D E R R A I K ADVOGADOS A Convenção Arbitral Por:Salim Jorge Saud Neto [email protected] Praia de Botafogo, 440 – 14º andar - Rio de Janeiro Tel.: (55-21)

D E R R A I KADVOGADOS

A Convenção Arbitral

Por: Salim Jorge Saud [email protected]

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Convenção arbitral

• De acordo com a Lei Modelo da UNCITRAL (1985):

– “Convenção de Arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma.” Artigo 7(1)

– Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.



• A distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral

– Origem da distinção

• Clause compromissoire

• Pacte de Compromis

– Reconhecimento da distinção

• Brasil, Holanda, França e outros reconhecem

• Reino Unido e Alemanha não reconhecem



• A distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral

– Baseada na natureza e escopo da convenção

• Conflitos que possam vir a existir: cláusula compromissória

• Conflitos já existentes: compromisso arbitral

– Baseada em estar ou não inserta em um Contrato (UNCITRAL)

• Inserta em um contrato: cláusula compromissória

• Acordo Autônomo: compromisso arbitral



• A distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral:– Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.”

“Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”



• Requisito formal

– Deve ser por escrito

• Lei de Arbitragem (9307/1996)

“A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no contrato ou em documento apartado que a ele se refira.” (Art. 4§1º)



• Requisito formal– Deve ser por escrito

– Lei Modelo da UNCITRAL:

“A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito. Considera-se que a convenção tem forma escrita quando constar de um documento assinado pelas partes ou uma troca de cartas, telex, telegramas ou qualquer outro meio de telecomunicações que prove a sua existência, ou ainda a troca de alegações referentes à petição e à contestação na qual a existência de uma tal convenção for alegada por uma parte e não seja contestada pela outra. A referência num contrato a um documento que contenha uma cláusula compromissória equivale a uma convenção de arbitragem, desde que o referido contrato revista a forma escrita e a referência seja feita de tal modo que faça da cláusula uma parte integrante do contrato.” Art. 7(2)





– Convenção Interamericana do Panamá (1975) (Decreto 1902/1996), Artigo 1º

“É válido o acordo das partes em virtude do qual se obrigam a submeter a decisão arbitral as divergências que possam surgir ou que hajam surgido entre elas com relação a um negócio de natureza mercantil. O respectivo acordo constará do documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telegramas ou comunicações por telex.”



• Requisito formal– Deve ser por escrito

– Convenção de Nova Iorque (1958). Decreto 4.311/02, Artigo II

1 - Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter á arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível ou não de solução mediante arbitragem

2 – Entender-se-á por “acordo escrito” uma cláusula arbitral inserida em um contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas





– Convenção de Nova Iorque (1958) -- Versão em Inglês

Artigo II (2)

“The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams”

“O termo “acordo escrito” incluirá uma cláusula arbitral em um contrato ou em um acordo de arbitragem assinado pelas partes ou contido em uma troca de cartas ou telegramas”.





– Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International Ltd. (956 F. Supp. 1131 (S.D.N.Y 1997), reversed 186 F. 3d 210 (2d Cir. 1999)

• Kahn Lucas comprou mercadorias de Lark International através de ordens de compras que continham cláusulas de arbitragem

• Quando surgiu uma disputa, Lark argumentou que não havia “acordo escrito” conforme definido na Convenção de Nova Iorque






• Definição da Convenção segundo as Cortes Americanas (Sphere Drake Ins. V. Marine Towing, Inc. 16 F. 3d 666,669 (5th Cir. 1994):

(1) uma cláusula arbitral num contrato, ou

(2) um acordo de arbitragem:

(a) assinado pelas partes, ou

(b) contido numa troca de cartas ou telegramas.






• Considerou-se a Convenção de arbitragem como válida!!!




– Contratos de Adesão

– Lei 9307/1996. Art. 4º

“ § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”



• A cláusula compromissória

– “Cláusula cheia” v. “Cláusula Vazia”

• Cláusula Cheia contem todas as informações necessárias para a instauração de uma arbitragem

• Cláusula Vazia precisa ser suplementada




– “Cláusula cheia”

• Deve ser redigida com cuidado, de forma a conter regras suficientes para a instauração do tribunal arbitral e para o início da arbitragem.

• Deve conter (Requisitos do compromisso arbitral):

1.O número e a forma de indicação dos árbitros que comporão o tribunal arbitral

2.O local da arbitragem e onde deverá ser proferida a sentença arbitral

3.A matéria objeto da arbitragem




– “Cláusula cheia”

• Pode conter:

1.Local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem

2.Indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à Arbitragem

3.Autorização para que se julgue por equidade

4.Prazo para sentença

5.Informações sobre honorários e custos




– Cláusula “vazia”

• Somente contém a obrigação de submeter as disputas que possam vir a surgir à arbitragem

• Precisa ser suplementada pela assinatura de um compromisso arbitral

• Em caso de impossibilidade de execução de compromisso arbitral, faz-se necessária a execução específica da cláusula compromissória.



• A execução específica da cláusula compromissória– Previsão legal

• Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

“Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.”

– Meio de instituir a arbitragem mediante interferência do Poder Judiciário

– Sentença valerá como compromisso arbitral

– Pouco prática devido a morosidade do Poder Judiciário



• A execução específica da cláusula compromissória

– Réu pode, em juízo, informar dados para assinatura de compromisso arbitral ou recusar-se, caso em que o juiz suprirá a vontade do réu.

– Juiz deve se limitar a :

• Identificar as Partes

• Indicar árbitro ou árbitros

• Identificar a matéria sujeita à arbitragem

• Determinar lugar onde será proferida sentença arbitral



• A execução específica da cláusula compromissória

– Juiz normalmente:

• Identifica as Partes

• Indica árbitro ou árbitros

• Identifica a matéria sujeita à arbitragem

• Determina lugar onde será proferida sentença arbitral

• Escolhe regras corporativas

• Indica Lei aplicável



• A autonomia da cláusula compromissória

– Lei de Arbitragem:

“Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”



• A autonomia da cláusula compromissória

6-/-0/2005 - Processo 2004.209.003666-3 - 2VC Barra da Tijuca - Rainbow/Safe et all. :Demanda anulatória de convenção de arbitragem na forma de cláusula compromissória - Contratos de compra e venda e prestação de serviços - Cláusulas cheias - Alegação de invalidade, por encontrarem-se em contratos de adesão e importarem afastamento inconstitucional da garantia de acesso aos órgãos jurisdicionais - Extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, VII, do Código de Processo Civil



• O compromisso arbitral– Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

“Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.”



• O compromisso arbitral

Art. 32 É nula a sentença arbitral:

I - se for nulo o compromisso.



• O compromisso arbitral

– Requisitos do compromisso arbitral

• Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

“Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”



• O compromisso arbitral“Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.”



• Arbitragem institucional e arbitragem “ad hoc”


“Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.”

– As partes podem tanto escolher as regras de alguma instituição (AAA, ICC ou câmaras, p.ex.) ou podem estabelecer suas próprias regras para o procedimento arbitral, constituindo a chamada arbitragem “ad hoc”.



• Qualificação das Partes e dos Árbitros

– Nome, profissão e estado civil.

• Matéria objeto da Arbitragem

– Deve ser claramente definida

É nula a sentença arbitral se for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem

Lei 9.307/ 1996, Art. 32, IV.



• Indicação dos árbitros

– Não é necessário que o árbitro seja advogado ou bacharel em Direito.


“Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.”

– Perfil técnico vs. Perfil jurídico




– Número de árbitros

• O tribunal arbitral será sempre composto de um número ímpar de árbitros

• As partes podem de comum acordo escolher um árbitro, ou podem cada uma escolher um árbitro e esses árbitros indicarão um terceiro

• Quanto maior o número de árbitros, maior serão os custos com o procedimento arbitral




– Regras corporativas normalmente têm previsão quanto à indicação de árbitros:

• UNCITRAL – Art. 6

• AAA – Art. 6

• ICC – Art. 9



• Indicação de sede– É o local onde será proferida a sentença

arbitral

– Em caso de não haver acordo prévio quanto ao local pelas partes, o tribunal arbitral deverá fixar o local da Arbitragem

– Se os árbitros considerarem oportuno, reuniões ou diligências podem ser realizadas em local diverso da sede. As Partes também podem indicar locais diferentes para a realização de procedimentos (Art. 11, I)

– Regras de arbitragem, normalmente, tem regulação sobre o tema: • UNCITRAL – Artigo 16

• AAA – Artigo 13

• ICC – Artigo 14



• Equidade e Lei Aplicável

– Previsão legal Brasileira

“Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

(…)

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

(…)

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

(…)”



• Lei Aplicável

– As partes escolherão quais regras se aplicarão ao procedimento arbitral

– Caso as partes não entrem em acordo, o Tribunal Arbitral escolherá as regras que considerar apropriadas



• Lei aplicável ao procedimento– Em regra, são aplicadas ao procedimento arbitral as

leis de arbitragem do país em que o procedimento é realizado.

• Leis substantivas aplicáveis ao procedimento– Leis utilizadas como base para resolução do conflito

– As partes escolherão quais leis se aplicarão a resolução do conflito.

– Caso as partes não acordem quanto ao sistema jurídico a ser considerado, o tribunal arbitral escolherá o qual considerar aplicável

– Regras corporativas tem previsão a respeito:

• UNCITRAL – Artigo 33

• AAA – Artigo 28

• ICC – Artigo 17



• Previsão legal Brasileira

– Escolha de Lei Aplicável:

“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”



• Prazo

– Na ausência de estipulação a respeito, vale a regra Legal:

‘Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.’

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei”



• Idioma da arbitragem

– Implicará nos custos da arbitragem e escolha dos árbitros

– Deve ser escolhido tomando como base a lei que rege o contrato, os documentos que embasarão a disputa e os custos associados à produção de provas

– Custos de tradução devem ser considerados devido ao grande volume de documentos normalmente envolvidos

– É necessária a tradução juramentada da sentença arbitral emitida em outra língua para sua execução no Brasil

– Nada impede que a arbitragem – ou pelo menos a sentença -- seja bilíngüe;




– Não existe vedação legal quanto a possibilidade de realização de arbitragem em língua estrangeira com sede nacional

– Lei de Concessões e Lei de Parcerias Público-Privadas



– Exigência que a arbitragem seja realizada em língua portuguesa• Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995:

“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

• Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004:

“Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”





– Regras Corporativas normalmente têm regras a respeito:

• UNCITRAL – Art. 17

• AAA – Art. 14

• ICC – Art 16.



• Honorários e Custos

– Árbitros decidem sobre alocação de custos, salvo estipulação em contrário

– Na ausência de estipulação a respeito de honorários, cabe recurso ao judiciário.

• Árbitros dificilmente aceitam nomeação sem estipulação de honorários.

– Regras Corporativas normalmente têm estipulação a respeito:

• UNCITRAL – Arts. 38 e 39

• AAA – Arts. 31 e 33

• ICC – Anexo



• Convenções Patológicas

– Segundo Frederic Eisemann, são convenções que falham ao determinar:

• Comprometimento de ambas as partes

• Distanciamento das cortes do Estado

• Poderes suficientes do árbitro

• Processo arbitral que possibilite uma sentença executável



• Convenções Patológicas

– Apresentam erro ou redação confusa, impossibilitando assim a instauração da arbitragem

– Necessidade de discussão no Poder Judiciário para esclarecer qual real intenção das partes

• Atraso na instauração da arbitragem em decorrência

– Distinção entre convenções defeituosas e patológicas



• Patologias Comuns– Cláusula compromissória mal redigida

– Falha na determinação de processo de indicação de um Tribunal Arbitral

– Indicação de árbitros sem procedimentos para a escolha de alternativos

– Cláusulas “hiper-patológicas”:

• Escolha de fórum e arbitragem para resolução de disputas

• Disposições inconsistentes com linguagem contraditória

• Erro na denominação ou localização de instituto arbitral

• Convenções unilaterais ou assimétricas



• Cura da Patologia• Lei de Arbitragem (Lei 9307/ 1996)

“Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.”



• Cura da Patologia

– Tribunais deveriam tentar influir o mínimo possível além da instauração da arbitragem e deixar aquilo que não for essencial para os árbitros

– Tribunais normalmente decidem sobre quase todos os aspectos da arbitragem


Obrigado

Salim Jorge Saud [email protected]

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