Damasio Trabalho

___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO II

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Sujeitos da Relação de Emprego

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Sujeitos da Relação de Emprego

Prof.ª Lidiane A. Longo

1. EMPREGADOR

O empregador é pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinação e remuneração, visando a um fim determinado, seja este econômico ou não.

Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prática, há divergências doutrinárias sobre o critério que a Consolidação das Leis do Trabalho adotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades emanadas da definição elaborada pelo seu artigo 2º, caput e § 1.º, que dispõem:

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”

“§ 1.º- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

Percebe-se, pelo citado artigo, que empregador é a empresa que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. A empresa é o empregador. Há assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa.

As divergências doutrinárias aparecem no tocante à natureza jurídica da empresa.

Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos e incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico, não se confundindo com aquele que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica.

Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou uma proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o Direito do Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário (artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato.

Como não bastasse a ficção equiparativa de empregador à empresa, o legislador teve que recorrer a outra; o parágrafo primeiro dispôs sobre o empregador por equiparação, dizendo ser também empregador aquele que contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito todo aquele que não exerce empresa, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais, advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e pela jurisprudência, pois o rol não é taxativo.

No tocante à Administração Pública, abrangendo a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, algumas idéias devem ser consideradas.

Anteriormente à Emenda Constitucional n.º 19, de 4.6.98, o artigo 39 da Constituição Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigados a adotar um regime jurídico único a todos os seus trabalhadores, devendo escolher entre os regimes administrativo, estatutário ou celetista (contratual). Ressalte-se, contudo, que os doutrinadores administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatório era o estatutário.

A Administração Pública Federal (União) adotou o regime estatutário: Lei 8.112/90. Por isso, este ente não figura como empregador, mas como administrador. Caso a administração adotasse o regime celetista, aí sim, seria tida como empregadora.

No regime estatutário, o vínculo é unilateral (o ato que dá início é a nomeação). No regime celetista/contratual, a relação é bilateral (o servidor é contratado, ocorre manifestação bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituição Federal garante o ingresso por concurso público (artigo 37), exceto para cargos de livre nomeação e exoneração previstos em lei. A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou o artigo 39 da CF ao pôr fim na regra do regime jurídico único obrigatório, estabelecendo um conselho de administração, o qual deverá escolher o regime jurídico dos servidores.

Atenção: essa emenda não acabou com a regra do regime jurídico único, apenas com a sua obrigatoriedade. Portanto, a Emenda Constitucional n. 19/981 acabou com a obrigação de a Administração ter que adotar o regime jurídico único, ou seja, ela pode ou não adotá-lo. Caso queira, também poderá adotar regimes jurídicos diferentes, podendo recrutar seus agentes por regimes jurídicos paralelos.

1 Em Agosto de 2007, o STF ao julgar, em sede de liminar, a ADI 2135, suspendeu a vigência do art. 39 da CF/88 com a redação dada pela EC 19/98, ou seja, restabeleceu a redação anterior do artigo, resgatando o regime jurídico único obrigatório. Veja o trecho do acórdão: Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007

A Lei n. 9.962/00 autoriza a Administração Pública Federal a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista) e, nessas contratações, portanto, a Administração Pública é empregadora.

O artigo 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público que se verifica após três anos de efetivo exercício no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sob o regime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutário?

A livre exoneração somente é permitida para quem não for concursado (artigo 41 da Constituição Federal). Além disso, o artigo 173, § 1.º, da Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da empresa privada, ou seja, seus servidores são contratados pelo regime celetista, logo, são empregadoras e, por isso, eles não gozam de estabilidade. Já a Administração direta, autárquica e fundacional age como prestadora de serviços, razão pela qual seus servidores contratados sob o regime celetista gozam de estabilidade. Atente-se para o fato de que com o fim da obrigatoriedade de adotar um regime jurídico único, a Administração Pública (direta, autárquica e fundacional) pode contratar sob o regime estatutário ou celetista.

Por essa razão, a jurisprudência consolidada do C. TST firmou seu entendimento na Súmula 390, in verbis:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 229 E 265 DA SDI-1 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 22 DA SDI-2)

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

(ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

(ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

Sobre esse tema, ensina Mauricio Godinho Delgado com propriedade: “Após longa discussão, a jurisprudência tem se afirmado pelo não cabimento desta estabilidade constitucional para os empregados de entidades estatais que não sejam integrantes da administração direta, autárquica e fundacional. Noutras palavras, a proteção do art. 41 da Carta Magna não abrangeria empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas

pelo Estado, que se organizam em conformidade com os modelos sociojurídicos privatísticos; a negativa prevaleceria ainda que a admissão de tais trabalhadores tenha se feito por meio do límpido canal do concurso público. Nesta linha, as OJs 229 e 247 da SDI-I do TST e a Súmula 390, II, da mesma Corte”. (Curso de Direito do Trabalho. LTr, 2007, p. 1247).

Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer atividade pública típica do Estado por concessão do Poder Público, como ocorre com a Companhia de Transporte de São Paulo, não está obrigada a obedecer a regra do artigo 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal. Pode, contudo, adotar regime diferente do celetista. Parte da doutrina entende, porém, que as empresas de ônibus exercem atividade pública por concessão do Poder Público, sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer ao regime das empresas privadas.

Em suma: a mencionada estabilidade alcança tanto o servidor estatutário quanto o empregado público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional, admitido por concurso público, consoante Súmula 390, I do TST. Não se aplica, portanto, às empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo que seus empregados sejam concursados, conforme Súmula 390, II do TST.

1.1. Analisando o artigo 2.º da Consolidação das Le is do Trabalho:

a) “Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividade econômica...”

O empregador assume os riscos, o custo do negócio, seus lucros e prejuízos. Não pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador não pode descontar do empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receber de forma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessários ao empreendimento.

O empregado recebe salário e o produto do seu trabalho é do empregador. Por isso, uma característica essencial do contrato de trabalho é a alteridade, ou seja, um dos contraentes (o empregado) cumpre sua obrigação por conta alheia (do empregador).

b) “(...) admite, assalaria...”

A relação de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrato de trabalho é oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, não há formação da relação de emprego.

c) “(...) dirige a prestação pessoal de serviços.”

Na relação de emprego, o trabalho é subordinado e o trabalhador presta serviços pessoais. Desta forma, é exigida a pessoalidade. O empregado terá que trabalhar conforme determinação do empregador.

O empregador possui o poder de direção, que se revela em três aspectos:

• poder regulamentar: o empregador tem poder de estabelecer regras internas, unilaterais, porém, este regulamento interno não pode contrariar à lei, convenção coletiva nem sentença normativa;

• poder fiscalizador: o empregador tem poder de estabelecer controle de qualidade, produção, assiduidade, pontualidade.

O empregador pode implantar câmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde que não ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado é parte do poder fiscalizador. De acordo com a jurisprudência, desde que a revista não viole a dignidade da pessoa (que tenha certos limites), ela é permitida. Quando a revista violar esses limites, a jurisprudência entende que é um dos casos de reparação por dano moral. Nesse sentido:

DANO MORAL – AFRONTA À HONRA E À IMAGEM DO EMPREGADO – NÃO – OCORRÊNCIA – REPARAÇÃO INDEVIDA – A revista feita diariamente nas bolsas dos empregados e a instalação de câmaras nas dependências da empresa não evidenciam constragimento capaz de afetar a honra e boa-fama deles, quando demonstrado que a revista era usual e abrangia todos os empregados e a implantação de câmaras visava a segurança da empresa. Aliás, é imperativo que dos fatos relatados como ilícitos decorram danos, constrangimentos ou atos discriminatórios na conduta fiscalizatória atentatórios à dignidade do trabalhador para caracterizar eventual dano moral. (TRT 12ª R. – RO-V 04713-2005-050-12-00-6 (17469/2006) – Relª Juíza Lília Leonor Abreu – DJU 27.11.2006);

• poder disciplinar: é o poder de aplicar punição ao empregado.

A lei não estabelece quais punições poderão ser aplicadas. Porém, são admitidas como penalidades: a advertência (verbal ou escrita), a suspensão inferior a 30 (trinta) dias e despedida por justa causa, não sendo permitida a multa, exceto para os jogadores de futebol (Lei n. 9.615, de 1998). Não são admitidas a transferência, o rebaixamento ou a redução salarial com caráter punitivo. Além disso, o art. 474 da CLT veda a suspensão disciplinar por mais de trinta dias e tal comportamento patronal corresponde à dispensa sem justa causa.

Não se admite a duplicidade da punição, ou seja, duas punições para a mesma falta. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO – CONFIGURAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA POR JUSTA CAUSA – Tendo sido punida com a pena de suspensão disciplinar, não poderia, a trabalhadora, pelos mesmos fatos, ter sido despedida, caracterizando-se a sua dispensa, portanto, em rescisão imotivada. Com efeito, dentro do seu poder disciplinar, tem o empregador o direito de punir o empregado faltoso, aplicando a penalidade que mais se ajuste à falta praticada, de acordo com a gravidade da mesma. Escolhida e aplicada a pena disciplinar de advertência, não mais cabia a penalidade de dispensa por justa causa, com fundamento nas mesmas faltas já punidas, tendo em vista que o poder disciplinar esgota-se, em relação ao fato punível, com a aplicação da pena escolhida. Portanto, deve ser mantida a r. Sentença, que considerou imotivada a dispensa, deferindo as verbas rescisórias. (TRT 15ª R. – RO 01867-2004-016-15-00-8 – (61095/2005) – Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo – DOESP 12.12.2005)

É importante destacar, ainda, os requisitos de validade da penalidade a ser aplicada. São eles: imediatidade (a demora injustificada para aplicar a penalidade gera o perdão tácito); nexo causal entre a falta e a punição; proporcionalidade entre o comportamento faltoso e a sanção; proibição de dupla penalidade pela mesma falta e aplicação de sanções iguais aos empregados que praticaram a mesma falta. Além disso, a punição aplicada não pode ser substituída.

Pergunta: Quando provocado, pode o Judiciário interferir na graduação da penalidade dada pelo empregador ao empregado?

Resposta: A jurisprudência entende que o Judiciário não pode graduar a penalidade, pois sua graduação é parte do poder disciplinar do empregador. Se no caso concreto o juiz entender que houve desproporcionalidade ele poderá invalidar a punição, mas não graduá-la.

1.2. Analisando o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho

1.2.1. Solidariedade no grupo de empresas

Quando duas ou mais empresas, com personalidades jurídicas próprias, formarem um grupo econômico, serão elas solidariamente responsáveis pelos contratos de trabalho mantidos com seus empregadores. É uma regra protecionista prevista na lei.

Para se caracterizar esse efeito de solidariedade é preciso haver relação de subordinação entre as empresas do grupo, ou seja, deve haver uma empresa dirigente e outras dirigidas. Entretanto, convém ressaltar que tal exigência não existe no grupo econômico rural, pois nesse basta uma relação de coordenação entre as empresas do grupo (§ 2° do art. 3° da Lei 5889/73).

Na solidariedade, o devedor solidário responde por algo que não contraiu; e, como sabemos, a solidariedade permite que o credor cobre de qualquer um dos devedores solidários a dívida toda.

Não se pode olvidar que a solidariedade não se presume, pois é regra que deve constar em lei ou no contrato. Entretanto, o grupo econômico pode ser presumido.

Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado empregador único ou não. Destacamos duas posições distintas:

1.ª posição – Teoria da Solidariedade Ativa:

O grupo de empresas é considerado um só empregador, assim, aquele que trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs:

“Súmula2 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico - A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

2.ª posição – Teoria da Solidariedade Passiva:

O grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum entre as empresas.

Nesse sentido, somente as empresas do grupo econômico que participaram da fase de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas.

Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao assunto, porém parece que está prevalecendo a 2ª posição.

1.2.2. Sucessão de empresas ou sucessão de empregad or

O artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho que visa à proteção dos direitos do empregado e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva em conta o contrato e, portanto, protege ambas as partes da relação de emprego, dispõem que quaisquer modificações na estrutura jurídica da empresa ou na mudança de sua propriedade não afetam o contrato de trabalho nem os direitos do empregado.

2 A Resolução n° 129, de 5 de abril de 2005, do TST, alterou a denominação dos verbetes da jurisprudência predominante deste Tribunal de “Enunciado” para “Súmula”.

Na sucessão de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos entender por sucessão de empresas qualquer alteração jurídica da empresa que:

- modifique sua constituição e funcionamento como pessoa com direitos e obrigações;

- modifique sua organização jurídica (a transformação de sociedade limitada em anônima, individual em comandita; fusão de duas ou mais sociedades; incorporação);

Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho é o sucessor. Ele responde inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado para o sucedido. O sucessor responde, ainda, pelos contratos terminados na época do sucedido (de empregado dispensado antes da entrada do sucessor). Responde também por contratos que estão em fase de execução.

Não é válida a cláusula ressaltando a responsabilidade do sucedido. A única garantia ao sucessor é o direito regressivo contra o sucedido, desde que esteja estipulado no contrato firmado por eles.

Importante ressaltar que a sucessão exige a continuidade da empresa (universalidade de bens corpóreos e incorpóreos). Em outras palavras: é preciso ocorrer o prosseguimento do conjunto da atividade empresarial organizada para que se caracterize a sucessão. Logo, não basta a venda de alguns de seus elementos.

Também merece destaque a situação especial criada pela Nova Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005): após a vigência desse diploma legal, não incidirá sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de um ou alguns de seus estabelecimentos, consoante art. 141, II e § 2° da NLF. Logo, os contratos iniciados com o empregador adquirente, mesmo que sejam empregados antigos da empresa extinta, serão considerados novos contratos.

ATENÇÃO: essa exceção não se aplica a alienações efetivadas durante processos de recuperação judicial ou extrajudicial de empresas, conforme art. 161, § 1°; art. 163, § 1° e art. 83 da supracitada lei.

1.2.3.Teoria da desconsideração da personalidade ju rídica

Com o escopo de viabilizar as relações jurídicas entre as empresas, surgiu a necessidade de se criar uma pessoa jurídica com patrimônio distinto das pessoas físicas que a dirige e que com ele responde por sua obrigações.

No Direito Civil, em síntese, pode-se dizer que essa diferença patrimonial deixa de existir sempre que a pessoa jurídica for usada pelos sócios com o intuito de descumprir obrigações, ou seja, quando houver desvio de finalidade.

No Direito do Trabalho há uma diferença: não é apenas a hipótese de desvio de finalidade que justifica a desconsideração da personalidade jurídica, mas também a Teoria do risco da atividade econômica.

Assim, basta a insolvência trabalhista do empregador. Isso ocorre porque se no fracasso da atividade (mesmo que a pessoa jurídica tenha sido usada corretamente) não for desconsiderada a personalidade jurídica, o trabalhador que não teve seu patrimônio pessoal acrescido no resultado positivo, seria prejudicado no resultado negativo ao não receber a contraprestação pela energia gasta. Por outro lado, o empregador-sócio teria acréscimo no seu patrimônio pessoal no resultado positivo e proteção desse patrimônio no resultado negativo.

1.2.4 Terceirização de serviços

Terceirização é um fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho pátrio e consiste numa relação trilateral socioeconômica e jurídica composta por: “obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhor envolvido”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 430).

O Direito do Trabalho tradicional sempre procurou privilegiar o contrato de trabalho realizado diretamente entre tomador e trabalhador, sem a participação de terceiros, porém, a terceirização é muito comum, não sendo possível desconsiderar sua existência. As empresas que efetuam essas intermediações são chamadas pela doutrina de empresas interpostas.

A terceirização ainda é vista pela Justiça do Trabalho com grande cautela.

Nesse contexto, a Súmula n. 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho fixa as seguintes regras sobre contratação da prestação de serviços entre as empresas:

a) Considera fraudulenta a intermediação de mão-de-obra quando ela ocorrer na atividade fim da empresa.

Atividades fins são as atividades inseridas na finalidade econômica essencial da empresa (com a exceção do trabalho temporário). Como sanção anula-se o contrato de trabalho com a empresa intermediária e resgata-se a relação direta com o tomador.

Na realidade, a contratação de trabalhadores por empresa interposta não é ilegal, apenas quando existe fraude, cuja finalidade é frustrar a aplicação da lei trabalhista. É por isso que nessa hipótese o vínculo de emprego pode formar-se com o tomador dos serviços.

b) Terceirização feita pela Administração Pública: se esta intermediação ocorrer na Administração Pública direta, indireta ou de empresas estatais, não ocorrerá o reconhecimento de vínculo da relação de emprego entre tomador (Administração Pública) e empregado. Logo, não se anulará a relação jurídica do tomador, empresa interposta e trabalhador.

O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso da Administração Pública, se a conseqüência fosse a anterior, estaria ferindo a regra do concurso público, a qual decorre do princípio da legalidade. Contudo, parte da doutrina entende ser esta orientação equivocada, pois na terceirização feita pela Administração há uma fraude sem conseqüência jurídica, e não admitir a sanção, não é proteger a regra do concurso público.

c) O Tribunal Superior do Trabalho reconhece ser legítima a terceirização dos serviços quando ela se der na atividade meio da empresa.

Atividades meio são as que estão em volta, as acessórias do empreendimento. Por exemplo: as metalúrgicas podem terceirizar o serviço de informática, fornecimento de refeição etc. Serviços considerados acessórios não estão inseridos na atividade fim da empresa. Nesse caso, o trabalhador presta serviço para o tomador, mas é validamente empregado da empresa terceirizada.

Faz-se mister ressaltar que para configurar a inexistência de vínculo de emprego com a tomadora de serviços é fundamental que a pessoalidade e a subordinação direta (como fixação de horário) se dêem com a pessoa que fornece a mão-de-obra. Isso significa que se o serviço for prestado no estabelecimento da tomadora, deverá ser executado sob as ordens de prepostos da prestadora e não da tomadora dos serviços, pois a esta cabe apenas a subordinação indireta (exemplo: determinar como os serviços internos devem ser realizados).

d) Na terceirização legítima o tomador não é empregador, mas terá uma responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada.

Trata-se de um benefício de ordem, ou seja, se o devedor principal (empresa prestadora de serviços) não paga, o devedor secundário (empresa tomadora dos serviços) pagará. Isso ocorre em virtude de culpa in eligendo e in vigilando por parte da empresa tomadora pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente, além da não fiscalização pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

Mas atenção: o tomador dos serviços somente responderá pelo débito trabalhista se o prestador dos serviços não pagar a dívida ou se o seu patrimônio for insuficiente para tanto.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade solidária só ocorre entre empresas do mesmo grupo econômico (§ 2° do art. 2°da CLT) ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora dos serviços em caso de falência da primeira (art. 16 da Lei6.019/74).

É importante destacar aqui a Orientação Jurisprudencial n° 191 da SDI do TST, segundo a qual “diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. A justificativa para isso é que o dono da obra não recebe a prestação dos serviços com objetivo econômico, mas de construção da obra.

2. EMPREGADO

O empregado é o sujeito da relação de emprego. Definido no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho como sendo “...toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem de quem recebe salário.

2.1. Elementos que Caracterizam o Empregado

• Pessoa física.

• Pessoalidade na prestação de serviços: o trabalho tem que ser realizado pessoalmente pelo empregado.

Observação: o art. 450 da CLT e a Súmula 159 do TST tratam da figura da substituição. Porém, tanto o substituído quanto o substituto têm sua própria prestação pessoal e é essa que deve ser considerada. Em outras palavras, é a prestação pessoal de cada contrato de trabalho que caracteriza a pessoalidade. Assim, o substituto faz o trabalho do substituído não por conta deste, mas por sua própria conta.

• Receber salário: em trabalho beneficente não há relação de emprego.

• Trabalho não eventual: o trabalho deve ser permanente, porém, não é necessário o trabalho diário. Basta ser uma relação permanente, contínua. O trabalho eventual esgota-se em uma única prestação. O trabalhador eventual não tem nenhuma proteção jurídica (nem previdenciária).

Observação: Há quatro teorias que objetivam definir a não eventualidade do trabalho:

Teoria do Evento: eventual é o trabalho que se destina a um evento determinado, como uma obra ou serviço.

Teoria dos fins empresariais: trabalhador eventual é aquele que não se insere na atividade regular do empregador.

Teoria da descontinuidade: eventual é aquele cujo trabalho não tem natureza permanente.

Teoria da fixação jurídica na empresa: eventual é o trabalhador que não se fixa em determinada fonte de trabalho.

• Subordinação: é o mais importante elemento caracterizador. Somente é empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a pessoalidade, continuidade, permanência do trabalho e remuneração.

Observação: o art. 3° da CLT usa a expressão “sob dependência”. Convém ressaltar que essa dependência não é econômica nem técnica, mas sim jurídica.

2.2. Distinção Entre a Figura do Empregado e Outros Trabalhadores

2.2.1. Trabalhador autônomo Pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de

natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

O trabalhador autônomo assume o risco do negócio (trabalha por sua conta e risco). Ele define como trabalhará, mas prestará conta do resultado (ao contratante, ou seja, para aquele que ele prestar seus serviços). Ressalte-se, porém, que essa tendência em assumir os riscos da própria prestação laborativa não é um pressuposto ou elemento constitutivo da relação jurídica, mas apenas mera conseqüência jurídica a ela inerente.

Portanto, a distinção entre o trabalhador autônomo e o empregado possui duas características principais: a ausência de subordinação ao tomador dos serviços no contexto da prestação do trabalho e a não exigência do elemento pessoalidade (embora seja possível a contratação com cláusula de rígida pessoalidade sem prejuízo da ausência de subordinação).

2.2.2. Trabalhador avulso

O que caracteriza o trabalho avulso é que toda intermediação (contratar serviços, recrutar trabalhadores) é feita pelos sindicatos (os trabalhadores não precisam ser sócios dos sindicatos). É o trabalho típico na área portuária, é o trabalho dos estivadores.

O artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal estabelece a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo empregatíco permanente. Já o artigo 12, inciso VI, da Lei n. 8.212/91 colocam os trabalhadores avulsos como segurados obrigatórios da Previdência Social.

Lembre-se, não devemos confundir:

Trabalho avulso: Atividade permanente

Trabalho eventual: “Bico”/ não permanente

2.2.3. Trabalhador temporário

A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2.º, dispõe ser o trabalho temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Há intermediação de uma empresa fornecedora de mão-de-obra temporária.

O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como expressos na lei:

• Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Essa hipótese está ligada a situações rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora, por exemplo: licença do empregado, férias.

• Acréscimo extraordinário da produção ou de serviços da empresa tomadora. Neste caso, para atendê-las, contrata-se temporariamente. Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano.

Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato de trabalho deve possuir prazo máximo de três meses, excepcionando-se a hipótese em que houver autorização expressa pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra, como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74.

Essas são as hipóteses autorizadoras da contratação, pela empresa tomadora, de trabalhadores temporários, cedidos pela empresa terceirizante. Se não ocorrer uma delas ou se extrapolado o prazo de três meses, o contrato de trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a relação de serviço, desde o início, entre tomador e trabalhador.

São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n. 6.019/74 (vide artigo 12 deste diploma legal):

• repouso semanal remunerado;

• limitação da jornada a 8 horas por dia;

• adicional de horas-extras de 50% (se houver adicional normativo mais elevado no segmento de prestação de serviço, este irá preponderar);

• férias proporcionais;

• salário equivalente ao empregado efetivo na função (salário eqüitativo);

• adicional por trabalho noturno;

• proteção previdenciária;

• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90, art. 9º).

• Vale-transporte (Lei 7.418/85 e Decreto 95.247/87).

• Repouso semanal remunerado (a Lei omite-se sobre o direito a repouso remunerado em feriados; mas tal parcela é devida em virtude do critério isonômico que estabelece o direito a salário eqüitativo).

• Assinatura de CTPS;

• Seguro contra acidente de trabalho;

• Indenização por dispensa sem justa causa ou término do contrato corresponde a 1/12 do salário por mês de serviço (tal parcela foi especialmente instituída pela lei supracitada e a jurisprudência dominante entende que é compatível com o FGTS).

ATENÇÃO:

Em virtude do critério isonômico existente no art. 12, “a”, da Lei n. 6.019/74, doutrina e jurisprudência estão construindo um entendimento voltado à mitigação do caráter discriminatório da remuneração do trabalhador temporário em comparação à do empregado da mesma categoria da empresa tomadora. Com isso, cabem ao trabalhador temporário parcelas como 13° salário proporcional; duração semanal de trabalho de 44 horas, com o adicional de 50% para as horas extras; a jornada especial dos turnos ininterruptos de revezamento, se for o caso; adicionais de insalubridade e periculosidade.

2.2.4. Empregado doméstico

Não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n. 5.859/72 e artigo 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas. Entenda-se por âmbito residencial não só o interior da residência, mas também todas suas dependências, como o motorista, o jardineiro, dentre outros. Logo, a atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Algumas considerações devem ser feitas com relação:

a) à diarista:

Grande discussão envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, é uma profissional autônoma. Por isso, a tendência dos tribunais é considerar que a diarista que trabalha na mesma residência uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias específicos, não mantém vínculo empregatício. Nesse caso, o patrão não está obrigado a fazer o registro, recolhimento das contribuições mensais para a Previdência Social nem pagar outros benefícios previstos na legislação para a doméstica. Nesse sentido:

"Relação de emprego doméstico - Inexistência. Não configura relação de emprego doméstico a prestação de serviços de diarista realizada de acordo com as conveniências particulares do trabalhador, que, de forma autônoma, organiza suas atividades, de modo a compatibilizá-las com os serviços prestados a outras pessoas, além de impor condições de trabalho. (TRT - 12ª R - 2ª T - Ac. n.º 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 - pág. 68).

DIARISTA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM DUAS OU TRÊS VEZES POR SEMANA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.859-72, constitui empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua e sem finalidade lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. O desenvolvimento de atividades somente em alguns dias da semana ou do mês, com relativa liberdade no horário de trabalho, acrescida da possibilidade de prestar serviços a outras famílias ou residências e mediante remuneração por dia de trabalho, convergem na definição de trabalhador autônomo, identificado como diarista, sem liame empregatício. Recurso adesivo da reclamante a que se nega provimento. (TRT 9ª R. – Proc. 20111-2003-651-09-00-6 – (21901-2006) – 1ª T. – Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes – DJPR 28.07.2006).

Reforçando esta tese supra, somente será considerada trabalhadora autônoma a faxineira que trabalhe em dias da semana não específicos, sem a efetivação mais específica que tem a doméstica.

Essa interpretação, no entanto, não é unânime. Uma corrente que não é predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana, existe a caracterização do vínculo empregatício. Isso porque, segundo a lei, o que determina o vínculo empregatício são a periodicidade, a jornada de trabalho e a subordinação.

Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada empregada doméstica (e assim ser registrada) como prestadora autônoma de serviço. A distinção entre as duas figuras jurídicas reside na continuidade da prestação dos serviços, cujo conceito é subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual (autônomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contínuo. Essa é a razão por que, em cada

caso, impõe-se o exame das peculiaridades de que se reveste a prestação do serviço.

b) ao vigia:

Quanto ao vigia de rua, a posição da Jurisprudência é controvertida. Dependendo para quem e como é prestado seu trabalho, encontramos as seguintes possibilidades:

O vigia que recebe salário de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) é considerado trabalhador autônomo;

GUARDA DE RUA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO CONFIGURAÇÃO – Ausentes os requisitos previstos no artigo 3º, Celetário, não há falar-se em vínculo empregatício entre as partes, posto que restou patente nos autos que o autor prestava serviços na condição de mero vigia de rua, sem subordinação jurídica. Além do que, é notório que o guarda de rua recebe da maioria dos moradores uma gratificação para que cuidem de suas residências ou comércio, podendo tal valor variar de acordo com cada pessoa, sem que isto configure liame empregatício. Recurso a que se nega provimento, por unanimidade. (TRT 24ª R. – RO 0703/2004-046-24-00-6 – Rel. Juiz Abdalla Jallad – DOMS 10.08.2005).

O vigia que trabalha para um condomínio, ou seja, possui um grupo de moradores pagando para ele, será considerado empregado doméstico. Nesse sentido devemos entender que o âmbito residencial referido na Lei n.º 5859/72, projeta-se até suas imediações com relação à sua proteção.

VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMÉSTICO. Nada impede que o trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que não se pode negar, e assim também, o contrato de trabalho doméstico. O âmbito residencial referido na Lei n.º 5.859/72 projeta-se até suas imediações quando se cuida de protegê-lo. (José Carlos Arouca, Juiz Relator- acórdão n.º 20000544161- Proc.TRT/SP N.º 19990477763 recurso Ordinário - 58.ª Vara Trabalho/SP).

Finalmente, se na rua a organização é de pessoas jurídicas (comércio), podemos dizer que a relação de emprego será regida pelo regime celetista.

EM SUMA: São direitos dos empregados domésticos:

• salário-mínimo;

• irredutibilidade salarial;

• 13.º salário;

• repouso semanal remunerado (ART. 9° DA Lei n. 11.324/06);

• férias anuais, com adicional de 1/3;

OBSERVAÇÃO: Com relação às férias do empregado doméstico, a lei que trata do seu regime de trabalho (Lei n. 5.859/72) falava em 20 (vinte) dias úteis. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um período de férias de 30 (trinta) dias corridos para os empregados em geral. Essa diferença trazia muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Mas o que prevalecia era a aplicação da lei específica para a categoria, ou seja, 20 dias úteis de férias. Contudo, a partir de 20.7.2006 (vigência da Lei n. 11.324/06) o prazo dos novos períodos aquisitivos de férias dos empregados domésticos estendeu-se, indubitavelmente, para 30 dias (artigos 4º e 5 da referida Lei) que alterou o artigo 3º da Lei 5.859/72.

• licença gestante;

OBSERVAÇÃO: No tocante às empregadas gestantes, temos que:

- Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do trabalho por 120 dias com recebimento integral do salário.

- Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada gestante não pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto (ART. 4-A da Lei 5859/72, com redação dada pela Lei n. 11.324/06).

• licença-paternidade;

• aviso prévio;

• proteção previdenciária;

• aposentadoria.

• O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no FGTS.

OBSERVAÇÃO: “Com sua inserção no sistema do Fundo de Garantia, o empregado doméstico passou também a ser contemplado com o seguro desemprego, em situação de dispensa injusta. A verba de seguridade social foi estendida com restrições, seja quanto ao valor (salário mínimo), seja quanto ao número de parcelas (três)”.

ATENÇÃO : os empregados domésticos não têm limitação à jornada de trabalho; sendo assim, não têm direito a hora-extra;

2.2.5. Empregado rural

Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural é a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços com continuidade a empregador rural mediante dependência e salário. A doutrina prefere usar o termo subordinação.

Esta lei, que vem a ser o próprio Estatuto do Trabalhador Rural, é regulamentada pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3º, repete a mesma conceituação de empregado rural. A Constituição Federal, no artigo 7º (direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos.

Dúvidas existem acerca do enquadramento do empregado de escritório de empresa agropecuária. A jurisprudência trabalhista, entretanto, inclina-se pelo enquadramento como rurícola por entender que a classificação do trabalhador como urbano ou rural, segundo o critério atual, leva em consideração o posicionamento do seu empregador, o qual se define, por sua vez, segundo a atividade preponderante por este desenvolvida, independentemente do tipo de serviço por aquele prestado. A exceção é feita somente em relação às categorias diferenciadas, tais como professor, motorista etc.

O trabalhador rural conta com algumas peculiaridades, a saber:

• Nos trabalhos contínuos com duração superior a seis horas, ser-lhe-á concedido um intervalo para repouso e alimentação conforme usos e costumes da região e não nos limites previstos na CLT.;

• Nos serviços intermitentes (executados em duas ou mais etapas diárias, como os retireiros que começam a trabalhar por volta de 4 ou 5 horas e retornam à tarde) não são computados como tempo de serviço os intervalos entre essas etapas, desde que tal fato seja registrado na CTPS e que a interrupção entre as etapas seja de, no mínimo, cinco horas;

• O trabalho noturno compreende o período entre as 21 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte para quem trabalha na lavoura e entre 20 horas de um dia e 4 horas do dia seguinte para as atividade na pecuária. Além disso, o adicional noturno é de 25% sobre a remuneração normal e não ocorre a redução da hora noturna para 52’30’’.

• Quanto ao salário in natura, podem ser deduzidos até 25% pela alimentação e 20% pela moradia, desde que tais reduções sejam previamente autorizadas, sob pena de nulidade;

• Durante a concessão do aviso prévio pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro emprego.

3. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU

Existem outras relações de trabalho muito parecidas com a relação empregatícia, mas com ela não se confundem. Como exemplo pode-se citar o estágio.

O estudante estagiário pode reunir todos os cinco elementos caracterizadores da relação empregatícia, porém, a relação jurídica que mantém com o tomador dos serviços não é, legalmente, considerada empregatícia, devido aos objetivos educacionais do pacto instituído.

O que justifica a existência do estágio, portanto, é o aperfeiçoamento e a complementação da formação acadêmico-profissional do estudante.

Entretanto, há requisitos formais e materiais a serem observados para que o estágio seja regular, sob pena de se desqualificar a relação estabelecida para simples contrato de emprego.

Tais requisitos estão previstos na Lei n. 6.494/77 e Decreto n.87.497/82, que são os diplomas legais que tratam desse assunto.

Em 26.09.2008 foi publicado no Diário Oficial da União a Lei n. 11.788/2008, trazendo novas regras para o estágio dos estudantes. Dentre elas, pode-se citar:

a) duração do estágio: na mesma parte concedente, não poderá exceder a 2 anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência;

b) auxílio-transporte: na hipótese de estágio não obrigatório, o estagiário poderá receber, além da bolsa ou outra forma de contraprestação, o auxílio-transporte;

c) recesso: assegura-se ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares, o qual deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. Em caso de o estágio ter duração inferior a 1 ano, os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional

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EXERCÍCIOS


1. Conceitue empregador.

2. No contrato de trabalho, há subordinação do empregado ao poder de direção

do empregador. Esse poder de direção revela-se em três aspectos. Explique-os.

3. Defina Empregado.

4. Diferencie empregado de trabalhador autônomo e trabalhador avulso.

5. Em que situações pode ocorrer o trabalho temporário?


1. Conceitue empregador. É a pessoa física ou jurídica que utiliza permanentemente a energia pessoal do empregado, mediante subordinação e remuneração, visando um fim determinado, seja este econômico ou não. O empregador é a empresa, individual ou coletiva, não se confundindo com o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica.

2. No contrato de trabalho, há subordinação do empregado ao poder de direção do empregador. Esse poder de direção revela-se em três aspectos. Explique-os.

Poder regulamentar, são as regras internas, unilaterais, sem contrariar a lei. Poder fiscalizador, controla a qualidade, a produção, assiduidade e pontualidade. Poder Disciplinar, punição ao empregado, deve ser imediata e proporcional à falta cometida.

3. Defina Empregado. É o sujeito da relação de emprego, sendo pessoa física que realiza pessoalmente o serviço, trabalhando subordinadamente, de modo não-eventual, recebendo salário sob a dependência do empregador.

4. Diferencie empregado de trabalhador autônomo e trabalhador avulso. Trabalhador autônomo é a pessoa física que por conta própria exerce atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não, assume o risco do negócio, presta conta do resultado ao contratante, mas define como trabalhará, não é subordinado. O trabalhador avulso caracteriza-se pela intermediação feita pelos sindicatos. São empregados subordinados e não assumem o risco dos negócios, é uma atividade permanente.

5. Em que situações podem ocorrer o trabalho temporário? Em situações especiais e transitórias, na necessidade de substituição de pessoal regular e permanente, como no caso de licença do empregado ou quando ocorrer o acréscimo extraordinário de tarefas, como ocorre no final do ano.

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Damasio Trabalho