Curso de Direito Financeiro e Tributário - Ricardo Lobo Torres

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RICARDO WBO TORRES Professor Titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade do Es-tado do Rio de Janeiro (aposentado). Professor de Direito Tributrio nos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Garna Filho e o:a Pontifcia

Universidode Catlica do Rio de Janeiro. Doutor em Filosofia (UGF) e Livre-Docente em Direito Financeiro PERI). Procurador do Estado do Rio de Janeiro (aposent -dv).

CURSO DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTRIO

18' edio Revista e Atualizada

RENOVAR Rio So Paulo Recife Curitiba

2011

Conselho Editorial:

Arnaldo Lopes Siissekind Presidente Caio Tcito (in mernoriam) Carlos Alberto Menezes Direito Celso de Albuquerque Mello (in nitinoriant) Luiz Emygolio F. da Risa Jr. Nadia de Araujo Ricardo Lobo Tortes - Ricardo Pereira Lira

Reviso Tipogrfica: Ma de Ftima Cavalcante Capa: Sheila Neves

Editorao Eletrnica: TopTextos Edies Grficas Ltd.a.

1891 CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C109p Curso de direito financeiro e tributrio 18' edio, revista e atua- Torres, Ricardo Lobo

lizada / Ricardo Lobo Torres. -- Rio de Janeiro: Renovar, 2011. 470p. ; 2Icm.

ISBN 978-85-7147-809-1

1 Tributrio e financeiro. Brasil. I. Titulo_

CDD 346.81052

Proibida a reproduo (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil

Todos os direitos reservados LI-VRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA. MATRIZ: Rua da Assemblia, 10/2.421 - Centro - R_I CEP: 20011-901 - Tel.: (21) 2531-2205 - .32x: (213 2531-2135 FILIAL RJ: Tels.: (21) 2589-1863 / 2580-8596 - Fax: (21) 2589-1962 FILLU SP: Tel.: (11) 3104-9951 - Fax: (II) 3105-0359

www.edliorarenovar.corn.br [email protected] SAC: 0800-221863

sumR (.D 2011 by Livraria Wiora Renovar Ltda.

11 Parte - Introduo e Princpios Get

I - Atividade Financeira II - Direito Financeiro

- Fontes do Direito Financeiro IV - Os Direitos Fundamentais e as F V - Os Princpios Gerais do Direito F VI - Eficcia da Legislao Financeira VII - Interpretao e Complernenta

21 Parte - O Oramento

VIII - Aspectos Gerais do Oramentd. IX - A Receita e a Despesa X - Fiscalizao e Controle da Execu

31 Parte - O Crdito Pblico

XI - O Emprstimo Publico XII - O Banco Central

4a Parte - Teoria da Tributao

XIII- Relao Jurdica Tributria XIV - Nascimento da Obrigao Tribii XV - O Crdito Tributrio XVI - Infraes e Sanes em Matri XVII - Processo Tributrio XVIII - Sistemas Tributrios XIX - Os Tributos

ndice de Autores ndice de Assuntos ndice Sistemtico

3 11 35 as Pblicas 63 eiro 87 133 Direito Financeiro 143

171 185 amentria 199

215 223

231 241 273 utria 325

339 355 359

479 433 445

NOTA PRVIA Ia EDIO

Este livro tern finalidade didtica. Destina-se precipuamente aos alunos dos cursos de bacharelado em Direito. Por isso mesrno foi escrito em linguagem direta, sem notas de rodap e com o mnimo de citaes no texto, deixando-se para as notas complementares a cada captulo a indicao da bibliografia pertinente e as referncias ao direito positivo e jurisprudncia. Seguiu-se aproximadamente o prograrna adotado na Faculdade de-Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, elaborado de incio por Arnilcar de Arajo Falco, primeiro professor titular da cadeira de Direito Financeiro, que coin-cide em sua quase totalidade com os programas de outras Faculdades brasileiras.

No posso deixar de registrar aqui os meus agradecirnentos s pessoas que colaboraram, direta ou indiretamente, na elaborao do livro. A Flvio Bauer Nova", que traou a orientao

pedaggica para o ensino do Direito Financeiro na Faculdade de Direito da UERJ. A Roslia Arminda Barbosa da Fonseca, que digitou os originais. esta-giria Silvia Faber Torres, pelas pesquisas realizadas. As eficientes funcionrias das bibliotecas da Procuradoria Geral do Estado e da Faculdade de Direito da UERJ, pelo auxlio prestado_ bibliotecria Sonia Regina Faber Torres, como sempre, por tudo.

Rio de Janeiro, janeiro de 1993

4

i

Para Lean e Mariana Torres Vannier, netos querido&

PARTE

INTRODUO E PRINCPIOS GERAIS

Atividade F

I. CONCEITO DE ATIVIDADE FIN

Atividade financeira o conjuntd teno da receita e a realizaco dos necessidades pblicas.

Os fins e os objetivos polticos e ser financiados pelos ingressos na rec tributos impostos, taxas, contribu rios constitui o principal item da r tantes os ingressos provenientes dos receita originria porque vinculada d co. Compem, ainda, a receita pblica lucros e os dividendos das empresas e

Com os recursos assim obtidos, o sria para a consecuo dos seus objea. tos e salrios dos seus servidores civi,J de terceiros_ Adquire no mercado dos na prestao de servios pblicosl cos. Entrega subvenes econmicad econmica.

A obteno da receita e a realiza( com o planejamento consubstanciado h

Todas essas aes do Estado, por celta ou da despesa, direcionadas pelo dade financeira.

es do Estado para a ob- s para o atenciimento_ds

micos do Estado s podem (Aplica. A arrecadao dos e emprstimos compulso-

Mas tambm so impor-s pblicos, que constituem ao do patrimnio pbli-ultas, as participaes nos

s, os emprstimos etc. o suporta a despesa neces-Paga a folha de vencimen-itares. Contrata servios utos que sero emprega-

a produo de bens pbli-ciais. Subsidia a atividade

os gastos se faz de acordo amento anual. guinte, na vertente da re-

mento, constituem a ativi-

2. PODER FINANCEIRO

A atividade financeira emana do poder ou da soberania financeira do Estado. O poder financeiro, por seu tumo, urna parcela ou ema-nao do poder estatal (ou da soberania), ao lado do poder de policia, do poder penal, do poder de domnio eminente.

O poder financeiro se separa vertical e horizontalmente. Do pon-to de vista vertical identificam-se os Poderes financeiros da Unio, dos Estados e dos Municpios, dos quais emanam as atividades financeiras federais, estaduais e municipais. HOrizontalmente separam-se os po-deres financeiros de administrar, legislar e julgar, pelo que a atividade financeira ser urna especfica atividade administrativa vinculada lei e controlada pelo Judicirio.

3. FAZENDA PBLICA

A atividade financeira envolve a constituio e a gesto da Fazen-da Pblica, isto , os recursos e as obrigaes do Estado e a sua admi-nistrao. Fazenda Pblica conceito que deve ser examinado do pon-to de vista objetivo e subjetivo. .

A Fazenda Pblica, objetivamente considerada, o complexo dos recursos e obrigaes financeiras do Estado. Constitui-se pelos recur-sos pblicos, que compreendem assim os direitos. criados pela legisla-o e consignados no orament (crditos tributrios, direitos deriva-dos da emisso de ttulos da dvida pblica, direitos patrimoniais) como os ingressos, isto , os fundos que efetivamente afluem ao Te-souro (prestaes tributrias, produtos da dvida pblica, rendimen-tos patrimoniais). Abrange tambm as obrigaes financeiras, assumi-das de acordo com a permisso da lei ou a prvia autorizao do oramento.

A Fazenda Pblica, subjetivamente considerada, confunde-se com a pr6pria pessoa jurdica de direito pblico, tendo em vista que a responsabilidade do Estado apenas financeira. Demais disso, aproxi-ma-se do conceito de Administrao Financeira, com os seus rgos incumbidos de realizar a atividade financeira, entre os quais, nos ter-mos do art. 37, XXII, da CF, as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essen-ciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carrei-ras especficas, que tero recursos prioritrios para a realizao de suas

atividades e atuaro de forma integ,rada, inclusive com o comparti- lhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio.

4. ATIVID.ADE INSTRUMENTAL

Caracterstica importantssima da atividade financeira. a de ser puramente instnimental. Obter recursos e realizar gastos no um fim em si mesmo. O Estado no tem o objetivo de enriquecer ou de aumentar o seu patrimnio. Arrecada para atingir certos objetivos de ndole poltica, econmica ou administrativa.

Apesar de instrumental, a atividade financeira no neutra frente aos valores princpios jurdicos, seno que a eles se vincula fortemen-te. A liberdade necessita das finanas do Estado para que possa se afirmar, ao mesmo tempo em que limita o exerccio da atividade fi-nanceira. A justia na sociedade moderna passa pela fiscalidade e pela redistribuio de rendas. Princpios como os da capacidade contribu-tiva, economiCidade, legalidade, publicidade, irretroatividade e trans-parncia informam perrnanentemente a atividade financeira.

Do seu carter instrumental -resulta que a atividade financeira est sempre relacionada com dinheiro, posto que este, corno ser de relao que- , constitui o instrumento por excelncia para a consecu-o dos objetivos econmicos. O conceito de dinheiro mais amplo que o de moeda, no se restringindo aos recursos que se expressem de acordo com o padro monetrio legal. Abrange todos os direitos e obrigaes de natureza pecuniria, ndes includos os bens patrimo-niais suscetveis de explorao pelo Estado atravs de preos ou rendi-mentos. S se excluem do seu conceito, no fazendo parte da ativida-de financeira, os bens pblicos de uso comum.

A natureza instrumental da atividade financeira que a distingue das atividades econmicas, polticas e administrativas, com as quais tem ntimo relacionamento. A atividade financeira se aproxima da econmica porque tambm forrna de obter recursos escassos; mas dela se distingue porque a atividade econmica, praticada por particu-lares, tem finalidade prpria. Relaciona-se com a atividade poltica na medida em que ambas incorporam o momento autoritrio da deciso; rnas dela se afasta porque no tem o objetivo de manter o equilbrio dos poderes do Estado nern o de realizar as polticas pblicas. Aproxi-ma-se da atividade administrativa por ser uma especfica forma de

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2ministracn dt finanas do E,rado; mas dela se distancia porque a ati-vidade administrativa pers,egue objetivos claros representados pela prestao de servios pblicos.

Observe-se, finalinente, que a natureza instrumental da atividade financeira est presente assim no campo da fiscalidade corno no da ex-trafiscalida de. Os objetivos intervencionistas e regulatrios do Estado se instrumentalizam atravs do fenmeno da extrafiscalidade, no possuiri-d.o esta urna finalidade em si mesma, seja no aumentar, seja no diminuir o valor dos tributos para inibir ou incentivar a atividade econmica.

5. EXTENSO DA ATIVIDADE FINANCEIRA.

A atividade financeira 6.a exercida pelos entes territoriais (Unio, Estados e Munic-fpios) e resPectivas autarquias, que se enquadram na noo de Fazenda Pblica. A obteno de receita para suprir as neces-sidades pfiblica, nota caracterstica da atividade financeira, visa prestao de servios pblicos e defesa dos direitos fundamentais, misso precpua das pessoas jurdicas de direito pblico.

Exclui-se do conceito de atividade financeira a que exercida pelos rgos da administrao indireta dotados de personalidade jur-dica de direito privado. As sociedades de economia mista, as empresas pblicas, as fundaes e demais sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico no se integram Fazenda Pblica e as aes que desen-volvem no se compreendem no conceito de atividade financeira. bem verdade que a partir da Constituio de 1988 (arts. 70 e 165) tais fundaes e empresas estatais sofrem o controle do Tribunal de Con-tas e tm o seu oramento includo na lei oramentria anual, ao lado do oramento da seguridade. Mas esse controle se faz de modo global e indireto, sem retirar a agilidade negocial e a autonomia dessas pes-soas de direito privado e sem confundir-lhs os interesses com o com-plexo de direitos e obrigaes que: constitui a Fazenda Pblica. A ati-vidade do Estado-Empresrio no se subsume rio conceito de ativida-de financeira do Estado, no sentido rigoroso da expresso. A exceo passou a constitu-la a "super-receita", que unifica a Secretaria da Re-ceita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciria, transformando-as em Secretaria da Receita Federal do Brasil (Lei n 11.457, de 16.03.2007), tudo o que encontrou justificativa na confuso feita pela Constituio entre tributos e ingressos parafiscais.

Estrema-se tambm do conceito de atividade financeira o conjun-to de aes exercidas pelo sistema financeiro privado, representado

i. pelos bancos, seguradoras, corretort ras. Pi entre as duas atividades um ce elo de ligao o Banco Central, que monoplio da emisso de moeda e id nanceiro nacional (arts. 164 e 192 d : financeira tem a mesma extenso d ' na Idade Mdia por derivao da pa finanas pblicas., e no se aplica , , 6. ESTADO FINA_NCEIRO

A atividade financeira configur, Estado Moderno, que a do Estad desde o fenecimento do feudalismo torno diferente em suas vrias fases: Polcia, Estado Fiscal e Estado Sociah i O Estado Patrimonial aparece, n ,I, tintas: a inglesa e a holandesa; em qu ' os interesses da burguesia e' na qua estatais; e a que predominou na Fran Portugal, com os monoplios e os n Estado Patrimonial, que surge com a estatal para fazer a guerra, 'agasalha , polticas, econmicas, religiosas etc. que lhe marca o prprio nome con lismo financeiro, ou seja, em viver fi_ trimoniais ou dominiais do prncipe, , na receita extrapatrimonial de tribut ta, porm, no decorre apenas dos as fundamental que o tributo ainda na ra da publicidade, sendo apropriado' resultado do exerccio da jurisdictio renovao anual. No Estado Patrimo privado, o imperiurn e o dorninium, pblica.

O Estado de Polcia sucede o Es Estarnental, especialmente no sculo Direito, de cujos adeptos recebe o apil mem ainda no conceito de Estado Pat

emais instituies financei- elacionamento, servindo de esmo tempo o detentor do

o fiscalizador do sistema fi-88). A expresso anuidadp o "finanas" que, surgindo

latina firuzre, sinnimo de as privadas.

limita uma certa faceta do anceiro, que se desenvolve s nossos dias, exibindo con-ado Patrirnonial, Estado de

opa, em duas vertentes dis-esde o sculo XVI emergem se formam os monoplios

emanha, ustria, Espanha e privilgios corporativos. O

ssidade de uma organizao entes realidades sociais

a sua dimenso principal em se basear no patrirnonia-entalmente das rendas pa-undariamente se apoiando

caracterstica patrimonialis-s quantitativos, posto que o essava plenamente na esfe-

arma privada, isto , como modo transitrio, sujeito e confundem o pblico e o nda do prncipe e a fazenda

Corporativo, de Ordens ou II, e antecede o Estado de pejorativo. Alguns o subsu-

ial, em seu momento rno- 6

dernizador. Floresce principalmente na .Pdernanha _e na ustria e transmigra com certo atraso para a Itlia, para a Espanha e para Portu-gal na poca pombalina, Mas no penetra na Inglaterra, na Holanda e em algumas cidades italianas, nas quais j comeam a prevalecer os interesses burgueses; nem na Frana, onde a passagem do patrimonia-lismo ao liberalismo se faz revolucionariarnente. O Estado de Polcia modernizador, intervencionista, centralizador e patemalista. Baseia-se na atividade de "polcia", que corresponde ao conceito alemo de Po-

lizei, e no ao de poltica no sentido grego ou latino, eis que visa sobre-tudo garantia da ordem e da segurana e administrao do bem-es-tar e da felicidade dos sditos e do Estado.

O Estado de Policia, com o seu absolutismo politico e a sua eco-nomia mercantil ou cornercial, foi historicarnente substitudo pelo Es-tado Fiscal, com a sua estrutura econmica capitalista e o seu liberalis-mo politico e firfanceiro. Ci. que caracteriza o surgirnento do Estado Fiscal, como esp,ecfica fi-gurao do Estado de Direito, o novo perfil da receita pblica, que passou a se fundar nos emprstimos, autoriz.a-dos e garantidos pelo legislativo, e principahnente nos tributos. in-gressos deriva-dos do trabalho e do patrirnnio do contribuinte-- ao revs de se apoiar nos ingressos originrios do patrimnio do prncipe. Deu-se a separao entre -o ius eminess e poder tributrio, entre a fazenda pblica e a faz,enda do prncipe e entre politica e economia, fortalecendo-se sobremaneira a burocracia fiscal, que atingiu um alto grau de racionalidade. S o capitalismo resolveu a crise financeira dos Estados, pois garantiu os emptstirnos com a receita de impostos e permitiu o aumento da arrecadao atravs do aperfeioamento da

mquina burocrtica, da extino dos privilgios e isenes do antigo

regime e da reforrnaclossistemas tribtrtrios, estas ltirnas favorecidas pelos novos instrumentos jurdicos criados pela burguesia, como as sociedades annimas e diversos contratos nominados que passam a servir de base racional aos impostos, mormente o de renda. Com o Estado Fiscal se aperfeioam os oramentos pblicos, substitui-se a tributao do campesinato pela dos indivduos, minimiza-se a inter-veno estatal, tudo a que representa uma nova Constituio Finan-ceira. O Estado Fiscal, projeo financeira do Estado de Direito, co- nheceu trs fases distintas: a do Estado Fiscal Minimalista, a do Estado _ _ Social Fiscal e a do Estado Dernocrtico e Social Fiscal:

a) O Estado Fiscal Minimalista, que se estende do final do sc. XVIII ao incio do sc. XX, aproximadamente, corresponde fase do Estado Guarda-Noturno ou Estado Liberal Clssico, que se restringia

ao exerccio do poder de polcia, da administrao da justia e da pres-tao de MIS poucos servios pblicos, no necessitando de sistemas tributrios amplos, por no assumir demasiados encargos na via da despesa pblica e por no ser o provedor da felicidade do povo, corno acontecera no patrimonialismo;

b) o Estado Social Fiscal corresponde ao aspecto financeiro do Estado Social de Direito (ou Estado de Bem-estar Social, ou Estado Ps-liberal, ou Estado da Sociedade Industrial), que floresce no Oci-dente no curto sc. XX (de 1919 a 1989, aproximadamente). Deixa o Estado de ser o mero garantidor das liberdades individuais e passa interveno na ordem econmica e social. A atividade financeira con-tinua a se fundamentar na receita de tributos, proveniente da econo-mia privada, mas os impostos deixam-se impregnar pela finalidade social ou eXtrafiscal, ao fito de desenvolver certos setores da economia ou de inibir consumos e condutas nocivas sociedade. Pela vertente da despesa a atividade financeira se desloca para a redistribuio de ren-das, atravs do financiamento da entrega de prestaes de servios pblicos ou de bens pblicos, e para a promoo do desenvolvimento econmico, pelas subvenes e subsdios. O oramento pblico se ex-pande exageradamente e o Estado Social Fiscal entra em crise finan-ceira e oramentria a contar do final da dcada de 70;

c) A partir da queda do muro de Berlin (1989), que, com o seu simbolismo, marca o incio do processo de globalizao, a crise dos socialismo e dos intervencionismos estatais e a mudana dos paradig-mas polticos e jurdicos, fortalece-se o Estado Democrtico e Social Fiscal, que coinCide com o Estado Democrtico e Social de Direito (ou Estado Subsidirio, ou Estado da Sociedade de Risco, ou Estado de Segurana). Mantm caractersticas do Estado Social, mas passa por modificaes importantes, como a diminuio do seu tamanho e a restrio ao seu intervencionismo no doMnio social e econmico. Vive precipuamente dos ingressos tributrios, reduzindo, pela privati-zao de suas empresas e pela desregulamentao do social, o aporte das receitas patrimoniais e parafiscais. Procura, na via da despesa p-blica, diminuir as desigualdades sociais e garantir as condies neces-srias entrega de prestaes pblicas nas reas da sade e da educa-o, abandonando a utopia da inesgotabilidade dos recursos pblicos-Nele se equilibram a justia e a segurana jurdica, a legalidade e a capacidade contributiva, 2t liberdade e a responsabilidade. Entra em sria crise financeira mundial no ano de 2008, ern decorrncia de fa-lhas regulatorias; que passam a ser corrigidas pelos rgos cosmopoli-

9

cidtruL

Direito Finn

I. CONCEITO DE DIREITO FIN

O Direito Financeiro deve ser es tes, conforrne seja entendido como or mesma forma que qualquer outro Sist nal, Comercial etc.), o Direito Financ que distingue entre o sistema objetivo, no e externo). O sistema objetivo com os conceitos e os institutos jurdicos.! mento, a cincia, o conjunto de propd o discurso sobre a prpria cincia.

Tendo em vista que a caracterist jurdico o pluralismo, o Direito Fina vidindo-se em inmeros ramos e disc vem com as outras ordens jurdicas part-plinaridade, como veremos adiante.

O problema das relaes entre o o sistema objetivo e o subjetivo, bem co sobre o outro, de ndole filosfica deste compndio. Importante obse a to deve se desenvolver sempre de mo teoria e da prtica.

IRO

,clo sob duas ticas diferen-,P1 erzto e como cincia. Da

Jurdico (Direito Civil, Pe-- se abre para a classificao

inde as normas, a realidade, niffico (ou sistemas inter-

, cientifico o conheci-

I.. RI I'

es sobre o sistema objetivo,

sica de qualquer sistema - o tambm se pluraliza,

que por seu turno convi-W4. no ambiente da interdisci-

.

da supremacia de urn deles ento e a cincia, entre o

capa ao interesse imediato davia, que o relacionamen- tico e sob a perspectiva da

iro

tas em 2009 (F WH, Banco Mundial, OCDE e G-20) e pelos Tesouros racionais de diversos pases_

Quanto ao Estado Socialista, neopatrirnonialista. Vive precipua-rnente do rendimento das empresas estatais, representando o imposto papel subalterno e desimportante. Entrou em rpida deteriorao nos ltimos anos, aps a reunificao da Alemanha e a extino da Unio Sovitica, subsistindo apenas em poucos pases (China, Cuba, etc.). Pretendia ser o momento final do Estado Financeiro, substituindo o Estado Fiscal. Hoje retoma rapidamente economia de mercado e atividade financeira lastreada nos inipostos, reaproximando-se do Es-tado Fiscal.

NOTAS COMPLEMENTARES

I. Bibliografia: BALEEIRO, Alihmar. Uma Introdu-o Cincia d a Financts. Rio de Janeiro: Forense(201-0; DEODATO, Alberto. Manual de Cit tcia das- Filuznas. So Paulo: Saraiva, 1984; FALCO, Arnilcar de Arajo. Introduo ao Direito Tributa' rio. Rio de Janeiro: Forense, 2007; RODRIGUES BEREIJO, Alvaro. Introducc-ion Estu-dio dei Derecho Financiero. Madrid: Instit-uto de Estudios Fiscales, 1976; SAINZ DE BUIANDA; Fernando. Sistemad.e Derecho Financiero. Madrid: Universidade Complu-tense, 1977, v. I.

II. Direito Positivo: Constituio Federal de 1988 arts. 145 a 169 e 192; Constitui-o dos Estados Unidos da Amrica art. IQ, Seo 8; Constituio da Repblica Federal da Alemanha arts. 105 a 114; Lei 4.320, de 17.3.64. Lei Complementar n 101, de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

2. O DIREITO FINANCEIRO COlvIO ORDENAMENTO

O Direito Financeiro, como sistema objetivo, o conjunto de nor-

mas e princpios que regulam a atividade financeira. Incumbe-lhe dis-ciplinar a constituio e a gesto da Fazenda Pblica, estabelecendo as regras e procedimentos para a obteno da receita pblica e a realiza-o dos gastos necessrios consecuo dos objetivos do Estado.

Discute-se muito a respeito da autonomia do Direito Financeiro e da possibilidade de consistir em um sistema com normas e institutos prprios. De um lado autores corno Amilcar de Arajo Falco e D.

Jarach negam a independncia fenomnica do Direito Financeiro, que

se dilui no Direito Administrativo, no Processual, no Constitucional etc. De outra parte aparecem os autonomistas, corno Baleeiro, Trota-bas e Griziotti, que defendem a independncia dogmtica do Direito Financeiro, dando-lhe, porm, statits

meramente formal, a ser com-plementado pa economia financeira e pela politica. Mas a verdade

est na teseflo pluralismo, segundo o qual o Direito Financeiro, embo-

ra autnomo, est em ntimo relacionamento com os demais s-ubsiste-mas jurdicos e extrajurdicos: autnomo porque possui institutos e princpios especficos, como os da capacidade contributiva, ecOnomi-cidade, equilbrio oramentrio, que no encontram paralelo em ou-

tros SistemasjurdicOS; Sendo instrumental; Serve de Suporte

para a realizao dos valores e princpios informadores dos outros ra-

mos do Direito. O Direito Financeiro se divide em vrios rarnos:

Direito Tributar' io

Receita Pblica Direito Patrimonial Pblico Direito do Crdito Pblico

Direito da Divida Pblica

Despesa Pblica Direito das Prestakes Finan- ceiras

1. Direito Oramentrio O Direito Tributrio ou Fiscal o, ramo mais desenvolvido, que

oferece nornias melhor elaboradas, em homenagem segurana dos direitos individtiais. J est codificado em diversos pases. Quanto denominao, as expresses Direito Tributrio e Direito Fiscal podem ser tornadas quase como sinnimas, dependendo principalmente do gosto nacional: no Brasil vulgarizou-se a referncia ao Direito Tribut-rio, enquanto os franceses preferem Direito Fiscal (Droit Fiscal);

h,

entretanto, vozes que pretendem atribuir ao Direito Fiscal contedo mais extenso a abranger todas as atividades do Fisco, inclusive as per-tinentes aos gastos pblicos. O Direito Tributrio o conjunto de nor-mas e princpios que regulam a atividade financeira relacionada corri

a

instituio e cobrana de tributos: impostos, taxas, contribuies e emprstimos compulsrios. O Direito Tributrio se subdivide em

ma-

terial e formal: aquele, a compreender as norrnas e princpios sobre a

instituio e a disciplina jurdica dos tributos; o direito tributrio for-mal cuida dos deveres instrumentais e dos procedimentos de arrecadao dos tributos. O Direito Patrimonial Pblico o ramo do Direito Financeiro que disciplina a receita originria do prprio patrimnio do Estado. O pre-o pblico cobrado pela prestao de servio inessencial, as contra-prestaes financeiras pela utilizao de bens do Estado, os aluguis e s demais fontes da receita originria fornecem o contedo do Direito Patrimonial Pblico. O Direito do Crdito Pblico o rarno do Direito Financeiro que regula a emissO dos ttulos pblicos e a captao de emprstimo no mercado aberto de capitais ou diretamente nos estabelecimentos ban- crios nacionais e estrangeiros.

O Direito da Dvida Pblica, pulverizado em inmeras norrnas no codificadas, compreende a disciplina da dvida do Estado, desde o empenho at o pagamento das obrigaes.

O Direito das Prestaes Financeiras o conjunto de princpios e norrnas sobre as transferncias de recursos do Tesouro Pblico, que no representem contraprestao de aquisio de bens e servios. Abrange as subvenes a governos e a particulares, as participaes sobre o produto da arrecadao, os incentivos fiscais e as despesas invisveis, como os subsdios e as isenes. O Direito das Prestaes Financeiras complementar ao Direito Tributrio- este no pode ser compreendido nem medido em seu grau de centralismo e de magna-nimidade sem a considerao dos mecanismos financeiros que o com-plementam, especialmente as participaes dos entes polticos meno-res sobre a arrecadao de tributos alheios e a distribuio de benefi-

cios a terceiros.

3. O DIREITO FINANCEIRO COMO CINCIA

A Cincia do Direito Financeiro estuda as normas e os princpios que regulam a atividade financeira. Elabora o discurso sobre as regras da constituio e da gesto da Fazenda Pblica.

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Direito Financeiro

12

O sistema cientfico do Dirito Financeiro normativo_ sistema do dever-ser no sentido deontolgico e axiologico. A recuperao do equilbrio entre ser e dever-ser ou entre juzos de realidade e de valor s a produzir a cincia normativa, superando o neutralismo e a utopia cientificista. Esse aspecto da Cincia do Direito Financeiro deveras importante, pois, aqui e no estrangeiro, contrasta com posies positi-vistas antagnicas e radicais: -- a do normativismo, que apresenta o Direito Financeiro como cincia "do" normativo, descritiva do dever-ser lgico e foinial, na lin_ha do pensamento de Kelsen e de seus segui-dores; 22 a do forrnalisrno, que. separa rigidamente a Cincia das Finanas do Direito Financeiro, cabendo a este o estudo da essncia dos impostos ou a exposio dos princpios e das normas referentes imposio (A. D. Giannini, A. A._ Falco); 3-4 a do causalismo, que, sob a inspirao da sociolOgia e da economia utilitarista, examina a norma financeih como reflexo de causas sociais e histricas (Griziotti e Trotabas).?

A Cina do Direito Financeiro aberta. Vai buscar fora de si, na tica e na filosofia, os seus fundamentos e a definio bsica dos valores. Temas como o da justia fiscal, da redistribuio de rendas, do federalismo financeiro, da moralidade nos gastos pblicos voltam a ser examinados sob a perspectiva da tica, da Filosofia Politica e da Teoria da Justia, que recuperam o seu prestgio nos ltimos anos.

A Cincia do Direito Financeiro pluralista. Abre-se para o pluralismo metodolgico, apoiando-se em vrios mtodos racionais e empricos, dedutivos e indutifos, explicativos e normativos. Admite o pluralismo de doutrinas e a crtica permanente, pois a sua identifica-o com uma s doutrina conduz ao fechamento totalitrio e ao absur-do de se aceitar o sistema cientfico global; no h nenhuma proposta terica pronta e acabada sobre o Direito Financeiro, mas uma perma-nente, democrtica e aberta discusso snbre os valores fundarnentais do Estado Social de Direito. Compreende uma pluralidade de subsis-temas cientficos, orgnica e coerentemente agrupados, a estudar as normas e os princpios reguladores da receita e da despesa pblica.

Com respeito ao problema da autonomia didtica do Direito Fi-nanceiro, vrias soas posies. De um lado colocam-se os que defen-dem a tese do fraccionamento, segundo a qual o Direito Financeiro no tem existncia autnoma, diluindo-se na Cincia do Direito Ad-ministrativo, na Teoria da Constituio e em outras disciplinas jurdi-cas. Outros defendem-lhe a autonomia cientifica, unificando-a, ern-bora, com a Cincia das Finanas (Griziotti e Trotabas). Mas a tese

mais coerente a da interdisciplinari to Financeiro aparece em permanent nas jurdicas e extrajurdicas, merc que a todas inforrna: tanto o Direit prximas (Economia, Finanas e Poli' mum de normatividade, ou seja, conit o da vida social e para o estabelec que se traduz em interdisciplinarida

A Cincia do Direito Financeiro sistemas quantos so os do fennern mos antes (p. 12). Do lado d receita cia do Direito Tributrio, a Teoria d Teoria do rdito Pblico. verten Pblica e a Teoria do Direito das Pres Teoria do Oramento. De todas elas rio a que conseguiu maior grau de ap

A Cincia do Direito Financeiro rama do sistema jurdico externo. S XX, com o livro do austraco Myrbl francs (p. 32). Desenvolve-se extra cial_mente pelo trabalho de Enno B de 1919; depois afirma-se pa obra Nawiasky e O. Biihler; sofre, :mais ta danai socialismo, que atinge inclusiv cupera o seu prestgio aps a Gue mais importantes representantes os p de de Colnia, aposentado) e Paul Kir berg). Na Itlia o Direito Financeiro notvel progresso nas dcadas de 30 e, E. Vanoni, Einaudi, A. Berliri), emb6 emergncia do facismo; nas ltimas d terico. Ao mesmo tempo em que pe ro na Itlia crescia o interesse pelo s hoje urna brilhante gerao influenci: Estados Unidos os estudos financeiros as e na Economia (Musgrave, Pechm reito Constitucional (Tribe). A Argen tes (Giuliani Fonrouge, D. Jarach). N bre as finanas pblicas encontra o se, de vista constitucional, na obra de tro da Fazenda republicano; importan

em que a Cincia do Direi-ogo com as outras discipL-eficiente de norrnatividade anceiro quanto as cincias apresentam urn ncleo co-lementos para a prograrna-

to de regras do dever-ser, o

ser dividida em tantos sub-Direito Financeiro, que vi-ca vamos encontrar a Cin-ito Patrimonial Pblico e a despesa; a Teoria da Dvida s Pblicas. Como sntese, a Cincia do Direito Tribut-oarnento doutrinrio. ivamente recente no pano-primeira dcada do sculo einfeld traduzido para o arnente na Alemanha, ini-

autor do Cdigo Tributrio ristas do porte de Hensel, influncia perversa do na-

rande jurista E. Becker; re-undial, sendo hoje os seus

sores K. Tipke (Universida-f (Universidade de Heidel-ncia das Finanas tiveram .D. Giannini, B. Griziotti,

m parte prejudicados pela s vem perdendo o seu vigor vestgio o Direito Financei-udo na Espanha, que tem o Sainz de Bujanda. Nos luern na Cincia das Finan-rrey, Buchanan) ou no Di-

em tido juristas importan-sil a meditao jurdica so-mento mais alto, do ponto osa, nosso primeiro Minis-

a gerao liberal surgida

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com a queda do Estado Novo (A. Baleeiro, Bilac Pinto, -A- Deodato e, mais tarde, Arnilcar Falco, Flvio Bauer Novelli e Ruy Barbosa No-gueira); grande brilho alcanou, pelo trabalho interdisciplinar, a Co-misso que elaborou o Cdigo Tributrio Nacional (Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhoa Canto e Gerson Augusto da Silva); nos lti-mos anos a Cincia do Direito Financeiro, especialmente em seu ramo tributrio, derivou para o positivismo formalista e norrnativista, em ntido contraste com a doutrina estrangeira, com raras excees, como o caso de Ives Gandra da Silva Martins.

4. RELAES COM OUTROS RA1VIOS DO DIREITO E COM OUTRAS DISCIPLINAS JURDICAS

4.1. Direito Constitucional

A Constituio brasileira regula minuciosamente a matria finan-ceira. Cria o sistema tributrio nacional, estabelece as limitaes ao poder tributado, proclama os princpios financeiros bsicos, faz a par-tilha dos tributos e da arrecadao tributria, dispe sobre o crdito pblico,. desenha todo o contorno jurdico do oramento e disciplina a fiscalizao da execuo oramentria (arts. 70 a 75 e 145 a 169). S a Constituio da Alemanha que se aproxima da brasileira, pelo ca-susmo de sua regulamentao. As normas e princpios financeiros in-cludos no texto bsico so forma/mente constitucionais, posto que aparecem explicitamente e deflagram o controle judicial da constitu-cionalidade se contrariados pelas norrnas.ordinrias; mas tambm so constitucionais do ponto de vista material, eis que constituem um certo tipo de organizao estatal o Estado Social Fiscal e algumas delas tm eficcia meramente declaratria, por emanarem diretamen-te dos direitos fundamentais e dos valores jurdicos (as normas de imunidade, de proibio de privilgios odiosos e dos prfricpios dajus-tia e da segurana jurdica). Pode-se, portanto, falar de um Direito Constitucional Financeiro, com a prevalncia da dimenso constitu-cional das normas .financeiras. Mas o leitor encontrar tambm opi-nies no sentido da existncia de um Direito Financeiro Constitucio-nal (A. Baleeiro), em. que apenas formalmente as normas teriam digni-dade constitucional, mantendo o seu contedo financeiro.

Os estudos sobre as normas e os princpios financeiros da Consti-tuio compem o corpo de doutrina da Teoria da Constituio Finan-ceira ou da Cincia do Direito Constitucional Financeiro, expresses

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que j denotam a opo em termos metodolgicos_ -A_ disciplina ten-1 por objeto o estudo do Direito Financeiro sob o prisma da Constitui-o, isto , preocupa-se com os aspectos constituciortais cias finanas

pblicas, e no meramente com os aspectos financeiros da Constitui-

o. Essas duas linhas de raciocnio que marcam todos os estudos

sobre o tema, dando lugar 'a Cincia do Direito Constitucional Finan-ceiro ou Cincia do Direito Financeiro Constitucional. Os constitu-cionalistas costumam dar mais ateno aos aspectos constitucionais

das finanas; entre os tributaristas e financistas muitos privilegiara os aspectos financeiros da Constituio.

O Direito Financeiro se relaciona tambm com os outros aspectos do Direito Constitucional ou com as outras Subconstituies. Com o

Direito Constitucional Poltico as relaes so estreitas, pois questes como a da democracia, do autoritarismo, do federalismo e do equil-brio entre os poderes envolvem sempre aspectos financeiros. A mes-ma coisa acontece com o Direito Constitucional Econmico, mor-mente em assuntos bsicos como os do intervencionismo, do mercado social, da livre iniciativa e da extrafiscalidade.

4.2- Direito Civil

Importantssimas as relaes entre o Direito Financeiro, princi-

palmente o seu ramo tributrio, e o Direito Civil, que, inclusive, se colocam em perfeita simetria e paralelismo com outros conjuntos

de

problemas: o da interpretao do Direito Tributrio, especialmente no

que concerne problemtica da 'interpretao econmica; o das san-

es e da ilicitude da eliso, que abuso de forma jurdica. As escolas

e as correntes, que ofereceram as principais respostas, podem ser agrupadas em trs direes diferentes, no obstante o fato de haver profunda divergncia entre alguns de seus membros. Urna das respos-

tas enfatiza a importncia do Direito Tributrio, a outra, a do Direito Civil, e a ltima defende a interdisciplinaridade.

a) Autonomia do Direito Tributrio. A primeira orientao afir-

ma-se no sentido da autonomia do Direito Tributrio, que formaria os

seus conceitos independentemente do Direito Civil; sendo um. ramo mais jovem, no estaria jungido aos conceitos elaborados pela Cincia do Direito Civil, podendo buscar com mais liberdade as definies bsicas para a incidncia tributria. A tese da autonomia coincide, no plano dos sistemas objetivos, com a concepo de q-ue o Direito Tribu-

trio uma relao de poder, na qual o momento da publicidade ou da

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esta talidar1e ocupa um lugar de muita relevncia. Coincide, no plano da teoria da interpretao jurdica, com o movimento da considerao econmica do tributo, de.senvolvida pelos juristas alemes sob o rtulo geral de "Wirtschaftliche Betrachtungsweise", do que resultava urn conceito dilargado de eliso.

A tese autonomista defenderam-na, entre outros, E. Becker, au-tor do Cdigo Tributrio Memo de 1919; Trotabas, o francs que defendia que "as regras do direito civil no influem necessariamente nas modalidades de aplicao da lei fiscal" (op. cit., p. 53); Vanoni, o italiano que se sensibilizou com a doutrina da interpretao econmi-ca, aceitando a coincidncia dos conceitos na maioria dos casos, mas recusando a identidade absoluta entre os objetivos do direito privado e do direito tributrio. O Modelo de Cdigo Tributrio para a Amrica Latina, por influncia dos'nrgentinos, filiou-se mesma orientao: 'Art. 82 (balido a norma relativa ao fato gerador se referir a situa-es definidas por outros ramos do direito, sem se remeter nem se apartar expi:essamente delas, o intrprete pode atribuir-lhe o significado que mais se adapte realidade considerada pela lei ao, criar o tributo".

b) Primado do Direito Civil. A tese oposta a do primado do Direito Civil, defendida pelos juristas de ndole positivista, que se apegam ao maior poder de conceptualizao do Direito Civil e que desenvolvem o argumento de que o Direito Tributrio no deve se afastar das definies elaboradas pelos civilistas, com o que descurarn da considerao da capacidad contributiva e se mostram menos aten-tos justia e igualdade. Essa teoria reduz o poder tributrio rela-o jurdica de natureza obrigacional, em tudo semelhante ao vinculo de direito privado. Do ponto de vista hermenutico, a tese do primado do direito civil desemboca na defesa da interpretao literal e na recu-sa da teleolgica.

Integram essa corente de ideias, entre outros: Geny, que enten-de deva o juiz respeitar os conceitos do direito civil, quando a lei tri-butria no os tenha modificado expressamente; A. D. Giannini, que d especial nfase extrapolao das disposies sobre o nascimento, a modificao e a extino da relao de direito privado para a relao tributria (rapporto d'imposta).

No Brasil, onde a corrente positivista sempre foi predominante, deu-se a adeso teoria do primado do direito civil, especialmente pela influncia dos italianos_ Rubens Gomes de Souza (op. cit., p. 35) entende que "j estando certos conceitos definidos e denominados

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pelo direito civil, comercial etc. cuja e tributrio, compreende-se que este til mos conceitos, adote, por uma questo mas denominaes e definies j con, trrio interpretao econmica. ver monografia sobre o conceito de e "legitimidade jurdica da eliso fiscarl afirma que as "expresses tm dentro significado que possuem no outro ramor te entraram no mundo jurdieo" (op. : contm uma norrna a do art. 110 -= brasileiro' sob a regncia do direito cis pretao no tm eficcia jurdica e p{ norma confusa e que carece ela mesm

c) Equilbrio. A terceira posio, plinas jurdicas, parece-nos ser a qu representando ainda um ponto de equ madas. Os conceitos de direito tribu tributo, so os mesmos elaborados pel unidade que deve imperar na forma ditos conceitos de direito civil sejam o ou de excesso de forrnalismo; o que I tributria abusiva. A tese est em in sistmica, pois, alm de manter a uru ramos da cincia jurdica, o direito para as cincias extrajurdicas; especi as. Demais disso, no plano da hermen valorizao da interpretao teleolgica taco literal, bem como permite seja r fiscal, eis que aproveita as colabora interpretao, da hermenutica filos No que concerne aos sistemas objetive{ de se aproxima da compreenso do trib nia tributria e, ao mesmo tempo, conk sujeita ao imprio da lei. Entre os mai corrente est K. Tipke, que j tem o tributrios e sobre a analogia, e que se conceito dos civilistas apto para expil micas sobre as quais incide a tributao de lado nos casos de abuso de forrna ju, tungsmiiglichkeiten), nos quais estar 4 pela contradio teleolgica entre as dis

ao precedeu do cifreito ao se referir queles mes-

clareza e preciso, as mes-s", manifestando-se con-

paio Dria chegou a escre-e eliso, concluindo pela

cit., p_ 141). A. A. Becker ireito Tributrio o mesrno reito, onde originalmen-111). At mesmo o CTN

s no irnobilizou o direito que as regras sobre inter-

e o citado art. 110 uma erpretao.

voga a interao das disci-Ihor resolve o problema, entre as duas teses extre-sobre os quais repousa o to civil, em homenagem direito, a menos que os

de deformao, de abuso a a se caracterizar a eliso relao com a apreciao m os conceitos dos outros o deve se abrir tambm e a Economia e as Finan-

a, a tese da unidade leva ovo conceito da interpre-

ada a analogia em matria ais recentes da teoria da

da tpica e da lingustica. ese da interdisciplinarida-omo emanao da sobera-

lao jurdica obrigacional tos representantes dessa

xtensa sobre os sistemas e do argumento de que o todas as situaes econ-

o que s deve ser deixado (Missbrauch von Gestal-

rada a unidade do direito nas.

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4.3. Direito Administrativo

As relaes entre o Direito Financeiro e o Administrativo so muito estreitas, mas se afinnam no sentido inverso ao das relaes entre aquele e o Direito Civil: quem autonomista na problemtica das relaes entre Direito Tributrio e Direito Civil tende a defender o primado do Direito Administrativo; os que apregoam a prioridade do Direito Civil defendem a autonomia frente ao Direito Administra-tivo. Tudo porque o relacionamento entre Direito Tributrio e Direito Administrativo gira em torno dos problemas da relao jurdica obje-tiva e da interpretao jurdica. Tambm aqui podem ser indicadas trs direes principais: a do primado do Direito Administrativo, a da autonomia do Direito Tributrio e a da interclisciplinaridade e equili- brio.

a) Prirnadoedo Direito Administrativo. Os juristas que defendiam a ideia de que a relaciiribritria uma relao de poder teriam que concluir:pai-a guardar a coerncia, que o Direito Tributrio se dilua no Direito Administrativo. Myrbach-Rheinfeld, por exemplo, falava de um Dir.ito Administrativo Financeiro que, ao lado do Direito Constitucional Financeiro, regulava a totalidade da relao tributria.

b) Autonomia do Direito- Financeiro. A tese opsta a da autono-mia do Direito Financeiro frente Cincia do Direito Administrativo: Quando o pensamento jurdico se encaminhou no sentido de definia- a relao tributria como urn vnculo de natureza obrigacional, a relao de poder passou a um segundoplano, transformada em mera "potestade administrativa" de lanamento. A Cincia do Direito Financeiro queria se preocupar apenas corri o Direito Civil, deixando ao Direito Adminis-trativo o aspecto secundrio do lanamento, algumas vezes at transferi-do para o Direito Processual. Amilcar de Arajo Falco (op. cit., p. 15) insistiu em que a autonomia era uma consequncia do fato de o lana-mento representar "apenas o aspecto formal da relao jurdica tribut-ria", que "h de pressupor a preeminncia lgica e estrutural do direito substantivo que disciplina a relao jurdica indicada".

c) Equilbrio. Tambm aqui a melhor soluo a da interdiscipli-naridade, que representa uma posio de equilbrio. O Direito Finan-ceiro se relaciona- intitamente com o Direito Administrativo, posto que o fenmeno da tributao emana do poder tributrio contempla-do em sua diviso tripartida, na qual se inclui o poder administrativo. Demais disso, os conceitos de Direito Administrativo utilizados pelo legislador coincidem com os do Direito Tributrio, salvo nos casos de

abuso da forrna jurdica. Necessrio no se perder de vista que o obje-tivo e o mtodo do Direito Financeiro e do Administrativo so dife-rentes: a atividade de administrao da Fazenda Pblica, prpria do Direito Financeiro, puramente instrumental e totalmente vinculada lei, enquanto o Direito Adrninistrativo opera com maior discriciona- riedade e cuida de atividade finalista.

4.4. Direo Penal .

Estreito tambm o relacionamento entre o Direito Financeiro e especialmente o Direito Tributrio e o Direito Penal. H, toda-via, urna distino fundamental: a pena, inclusive a penalidade pecu-niria ou multa fiscal, emana do poder de punir, atribudo ao Estado no pacto constitucional, e no do poder tributrio, do qual procedem o tributo e a obrigao de contribuir para as despesas do Estado, com fundamento no dever de solidariedade. Dai por que a doutrina hodier-na defende a existncia de um Direito Penal Financeiro, nele includo o Direito Penal Tributrio, deixando de lado a concepo do Direito Financeiro Penal.

Dedicaremos urn captulo ao Direito Penal Tributrio (p. 327 e seguintes), com o estudo das infraes e das sanes em matria fiscal.

4.5. Direito Internacional

Difcil e controvertido tambm o relacionamento entre o Direito Financeiro e o Direito Internacional, a depender das diversas teorias acerca das relaes entre o Direito Interno e a ordem internacional.

A maior parte da doutrina e, no Brasil, tambm a legislao e a jurisprudncia defendem a existncia do Direito Internacional Finan-ceiro, nele compreendido o Direito Interriacional Tributrio, que aponta para a prevalncia da ordem internacional sobre a interna.

Com a obra de Kelsen a teoria do primado do Direito Internacional checa ao seu paroxismo: o Direito Estatal existe por mera delegao do Direito das Gentes; o fundamento de validade do sistema jurdico interno encontra-se na ordem internacional, assim do ponto de vista espacial que temporal; s a ordem internacional, e no a ordem esta-tal, soberana (Reine Rechtslehre. Viena: Franz Deuticke, 1967, p. 334 e 336). Assim sendo, o Direito Financeiro interno sofre a influn-

cia direta dos tratados e convenes internacionais, desde que aprova-

dos pelo Congresso Nacional. O CTN diz, no art. 98, que "os tratados

e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tri-butria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha".

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Os adeptos do primado do Direito Interno, hoje em franca deca-dncia, defendem a existnc-ia do Direito Financeiro Internacional. Pica inexplicado, entretanto, corno a ordem interna pode condicionar a internacional.

H pertas correntes. doutrinrias que defendem a teoria dualista, pregando a separao entre a ordem jurdica internacional e a nacio-nal, que compem dois sistemas especficos, embora comunicantes. Chegam, coerentemente, dualidade de teorias, reconhecendo uma Cincia do Direito Internacional Financeiro ao lado de uma Cincia do Direito Financeiro Internacional, cada qual com o seu campo espe-

. cifico de estudo. fenmeno dos nossos dias a cooperao internacional entre os pases, que juridicamente radic:a nas prprias Constituies nacionais. As regras de harmonizao de sistemas tributrios e financeiros sobe-ranos, especialmente no qlie concerne aos tributos incidentes sobre o

comeam a ganhar papel de relevo no Direito comrcio exterior, Constitucional Financeiro, que passa a se colocar como vrtice do

re-lacionamento entre o Direito International e o Nacional. A mesma coisa acontece com o imposto de renda, que,: conceituado e 'regulado pela Constituio, conhece a harmonizao de suas regras por inter-mdio dos tratados para evitar a bitributao.

Nas ltimas dcadas vai crescendo o direito cosmopolita ou direi-to dos povos, de inspirao kantiana, que se afirma no espao suprana-

cional e transnacional e no se esgota nas relaes diretas entre as soberanias. Compreende o direito comunitrio (Unio Europeia, Mercosul, Alca, etc), o difjeito das entidades supraestatais (Banco Mundial, FMI, OMC, OCDE) e o direito das empresas, da cidadania mundial e das organizaes no-estatais (ONGS).

4.6. Direito Processual

As finanas pblicas especialmente as questes tributrias necessitam da garantia jurisdicional. Cabe, assirn, falar de um Direito Processual Firuznceiro, nele compreendido o Direito Processual Tribu-trio, com normas e princpios formal e materialmente processuais. O

Cdigo de Processo Civil e a legislao processual extravagante ofere-cem divPrsos meios para a garantia do crdito tributrio, da atividade financeira e dos direitos fundamentais dos cidados: a execuo fiscal para a cobrana da dvida ativa; a ao anulatria, para a declarao de

amento tributrio; a ao de repetio do indbito

nulidade do lan fiscal, para a restituio da cobrana indevida etc.

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Direito Processual e Direito Fina plano terico. Pl certas correntes clO o' Direito Tributrio no Processual, da Cl2 de constituir a prpria obrigao ,

Quanto ao processo tributrio ad perante as instncias administrativas tribuintes) no exerccio da autotutel com o Direito Administrativo que co

4.7. Direito Previdencirio e Asistencia

O Direito Previdencirio e Assisit cala, no Direito Financeiro. Os probl cios, da entrega de prestaes financ populao, da garantia da aposentad todos eles relacionados com a, ativida

Na vertente da receita, todavia, vel, pois se controverte a respeito da do poder tributrio do Estado. No re as contribuies sociais integravam-s de, destinando-se ao parafisco, isto-, ao ncleo da adrninistro do Esta de prestar servios paralelos e inesse tos, definidos como as prestaes co blica, arrecadada para a defeSa dos todavia, incluiu as contribuies socia tria (art. 149), em opo tiPicamen levado a maior parte da doutrina braJ de que tais contribuies adquiriram fenmeno da parafiscalidade se dilui ri videncirio e Assistencial se confun4 Tributrio. Uma das consequncias . parafiscalidade foi, no plano instituc Receita Federal do Brasil (Lei n11.45 taria da Receita Federal e a Secretariai

4.8. Poltica do Direito

al se subsume, em larga es-s do pagamento de benefi-s camadas mais pobres da da assistncia mdica esto anceira. cionarnento mais discuti-- o da parafiscalidade diante e 1967-69 entendia-se que

fenmeno da parafiscalida-rgos que, no pertencendo o paraestatais, incumbidos

distinguiam-se dos tribu--filiao essencialmente p-s fundamentais. A CF 88,

bojo da Constituio Tribu-tervencionista, o que tern e o STF a defender a tese

eza tributria, com o que o fiscalidade e o Direito Pre-

grande parte com o Direito nfuso entre fiscalidade e a criao da Secretaria da 07), que congrega a Secre-eceita Previdenciria.

o relacionam-se tambm no rias que pretendem diluir

ao lanamento fiscal a efic-ria (vide p. 277). strativo, que se desenvolve torias e Conselhos de Con-legalidade, entende melhor

ocessual.

O Direito Financeiro est em int Direito. Melhor, talvez, falar de Poltic tamente conectada Poltica Fiscal c

relao com a Politica do Direito Financeiro, estrei-nceira, tendo em vista que

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a rgida separao entre Direito, Poltica e Economia era opinio posi-. . .

tivista. Muito prximo desse conceito de Poltica do Direito esto os de

polcia e de policy, que projetam a problemtica das polticas pblicas (econmica, social, financeira etc.) e das policies (Public Policy, Social

policy, Science Policy). Mas a verdade que a Politica do Direito no constitui nenhuma disciplina autnoma extrajurdica, seno que um aspecto, uma dire-o ou um problema dentro da Filosofia do Direito e da prpria Cin-cia do Direito. No se trata, todavia, de projeo de mera poltica em torno do Direito, nem de decises politicas que do origem ordem estatal, nern de manipulao do poder. Cuida-se antes da instituciona-lizao do poder, da transformao do ato poltico em ato de produo de normas jurdicas.

4.9. Direito tomparad _ importantssimo o estudo do Direito Comparado, a.ver as in-

fluncias-recebidas pelo nosso Direito Financeiro dos textos.. positivos de outras naes cultas. Advirta-se que no se trata de subservincia cultural ou de cpia de textos positivos, mas de dilogo indispensvel entre experincias jurdicas semelhantes, servindo a cincia estrangei-

de pretexto para o incio do processo de crtica ou de ensaio-e-erro. ra Merece considerao tambm o problema dos tipos nacionais, ou seja, da tendncia para a formao de determinados tipos de pensa-mento nas naes culta, que acabarn por dominar o sistema cientfico de outros povos. Contribuiu sensivelmente para o fortalecimento do positivismo na Teoria Constitucional Tributria brasileira o entusias-mo pela teoria italiana, escancaradamente positivista. A influncia do Direito Constitucional americano sobre a obra de Rui Barbosa permi-tiu-lhe arrostar por alguns anos-o predomnio positivista. O francesis-mo positivista e estruturalista tambm tem prejudicado o progresso da cultura brasileira. O diminuto conhecimento da obra dos grandes constitucionalistas alemes do aps-guerra, marcadamente antipositi-vista, bem como a dos financistas, orientada para a Poltica Fiscal, blo-queia o desenvolvimento da Teoria da Constituio Tributria no sen-tido da abordagem de temas como os da liberdade, das limitaes do poder tributrio, do federalismo e da justia. O afastamento das fon-tes norte-americanas e inglesas, to importantes no Imprio e na 12 Repblica, constitui tambm motivo para o entorpecirnento do Direi-

to Financeiro, rnormente guando se considera que os constitucionalis-tas americanos esto conseguindo superar o realismo e o positivismo, e os financistas desenvolvem cada vez mais a Fiscal Policy.

A influncia do Direito Constitucional Financeiro estrangeiro irrecusvel, porque os problemas constitucionais e humanos so uni-versais. A Constituio Tributria brasileira mantm at hoje a in-fluncia americana no campo das imunidades e das proibies de desigualdade. A Constituio Oramentria no texto de 1988 de-nota a inspirao na Constituio de Bonn. O Banco Central ganhou estatura constitucional, como j acontecia no estrangeiro (Alemanha

e Portugl).. absolutamente indispensvel a comparao de sistemas, inclusi-

ve para a recepo de novos tributos ou novas tcnicas, objeto da elu-cubrao da cincia aliengena. O imposto sobre o valor acrescido, por exemplo, produto da elaborao dos tericos franceses e alemes, in-corporou-se ao nosso sistema sob a forma do ICMS e do IPI. O impos-to de renda, surgido na Inglaterra e, aps, na Alemanha ingressou em todas as legislaes tributrias.

O correto manejo dos instrumentos do Direito Comparado serve tambm crtica da recepo de tributos e doutrinas. A transplanta-o do imposto sobre o valor acrescido da Frana para o Brasil, sem maiores cuidados no que concerne organizao unitria daquela e ao federalismo brasileiro, levou a inmeros impasses na aplicao do tri-buto, pela falta de harrnonia entre o sistema tributrio nacional e o federado. A influncia dos tipos nacionais cientficos deve ser conside-rada com ateno: a exagerada adrnirao dos tributaristas brasileiros e latino-americanos pela cincia cultivada na Itlia, de ndole positi-vista, que reproduzia com equvocos certa doutrina alem, inspirou a codificao do sistema tributrio de diversos pases da Amrica

Latina. O estudo do Direito Comparado serve tambm para quebrar cer-

to sentido mgico que adquirem os sisternas estrangeiros, tanto obje-tivos que cientficos, ao aparecerem como modelos de perfeio. Bas-ta que se leiam atentarnente os juristas mais lcidos para ver que os sistemas tributrios da Alemanha, da Itlia, da Frana e dos Estados Unidos, por exemplo, vm sendo acusados de complicados, caticos,

excessivamente casusticos, injustos e ineficientes, enquanto a respec-

tiva teoria taxada de incoerente e irracional.

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Rn- kES COM rniTROc Fig.NMENOS DISC/PLINAS Filosofia

HOW/C no pensamento ocidental urna longa tradio filosfica em torno das questes financeiras de carter geral. De Santo Toms de Aquino at Suarez predominou a meditao sobre o justo tributrio. Hobbes e Montesquieu escreveram pginas profundas sobre o assun-to. Bodin disse que as finanas eram o nervo do governo.

Com a onda positivista, que'tentava o cientificismo no conheci-mento do jurdico e do social, a Filosofia do Direito perdeu a importncia e abdicou, em favor da Economia e da Cincia das Finanas, do exame do problema do justo tributrio.

Sucede que, de uns -nos a esta parte, talvez mais precisamente depois do tr-Mino da 2?- Grande Guerra, houve o renascimento da Filosofia do' Direito, com a retomada da meditao sobre a natureza das coisas e sobre o mtodo jurdico, o que repercutiu intensamente sobre o Direito Financeiro. Dentre os assunts que passaram'a ocupar a ateno dos filsofos do direito e dos tributaristas com preocupaes filosficas sobressai a teoria da justia, com' especial ateno para o aspecto tributrio; nos ltimos anos publicaram-se alguns livros fun-damentais, com a recuperao da abordagem filosfica cL justia fis-cal. J se fala ern uma Filosofia do Direito Tributrio.

A Filosofia Poltica., se relaciona de modo muito intenso com o Direito Financeiro. Novas ideias sobre a essncia do poltico, das formas de governo e das instituies pblicas passam necessariamente pela fiscalidade.

O Direito Financeiro se aproxima tambm da tica, posto que o Estado tico tem como uma de suas diinenses o Estado Social Fiscal.

A Filosofia das Cincias tambm trouxe novas luzes para o estudo do Direito Financeiro, especialinente no que concerne ao pluralismo metodolgico e superao das teses da neutralidade cientfica.

5.2. Poltica

O Direito Financeiro guarda o relacionamento o mais intimo com a Filosofia Poltica, corno acabarnos de ver. At porque, no plano objetivo, problemas corno os da democracia ou do totalitarismo envolvem opes financeiras.

2(5

Pequena, todavia, a influncia -CtOS aerai Pretendendo ser uma ci. ta-lhe o coeficiente axiolgico que Ui disciplina essencialmente norrnativa qli as relaes se tornam mais prximas lei ordinria, especialmente quando 5' menores; o estudo do processo eleitor co e da resistncia s imposies fis pode trazer subsdios para a complemd Outro assunto que tem merecido a at atividades dos grupos de presSo e a disciplinas modernas prximas da C" Choice, perrnitem a reestruturao rendas em funo das escolhas e dos torno dos servios pblicos essenciais

5.1 Sociologia

ncia Politica ern seus as-de realidade e neutra, fal-

rmita se relacionar com a Direito Financeiro. Onde posio dos tributos pela

a de tributao dos entes demanda de servio pbli-bjeto da Cincia Politica, o dos sistemas tributrios. da Cincia Poltica o das gurao do lobby. Certas a Poltica, como a Public anjo da discriniinao de -os dos contribuintes em

O que se disse da Poltica vale porque aquela costuma revestii- a forn ciologia no projeta influncia, de mo por j trazer em si a viso positivista Estado Fiscal. Pode merecer alguma pesquisa concreta sobre tpicos dos s da Sociologia Financeira.

m para a Sociologia, at Sociologia Politica. A So-bre o Direito Financeiro,

tensamente neutralista do derao no que pertine as tributrios, sob a gide

5.4. Ecoriomia

Da maior relevncia as relaes Economia, tanto do ponto de vista cie

Desde os seus prnrdios a Econ sarnento acerca da Constituio Finan Smith o exarne da importncia da fisc Estado.

Com o posterior predomnio do que rejeitavam os julgamentos de valor fez crescer, trazendo para o seu camp tuia objeto da meditao jurdica e coris

Presentemente a Teoria Ecomrni. positivismo, eis que se torna uma cint nbada em emitir juzos de valor e destit

vismo e do utilitarismo, portncia da Economia s studo o que antes consti-

cional. conseguindo superar o ltada para a tica, empe-de neutralidade.

o Direito Financeiro e a o como do fenomnico. lrica influenciou o pen-J se encontra em Adam e para a problemtica do

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sa- zt

intuitivo que assumindo a Econornia-a, postura de cincia valora-

tiva, teria que se abrir pesquis'a interdisciplinar e se relacionar mais

estreitamente com o direito, at corno consequncia da superao da dicotomia antes existente no plano objetivo entre Direito e Economia ou da considerao daquele como superestrutura desta. assunto dos nossos dias o estudo da Teoria Econmica do Direito, que desborda o mtodo e o objeto da Teoria Jurdica da Economia.

Essas ideias no carnpo da Economia trouxeram um novo enfoque da fiscalidade que sempre foi considerada como fenmeno econ-mico. Da histria do pensamento dos grandes economistas, indusive dos contemporneos, extrai-se uma autntica "Filosofia dos Tributos". Novas disciplinas econmicas como a Public Choice, a New Public

Economic e a New Public Finance encontram nos tributos e na reparti-o dos custos dos servios pblicos o seu tema principal. A teoria da justia econSinica passara ter na justia tributria um de seus aspectos mais controvertidos." -

A toa evidncia que o denominador axiolgico domum faz com que o Direito Financeiro mantenha com a Economia Poltica um vn-culo muo estreito. Desde os problemas especificamente' econmi-cos, como os da extrafiscalidade, do desenvolvimento e dos irnpostos conjunturais; passando' pelos temas gerais do feder-RU.5Mo fical, do sistema tributrio, da redistribuio de rendas, at as perguntas bsi-cas sobre a legitimidade e a reforma da Constituio Financeira, tudo depende da integrao e do relacionamento ntre s duas disciplinas.

A construo jurdicao sistema tributrio nacional tem que se fazer sob a perspectiva do seu relacionamento com os principais pro-blemas estudados pela Economia, como sejam o pleno emprego, a re-distribuio de rendas, a fixao de preos, a conservao dos recursos nacionais, a sade das empresas, o controle da inflao etc.

As relaes com a Economia so igualmente relevantes no plano do federalismo financeiro. O problema do equilbrio entre a alocao de recursos aos entes pblicos e a eficincia e o dinamisrno da econo-mia deve ser resolvido pela pesquisa interdisciplinar. O desenvolvi-mento econmico e o intervencionismo estatal so temas comuns s duas disciplinas, que nem a economia nem a teoria do constituciona-lismo fiscal conSeguem, sozinhas, responder s indagaes bsicas do federalismo financeiro.

O difcil problema do equilbrio oramentrio tambm interdis-ciplinar, dependendo da colaborao entre Economia e Direito Finan- ceiro:

Em sntese, as opes bsicas da Economia, assim do ponto de vista objetivo que cientfico intervencionismo, mercado livre, eco-nomia social de mercado, socialismo, liberalismo etc. envolvem sempre aspectos financeiros e fiscais.

5.5. Cincia das Finanas

Depois de algumas tentativas no sentido de dar autonomia

Cincia das Finanas, retornou essa disciplina ao convvio com a Eco-

nomia Poltica, como consequncia da interao entre os fenmenos

financeiros e econmicos no plano objetivo. De modo que a Cincia das Finanas, como a Economia

Politica,

tambm ostenta a caracterstica de cincia normativa e valorativa, em ntima ligao com o Direito Financeiro. A tese da incomunicabilidade ou do reducionismo entre Cincia do Direito Tributrio e Cincia das Finanas, defendida com tanto ardor pelos. positivismos, que negavam cincia jurdica a funo valorativa reservada s Finanas, ficou pre-judicada pelo coeficiente de norrnatividade em ambas presente.

Com efeito, tomou-se insustentvel a teoria causalista da tributa-o, que reduzia a Cincia do Direito Tributrio descrio das nor-mas reguladoras das relaes jurdicas privadas, que forneceriam as-sento aos tributos, na forma proposta pela Cincia das Finanas ou pela Poltica Financ eira. Trotabas (Finances Publiques,

cit., p. 6) colo-

Cava o direito financeiro e fiscal em p de igualdade com a economia financeira e com a politica financeira, eis que as trs compunham, cada qual sob o seu mbito prprio

de estudo, o conjunto maior da

Cincia das Finanas (Science des Finances). Griziotti (op. cit., p. 6)

estabelecia entre a Cincia das Finanas e o Direito Financeiro a rela-o de complementariedade, cabendo prirneira estudar a essncia, as funes e os efeitos da atividade financeira, enquanto o Direito Finan-ceiro estuda as normas legais que governam a atividade financeira e os princpios para sua aplicao. Explicitavam aqueles juristas e financis-

tas que a Cincia do Direito Financeiro no emite juzos de valor nem

tem propsitos polticos, j que toda a valorao politica deve ser re-

servada Poltica Financeira, disciplina que ora colocavam no conjun-to maior da Cincia das Finanas ao lado da Cincia do Direito Finan-ceiro, ora colocavam paralelamente Cincia do Direito Financeiro e Cincia das Finanas. No Brasil Aliornar Baleeiro, jurista por forma-o, derivou para a Cincia das Finanas em busca de contedos axio-lgicos que no encontrava no Direito Financeiro. De observar que a

79

28

pio, objeto de vrios estudos nos nitri rimveis para a apreciao do papel do to Financeiro elaborada no decurso d quela tendncia global.

Relevante igualmente a histria nanceiros para a grandeza das naes Da mesma forma, a histria do pe vista que algumas las ideias finance nas os economistas

Finalmente, as grandes etapas ) devem ser levadas considerao: o pa cameralismo e o liberalismo.

nos, fornece subsdios ines-tivismo na Teoria do Direl-sculo, mero detallhe

omica, pois os aspectos -do objeto de finas anlises nto econmico, tendo em ais brilhantes elaborararn-

ria das finanas pblicas onialismo, o absolutismo, o

6. A CODIFICAO

O Direito Financeiro pouco c maior parte, de legislao casustica e a despesa, o crdito e o patrimnio s ltimos a_nos passam a ser objeto de sua modernizao.

A exceo o Direito Tributrio, cional, aprovado pela Lei 5.172, de' inicial de Sistema Tributrio Nacion xado pelo art. 72 da Lei Compleme grande mrito, embora j carea de m Nacional serviu de divisor de guas no Brasil. Na Alemanha o Cdigo Tributa' benordnung, depois Abgabenordnun Becker, e foi reformado em 1977 (A cido grande influncia sobre todas as ve a nossa. Importante tambm a nha, de 2003. Trabalho relevante pela codificaes futuras foi o Modelo de ca Latiria.

O Direito Tributrio brasileiro c es. A_s leis formais dos impostos m IS S etc.) so consolidadas por decr (RIR, RIPI, RICMS, RISS etc.), com diversos dispositivos legais.

cado. Compe-se, em sua ada. As leis que regulam

arsas e incoerentes, e s nos cupao do legislador pela

.

osso Cdigo Tributrio Na-0.66, com a denorrriao e o seu nome definitivo '2 36 de 13.3.67. Obra de aes, o Cdigo Tributrio

do do Direito Financeiro no giu em 1919 (Reichsabga-

lo trabalho do jurista Enno nordnung, 77), tendo exer-caes posteriores, inclusi-eneral Tributaria da Espa-

ncia que projetou sobre as go Tributrio para a Amri-

e ainda diversas consolida-portantes (IR, IPI, IC/v1S. riando-se os regulamentos ormas complementares aos

separao entre Cincia do Direito Financeiro e Cincia e Poltica Fi-nanceiras, que esvazia o pensamento jurdico das consideraes valo-ratiyas, traduz, no plano metodolgico, a separao que, no plano fti-co, os positivisrnos estabelecem entre direito, economia e poltica., o que transforma o direito em mero subsistema, superestrutura ou pro-jeo do econrnico ou do poltico, independentemente do valor ou desvalor desses sistemas econmicos ou polticos.

Mas a pouco e pouco, com a paulatina superao das posies positivistas, o Direito Financeiro e a Cincia das Finanas retomam, de modo integrado, ao estudo dos grandes temas da tributao, pelo coeficiente axiolgico de que so dotados. Assuntos como o da redis-tribuio de rendas pela via & imposto ou o da tributao tima rein-gressam nas suas cogitaes, posto que no se prendem exclusivamen-te abordagem emprida' ou cientfica, transitando antes pelo campo da tica e dar filosofia social.. Tambm so objeto da pesquisa interdis-ciplinar o,,s 'sistemas de tributao e de discriminao de rendas, bem como os Princpios gerais decorrentes da ideia de justia, segurana ou utilidade...

5.6. Psicologia

A Psicologia Financeira um ramo de estudo que vem ganhando importncia nos ltimos anos. H certas resistncias psicolgicas ao pagamento dos impostos, algumas das quais se transformam em mani-festaes alrgicas e problemas de pele, que devem ser objeto de an-lise cientfica para permitir que melhore o relacionamento Fisco/Con- tribuinte. .... _

5.7. Histria

Importantssimo o relac:ionamento entre o Direito Financeiro e a Histria do Direito, especialmente a do Direito Constitucional.

Sabendo-se -que c) Direito Financeiro apresenta o seu grau de his-toricidade, no- Se pode deixar de considerar, na elaborao de sua Teoria, a Histria d desenvolvimento do federalismo fiscal, dos siste-mas dos diversos-friiiiitos, das relaes internacionais fiscais, dos direi-tos fundamentais e da funo da propriedade privada.

Nem a Histria das Ideias Polticas (ou Histria do Pensamento Constitucional), pela funo critica que exerce, pode ser esquecida. O balano e a avaliao do positivismo na cultura brasileira, por exerci-

30

blicao interrompida entre 1943 e 1949; Stev-er und IVirtschaft. 0.

Iniciou-se em 1922 (nova srie em 1971). Dirigida por I. LA_NG. Trimestral.

d) Repertrios de jurisprudncia e legislao: Revista Bimestral de Jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal. Brasnia: Imprensa Nacional ( at v. 177(1), de julho de

2001) e Brasilia Jurdica ( a partir do v. 177 (2), de agosto de 2001 at v. 196 (1), de abril de 2006, quando se transformou em revista digital); ADCOAS; COAD; 10B;

Internet: www.stf.jus.br e www.stj.jus.br.

II. Direito Positivo: Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66); Cdigo Tribu-

trio da Repblica Federal da Alemanha (Abgabenordnung, 1977). H traduo brasi-

leira de Alfredo Schmidt e outros. Novo Cdigo Tributrio Alemo. So Paulo, Forca-

se/IBDT, 1978; Ley General Tributaria da Espanha, de 2003 (Ley 58); Lei 4.320, de 17.3.64: estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos ora-mentos e balanos da Unio, dos Estados e dos Municpios; Cdigo de Administrao Financeira do Estado do Rio de Janeiro (Leiria 287, de 4.12.79); Lei de Responsabilida-de Fiscal (LC 101, de 4.5.00): estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal.

NOTAS COMPLE?vIENTARES

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20: 6-31, 1950; GIANNINI, Adtille Donato. Istituzioni di Diritto Tributario. Milano:

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Brire, 1910; PLJLICK, Heiriz. Lehrbuch des allgemeine-n Steuerrechts. Kln: Carl

---, Haymanns, 1977; SAMPAI DRIA, Antonio Roberto. Elisa e Evaso Fiscal. So

Paulo: Jos Suslibtsky, 1977; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Sistenta de Derecho

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KE, Klaus/LANG, J. Steuerrecht. 20' ed. Kiiln: O. Schmidt, 2009; TORRES, Ricardo

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So Paulo: Saraiva, 2002; CARVA4H0, Paulo de Barros. Curso de Direito Trilnario.

So Paulo: Saraiva, 2010; COELHO, Sacha Calmou Navarro. Curso de Direito Tribut-

rio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de

Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Malheiros, 2010; MORAES, Bernardo Ribeiro de.

Compndio de Direito Tributrio. Rio de Janeiro- Forense, 1999; NOGUEIRA, Ruy

- Barbbsa: Oursirde Iiirita Tributrio. So Patilo: Sataiva,1999; ROSA TR., Luis Emyg-

dio. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Rimovar, 2007;

SA1NZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derech Financiei. Madrid: Facultad

de Derecho de la Universidad Complutense, i 982; SOUZA, Rubens; Gomes de. Com-

pendio de Legislao Tributria. Rio de Janeiro: Ed. Financeiras, s/d. .

c)P eridicosespecializados: CIV1TAS Revista Espariola de Derecho Financiero. Ma-

drid: Ed. Civitas; National Tax Journal_ Cambridge: National Tax Association; Resenha

Tributria. Rio. de Janeiro: ABDF; Revis. ta Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo (a

partir de 1995); Revista de Direito Tributrio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais (at

1991, n2 58) e Malheiros Editores (a partir do nQ 59); Revista de Finanas Pblicas , Rio

de Janeiro; Revista de Derecho Financiei y de Hacienda Publica. Madrid: Ed. Derecho

Financiero; Revista dos Trilmnais. Cad.ernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas

(de 1992 a 1999). Passou a se chamar Revista Tributria e de Finanas Pblicas a partir

de janeiro de 2000 (ns2 30). So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais; Rivista di Dirimo

Finanziario e Scienza delle Finanze. Milano: Giuffr. Fundada ern 1937 teve a sua pu-

; 33

Fontes do Direi

I. INTRODUO

1. O CONCEITO DE FONTES D (

Entende-se por fontes do Dire mas, preceitos e princpios que com finanas pblicas. O probleina ds mesmo das fontes do direito em ger des: d-se nfase lei como fonte legalidade estrita desse ramo do D sirna importncia_

A fonte superior do Direito Fin ra. Fontes principais so as emanad plementar, a lei ordinria, os tratad nios ICMS. Fontes secundrias so pais, constitudas pelos atos dos &g regulamento, resoluo, portaria. D. te do Direito Financeiro. Os costu uadro das fontes. A doutrina j n

funde com o prprio Direito Finan como sistema subjetivo (vide p. 13)

2. A SEPARAO DE PODERES

A ideologia das fontes do Direit logia da separao de poderes finan

REITO FINANCEIRO

anceiro o conjunto de nor- o ordenamento positivo das s do Direito Financeiro o

m as seguintes particularida- em virtude do regime de

os costumes tm diminuts-

o a Constituio Financei-Poder Legislativo: a lei com-

edida provisria, os conv-complementao das princi-o Poder Executivo: decreto, vel se a jurisprudncia fon-cundum legem completam o nsiderada fonte, pois se con-, ern seu momento externo,

anceiro se aproxima da ideo- s. As duas questes sempre

caminharam jantas, correspondendo a teoria das fontes formais ideia de separao rgida entre os poderes.

Atualmente o problema da separao do poder financeiro ganha enorme relevncia. Sendo dotado de extraordinria aptido para des-truir a liberdade individual, principalmente no que concerne aos as-pectos tributrios, deve ser repartido e pulverizado no regime demo-

crtico. que o poder financeiro objeto de separao verti- S egue-se dai cal, distribuindo-se entre a Unio, os Estados e os Municpios: poder

financeiro federal, estadual e municipal. Mas, dentro de cada esfera de Governo, torna-se objeto tambm

de separao horizontal, em que considerado em sua acepo for-

mal: o poder de legislar, d. e ad.ministrar e de julgar os litgios decorren-tes da atividade finance0. do Estado, cada qual corn suas formas pr-

prias de exptesso. . ; O p,oder financeiro, assim separado horizontal e verticalmente, equilibra-se em engenhoso sistema criado pela Constituio, em que

as diversas fontes se relacionam vis--vis (ex. o poder federal de legis-lar exercendo influncia sobre o poder estadual de administrar ou de

julgar).

3. AS-FUNES DO ESTADO FINANCEIRO

O problema das fontes/s vezes se traduz no das funes do Esta-do. Os positivistas do incio do sculo se esforaram no sentido de desenvolver a teoria das funes.

-

O Estado exerce as suas atividades atravs de trs funes: legis-lativa, administrativa e jurisdicional Cada qual delas exibe os aspectos formal e material. A funo, do ponto de vista formal, coincide com o poder ao qual pertence originariamente: a legislativa, ao Congresso Nacional; a administrativa, ao Executivo; a jurisdicional, ao Judicirio. Sob o aspecto material a funo legislativa se esgota na edio de re-

gras gerais (rgies de droit, Rechtstze) criadoras de direitos e obriga-

es; a funo administrativa a de aplicar a regra geral a situaces particulares; e a jurisdio compreende a aplicao da regra geral ao

caso litigioso. o arranjo entre as funes e_xtremanente complexo, podendo o mesmo ato, como por exemplo o regulamento, ser formalmente admi-nistrativo e materialmente legislativo.

36

importante guardar na memria esses conceitos, nois no B,rasil ainda se discute muito sobre o mbito material da lei ordinria e da lei complementar, at mesmo pela influncia do positivismo.

4. O PROCESSO DEMOCRTICO

Mas a melhor abordagem do problema das fontes a que as vin-cula ao processo democrtico. O ordenamento jurdico no algo pronto e acabado, seno que existe in processu, renovando-se e refa-zendo-se permanentemente. A prpria Constituio eiciste tambm

in fieri. A ordem jurdica, portanto, se atualiza pelo processo da nor-matividade, isto , adquire grau de maior concretude na medida em que pelo processo legislativo, adrninistrativo e judicial os princpios gerais e as normas constitucionais tornarn-se suscetveis de se aplica-rem aos casos individuais.

O processo legislativo, administrativo e judicial, em seus aspectos formais e materiais, estes ltimos ligados a valores como os da igualda-de, liberdade e generalidade, que legitirna a prpria ordem democr-

tica. A Constituio de 1988 aderiu; pelo menos em parte, a esse enfoque, com regular o processo legislativo nos arts. 59 a 69.

II. A CONSTITUIO FINANCEIRA

5. CONCEITO MATERIAL E FORMAL

O Direito Financeiro brasileiro tem a particularidade de encon-trar na Constituio Financeira a sua fonte por excelncia, to minu-ciosa e casustica a disciplina por ela estabelecida. Cabe s fontes legislativas, administrativas e jurisdicionais explicitar o que j se con-tm, em parcela substancial, no texto bsico.

A Constituio Financeira simultaneamente formal e material. Os dois aspectos esto indissoluvelmente ligados, formando o concei- to ontolgico, porquanto se trata da prpria Constituio (constiturio) do Estado Social Fiscal, ou seja, do ato pelo qual o Estado se constitui

financeirarnente sub specie impositionis. O Estado Social de Direito

impensvel sem a Constituio Tributria, subsistema da Constituio Financeira, posto que a sua essncia repousa na definio constitucio-

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nal das brniraces do DOCICF tributrio frente s liberdades individuais propriedade privada_

Do ponto de_ vista foi-mal a Constituio Financeira compreendei as normas e os princpios, gerais explicitamente inscritos no texto fundamental. Situa-se, basicamente, no Ttulo VI (Da Tributao e do Oramento), que compreende 2: captulos (D Sistema Tributrio Na- cional; Das Finanas Pblicas), que vo do art. 145 at o art. 169. Mas cornpe ainda a Constituio Financeira as norrnas dos arts. 70 a 75, agrupadas sob a denominao Da Fiscalizao Conta'bil, Financeira e Oramentria, em rn hora levadas para o captulo do Poder Legislati--vo, bem como inmeras outras espalhadas pela Declarao de Direitos (imunidades do mnimo existencial) e por outros captulos (art. 173, pargrafo 2'2, art. 195 contribuies sociais, arts. 206, 208 etc.). A Constituio Financeira brasileira, portanto, vista sob o aspecto for-mal, no se contm em brilhes -meramente topogrficos, mas abrange todas as nortnas e princpios que tenham relao com o fenmeno financeiro/independentemente do lugar que ocupem no documento fundamental. A Constituio da Alemanha tambm explcita no re-guiar a matria financeira, possuindo um captulo, o de nmero X, intitulado O Regime Financeiro (Das Finanzwesen), o que lhe justifica o apelido de Constituio Financeira (Finanzverfassung), dado pela doutrina. A Constituio americana possui poucas normas, valendo ressaltar a que atribui ao Congresso o poder de instituir tributos e o de gastar, a que veda a cobrana de impostos sobre a exportao (art. II, Seo 10) e a que permite a cobrana do imposto de renda (I 62Emen-da). As outras Constituidimportantes (Itlia, Blgica, Frana, Ar-gentina) tambm so sucintas no dispor sobre finanas pblicas.

Mas a Constituio Financeira no se exaure nas normas e dispo-sitivos formalmente inscritos no texto supremo. H certos princpios que, embora no explcitos, tm natureza constitucional. Toda a mat-ria das limitaes ao poder tributrio,'Por exemplo materialmente constitucional. O poder de tributar j nasce limitado, de modo que Constituio compete apenas, em forma declarativa, expressar essa realidade. Ainda que a Constituio no traga dispositivos expressos sobre as garantias da liberdade frente tributao, mesmo assirn o legislador ordinrio estar vinculado pelos princpios gerais que a asse-guram. A disciplina das imunidades tributrias no direito constitucio-nal americano foi muito mais obra da Corte Suprema, com base ern princpios constitucionais implcitos, do que produto da atividade do constituinte. A mesma coisa ocorre com o princpio da legalidade: ainda que inexpresso, tem estatura constitucional no Estado de Direi-

to. O princpio da capacidade contrib constitucional; discutiu-se, no Brasil, s recido em virtude da sua omisso nal vozes mais autorizadas, entretanto, qu dade contributiva permanecia Como u constitucionalismo, apesar de no se h. que se continha no art. 202 do texto superado, diante do art. 145 da CF 88

tambm materialmente ele princpio havia desapa-a de 1967; concluram as lautao segundo a capaci-s pontos cardeais do nosso repetido expressamente o 946; hoje o problema est

6. CARACTERSTICAS

As principais caractersticas da Cd dez, a abertura e o pluralismo.

A Constituio Financeira rgi segundo os pressupostos e formalidade texto bsico, nomeadamente a' emend

aberra porque no exprssa um lacunas, mas um sistema incompleto lacunoso. A abertura se relaciona com atravs do rgo dotado de poder con deslimitar do texto constitucional, sub pressivas da linguagem e levado a efei pelo trabalho criador da jurisprudnc nada tem que ver com a quantidade d dade e textura.

A Constituio Financeira vive nd ciona-se com todas as outras Subcons Social etc. Desdobra-se em urna plura trio, oramentrio etc.

uio Financeira so a rigi-

rque a sua reforma se faz viarnente estabelecidas no titucional.

unto completo ern si, Serrl definio, problemtico e

nas, que se no fazem te, mas representam urn do s possibilidades ex-

la interpretao jurdica e abertura, por outro lado,

as, mas com a sua quali-

iente do pluralismo. Rela-es Poltica, Econmica, e de subsistemas tribu-

7 . SUBSISTEMAS

A Constituio Financeira, que Estado Democrtico e Social de Direi de de subsistemas, sendo os principai priamente dito e o oramentrio. Pode

a) Constituio Tributria, que c tado Democrtico e Social Fiscal e qu dividindo-se, por seu turno, em inume

a das Subconstituies do vide-se em uma pluralida-"butrio, o financeiro pro-alar, assim, em: i na via dos tributos o Es-

screve nos arts. 145 a 156; utros subsistemas;

38

39

b) Constituio Financeira propriamente dita, que disciplina o relacionamento financeiro intergovernamental, o crdito pblico e a moeda (arts. 157 a 164);

c) Constituio Oramentria, que regula o planejamento financeiro, o oramento do Estado e o controle de sua execuo (arts. 70 a 75 e 165 a 169).

O quadro geral da Constituio Financeira pode ser assim es-

boado:

Constituio Tributria

7

Sistema Tributrio Nacional Limitaes Constitucionais butar (arts. 150 a 152)

Sistema Tributrio " Federado (arts. 145 a 149)

ao Poder de Tri-

Sistema de Impostos da Unio (arts. 153 e 154) Sistema de Impostos dos Estados (art.155) Sistema de Impostos dos Municpios (i-rt. 156).

Sistema de Repartio das Receitas Tributrias i (arts. 157 a 162) Sistema dos Emprstimos Pblicos (art. 163) Sistema monetrio (art. 164)

Sistema dos Oramentos farts. 165 a 169) { Sistema da Fiscalizao Contbit Financeira e

. Oramentria (arts. 70 a 75).

.8. AS coNsTrruifs DOS ESTADOS-MEMBROS

A prpria Constituio Federal estabelece as regras bsicas para a integrao vertical cio poder financeiro, seguindo-se da que o-poder constituinte financeiro dos Estados-membros j nasce limitado por aquelas regras de harmonizao. Demais disso, a formao centrifuga do nosso federalismo faz com que as Constituies dos Estados conte-nham poucas inovaes comparativamente Federal, ao contrrio do que ocorre em ou-trs Federaes, como os Estados Unidos e a Alema-nha, em que at a compreenso dos direitos fundamentais est sendo ampliada pela obra dos constituintes: locais ou pela interpretao das Constituies Estaduais. Acrescente-se, ainda, que os ciclos de autori-tarismo no Pais tm desmotivado o afastamento do modelo federal.

Da por que algumas Constituies estaduais trataram sucintamente da matria financeira, limitando-se a declarar que o sistema tributrio o previsto na CF.

O poder constituinte estadual, conseguintemente, urn poder derivado, que deve sujeitar-se s normas constitucionais da Unio e s normas legais federais. O poder constituinte originrio estadual nunca , numa federao, autnomo, visto que se sujeita aos princpios e ao modelo federal. A autonomia do Estado reside no poder de se consti-tuir, mas de se constituir dentro da Federao.

De modo que o poder constituinte financeiro estadual depara, de incio, com trs limitaes bsicas: a) as normas sobre a independncia e harrnonia dos Poderes insertas na Constituio Federal; b) o sisterna tributrio nacional e o oramentrio modelados pela Unio; c) a auto-nomia municipal.

III. O PROCESSO LEGISLATIVO

9. EMENDA CONSTITUCIONAL

Sendo rgida a Constituio Financeira, a reviso dos seus disposi-tivos deve se fazer sempre por emenda, na forma prevista no art. 60 da CF 88. A proposta de emenda poder ser feita pelos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado

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Curso de Direito Financeiro e Tributário - Ricardo Lobo Torres