

(...)

Tráfico de influência

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou paraoutrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influirem ato praticado por funcionário público no exercício da função.

(...)

Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida afuncionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ouretardar ato de ofício.”

A Convenção também se refere expressamente ao suborno transnacional,por meio do seguinte dispositivo:

“Artigo VIIISuborno TransnacionalSem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu

ordenamento jurídico, cada Estado Parte proibirá e punirá o oferecimento ou outorga,por parte de seus cidadãos, pessoas que tenham residência habitual em seu território eempresas domiciliadas no mesmo, a um funcionário público de outro Estado, direta ouindiretamente, de qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios, comodádivas, favores, promessas ou vantagens em troca da realização ou omissão, por essefuncionário, de qualquer ato no exercício de suas funções públicas relacionado com umatransação de natureza econômica ou comercial.

9

Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de subornotransnacional, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos destaConvenção.

O Estado Parte que não tenha tipificado o suborno transnacional prestará aassistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, namedida em que o permitirem as suas leis.”

O Código Penal brasileiro passou a tipificar o crime após a edição darecente Lei nº 10.467, de 11 de Junho de 2002, editada com o objetivo de dar efetividade aoDecreto nº 3.678/2000, que promulgou a Convenção sobre o Controle da Corrupção deFuncionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, concluída em Paris, emDezembro de 1997.

Referida lei acrescentou ao Título XI, do Decreto-Lei nº 2.848/1940, oCapítulo II-A, que dispõe sobre os crimes praticados por particular contra a AdministraçãoPública Estrangeira, passando a ser tipificadas as seguintes condutas, que se referem a transaçõescomerciais:

“Corrupção ativa em transação comercial internacional

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, diretamente ouindiretamente, vantagem indevida a funcionário públicoestrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar,omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercialinternacional.

(...)

Tráfico de influência em transação comercial internacional

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou paraoutrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa devantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionáriopúblico estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado atransação comercial internacional.

(...)

Funcionário público estrangeiro

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro,para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou semremuneração, exerce cargo, emprego ou função pública ementidades estatais ou em representações diplomáticas de paísestrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário públicoestrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas

10

controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público de paísestrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”

Outro ponto a ser destacado na Convenção refere-se ao enriquecimentoilícito:

“Artigo IXEnriquecimento ilícitoSem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu

ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão asmedidas necessários para tipificar como delito em sua legislação o aumento dopatrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua rendalegítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente.

Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de enriquecimentoilícito, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção.

O Estado Parte que não tenha tipificado o enriquecimento ilícito prestará aassistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, namedida em que permitirem as suas leis.”

Ora, o Brasil não tipifica o enriquecimento ilícito como crime, de formaque poderíamos estar diante da necessidade de modificar-se a legislação brasileira para adequá-laao ali previsto. Mas deve-se atentar para dois aspectos. O primeiro diz respeito à ressalva, feita aolongo de vários trechos daquela Convenção e também aqui, no sentido de respeitar-se aConstituição e os princípios fundamentais do ordenamento jurídico dos Estados Partes, os quais,independentemente da tipificação do enriquecimento ilícito como crime, prestarão a cooperaçãode que trata a Convenção, nos moldes permitidos por suas leis internas.

O segundo aspecto se refere à existência da Lei nº 8.429/92, quedisciplina os atos de improbidade administrativa, dispondo sobre as sanções aplicáveis aos agentespúblicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou funçãona administração pública direta, indireta ou fundacional.

Mencionada lei define os atos de improbidade administrativa queimportam enriquecimento ilícito (art. 9º); que causam prejuízo ao erário (art. 10) e que atentamcontra os princípios da Administração Pública (art. 11). Embora esse diploma legal não seja denatureza penal, mas civil lato sensu, algumas das sanções ali previstas se assemelham vão além dosefeitos da condenação estipulados nos artigos 91 e 92 do Código Penal, já que o agente ímprobofica sujeito, consoante o artigo 12 da citada lei, às penas de :

- perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3(três) a 10 (dez) anos (conforme o caso), pagamento de multa civil, proibição de contratar com o

11

Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoajurídica de que seja sócio majoritário, pelo prazo de até 10 (dez) anos.

Por outro lado, ainda que a Lei nº 8.429/92 não tenha natureza penal (oque vem sendo discutido recentemente no Supremo Tribunal Federal em razão da divergênciaacerca do foro privilegiado para os agentes que praticarem atos de improbidade), o certo é queinúmeros dos atos de improbidade ali previstos podem ensejar, concomitantemente, crimesprevistos nos já citados artigos do Código Penal.

A própria Lei nº 8.429/92 diz expressamente, em seu artigo 12, que aspenas dela constantes não excluem as sanções penais, civis e administrativas decorrentes delegislação específica.

De outro norte, a Convenção prevê a harmonização das legislaçõesnacionais no que tange à tipificação criminal de delitos cometidos por servidores públicos, com oseguinte dispositivo:

“Artigo XIDesenvolvimento Progressivo1. A fim de impulsionar o desenvolvimento e a harmonização das legislações

nacionais e a consecução dos objetivos desta Convenção, os Estados Partes julgamconveniente considerar a tipificação das seguintes condutas em suas legislações e a tantose comprometem:

a. O aproveitamento indevido, em benefício próprio ou de terceiros, por parte dofuncionário público ou pessoa no exercício de funções públicas de qualquer tipo deinformação reservada ou privilegiada da qual tenha tomado conhecimento em razão oupor ocasião do desempenho da função pública.

b. O uso ou aproveitamento indevido, em benefício próprio ou de terceiros porparte de funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer tipo debens do Estado ou de empresas ou instituições em que este tenha parte aos quais tenhatido acesso em razão ou por ocasião do desempenho da função.

c. Toda ação ou omissão realizada por qualquer pessoa que, por si mesma oupor interposta pessoa, ou atuando como intermediária, procure a adoção, por parte daautoridade pública, de uma decisão em virtude da qual obtenha licitamente, para si oupara outrem, qualquer benefício ou proveito, haja ou não prejuízo para o patrimôniodo Estado; e

d. O desvio de bens móveis ou imóveis, dinheiro ou valores pertencentes aoEstado para fins não relacionados com aqueles aos quais se destinavam a umorganismo descentralizado ou a um particular, praticado, em benefício próprio ou deterceiros, por funcionários públicos que os tiverem recebido em razão de seu cargo, paraadministração, guarda ou por outro motivo.

12

2. Entre os Estados Partes que os tenham tipificado, estes delitos serãoconsiderados atos de corrupção para os propósitos desta Convenção.

3. O Estado Parte que não tiver tipificado qualquer dos delitos definidos nesteartigo prestará a assistência e a cooperação previstas nesta Convenção relativamente aesses delitos, na medida em que o permitirem as suas leis.

Artigo XIIPara os fins desta Convenção, não será exigível que os atos de corrupção nela

descritos produzam prejuízo patrimonial para o Estado.”

No Código Penal brasileiro podemos apontar os seguintes dispositivos(além dos tipos relativos aos crimes de concussão, corrupção ativa e passiva, mencionados naspáginas 7 e 8 deste trabalho), que convergem com o artigo supracitado:

“Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valorou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem aposse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio oualheio; (...)

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversada estabelecida em lei. (...)

Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, atode ofício, praticá-lo contra disposição expressa de lei, parasatisfazer interesse ou sentimento pessoal: (...)

Violação de sigilo Funcional

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo eque deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

& 1° Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – Permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento eempréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoasnão autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados daAdministração Pública;

II – Se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

& 2° Se da ação ou omissão resulta dano à AdministraçãoPública ou a outrem. (...)

13

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337 – Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livrooficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário,em razão de ofício, ou de particular em serviço público.”

Observa-se, portanto, que o Código Penal brasileiro tipifica o crime depeculato no artigo 312, tanto na forma do chamado peculato apropriação – que exige o dolocomo vontade de transformar a posse em domínio, presente o animus rem sibi habendi – como namodalidade do peculato desvio, no qual o elemento subjetivo do tipo consiste na finalidade deobter proveito próprio ou para terceiro. Isso sem falar nas modalidades de peculato-furto epeculato-culposo, previstas, respectivamente, nos §§1º e 2º do art. 312.

Assim, a conduta descrita na alínea ‘b’ do artigo XI da Convençãosomente terá seu correspondente no diploma nacional se o uso for decorrente da intenção doagente de dispor do objeto material como se fosse seu, mas não quando seu intento for tãosomente fazer uso do bem público sem inverter o título de sua posse, pois nosso Código Penal(diferentemente do Decreto-Lei nº 201/67 que se refere aos Prefeitos) não tipifica o crime depeculato de uso.

Outrossim, a Convenção deixa claro, no artigo XIII, que os atos decorrupção serão considerados crimes mesmo quando não houverem causado prejuízo patrimonialao Estado, ocorrendo o mesmo no nosso Código Penal, que considera o proveito patrimonial doagente mero exaurimento do delito, mas não condiciona a configuração do crime ao efetivo dano,conforme se depreende dos tipos penais transcritos no decorrer desse trabalho.

Finalmente, a Convenção também dedica extenso artigo à possibilidadede Extradição:

“Artigo XIIIExtradição1. Este artigo será aplicado aos delitos tipificados pelos Estados Partes de

conformidade com esta Convenção.2. Cada um dos delitos a que se aplica este artigo será considerado como

incluído entre os delitos que dão lugar a extradição em todo tratado de extradiçãovigente entre os Estados Partes. Os Estados Partes comprometem-se a incluir essesdelitos como base para a concessão da extradição em todo tratado de extradição quecelebrarem entre si.

3. Se um Estado Parte que subordinar a extradição à existência de umtratado receber uma solicitação de extradição de outro Estado Parte com o qual nãoestiver vinculado por nenhum tratado de extradição, poderá considerar esta Convençãocomo a base jurídica da extradição em relação aos delitos a que se aplica este artigo.

14

4. Os Estados Partes que não subordinarem a extradição à existência de umtratado reconhecerão os delitos a que se aplica este artigo como delitos suscetíveis deextradição entre si.

5. A extradição estará sujeita às condições previstas pela legislação do EstadoParte requerido ou pelos tratados de extradição aplicáveis, incluídos os motivos pelosquais o Estado Parte requerido pode recusar a extradição.

6. Se a extradição solicitada em razão de um delito a que se aplique este artigofoi recusada baseando-se exclusivamente na nacionalidade da pessoa reclamada, ou poro Estado requerido considerar-se competente, o Estado Parte requerido submeterá ocaso a suas autoridades competentes para julgá-lo, a menos que tenha sido acordadoem contrário com o Estado Parte requerente, e o informará oportunamente do seuresultado final.

7. Sem prejuízo do disposto em seu direito interno e em seus tratados deextradição, o Estado Parte requerido, por solicitação do Estado Parte requerente,poderá depois de certificar-se de que as circunstâncias o justificam e têm caráter urgenteproceder à detenção da pessoa cuja extradição se solicitar e que se encontrar em seuterritório, ou adotar outras medidas adequadas para assegurar seu comparecimento nostrâmites de extradição.”

No Brasil, a extradição é regulamentada pela Constituição Federal e pelaLei 6.815, de 1980 – Estatuto do Estrangeiro.

A Constituição da República de 1988 veda, de modo absoluto, aextradição de brasileiros natos, e restringe a de brasileiros naturalizados a determinados casosespecíficos, consubstanciando tais garantias cláusulas pétreas, inscritas no artigo 5º, incisos LI eLII, in litteris :

“Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Art. 5º..........................................................................................

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado,em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou decomprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes edrogas afins, na forma da lei;

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crimepolítico ou de opinião;”

Do Estatuto do Estrangeiro, cabe destacar os seguintes dispositivos:

15

“Título IX

Da Extradição

Art. 76. A extradição poderá ser concedida quando o governorequerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer aoBrasil a reciprocidade.

Art. 77. Não se concederá a extradição quando:

I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessanacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido;

II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime noBrasil ou no Estado requerente;

III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar ocrime imputado ao extraditando; (...)”

Contudo, como não poderia deixar de ser, também neste ponto aConvenção ressalva o respeito às normas constitucionais e legais do Estado-Parte requerido, deforma a condicionar a aplicação dos dispositivos relativos à extradição à observância doordenamento pátrio.

Um último aspecto da Convenção também regulamentado no Brasil porlegislação específica é o sigilo bancário. A Convenção estabelece:

“Artigo XVISigilo Bancário1. O Estado Parte requerido não poderá negar-se a proporcionar a assistência

solicitada pelo Estado Parte requerente alegando sigilo bancário. Este artigo seráaplicado pelo Estado Parte requerido em conformidade com seu direito interno, comsuas disposições processuais e com os acordos bilaterais ou multilaterais que o vinculemao Estado Parte requerente.

2. O Estado Parte requerente compromete-se a não usar informações protegidaspor sigilo bancário que receba para propósito algum que não o do processo que motivoua solicitação, salvo com autorização do Estado Parte requerido.”

O Sigilo Bancário é regulamentado pela Lei Complementar nº 105, de 10de janeiro de 2001. A análise dos artigos mostra que a legislação brasileira é convergente com osdispositivos da Convenção, eis que:

“Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001

Art. 1° .........................................................................................

& 4° A quebra de sigilo poderá ser decretada, quandonecessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em

16

qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmentenos seguintes crimes:

(...)

VI – contra a Administração Pública

(...)

Art. 3° Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pelaComissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras asinformações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seucaráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas nãopoderão servir-se para fins estranhos à lide.

& 1° Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário aprestação de informações e o fornecimento de documentossigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativodestinada a apurar responsabilidade de servidor público porinfração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenharelação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.”

Das passagens legais extraídas acima, depreende-se que, no Brasil, alegislação é tolerante o suficiente para permitir a quebra do sigilo, desde que atendido o devidoprocesso legal. Além disso, o texto da Convenção é análogo ao do artigo 3º da Lei Complementarnº 105/2001, no sentido de que as informações obtidas mediante a quebra do sigilo só poderãoser utilizadas para fins do processo que motivou a solicitação.

Portanto, o ordenamento jurídico pátrio se apresenta consideravelmentecondizente com os dispositivos da Convenção ora em exame, tendo em vista as condutas játipificadas em nosso Direito e o respeito assegurado pelos Estados Signatários às normas internasde cada Estado-Parte, em especial aos direitos fundamentais.

Relembre-se, apenas, a ressalva referente ao peculato de uso e aoenriquecimento ilícito, hipóteses nas quais a configuração do crime ficará na dependência,respectivamente, do animus do agente e da caracterização do crime específico, uma vez que oBrasil não tipifica o peculato de uso e o enriquecimento ilícito, por si sós, como crimes sujeitos àsanção penal, muito embora este último enseje a incidência das graves penas previstas na Lei deImprobidade Administrativa.

Apresenta-se, por fim, um Quadro Comparativo entre os delitosprevistos na Convenção Interamericana Contra a Corrupção e no nosso ordenamento jurídico, deforma a facilitar a análise do tema. Espera-se, com isso, ter atendido à solicitação de V. Sª,mediante os esclarecimentos ora prestados.

17

QUADRO COMPARATIVO

DefiniçõesconformeLegislaçãoBrasileira

Convenção Interamericana contra aCorrupção

Legislação Brasileira

Código PenalParte Especial – Dos Crimes Contra

a Administração Pública

Peculato O desvio de bens móveis ou imóveis,dinheiro ou valores pertencentes ao Estadopara fins não relacionados com aqueles aosquais se destinavam a um organismodescentralizado ou a um particular,praticado, em benefício próprio ou deterceiros, por funcionários públicos que ostiverem recebido em razão de seu cargo,para administração, guarda ou por outromotivo.

Art. 312. Apropriar-se o funcionáriopúblico de dinheiro, valor ouqualquer outro bem móvel, públicoou particular, de que tem a posse emrazão do cargo, ou desviá-lo, emproveito próprio ou alheio.

Peculato deUso

O uso ou aproveitamento indevido, embenefício próprio ou de terceiros por partede funcionário público ou pessoa queexerça funções públicas de qualquer tipo debens do Estado ou de empresas ouinstituições em que este tenha parte aosquais tenha tido acesso em razão ou porocasião do desempenho da função.

A conduta descrita na alínea ‘b’ doartigo XI da Convenção somenteterá seu correspondente no diplomanacional se o uso for decorrente daintenção do agente de dispor doobjeto material como se fosse seu,presente o animus rem sibi habendi dopeculato apropriação, mas nãoquando seu intento for tão somentefazer uso do bem público seminverter o título de sua posse, poisnosso Código Penal (diferentementedo Decreto-Lei nº 201/67 que serefere aos Prefeitos) não tipifica ocrime de peculato de uso.

18




CorrupçãoPassiva

A solicitação ou a aceitação, direta ouindiretamente, por um funcionário públicoou pessoa que exerça funções públicas, dequalquer objeto de valor pecuniário ou deoutros benefícios como dádivas, favores,promessas ou vantagens para sim mesmoou para outra pessoa ou entidade em trocada realização ou omissão de qualquer ato noexercício de suas funções públicas.

Art. 317. Solicitar ou receber, para siou para outrem, direta ouindiretamente, ainda que fora dafunção ou antes de assumi-la, masem razão dela, vantagem indevida,ou aceitar promessa de talvantagem.

CorrupçãoPassiva (II)

A realização, por parte de um funcionáriopúblico ou pessoa que exerça funçõespúblicas, de qualquer ato ou omissão noexercício de suas funções, a fim de obterilicitamente benefícios para si mesmo oupara um terceiro.

§2º Se o funcionário pratica, deixade praticar ou retarda ato de ofício,com infração de dever funcional,cedendo a pedido ou influência deoutrem.

Prevarica-ção

Toda ação ou omissão realizada porqualquer pessoa que, por si mesma ou porinterposta pessoa, ou atuando comointermediária, procure a adoção, por parteda autoridade pública, de uma decisão emvirtude da qual obtenha ilicitamente, para siou para outrem, qualquer benefício ouproveito, haja ou não prejuízo para opatrimônio do Estado.

Art. 319. Retardar ou deixar depraticar, indevidamente, ato deofício, ou praticá-lo contradisposição expressa de lei, parasatisfazer interesse ou sentimentopessoal.

Violação desigilofuncional

O aproveitamento indevido, em benefíciopróprio ou de terceiros, por parte dofuncionário público ou pessoa no exercíciode funções públicas de qualquer tipo deinformação reservada ou privilegiada daqual tenha tomado conhecimento em razãoou por ocasião do desempenho da funçãopública.

Art. 325. Revelar fato de que temciência em razão do cargo e quedeva permanecer em segredo, oufacilitar-lhe a revelação.

FuncionárioPúblico

"Funcionário público", "funcionário degoverno" ou "servidor público" qualquerfuncionário ou empregado de um Estadoou de suas entidades, inclusive os quetenham sido selecionados, nomeados oueleitos para desempenhar atividades oufunções em nome do Estado ou a serviço

Art. 327. Considera-se funcionáriopúblico, para os efeitos penais,quem, embora transitoriamente ousem remuneração, exerce cargo,emprego ou função pública.

19




do Estado em qualquer de seus níveishierárquicos.

CorrupçãoAtiva

A oferta ou outorga, direta ouindiretamente, a um funcionário público oupessoa que exerça funções públicas, dequalquer objeto de valor pecuniário ou deoutros benefícios como dádivas, favores,promessas ou vantagens a esse funcionáriopúblico ou outra pessoa ou entidade emtroca da realização ou omissão de qualquerato no exercício de suas funções públicas

Art. 333. Oferecer ou prometervantagem indevida a funcionáriopúblico, para determiná-lo apraticar, omitir ou retardar ato deofício:

Corrupçãoativa emtransaçãocomercialinternacio-nal/ Tráficode influênciaemtransaçãocomercialinternacio-nal

Sem prejuízo de sua Constituição e dosprincípios fundamentais de seuordenamento jurídico, cada Estado Parteproibirá e punirá o oferecimento ououtorga, por parte de seus cidadãos, pessoasque tenham residência habitual em seuterritório e empresas domiciliadas nomesmo, a um funcionário público de outroEstado, direta ou indiretamente, dequalquer objeto de valor pecuniário ououtros benefícios, como dádivas, favores,promessas ou vantagens em troca darealização ou omissão, por esse funcionário,de qualquer ato no exercício de suasfunções públicas relacionado com umatransação de natureza econômica oucomercial.Entre os Estados Partes que tenhamtipificado o delito de suborno transnacional,este será considerado um ato de corrupçãopara os propósitos desta Convenção.O Estado Parte que não tenha tipificado osuborno transnacional prestará a assistênciae cooperação previstas nesta Convençãorelativamente a este delito, na medida emque o permitirem as suas leis.

Art. 337-B. Prometer, oferecer oudar, direta ou indiretamente,vantagem indevida a funcionáriopúblico estrangeiro, ou a terceirapessoa, para determiná-lo a praticar,omitir ou retardar ato de ofíciorelacionado à transação comercialinternacional/Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrarou obter, para si ou para outrem,direta ou indiretamente, vantagemou promessa de vantagem apretexto de influir em ato praticadopor funcionário público estrangeirono exercício de suas funções,relacionado a transação comercialinternacional

20




Lei nº 8.429, de 02 de junho de1992

Enriqueci-mento Ilícito

Sem prejuízo de sua Constituição e dosprincípios fundamentais de seuordenamento jurídico, os Estados Partesque ainda não o tenham feito adotarão asmedidas necessárias para tipificar comodelito em sua legislação o aumento dopatrimônio de um funcionário público queexceda de modo significativo sua rendalegítima durante o exercício de suas funçõese que não possa justificar razoavelmente.Entre os Estados Partes que tenhamtipificado o delito de enriquecimento ilícito,este será considerado um ato de corrupçãopara os propósitos desta Convenção.O Estado Parte que não tenha tipificado oenriquecimento ilícito prestará a assistênciae cooperação previstas nesta Convençãorelativamente a este delito, na medida emque o permitirem as suas leis.

Dispõe sobre as sanções aplicáveisaos agentes públicos nos casos deenriquecimento ilícito no exercíciode mandato, cargo, emprego oufunção na administração públicadireta, indireta ou fundacional e dáoutras providências. Esta legislação refere-se a penas(art. 12 - perda de bens ou valores,ressarcimento integral do dano,perda da função pública, suspensãodos direitos políticos de 3 (três) a 10(dez) anos, conforme o caso,pagamento de multa civil, proibiçãode contratar com o Poder Públicoou receber incentivos fiscais oucreditícios, pelo prazo de até 10(dez) anos), mas não chega atipificar o enriquecimento ilícito,por si só, como crime.Inquestionável, contudo, queinúmeros atos de improbidadepodem ensejar, concomitantemente,crimes previstos nos já citadosartigos do Código Penal, tanto que aprópria Lei 8.429/92 diz que aspenas dela constantes não excluemas sanções penais, civis eadministrativas decorrentes delegislação específica.Mencionada lei define os atos deimprobidade administrativa queimportam enriquecimento ilícito(art. 9º); que causam prejuízo aoerário (art. 10) e que atentam contraos princípios da AdministraçãoPública (art. 11).

21




Lei 6.815, de 1980 – Estatuto doEstrangeiro

Extradição O artigo será aplicado aos delitos tipificadospelos Estados Partes de conformidade coma Convenção. Cada um dos delitos a que seaplica o artigo será considerado comoincluído entre os delitos que dão lugar aextradição em todo tratado de extradiçãovigente entre os Estados Partes. Os EstadosPartes comprometem-se a incluir essesdelitos como base para a concessão daextradição em todo tratado de extradiçãoque celebrarem entre si.Se um Estado Parte que subordinar aextradição à existência de um tratadoreceber uma solicitação de extradição deoutro Estado Parte com o qual não estivervinculado por nenhum tratado deextradição, poderá considerar estaConvenção como a base jurídica daextradição em relação aos delitos a que seaplica este artigo.Os Estados Partes que não subordinarem aextradição à existência de um tratadoreconhecerão os delitos a que se aplica esteartigo como delitos suscetíveis deextradição entre si.A extradição estará sujeita às condiçõesprevistas pela legislação do Estado Parterequerido ou pelos tratados de extradiçãoaplicáveis, incluídos os motivos pelos quaiso Estado Parte requerido pode recusar aextradição.Se a extradição solicitada em razão de umdelito a que se aplique este artigo foirecusada baseando-se exclusivamente nanacionalidade da pessoa reclamada, ou poro Estado Parte requerido considerar-secompetente, o Estado Parte requerido

Art. 76. A extradição poderá serconcedida quando o governorequerente se fundamentar emtratado, ou quando prometer aoBrasil a reciprocidade.Art. 77. Não se concederá aextradição quando:I – se tratar de brasileiro, salvo se aaquisição dessa nacionalidadeverificar-se após o fato que motivaro pedido;II – o fato que motivar o pedidonão for considerado crime no Brasilou no Estado requerente;III – o Brasil for competente,segundo suas leis, para julgar ocrime imputado ao extraditando.

Constituição Federal

Art. 5º, inciso LI - nenhumbrasileiro será extraditado, salvo onaturalizado, em caso de crimecomum, praticado antes danaturalização, ou de comprovadoenvolvimento em tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, naforma da lei. Inciso LII – não será concedidaextradição de estrangeiro por crimepolítico ou de opinião.

22




submeterá o caso a suas autoridadescompetentes para julgá-lo, a menos quetenha sido acordado em contrário com oEstado Parte requerente, e o informaráoportunamente do seu resultado final.Sem prejuízo do disposto em seu direitointerno e em seus tratados de extradição, oEstado Parte requerido, por solicitação doEstado Parte requerente, poderá depois decertificar-se de que as circunstâncias ojustificam e têm caráter urgente proceder àdetenção da pessoa cuja extradição sesolicitar e que se encontrar em seuterritório, ou adotar outras medidasadequadas para assegurar seucomparecimento nos trâmites de extradição.

Lei Complementar n° 105, de 10 dejaneiro de 2001

SigiloBancário

O Estado Parte requerido não poderánegar-se a proporcionar a assistênciasolicitada pelo Estado Parte requerentealegando sigilo bancário. Este artigo seráaplicado pelo Estado Parte requerido emconformidade com seu direito interno, comsuas disposições processuais e com osacordos bilaterais ou multilaterais que ovinculem ao Estado Parte requerente.O Estado Parte requerente compromete-sea não usar informações protegidas por sigilobancário que receba para propósito algumque não o do processo que motivou asolicitação, salvo com autorização doEstado Parte requerido

Art. 1º, §4º A quebra de sigilopoderá ser decretada, quandonecessária para apuração deocorrência de qualquer ilícito, emqualquer fase do inquérito ou doprocesso judicial, e especialmentenos seguintes crimes:(...)VI - contra a Administração Pública(...)Art. 3º Serão prestadas pelo BancoCentral do Brasil, pela Comissão deValores Mobiliários e pelasinstituições financeiras asinformações ordenadas pelo PoderJudiciário, preservado o seu carátersigiloso mediante acesso restrito àspartes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.§1º Dependem de prévia

23




autorização do Poder Judiciário aprestação de informações e ofornecimento de documentossigilosos solicitados por comissão deinquérito administrativo destinada aapurar responsabilidade de servidorpúblico por infração praticada noexercício de suas atribuições, ou quetenha relação com as atribuições docargo em que se encontre investido.

OUTROS MECANISMOS PARA A IMPLEMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO NO

BRASIL

O próximo passo poderá ser o acolhimento da futura Convenção dasNações Unidas contra a Corrupção. De acordo com informações da ONU, o Comitê negociadordeverá efetuar os últimos acertos durante reunião a ser realizada em 22 de setembro. Após osacertos, a Convenção será submetida a Assembléia Geral para deliberação. Portanto, talvez sejamnecessários novos ajustes na legislação brasileira, caso o Brasil venha a tornar-se Parte também daConvenção da ONU.

Faz-se mister destacar a importância e a atualidade do tema, bem como anecessidade da cooperação internacional para lidar com o conjunto dos problemas tocantes aoassunto.

Documents

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA A CORRUPÇÃO · De outra parte, a Convenção é dirigida ao combate à corrupção ativa e passiva e, portanto, seus artigos são orientados à