CPP Questões Prejudiciais

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO X

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

O Código de Processo Penal fala inicialmente das questões incidentes e posteriormente do processo incidente. Regula, na realidade, apenas umaespécie de questão incidente, prevista nos arts. 92 a 94 do Código de Processo Penal – as denominadas questões prejudiciais.

Questões prejudiciais são todas as questões de fato e de direito que, por necessidade lógica, devem ser analisadas antes da questão principal e podem, em tese, ser objeto de processo autônomo.

Etimologicamente “prejudicial” significa pre-iudicate, isto é, julgarprimeiro. A questão deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questãoprincipal. Ex: um acusado de bigamia (art. 235 do CP) alega que seucasamento é nulo. A validade ou não do casamento é a questão prejudicial quedeve ser decidida antes do mérito, pois influi diretamente na decisão.

A questão prejudicial condiciona a questão prejudicada; a prejudicada está irrecusavelmente subordinada à prejudicial.

Características da questão prejudicial:

• Anterioridade lógica: a questão prejudicial é sempre anterior àprejudicada. Não porque surgiu primeiro na discussão processual, maspor ser logicamente anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se adecisão da questão incidente e, posteriormente, julga-se o mérito.



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• Necessariedade: a questão prejudicial sempre subordina o exame da questão principal. O mérito não pode ser decidido sem antes enfrentar a questão prejudicial.

• Autonomia: a questão prejudicial sempre pode ser, em tese, objeto de processo autônomo.

Questão preliminar é diferente de questão prejudicial. Questão preliminar é toda alegação que versa sobre pressupostos processuais ou condições da ação. O professor MIRABETE nos ensina que ambas são espécies do gênero‘questões prévias’. Apresentam características em comum: anterioridade lógica e necessariedade. Mas apresentam diferenças importantes: a questãoprejudicial refere-se a direito material e a preliminar refere-se a direitoprocessual. Também se diferem no tocante à autonomia. Somente asprejudiciais podem ser objeto de processo autônomo, as preliminares não. Ex: falta de citação é uma questão preliminar – não se ajuíza processo autônomo para discutir.

Classificação das questões prejudiciais:

a) Quanto ao grau: total ou parcial

A questão prejudicial total é aquela que condiciona a existência daquestão principal. Refere-se a uma das elementares da infração penal. Aquestão prejudicial parcial se refere a circunstâncias do tipo penal.



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b) Quanto ao caráter: homogênea ou heterogênea

A questão prejudicial homogênea é aquela do mesmo ramo do Direito da questão principal. A questão prejudicial heterogênea é aquela que pertence a ramo do Direito distinto da questão principal.

c) Quanto aos efeitos: obrigatória ou facultativa

• Obrigatória: é a questão que, uma vez presente, obriga a suspensão do processo até o julgamento da questão incidental. Sempre versa sobrequestão de estado civil das pessoas.

• Facultativa: é aquela que não obriga a suspensão do processoprincipal, mas há nela controvérsia de difícil solução. Ex: acusado de crime contra o patrimônio alega ser o legítimo possuidor. Sãocaracterísticas da prejudicial facultativa que não estão presentes na obrigatória: existência de ação civil em andamento; inexistência de limitação à prova, na lei civil, acerca da questão prejudicial.

Observações:

• Se a prejudicial for obrigatória o processo penal ficará suspenso por tempo indeterminado. Se facultativa, o juiz deverá estabelecer prazo para suspensão que poderá ser prorrogado a seu critério.

• Durante a suspensão do processo, fica suspenso o prazo prescricional.

• Apesar da suspensão do processo, o juiz criminal poderá inquirirtestemunhas ou determinar produção de provas que considere urgente.



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• A decisão que determina a suspensão do processo por questãoprejudicial comporta recurso em sentido estrito. (art. 581, inc. XVI, CPP). Se a decisão indefere o pedido de suspensão e a prejudicial for obrigatória, cabe correição parcial ou habeas corpus; se for questão prejudicial facultativa, o juiz tem discricionariedade para decidir.

• As questões prejudiciais devem causar no juiz dúvida séria efundada.

2. EXCEÇÕES

Exceção é a defesa indireta do processo penal, que visa extinguir a ação penal ou retardar seu exercício. Recai sobre os pressupostos processuais ou as condições da ação.

Se a exceção visar extinguir a ação penal, é denominada peremptória. Se visar retardar seu julgamento, é denominada dilatória.

2.1. Exceção de Suspeição (Dilatória)

Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situações de suspeição,previstas no art. 254 do Código de Processo Penal, e não se declarar suspeito espontaneamente, a parte pode argüir a exceção de suspeição. Se existiralguma causa de impedimento (art. 252 do CPP) ou incompatibilidade (art. 253 do CPP), também deve ser argüida por meio de exceção.



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A exceção pode ser argüida também contra o membro do MinistérioPúblico e os sujeitos processuais secundários (perito, intérprete, serventuário da Justiça).

Procedimento da exceção de suspeição:

Inicia-se por petição em que devem constar os motivos e as provas da suspeição.

Tem legitimidade para argüir: o autor, quando do oferecimento dadenúncia ou a queixa, e o réu (ou seu defensor com poderes especiais), no momento da defesa. Se a suspeição for superveniente, a parte tem que semanifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. A parte não argüir no momento oportuno equivalerá a reconhecer a capacidade moral do juiz.

P: O assistente de acusação tem legitimidade para argüir a suspeição do juiz?

R: O art. 271 do CPP relaciona as funções do assistente e nada fala sobre essa possibilidade. Para o Professor MIRABETE, o rol é taxativo, não podendo argüir. Para TOURINHO, o assistente tem interesse processual na imparcialidade dojuiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade.

Depois de argüida a suspeição em petição inicial, os autos sãoencaminhados ao juiz, que pode reconhecê-la ou não.

Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal, anulando os atos já praticados. O processo volta a correr perante o novo juiz.

Se o juiz não reconhece, determina a autuação da exceção. O juizexcepto terá três dias para contestar a exceção, juntando testemunhas e



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ouvindo testemunhas. Os autos são remetidos ao TJ, em 24h, para seremjulgados pela Câmara Especial.

Caso o TJ decida pela improcedência do pedido, irá indeferirliminarmente a exceção. Se decidir pela relevância da argüição, determinará o processamento da exceção.

O Tribunal comunicará o excepto e o excipiente, ouvirá as testemunhas arroladas e julgará, independente de novas alegações.

Se o Tribunal julgar procedente a exceção, remeterá os autos aosubstituto legal, determinará a anulação dos atos já praticados e, se entender que houve erro inescusável (indesculpável) do juiz excepto, poderá condená-lonas custas da exceção. Obs: no Estado de São Paulo a Lei Estadual n. 9452/85 isenta o pagamento de custas no processo penal.

Se o Tribunal de Justiça julgar improcedente, determinará a continuidade normal do processo e condenará o excipiente ao pagamento de multa, se agiu de má-fé visando tumultuar o processo.

Súmula n. 234, Superior Tribunal de Justiça: “A participação demembro do MP na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Se o Promotor foi testemunha, não pode participar da ação penal.

2.2. Exceção de Suspeição de Jurado

Instalada a sessão de julgamento com 15 jurados no mínimo, 7 formarão o Conselho de Sentença.



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No Júri as partes podem recusar jurados. Podem fazer três recusasperemptórias, isto é, sem justificação, e poderão recusar tantos quantonecessário, desde que justificado. Se o juiz não aceitar a recusa, o jurado tomará parte no Conselho de Sentença.

2.3. Suspeição de Autoridade Policial

Conforme determina o art. 107 do Código de Processo Penal, as partes não podem argüir a suspeição de autoridade policial. Isso porque o inquérito policial é um instrumento inquisitivo. O próprio delegado, entretanto, poderá declarar-se suspeito.

Atenção! Enquanto se processa a exceção, o processo principal fluinormalmente. Exceção: diante da exceção de suspeição, se a parte contrária considerar relevante a argüição, o processo será suspenso. Ex.: a defesaconcorda que a argüição de exceção de suspeição feita pelo Ministério Público é plausível, tem fundamento. Sob pena de ser declarada posteriormente anulidade dos atos já praticados, o processo será suspenso.

2.4. Exceção de Incompetência do Juízo

O Código não distingue se a incompetência é absoluta ou relativa.

Há dois sistemas para argüir a incompetência do Juízo:

• perante o próprio juiz ,e esse declina sua competência;



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• perante o órgão superior para que esse, decidindo a questão, iniba a participação daquele juiz no processo e remeta ao juiz competente.

No Brasil, vigora o primeiro sistema. O próprio juiz vai declinar de sua competência. O art. 109 do Código de Processo Penal determina que, se emqualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se naforma do artigo anterior.

A incompetência absoluta e a relativa podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz.

A incompetência absoluta tem um regime jurídico mais severo porversar sobre questões de interesse público. A incompetência relativa sepreocupa em atender a conveniência da parte. Ex: o lugar da consumação do delito facilita busca de provas. Não é só interesse da parte. Há tambéminteresse público.

A exceção de incompetência do Juízo só pode ser argüida pela defesa, pois foi o autor quem ajuizou a ação perante o Juízo incompetente. Se oMinistério Público percebe que o processo foi distribuído para um Juízoincompetente, deve pedir a declinação do juiz e não oferecer a denúncia.Argüirá na condição de fiscal da lei.

A argüição deve ser feita no prazo de três dias da defesa prévia. Se a incompetência for absoluta, poderá ser feita posteriormente.

Procedimento da exceção de incompetência:

• A exceção é autuada em apartado.



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• Ouve-se o representante do Ministério Público.

• juiz decide. Se pela procedência, remete os autos ao juiz competente. Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inc. III, doCPP). Não interposto recurso, os autos são remetidos ao juizcompetente. Esse novo juiz não é obrigado a concordar com essadeclinação, podendo também ele suscitar o conflito de jurisdição oucompetência. Se decidir pela improcedência, não caberá recurso.Caberá habeas corpus ou argüição em preliminar de apelação(futuramente).

Conforme o art. 567 do Código de Processo Penal a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios. Dessa forma somente os atosinstrutórios serão ratificados pelo juiz competente, os atos decisórios serão anulados.

Atenção! A Jurisprudência entende que o recebimento da denúncia ou da queixa não tem carga decisória; pode, portanto, ser ratificado. Princípio daconseqüencialidade: se o recebimento da denúncia ou da queixa fosse nulo, todo o processo estaria perdido. A Jurisprudência, por isso, admitetranqüilamente a ratificação do recebimento da denúncia ou queixa.

O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição. Se foi recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, qual interrompe a prescrição?

A ratificação do juiz competente é que interrompe a prescrição. Essaregra aplica-se para qualquer incompetência, inclusive ratione materiae.



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Se a regra de competência violada estiver disposta na ConstituiçãoFederal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente sãoconsiderados inexistentes. Não tem como ratificar.

A decisão que julga procedente a exceção é recorrível. Cabe recurso em sentido estrito. Salvo a decisão que decide exceção de suspeição, a qual é irrecorrível.

2.5 Exceção de Ilegitimidade de Parte

São partes ilegítimas em Processo Penal:

• Ministério Público, se oferecer denúncia em crime de ação penalprivada.

• querelante, se oferecer queixa em crime de ação penal pública.

• querelante incapaz (a vítima deve ser maior de 18 anos).

• Alguém que se diz representante do ofendido em crime de ação penal privada, mas não é.

A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A ilegitimidade adcausam refere-se a condição da ação, ocorre se o Ministério Público oferece queixa e o querelante oferece denúncia. A ilegitimidade ad processum ocorre se o querelante é incapaz ou o representante do ofendido não é o representante legal.Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para argüir é exceção de ilegitimidade.



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O reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidadeabsoluta do processo. O reconhecimento da ilegitimidade ad processumacarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidação, nos termos do art. 568 do Código de Processo Penal.

2.6. Exceção de Litispendência e Coisa Julgada

A exceção de litispendência e coisa julgada baseia-se na proibição de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (nenbis in idem ).

Será argüida a exceção de coisa julgada quando o réu já foi julgado em definitivo sobre um fato e é proposta nova ação com base no mesmo fato já julgado.

Será argüida exceção de litispendência quando existirem duas açõespenais em curso, processando o mesmo réu pelo mesmo fato. Se um mesmo fato é apurado em dois inquéritos penais, não há litispendência.

Instaurado inquérito policial com ação já em curso, sem ser porrequisição do juiz ou do Ministério Público, para colher diligênciascomplementares, caracteriza-se constrangimento ilegal, sanável por habeascorpus.

Havendo duas ações iguais, uma delas será excluída. Exclui-se asegunda. Para determinar qual é a primeira ação, usa-se o critério do art. 219, Código de Processo Civil, examinando em qual delas ocorreu primeiro acitação válida.

O Supremo Tribunal Federal definiu que, se alguém é absolvido como autor, poderá ser novamente denunciado como partícipe. Desde que não sejam



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alegados os mesmos fatos pelos quais já foi acusado; a descrição fática deve ser outra.

Há quem entenda que, se alguém foi absolvido, não pode ser pelo mesmocrime novamente processado. Leva-se em conta o fato concreto, não importa a conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, não pode novamente serprocessado.

Para fins de concurso público, usar a posição do Supremo Tribunal Federal.

3. CONFLITO DE JURISDIÇÃO

O correto seria dizer conflito de competência. A própria ConstituiçãoFederal de 1988 fala dessa maneira. O objetivo é preservar o juiz natural. Há dois tipos de conflito de jurisdição:

• Conflito positivo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para oexame de determinada causa.

• Conflito negativo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para oexame de determinada causa.



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Também ocorre conflito de jurisdição quando houver divergência quando à unidade de processo, seja sua junção ou sua separação.

O conflito de competência pode ser suscitado:

• pelas partes, por requerimento – art. 115, do Código de ProcessoPenal;

• por representação do juiz.

O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, comcópias da alegação, art.116, do Código de Processo Penal . O relator recebe o processo, determina que os Juízos envolvidos prestem informações. Com as informações, colhe o parecer do Ministério Público em segunda instância(Procurador Geral). O conflito então é julgado.

Para o conflito positivo, o procedimento tem forma própria, por meio de instrumento que é remetido ao Tribunal. Como o processo continuatramitando, a suspensão ou não dos atos processuais depende do relator do Tribunal. No conflito negativo, os próprios autos nos quais se suscita o conflito são encaminhados ao Tribunal. O processo fica suspenso até a decisão doTribunal.

Competência para julgar os conflitos:

• Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendoTribunais Superiores. Se envolver o próprio Supremo TribunalFederal e outro Tribunal, não há conflito; o Supremo Tribunal Federal dá palavra final. Se o conflito envolver Tribunais Superiores ou umTribunal e um juiz , cabe também ao Supremo Tribunal Federal



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dirimir. Ex.: Superior Tribunal de Justiça X juiz de 1.º grau, Superior Tribunal de Justiça X Tribunal Regional Federal.

• Cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito envolvendoTribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juízo a ele não vinculado. Ex.: Tribunal de Justiça de São Paulo X juiz do Rio de Janeiro.

• Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juízesfederais da mesma região. Se for região diferente, cabe ao Supremo Tribunal de Justiça. Cabe também ao Tribunal Regional Federal julgar conflito entre juiz federal e juiz estadual com competência federal(ex.: art. 27 da Lei n. 6.368/76) – Súmula n. 3 do STJ .

• Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendoJuízos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe aoTribunal Superior Eleitoral.

• Cabe ao Tribunal de Justiça dirimir conflitos entre juízos estaduais do mesmo Estado e Tribunal de Alçada (no âmbito penal só cabe aoTribunal de Alçada Criminal), ou Tribunal e juiz.

• Entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada Criminal, não háconflito. Conforme dispõe a Súmula n. 22 do Superior Tribunal de Justiça (“não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro”), a competência é do Tribunal de Justiça.

• Cabe ao Tribunal de Alçado Criminal resolver conflitos entre Juízos de primeiro grau quando for sua a competência recursal.



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4. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – ART. 149, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O incidente de insanidade mental é instaurado quando houver dúvidasobre a saúde mental do acusado. Pode ser instaurado no inquérito policial ouna ação penal, mas somente é instaurado por ordem judicial.

A perícia psiquiátrica realizada no inquérito policial só pode serinstaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa àautoridade judiciária o incidente de insanidade mental, conforme art. 149, §1.º, do Código de Processo Penal.

O incidente pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas:

• Ministério Público;

• defensor;

• curador;

• cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

Observação: O incidente pode também ser instaurado de ofício.

P: No interrogatório o juiz percebe a insanidade mental do acusado. Seudefensor junta ao processo a interdição, no cível, do acusado; ainda assimdeve-se realizar o incidente de insanidade mental?

R: O incidente é instaurado quando há dúvida sobre a saúde mental e para verificar se na época dos atos era o indivíduo imputável ou inimputável,conforme art. 26, par. ún. do Código Penal. Não basta a doença mental, precisa



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saber se em virtude dela, ao tempo da ação ou omissão, era incapaz deentender o caráter ilícito da infração. A interdição no cível é irrelevante para o processo penal. A perícia penal visa verificar a imputabilidade.

Procedimento do incidente de insanidade mental:

O incidente é autuado em apartado (art. 153, CPP), o juiz expede portaria de instauração e nomeia curador. Se já houver processo em andamento, esse ficará suspenso até julgamento do incidente. Determina o juiz que as partes elaborem quesitos. Com os quesitos, é realizada a perícia psiquiátrica. O prazo para realização do exame é de 45 dias, prorrogável por igual período,conforme. art. 150, § 1.º, Código de Processo Penal. As partes examinam o laudo, se estiver regular, o juiz homologará. A homologação do laudo nãosignifica concordância. A homologação diz respeito somente quanto aosaspectos formais. O juiz não está vinculado ao laudo, em razão do princípio do livre convencimento do juiz.

O laudo pode concluir pela:

• imputabilidade;

• semi-imputabilidade, cf. art. 151, do Código de Processo Penal;

• inimputabilidade, art. 151, do Código de Processo Penal;

• doença mental superveniente, cf. art. 152, do Código de ProcessoPenal.

Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado. Se concluir pela semi-



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imputabilidade, o processo segue com o curador nos autos. Concluindo pela doença mental superveniente, o processo continuará suspenso. A prescrição continuará até sobrevir o prazo prescricional ou sanar a doença mental.

A falta de nomeação de curador gera nulidade absoluta.



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