Crise do emprego e novas modalidades de Contrato de Trabalho

Comissão de Direito do Trabalho da OAB/PR

José Affonso Dallegrave NetoCuritiba 23/11/2011

I – Crise dos empregos

-Antes é a crise da Macro Economia;

-Antes é a crise da ideologia neoliberal;

-Discussão do dia nos EUA:

meta: em 10 anos reduzir US$ 1,2 trilhão

Democratas: aumentar impostos s/ ricos;Republicanos: reduzir programas sociais;

Desafio da Economia:

-Pedalar (movimentar) com equilíbrio;

-oferta de crédito a juros baixos = aquece a economia

-consumismo gera emprego e endividamento;-de 2008 pra cá o endividamento familiar cresceu 80%-42% da renda anual = valor das dívidas das famílias

-Crise de 2008 = calote dos créditos subprime-Crise atual = calote das nações (Grécia, Portugal)

Propostas para o desemprego:

Classe trabalhadora: redução da jornada de trabalho

(48 – 44 – 40)

Proposta patronal:flexibilizar direitos trabalhistas

Proposta comum:Aquecer a economia

O exemplo dos produtos “made in China”

Economia aquecida + escravatura amarela

Salário dos operarios:

BR: US$ 300,00 + encargos

Ch: US$ 100,00 e sem encargos

Jornada:

BR: 8hs + HE e RSR

China: 10 a 14hs, sem HE e RSR + multas por atrasos*Relatório: CLW - China Labor Watch

*A médio prazo a China terá o monopólio da produção

e manipulará o preço mundial

A moderna empresa ética:

Tripla linha de fundo: (triple bottom line)

- desempenho econômico; - ambiental; - social.

Os 3 “Ps” do desenvolvimento sustentável:

Planet; People; Proift

Flexibilizar diminui o desemprego?

-EUA = lei trabalhista flexível = cresceu desemprego;

-UE = Diretiva n. 21 “promover a flexibilidade combinada com segurança”

flexicurity = flexibilidade na contratação e dispensa + segurança via SD e outplacement

(*) nunca se viu tanto desemprego

- E no Brasil?- desde a L. 9601-98 o DT sofreu abrupta flexibilização:

Reforma Trabalhista do FHC (98 a 01)

- alargamento de contrato a termo;- banco de horas;

- part-time;- suspensão do CT sem ônus;.

- fim do salário “in natura”;- .fim da estabilidade do servidor celetista - alargamento idade do aprendiz (24 anos);

- Desemprego:

- 12/97 = 4,5% do PEA (*início da reforma)- 12/99 = 6,7% ; - 12/02 = 10,50%; (*fim da reforma)- 12/03 e 12/04 = aumentou para 12% (aprox)

- Desemprego x Juros:

- 12/02 (*fim da reforma) = 25,50% a.a.- 12/05 = 18,50% a.a. (9,9% PEA – média/ano); - 12/06 = 13,25% a.a. 10%PEA – média/ano);- 12/07 = 11,50% - 9,3% PEA – média/ano);- 12/08 = crise econômica = 13,75% a.a. - 7,9%PEA- 12/09 = 8,75% a.a. – 8,1% PEA – média/ano);

I – Revolução dos computadores = desemprego

Jeremy Rifkin: “The end of work”, 1995

-downsize das Multinacionais;

-software agrícolas + transgênicos = fim trabalho/campo;

-robotização + reengenharia = fim do labor na Ind. Automobilística;

-fibras ópticas + telemática = redução do labor em escritórios;

II - Mudança do paradigma trabalho:

Fordismo:

A) produção em série, just in case , B) hierarquia verticalizada e piramidal C) the big is beautiful

Toyotismo: A)produção just-in-time; B) hierarquia horizontalizada e CCQ;C) The small is beatiful (terceirizadas);

IMPLICAÇÕES NO TRABALHADOR:

Toyotismo:

- menor porosidade da jornada + responsabilidade-trabalhador polivante;

-Ex: Mc job Mc Donald´s

III – NOVOS FENÔMENOS NO MUNDO DO TRABALHO

a) Descentralização da Produção

b) Fragmentação do Trabalho:

c) Convênio entre Empregadores

d) Trabalho à Distância

a) Descentralização da Produção

Globalização da economia = concorrência entre empresas

Para diminuir custos, a empresa:

A) Terceirizar atividade secundária;

B) Transformar-se em grande corporação (fusão, incorporação)

Terceirização do trabalho

- Além do Temporário (L. 6019/74);

- Empresa Quarteirizada;

- Sum. 331, TST: admite só na atividade-meio do tomador e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta

Sucessão de empregadores

- Na UE: art. 3º, Directiva n. 77-187 (14/2/77):“Os direitos e obrigações do cedente,

emergentes de um contrato de trabalho, ... são transferidos para o cessionário”

- No BR: arts. 10 e 448 da CLT (igual sentido);Art 141, L. 11101/01, alija de qualquer ônus

trabalhista o objeto da alienação de ativos (da empresa falida), exceto no caso de fraude a

sucessão (pg. 1º., III).

b) Fenômeno da Fragmentação do Trabalho:

Part-time

- comum nos EUA e Canadá, - Portugal: art: 180/187 CTP (Lei 99/03)-Brasil: até 25 hs semanais - art. 58-A,CLT;

Job-sharing

- Itália regulamentou (Lei n. 30/2003) - Repartição proporcional = 1 vaga e 1 salário por 2 ou + trabalhadores- Portugal: admissível por analogia ao part-time;

Trabalho intermitente

- contrato indeterminado com cláusula de intermitência.

- revezamento de períodos de trabalho e inatividade, com salário proporcional;

- criação francesa, difundido em toda a Europa;

- BR: caput do art 4º, CLT:

“considera como de serviço efetivo, o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

c) Fenômeno do Convênio entre Empregadores

Consórcio de empregadores rurais:

– art. 25-A, L. 10256/01:

“união de empregadores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais”

CTPS: “empregador X e outros” - direitos integrais + solidariedade (art. 265, CC)

Por analogia: a) Office-sharing - Ex: secretária de vários médicos;

b) Serviço doméstico

Grupo de empresas

- Teoria do empregador único: Súmula 129 do TST;Ex: empregado que trabalha para várias empresas do Grupo dentro da mesma jornada

- Solidariedade das empresas: § 2o. do art. 2o. da CLT.

d) Fenômeno do Trabalho à Distância

Teletrabalho

- contato à distância entre prestador e tomador;

- monitoramento via TELEMÁTICA: tecnologia da informação

-Portugal: Art. 233 a 243 do CTP ;

- Brasil: art. 6o., CLT, revigorado;

Ex: Central de telemarketing; costureira; tradutor; advogado, assessor de juiz ...

Requisitos legais da relação de emprego: (arts 2o. e 3o. da CLT)

a) atividade pessoal; b) serviço contínuo; c) onerosidade; e, d) subordinação.

Atividade pessoal: Empregado = pessoa física; execução pessoal da obrigação

- No job-sharing a pessoalidade é mitigada, contudo não desaparece, vez que somente aqueles empregados especificados poderão prestar o serviço.

Serviço contínuo:

-prestado de forma periódica, com o compromisso de renovação regular e predeterminada;

- aquele que se integra na finalidade da empresa.

* Nos contratos intermitentes, ainda que a periodicidade seja dissipada, estando presentes os demais requisitos, os trabalhadores estarão protegidos pela CLT.

• O caso das Diaristas:

“Não tendo a reclamante prestado serviço à reclamada de maneira contínua, na forma do artigo 1º da Lei nº 5.859/72,mas apenas 2 vezes por semana,resta ausente o principal elemento configurador da relação de emprego doméstico ínsito no mencionado artigo. Dessa forma, tem-se que a obreira laborava como diarista, não fazendo jus às verbas pleiteadas na inicial.”

(TRT 10ª R. – ROPS 4136/2001 – 3ª T. – Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro – DJU 25.01.2002)

3. Onerosidade:

Todo CT pressupõe pgto de salário, não se admitindo a gratuidade do serviço (exceto o voluntário).

Na produção flexível, remunerar de acordo com o resultado útil (v.g: intermitência e job sharing)

- Tal prática será abusiva quando deixar de assegurar uma contraprestação digna e compatível à complexidade do trabalho.

4. Subordinação:

- trabalhar sob dependência ao empregador;

Necessidade de um novo conceito capaz de abranger as novas figuras da socidade pós-industrial

* Em 1891, decisão do RVS, utilizou-se pela 1a. vez o conceito de “dependência pessoal” como qualificador de uma situação de trabalho subordinado.

* Dependência pessoal = sujeição do trabalhador ao poder diretivo do empregador;

* Art. 2094 do CC Italiano/1942 (em vigor):empregado “é aquele que se obriga, mediante remuneração, a colaborar na empresa, prestando o seu próprio trabalho intelectual ou manual em subordinação e sob direção do empregador”

* CLT, art. 3º. = empregado “presta serviço não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário”

* Tal conceito adveio na era industrial (modelo fordista: hierarquia presencial e centralização da produção).

• Hoje (soc pós-industrial) o trabalho subordinado assume 7 características:

a)mais qualificado; b) polivalente; c) intelectual, d) informatizado; e) descentralizado; f) criativo; g) flexível;

Como identificar se é trabalho subordinado ou autônomo?

- Método indiciário (presunções legais)

*forte na Itália, França, Alemanha, Portugal e Reino Unido

Presunção de contrato de trabalho subordinado:

- trabalhador presta serviço por conta de outrem;

- risco da atividade é assumido pelo contratante;

- forte dependência econômica ao contratante;

- trabalho essencial à atividade empresarial;

Escola Espanhola - Alienidade - ajenidad : trabalhar por conta e em proveito de outrem;

Art. 1o. do Estatuto dos Tabalhadores (Real Decreto Legislativo n. 1-1995):

Aplica-se “aos trabalhadores que voluntariamente prestam os seus serviços retribuídos por conta de outrem, inseridos no âmbito de organização e direcção de outra pessoa física ou jurídica”

idem - Portugal – Lei 99/03Art. 4o. do CTP: “CT é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direção destas”

Escola Italiana e Alemã

*Assunção do risco pela empresa

-Santoro-Passarelli: “quando o risco é suportado pelo empregador, há uma presunção de trabalho subordinado”

-Karl Larenz: trabalhador autônomo é aquele que assume voluntariamente o risco da atividade econômica “Quando o risco do negócio é assumido, ainda que em parte, pelo representado, retirando-o do denominado representante comercial, exsurge evidente a existência do vínculo empregatício.” (TRT-9ª Região – RO 393797, Wanda Santi Cardoso da Silva, Ac. 3a. T. n. 391/98)

Escola Portuguesa Dependência Econômica –

-Antonio Monteiro Fernandes (Prof. Faculdade de Lisboa) é preciso: “reconstruir a subordinação sobre os ideais de pertinência à empresa alheia e de alienidade (alteridade)”... devendo incorporar “o elemento dependência econômica”

- Art. 12 do CTP: Há presunção de contrato de trabalho:

"sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição".

*alteração L nº 9/2006, de 20-03-2006

Escola Brasileira

- Concepção Objetiva de Subordinação:-essa noção iniciou na jurisprudência francesa dos anos 60;

- Art. 12 do CTP: “inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade”

- Súm. 331, III, TST (permite terceirizar só atividade-meio)

“A concepção objetiva da subordinação jurídica caracteriza-se pelo fato de o trabalho prestado pelo empregado ser essencial para que o empregador desenvolva sua atividade fim.” (TRT-9ª Região – Ac 26718/2002 – 2a. T., Rel. Eduardo Milleo Baracat, DJPR 22/11/02)

Novo conceito de trabalho subordinado:

“é aquele realizado por conta e risco alheios, sob dependência hierárquicaou forte dependência econômica, sendo presumido(o trabalho subordinado) no caso do empregado prestar serviço essencial (à atividade da empresa)”.

PARASSUBORDINAÇÃO

Santoro Passareli:Há uma crise nesta qualificação rígida e socialmente infundada da dicotomia subordinação-autonomia, defendendo a tutela de uma terceira categoria de trabalhadores: os parassubordinados;

•Prevista no CPC italiano, •art. 409, item 3, – avoro parasubordinato

É um 1/2 termo entre o autônomo e o subordinado

- Ex: Representante Comercial Autônomo; Estagiário

“A subordinação jurídica admite matizes e graduações, sendo em alguns casos perceptível e em outros manifesta. Assim, trabalhando o empregado em seu domicílio, fora da vigilância direta do empregador, a relação jurídica com este estabelecida se aproxima do trabalho autônomo. Entretanto, evidenciada a exigência de produção mínima, a subordinação jurídica se patenteia, caracterizando-se o vínculo empregatício, nos termos do artigo 6º., da CLT.”

(TRT, 3ª. R., RO 1012/96, 2ª. T., Alice Monteiro de Barros, DJMG 5/6/96, pág. 48)

Extensão de Princípios Tutelares aos autônomos e parassubordinados

Art. 13, CTP (Contratos equiparados)

“Ficam sujeitos aos princípios definidos neste Código, (...) os contratos que tenham por objecto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência econômica do beneficiário da actividade.”

*Art. 170 da CF - “princípios gerais da atividade econômica”: - valorização do trabalho humano;- existência digna conforme os ditames da justiça social;*aqui se inclui todas as relações de trabalho e de consumo

Transformação do Capitalismo adaptação do DT:

- Trabalho = conceito central da teoria econômica;

- Capitalismo industrial: o valor do trabalho era medido pela quantidade de horas de trabalho;

Capitalismo pós-industrial: o valor trabalho está dissociado do número de horas (trabalho material);

- Hoje está em alta é o trabalho cognitivo e imaterial

Alterado o paradigma “trabalho”, como deve ficar o Direito do Trabalho?

1º.) a proteção do trabalho e da personalidade do trabalhador é, ao mesmo tempo:

- um pressuposto jurídico-constitucional: art. 1º., 3º., 7º., 170 e 193 da e art. 5º., X, da CF) e também

- um pressuposto histórico-civilizacional: as conquistas foram resultados de uma história de luta e não (do mito) da generosidade

NORMA REFLEXIVA:

- Os novos rumos do DT não podem deprezar os 2 pressupostos, sob pena de perder legitimidade jurídica e popular (o que é inadmissível num Estado de Direito);

DESAFIOS:

a) Proteção em face da automação (art. 7º, XXVII, CF);

b) Novo conceito de subordinação capaz de incluir as novas formas de trabalho fragmentado e à distância;

c) Proeminência do princípio da dignidade da pessoa humana (visão existencialista > patrimonialista)

d) Recomendação n. 198, da OIT - combate à precarização

CONCLUSÃO:

Mudar é preciso, mas façamos isso com cautela, pois mais importante que a

velocidade é estarmos na direção correta...

Disponível : www.twitter.com/Dallegrave Neto