Direito Processual Penal - Damasio E. de Jesus

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PROCESSUAL PENALPrincpios Gerais

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO PROCESSUAL PENAL Princpios Gerais

Professor Fernando Capez

1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO

1.1. Imparcialidade do juizO juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial pressuposto para uma relao processual vlida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps a ocorrncia do fato.

1.2. Igualdade ProcessualAs partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal. Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos.

1.3. ContraditrioEsse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao. O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito de manifestar-se em seguida.

Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo ao princpio do contraditrio? Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido. Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia visando expulso de estrangeiro.

1.4. Ampla DefesaO Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da Constituio Federal). No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal).

1.5. Da Disponibilidade e da IndisponibilidadeDisponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber: A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo 5. do Cdigo de Processo Penal); Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal);

O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal). A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz, o qual pode proferir sentena condenatria.

1.6. Da Verdade Formal ou DispositivoO juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz. Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico. princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de Processo Civil).

1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre predominou no processo penal. O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentena. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a

utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.

1.8. Publicidade uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional. A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais.

1.9. Do Duplo Grau de JurisdioConsiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau. No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna. H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituio Federal).

1.10. Juiz NaturalPrevisto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente. Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo. (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).

1.11. Da Ao ou DemandaIndica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado. O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio, acaba ligado psicologicamente pretenso.

1.12. OficialidadeSignifica que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados. A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

1.13. OficiosidadeAs autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao magistrado.

1.14. Do Impulso OficialUma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase at exaurir a funo jurisdicional.

1.15. Da Persuaso Racional do JuizSitua-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao ocorre segundo parmetros crticos e racionais. Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado. Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles vigora o princpio da ntima convico.

1.16. Da Motivao das Decises JudiciaisAs decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX. Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises.

1.17. Lealdade ProcessualConsiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifcios fraudulentos. A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Cdigo Penal.

1.18. Da Economia ProcessualPreconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e continncia (artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal).

Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero anulados se o objetivo no for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief. No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal).

1.19. Do Promotor NaturalTambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas. O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).

2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Estado de InocnciaNingum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal). Desdobra-se em trs aspectos: prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida; instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele culpado; no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

2.2. Favor reiA dvida sempre beneficia o acusado. Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica; Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru; Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos infringentes). S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal).

2.3. Da Verdade Real princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.

2.4. LegalidadeImpe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da instaurao do processo ou do inqurito.

2.5. OficialidadeA funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

2.6. OficiosidadeAs autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem

necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.

2.7. AutoritariedadeOs rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo: ao penal privada.

2.8. IndisponibilidadeA autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir (dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de Processo Penal). Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).

2.9. PublicidadeA publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).

2.10. ContraditrioAs partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso jurisdicional.

2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio)O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal).

2.12. Ne eat judex ultra petita partiumIndica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo pronunciar-se sobre o que no foi requerido. O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova nova surgida no curso da instruo criminal.

2.13. Devido Processo LegalPrevisto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei. Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares.

2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios IlcitosAo considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima: Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material (exemplo: confisso obtida mediante tortura); Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal). A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por

derivao. Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo).

2.15. Da Brevidade ProcessualVerificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da matria, modifica-se a competncia.

2.16. Identidade Fsica do juizO juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo. Ateno: este princpio no vigora no processo penal.

2.17. Do Promotor NaturalNingum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).


MDULO II

DIREITO PROCESSUAL PENALDa Aplicao da Lei Processual Penal


DIREITO PROCESSUAL PENAL Da Aplicao da Lei Processual Penal

Professor Fernando Capez

1. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO

A lei processual penal aplica-se a todas as infraes penais cometidas em territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de Direito Internacional. No processo penal vigora o princpio da absoluta territorialidade (artigo 1. do Cdigo de Processo Penal). Ao contrrio do que pode parecer, os incisos do artigo 1. no cuidam de excees territorialidade da lei processual penal brasileira, mas sim de excees aplicao do Cdigo de Processo Penal. O inciso I do artigo 1. contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio criminal brasileira. Considera-se praticado em territrio brasileiro o crime cuja ao ou omisso, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em territrio nacional (artigo 6. do Cdigo Penal). Considera-se, para efeitos penais, como extenso do territrio nacional: as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcaes e aeronaves particulares que se acharem em espao areo ou martimo brasileiro ou em alto-mar ou espao areo correspondente.

2. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Toda norma jurdica limita-se no tempo e no espao. Isso quer dizer que a norma se aplica em um determinado territrio durante um determinado lapso de tempo. A eficcia temporal das normas processuais disciplinada pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, nos artigos 1., 2. e 6..

As normas de direito processual tm aplicao imediata, sem efeito retroativo. Adotou-se, portanto, o princpio tempus regit actum. O artigo 2. do Cdigo de Processo Penal dispe: A lei processual penal aplicar-se desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A aplicao do dispositivo gera dois efeitos: 1) os atos processuais praticados na vigncia da lei anterior so considerados vlidos; 2) as normas da lei nova aplicam-se imediatamente, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. No caso de normas mistas (de natureza processual e material), prevalece o carter material, devendo ser aplicada a regra do artigo 2. do Cdigo Penal, ou seja, retroagir para beneficiar o ru. A lei tem vigncia at que outra expressa ou tacitamente a revogue. A revogao ainda pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).

3. IMUNIDADES

3.1. Imunidades DiplomticasOs chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros esto excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem suas funes. A imunidade estende-se a todos os agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos internacionais (ONU, OEA etc.). Admite-se a renncia garantia da imunidade.

3.2. Imunidades ParlamentaresSo de duas espcies: material (absoluta): alcana os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opinies e votos. Para alguns, trata-se de causa de excluso de ilicitude, para outros, causa funcional de iseno de pena. irrenuncivel. Estende-se tambm aos Vereadores se o crime foi praticado no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio;

processual, formal ou relativa: consiste na garantia de no ser preso, salvo por flagrantes de crime inafianvel. Alcana os Deputados Estaduais, mas no alcana os Vereadores.

4. INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL PENAL

Artigo 3. do Cdigo de Processo Penal: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Interpretar uma norma significa buscar seu alcance e real significado.

4.1. Espcies

4.1.1. Quanto ao sujeito que elaboraAutntica ou legislativa: feita pelo prprio rgo encarregado da elaborao da lei. Pode ser: contextual: feita pelo prprio texto interpretado; posterior: feita aps a entrada em vigor da lei. Doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos e doutores do Direito. Observao: as exposies de motivos constituem forma de interpretao doutrinria, uma vez que no so leis. Judicial: feita pelos rgos jurisdicionais.

4.1.2. Quanto aos meios empregadosGramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o sentido literal das palavras. Lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico.

4.1.3. Quanto ao resultadoDeclarativa: h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e sua vontade.

Restritiva: a interpretao vai restringir o seu significado, pois a lei disse mais do que queria. Extensiva: a interpretao vai ampliar o seu significado, pois a lei disse menos do que queria.

4.2. Interpretao da Norma Processual PenalA lei processual admite interpretao extensiva, pois no contm dispositivo versando sobre direito de punir. Excees: tratando-se de dispositivos restritivos da liberdade pessoal (priso em flagrante, por exemplo), o texto dever ser rigorosamente interpretado. O mesmo quando se tratar de regras de natureza mista.

4.3. Formas de Procedimento InterpretativoEqidade: correspondncia tica e jurdica da circunscrio norma ao caso concreto; Doutrina: estudos, investigaes e reflexes tericas dos cultores do direito; Jurisprudncia: repetio constante de decises no mesmo sentido em casos semelhantes.

5. ANALOGIA

Consiste em aplicar a uma hiptese no regulada por lei disposio relativa a um caso semelhante.

5.1. FundamentoUbi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo Direito).

5.2. Natureza JurdicaForma de auto-integrao da lei, ou seja, forma de supresso de lacunas.

5.3. DistinoAnalogia: inexiste norma reguladora para o caso concreto, devendo ser aplicada norma que trata de hiptese semelhante. Interpretao extensiva: existe norma reguladora do caso concreto, mas esta no menciona expressamente sua eficcia. Interpretao analgica: a norma, aps uma enumerao casustica, traz uma formulao genrica. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente (exemplo: artigo 121, 2., inciso III e IV do Cdigo Penal). Observao: no confundir interpretao analgica com aplicao analgica. Aquela forma de interpretao e esta forma de auto-integrao.

5.4. Espcies de AnalogiaIn bonam partem em benefcio do agente. In malam partem em prejuzo do agente.

6. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.1. Conceito de onde provm o Direito.

6.2. EspciesMaterial ou de produo: aquela que cria o Direito; o Estado. Formal ou de cognio: aquela que revela o Direito. Pode ser: imediata: lei; mediata: costumes e princpios gerais do direito (costume o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade jurdica. Princpios

gerais do direito so postulados gerais que se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo).

7. DA PERSECUO PENAL

7.1. Conceito a atividade do Estado que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar o fato punvel.

7.2. Etapas da Persecuo PenalA persecuo penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas: 1) Fase de investigao (preliminar); 2) Fase Judicial ou Processual (ao penal).

7.3. InvestigaoCompete, em regra, polcia judiciria desenvolver a fase de investigao. Porm, outras autoridades tambm podem investigar desde que haja previso legal: 1) juiz da falncia investiga crime falimentar; 2) agentes fiscais investigam crimes fiscais. Artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. O Ministrio Pblico pode investigar? O Superior Tribunal de Justia j admitiu. O particular pode investigar? A investigao feita por particular no proibida. Poder ser realizada, mas os resultados devem ser enviados polcia ou ao Ministrio Pblico. O juiz pode investigar? Sim, em duas hipteses: 1) crime falimentar; 2) Lei do Crime Organizado (artigo 3.). No Brasil, no h o chamado juizado de instruo, que consiste na possibilidade de o juiz presidir investigao. Somente nas hipteses de crime falimentar e crime organizado o juiz preside as investigaes.

7.3.1. Polcia Judiciria exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria. auxiliar da justia; investiga crimes (artigo 13 do Cdigo de Processo Penal). O controle externo da polcia est previsto constitucionalmente e exercido pelo Ministrio Pblico (artigo 129, inciso VII, da Constituio Federal). Na prtica, inexiste lei complementar para disciplinar a matria. No Brasil, a polcia judiciria exercida: pela polcia civil; pela polcia federal; pela polcia militar nos crimes militares.

A polcia judiciria exerce suas funes conforme alguns critrios: territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, martima ou area; em razo da matria; em razo da pessoa (exemplo: delegacia da mulher).

A inobservncia de qualquer um desses critrios no implica nulidade; mera irregularidade que no contamina a ao penal. Artigo 22 do Cdigo Processo Penal: No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio policial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar diligncias em circunscrio de outra, independentemente de precatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena noutra circunscrio.

7.3.2. Polcia de Segurana (Administrativa ou Preventiva) a polcia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polcia militar. Normalmente, no investiga crime (exceto os militares), pois tem carter preventivo.


MDULO III

DIREITO PROCESSUAL PENALInqurito Policial


DIREITO PROCESSUAL PENAL Inqurito Policial

Prof. Fernando Capez

1. CONCEITO

o conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria para a apurao de uma infrao penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo (artigo 4. do Cdigo de Processo Penal).

2. NATUREZA JURDICA

O inqurito policial procedimento persecutrio de carter administrativo e natureza inquisitiva instaurado pela autoridade policial. um procedimento, pois uma seqncia de atos voltados a uma finalidade. Persecutrio porque persegue a satisfao do jus puniendi. Persecuo a atividade estatal por meio da qual se busca a punio e se inicia, oficialmente, com a instaurao do inqurito policial, tambm conhecido como informatio delicti.

3. FINALIDADE

Conforme dispe os artigos 4. e 12 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito visa a apurao da existncia de infrao penal e a respectiva autoria, a fim de fornecer ao titular da ao penal elementos mnimos para que ele possa ingressar em juzo. A apurao da infrao penal consiste em colher informaes a respeito do fato criminoso. Apurar a autoria consiste naautoridade policial desenvolver a necessria atividade, visando descobrir o verdadeiro autor da infrao penal.

4. POLCIA JUDICIRIA

Quanto ao objeto, a polcia pode ser administrativa (preventiva) ou judiciria (repressiva). A polcia judiciria tem a funo de auxiliar a justia, apurando as infraes penais e suas respectivas autorias. O artigo 4., caput, do Cdigo de Processo Penal usava inadequadamente o termo jurisdio. O termo jurisdio designa a atividade por meio da qual o Estado, em substituio s partes, declara a preexistente vontade da lei ao caso concreto. A Lei n. 9.043, de 9.5.1995, trocou o termo jurisdio por circunscrio (limites territoriais dentro dos quais a polcia realiza suas funes). O pargrafo nico do citado artigo tambm contm uma impropriedade. Ao dispor que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo, o legislador foi infeliz, pois a autoridade policial no tem competncia, mas sim atribuies. O termo competncia aqui empregado deve ser entendido como poder conferido a algum para conhecer determinados assuntos, no se confundindo com competncia jurisdicional, que a medida concreta do Poder Jurisdicional. Salvo algumas excees, a atribuio para presidir o inqurito policial conferida aos Delegados de Polcia (artigo 144, 1. e 4., da Constituio Federal de 1988), conforme as normas de organizao policial dos Estados. A atribuio pode ser fixada, quer pelo lugar da consumao da infrao (ratione loci), quer pela natureza da mesma (ratione materiae). A autoridade policial, em regra, no poder praticar qualquer ato fora dos limites de sua circunscrio, sendo necessrio: se for em outro pas: carta rogatria; se for em outra comarca: carta precatria; Se for no Distrito Federal ou em circunscrio diferente dentro da mesma comarca, a autoridade poder ordenar diligncias independente de precatrias ou requisies (artigo 22 do Cdigo de Processo Penal).O flagrante deve ser lavrado no local em que se efetivou a priso, mas se neste no houver Delegado de Polcia, dever o preso ser apresentado circunscrio mais prxima (artigos 290 e 308, ambos do Cdigo de Processo Penal). Concludo o flagrante, devem os atos subseqentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou. Observao: tem-se entendido que a falta de atribuio da autoridade policial no invalida os seus atos, ainda que se trate de priso em flagrante, pois a Polcia, por no exercer atividade jurisdicional, no se submete competncia jurisdicional ratione loci.

Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, o inqurito policial pea meramente informativa, cujos vcios no contaminam a ao penal. O inciso LIII do artigo 5. da Constituio Federal no se aplica s autoridades policiais, pois estas no processam (promotor natural) nem sentenciam (juiz natural). Assim, no foi adotado pelo referido dispositivo constitucional o princpio do Delegado Natural.

5. INQURITOS EXTRAPOLICIAIS (artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal)

Em regra, os inquritos policiais so presididos por Delegado de Polcia de Carreira (artigo 144, 4., da Constituio Federal), mas o pargrafo nico do artigo 4. do Cdigo de Processo Penal deixa claro que o inqurito realizado pela polcia judiciria no a nica forma de investigao criminal. Excepcionalmente, portanto, h casos em que so presididos por outras autoridades e no pelo Delegado de Polcia, tais como: Inqurito judicial para apurao de infraes falimentares (presidido pelo juiz da vara onde tramita a falncia). Comisses Parlamentares de Inqurito (artigo 58, 3., da Constituio Federal). Crime cometido nas dependncias da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (Smula n. 397 do Supremo Tribunal Federal O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a realizao do inqurito). Inqurito civil (instaurado pelo Ministrio Pblico, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; conforme dispe o artigo 129, inciso III, da Carta Magna). Inqurito policial militar. Magistrado (o delegado deve remeter os autos ao tribunal ou a rgo especial competente para o julgamento). Membro do Ministrio Pblico (os autos devem ser remetidos ao ProcuradorGeral de Justia).

6. VALOR PROBATRIO

O inqurito policial tem contedo informativo; visa apenas fornecer elementos necessrios para a propositura da ao penal. Tem valor probatrio relativo, pois os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, tampouco na presena do Juiz de Direito.

7. DISPENSABILIDADE

O inqurito policial uma pea til, porm no imprescindvel. No fase obrigatria da persecuo penal. Poder ser dispensado sempre que o Ministrio Pblico ou o ofendido (no caso da ao penal privada) tiver elementos suficientes para promover a ao penal (artigo 12 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 27 do Cdigo de Processo Penal dispe que qualquer pessoa do povo poder fornecer, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria, indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico, demonstrando que quando as informaes forem suficientes no necessrio o inqurito policial. Segundo o artigo 39, 5., do Cdigo de Processo Penal, o rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal. Ateno: o titular da ao penal pode abrir mo do inqurito policial, mas no pode eximir-se de demonstrar a verossimilhana da acusao, ou seja, no se concebe que a acusao carea de um mnimo de elementos de convico.

7.1. Juizados EspeciaisDe acordo com o disposto nos artigos 69 e 77, 1., da Lei n. 9.099/95, o inqurito policial substitudo por um simples boletim de ocorrncia circunstanciado, lavrado pela autoridade policial, chamado de termo circunstanciado, no qual constar uma narrao sucinta dos fatos, bem como a indicao da vtima, do autor do fato e das testemunhas, em nmero mximo de trs, seguindo em anexo um boletim mdico ou prova equivalente, quando necessrio para comprovar a materialidade delitiva (dispensa-se o laudo de exame de corpo de delito). Lavrado o termo, este ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal.

8. CARACTERSTICAS

Procedimento escrito: conforme determina o artigo 9. do Cdigo de Processo Penal. Procedimento sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal): o sigilo busca salvaguardar a intimidade do indiciado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia. O sigilo no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. Advogado pode consultar os autos de inqurito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, artigo 7., incisos XIII a XV, e 1.). Procedimento inquisitivo: todas as atividades concentram-se nas mos de uma nica autoridade, que pode agir de ofcio e discricionariamente para esclarecer o crime e sua autoria. No h acusao nem defesa, logo no h contraditrio (excees: h contraditrio no inqurito judicial e no inqurito para expulso de estrangeiro). No pode ser argida suspeio da autoridade policial (artigo 107 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 14 do Cdigo de Processo Penal dispe que a autoridade policial poder indeferir pedido de diligncia, exceto o exame de corpo de delito (artigo 184 do Cdigo de Processo Penal). Legalidade: o inqurito policial no pode ser arbitrrio, ou seja, deve obedecer lei. Oficiosidade: esse princpio se funda no princpio da obrigatoriedade ou legalidade. Sendo um crime de ao penal pblica incondicionada, a autoridade tem o dever de instaurar o inqurito policial de ofcio (artigo 5., inciso I, do Cdigo de Processo Penal). Oficialidade: o inqurito policial dirigido por rgos pblicos oficiais, no caso, a autoridade policial. uma atividade investigatria feita por rgos oficiais. Indisponibilidade: uma vez instaurado, o inqurito policial no pode ser arquivado pela autoridade policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Autoritariedade: presidido por uma autoridade pblica. Trata-se de exigncia constitucional (artigo 144, 4.).

9. INCOMUNICABILIDADE

Destinada a impedir que a comunicao do preso com terceiros venha a prejudicar o desenvolvimento da investigao.

Mediante despacho fundamentado do juiz a partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, respeitadas as prerrogativas do advogado, poder ser decretada a incomunicabilidade do indiciado pelo prazo de at trs dias, por convenincia da investigao ou interesse da sociedade (artigo 21 do Cdigo de Processo Penal). Entendemos que a incomunicabilidade no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A Constituio Federal, em seu artigo 136, 3., inciso IV, probe a incomunicabilidade durante o estado de defesa. Assim, se vedada em situaes excepcionais, com mais razo deve ser vedada em situaes de normalidade. Em sentido contrrio, o Professor Damsio de Jesus entende que a proibio est relacionada com crimes polticos ocorridos durante o estado de defesa. A incomunicabilidade, de qualquer forma, no se estende ao advogado (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 7., inciso III).

10. NOTITIA CRIMINIS

10.1. Conceito o conhecimento, espontneo ou provocado, de um fato aparentemente delituoso pela autoridade policial.

10.2. EspciesNotitia Criminis de cognio direta, imediata, espontnea ou inqualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto da infrao penal por meio de suas atividades rotineiras. Exemplo: policiamento, imprensa, pelo encontro do corpo de delito ou at pela delao annima. A delao annima (apcrifa) chamada notitia criminis inqualificada. Notitia Criminis de cognio indireta, mediata, provocada ou qualificada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por meio de algum ato jurdico de comunicao formal, como por exemplo a delatio criminis (comunicao de um crime feito pela vtima ou por qualquer um do povo), a requisio do Ministrio Pblico ou autoridade judiciria e a representao do ofendido. Notitia Criminis de cognio coercitiva: ocorre no caso de priso em flagrante, em que a notcia se d com a apresentao do autor do fato. Observao: se for crime de ao pblica condicionada ou de iniciativa privada,

o auto de priso em flagrante somente poder ser lavrado se forem observados os requisitos dos 4. e 5. do artigo 5. do Cdigo de Processo Penal.

11. INCIO

11.1. Nos Crimes de Ao Pblica IncondicionadaDe ofcio: a autoridade tem a obrigao de instaurar o inqurito policial, independente de provocao, sempre que tomar conhecimento imediato e direto do fato, por meio de delao verbal ou por escrito, feito por qualquer pessoa do povo (delatio criminis simples), notcia annima (notitia criminis inqualificada), por meio de sua atividade rotineira (cognio imediata), ou no caso de priso em flagrante. O ato de instaurao a portaria. Por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico: no obstante a hiptese prevista no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, se no estiverem presentes os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, a autoridade judiciria poder requisitar a instaurao de inqurito policial para a elucidao dos fatos. A autoridade policial no pode se recusar a instaurar o inqurito, pois a requisio tem natureza de determinao, de ordem, muito embora inexista subordinao hierrquica. Delatio criminis: a comunicao de um crime feita pela vtima ou por qualquer um do povo. Caso a autoridade policial indefira a instaurao de inqurito, caber recurso ao Secretrio de Estado dos Negcios da Segurana Pblica ou ao Delegado-Geral de Polcia (artigo 5., 2., do Cdigo de Processo Penal). A delatio criminis pode ser simples (mera comunicao) ou postulatria (comunica e pede a instaurao da persecuo penal). Trata-se de faculdade conferida ao cidado de colaborar com a atividade repressiva do Estado. Contudo, h algumas pessoas que, em razo do seu cargo ou funo, esto obrigadas a noticiar a ocorrncia de crimes de que tenham tomado conhecimento no desempenho de suas atividades (artigo 66, incisos I e II, da Lei das Contravenes Penais; artigo 45 da Lei n. 6.538/78; artigo 269 do Cdigo Penal; artigos 104 e 105 da Lei de Falncias).

11.2. Nos Crimes de Ao Pblica CondicionadaMediante representao do ofendido ou de seu representante legal: a representao simples manifestao de vontade da vtima ou de seu representante legal, no havendo exigncia formal para a sua elaborao. Mediante requisio do Ministro da Justia: deve ser encaminhada ao chefe do Ministrio Pblico o qual poder, desde logo, oferecer a denncia ou requisitar diligncias polcia.

11.3. Nos Crimes de Ao PrivadaNesses casos a instaurao do inqurito policial depende de requerimento do ofendido, de seu representante legal ou sucessores, conforme disposto no artigo 5., 5., combinado com os artigos 30 e 31, todos do Cdigo de Processo Penal. O artigo 35 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal, por fora do artigo 226, 5., podendo a mulher casada requerer a instaurao do inqurito policial independentemente de outorga marital. Nada obstante, a Lei n. 9.520, de 27.11.1997, revogou expressamente a norma contida no artigo 35 do Cdigo de Processo Penal.

11.4. ObservaesO inqurito policial tambm pode comear mediante auto de priso em flagrante nos trs casos (ao penal pblica incondicionada, condicionada e ao penal privada). Nos crimes de ao pblica condicionada e de ao privada, o ofendido dever ratificar o flagrante at a entrega da nota de culpa (24h). A autoridade policial no poder instaurar o inqurito policial se no houver justa causa (se o fato for atpico ou se estiver extinta a punibilidade). Porm, o desconhecimento da autoria ou a possibilidade do sujeito ter agido sob a proteo de alguma excludente da ilicitude no impede a instaurao do inqurito.


MDULO IV

DIREITO PROCESSUAL PENALInqurito Policial


DIREITO PROCESSUAL PENAL Inqurito Policial


1. PROVIDNCIAS DA AUTORIDADE POLICIAL

O inqurito policial no tem um procedimento rgido, ou seja, uma seqncia imutvel de atos. O artigo 6. do Cdigo de Processo Penal indica algumas providncias que, de regra, devem ser tomadas pela autoridade policial para a elucidao do crime e da sua autoria.

1.1. Dirigir-se ao Local do CrimeA autoridade policial, se possvel e conveniente, deve se dirigir ao local do crime e preservar o estado das coisas at a chegada da percia. Qualquer alterao no estado de coisas pode comprometer as provas a serem produzidas (artigo 169 do Cdigo de Processo Penal). Exceo: acidente automobilstico, em que os veculos devem ser deslocados com a finalidade de desobstruir a via pblica (artigo 1. da Lei n. 5.970/73).

1.2. Apreender os Objetos Relacionados com o FatoDeve tambm apreender os objetos e instrumentos do crime aps liberao pela percia (artigo 11 do Cdigo de Processo Penal instrumentos e objetos do crime apreendidos sero anexados ao inqurito policial). Para essa apreenso, necessria uma diligncia denominada busca e apreenso, que pode ser efetuada no local do crime, em domiclio ou na prpria pessoa. A busca domiciliar pode ser realizada em qualquer dia, porm devem ser respeitadas as garantias de inviolabilidade domiciliar (artigo 5., inciso XI, da Constituio Federal). noite, lcito entrar no domiclio alheio em quatro situaes: a convite do morador; em caso de flagrante delito;

para prestar socorro; em caso de desastre.

Durante o dia: nas quatro situaes acima citadas; mediante prvia autorizao judicial, corporificada em instrumento denominado mandado de busca e apreenso.

Antes, a autoridade policial no precisava de autorizao judicial, porm, mesmo com esta, no podia entrar noite. Aplicava-se o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil por analogia, contudo, em dezembro de 1.994, esse artigo teve sua redao alterada, no sendo mais possvel sua aplicao. Domiclio, nos termos do artigo 150, 4., do Cdigo Penal, qualquer compartimento habitado; aposento ocupado por habitao coletiva;

compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Exemplos: o escritrio de advogado, na parte aberta ao pblico, no domiclio, mas a sala do advogado sim (observao: a busca em escritrio de advocacia dever ser acompanhada por um representante da Ordem dos Advogados do Brasil); o mesmo entendimento se tem quanto a bar, pois considera-se domiclio a rea interna do balco, onde exercida a atividade pelo proprietrio ou seu funcionrio, sendo que a parte externa, a freqentada pelo pblico, no; domiclio. A busca pessoal aquela feita na prpria pessoa. Independe de mandado, desde que haja fundada suspeita. Pode ser realizada a qualquer dia e a qualquer hora, salvo se a pessoa estiver em seu domiclio. quarto de hotel etc. Automvel no

1.3. Ouvir o Ofendido e as TestemunhasPodem ser conduzidos coercitivamente se desatenderem, sem justificativa, a intimao da autoridade policial (princpio da autoritariedade artigo 201, pargrafo nico,

do Cdigo de Processo Penal). O ofendido e a testemunha faltosa podem responder por crime de desobedincia (artigo 219 do Cdigo de Processo Penal e artigo 330 do Cdigo Penal). Se o ofendido ou a testemunha for membro do Ministrio Pblico ou da Magistratura dever ser observada a prerrogativa de serem ouvidos, em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente. A testemunha tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (artigo 342 do Cdigo Penal). O ofendido que mentir no comete crime de falso testemunho.

1.4. Ouvir o IndiciadoDever a autoridade policial ouvir o indiciado, observando-se os mesmos preceitos norteadores do interrogatrio judicial (artigo 6., inciso V, do Cdigo de Processo Penal).

1.4.1. IndiciamentoConsiste na suspeita oficial acerca de algum, ou seja, a imputao a algum, no inqurito policial, da prtica de ilcito penal, sempre que houver razoveis indcios de sua autoria. um ato abstrato, um juzo de valor da autoridade policial que vai reconhecer algum como principal suspeito.

1.4.2. Interrogatrio extrajudicialO termo de interrogatrio extrajudicial ser assinado pelo delegado de polcia, pelo escrivo, pelo interrogado e por duas testemunhas presentes leitura do termo (trata-se de testemunhas instrumentrias, que no depem sobre fatos, mas sobre a regularidade de um procedimento). Observe-se que as duas testemunhas no precisam estar presentes ao interrogatrio, mas leitura do termo. O interrogatrio extrajudicial tem valor probatrio relativo; s valer se confirmado por outros elementos de prova. A Constituio Federal consagrou o direito de silncio ao indiciado. A autoridade policial, portanto, deve inform-lo desse direito (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio Federal), no podendo mais adverti-lo de que seu silncio poder prejudicar sua prpria defesa, pois o artigo 186 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela Constituio Federal.

Embora tenha o direito de permanecer calado, o indiciado dever atender intimao do Delegado de Polcia e comparecer ao ato, sob pena de conduo coercitiva (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal). A autoridade policial no precisa intimar o defensor do indiciado para acompanhar o ato, muito menos nomear-lhe um.

1.4.3. Membro do Ministrio PblicoSe o suspeito for membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial no pode indici-lo, devendo encaminhar os autos do inqurito ao Procurador-Geral de Justia.

1.4.4. Indiciado menorNo interrogatrio do indiciado menor (maior de 18 e menor de 21 anos), a autoridade dever nomear-lhe um curador. No observada essa regra, a ao penal no ser afetada, pois o inqurito policial mera pea informativa e seus vcios no contaminam aquela. No entanto, haver perda do valor probatrio do ato e se houve priso em flagrante, esta ser relaxada por vcio formal (retira-lhe a fora coercitiva). No interrogatrio judicial, a ausncia de curador gerar sua nulidade (artigo 564, inciso III, alnea c, do Cdigo de Processo Penal). Qualquer pessoa pode ser nomeada curador. A jurisprudncia faz, no entanto, uma restrio em relao aos policiais, pois estes tm interesse na investigao. A idade do menor a ser considerada a do dia do interrogatrio (tempus regit actum).

1.4.5. Identificao criminalA autoridade policial deve proceder identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, salvo se ele j tiver sido civilmente identificado (artigo 5., inciso LVIII, da Constituio Federal). Embora a Constituio Federal assegure que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, ressalva a possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer algumas hipteses em que at mesmo o portador da cdula de identidade civil esteja obrigado a submeter-se identificao criminal. O legislador j estabeleceu algumas hipteses. As hipteses previstas na Lei n. 10.054/00, em seu artigo 3., so as seguintes:

indiciamento ou acusao por homicdio doloso, crime contra o patrimnio mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual e falsificao de documento pblico; fundada suspeita de falsificao ou adulterao de documento de identidade; mal estado de conservao ou distncia temporal da carteira de identidade, quando impossibilitar a leitura dos dados essenciais; quando constar outros nomes ou apelidos dos registros policiais; quando houver registro de extravio da carteira de identidade; quando o acusado no comprovar em 48 horas a sua identificao civil. Observaes: na primeira hiptese, a regra nos parece inconstitucional por ofensa ao princpio do estado de inocncia, pois a simples razo de o agente estar sendo acusado pela prtica deste ou daquele crime no pode, por si s, justificar o constrangimento, exceto no caso de envolvimento em quadrilhas organizadas, capazes de forjar documentos falsos. Por fim, h outra hiptese em que o portador da cdula de identidade civil est obrigado a submeter-se identificao criminal: trata-se da identificao criminal de pessoa envolvida com ao praticada por organizao criminosa (artigo 5. da Lei n. 9.034/95). A identificao criminal compreende a datiloscpica (impresses digitais) e a fotogrfica.

1.4.6. Incidente de insanidade mentalSomente o juiz pode determinar a instaurao. A autoridade policial no pode.

1.5. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e AcareaesPodero ser realizadas acareaes (artigos 229 e 230 do Cdigo de Processo Penal) e reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228 do Cdigo de Processo Penal). Quanto ao reconhecimento, caso haja receio de intimidao, a autoridade policial providenciar para que o reconhecido no veja quem o est reconhecendo, mas, em juzo, o reconhecimento ter de ser feito frente a frente com o acusado. A acareao o confrontamento de depoimentos divergentes prestados.

1.6. Exame de Corpo de DelitoDever ser determinada a realizao do exame de corpo de delito sempre que a infrao tiver deixado vestgios, ou de quaisquer outras percias que se mostrarem necessrias elucidao do ocorrido (artigos 158 a 184 do Cdigo de Processo Penal). Observao: os peritos devero sempre atuar em nmero mnimo de dois.

1.7. Reproduo Simulada dos FatosO artigo 7. do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a reproduo simulada dos fatos (reconstituio do crime), que no pode contrariar a moralidade e a ordem pblica. O indiciado no pode ser obrigado a participar da reconstituio, o que violaria seu direito ao silncio e seu corolrio, o de que ningum est obrigado a produzir prova contra si, mas pode ser obrigado a comparecer (artigo 260 do Cdigo de Processo Penal).

1.8. RelatrioConcludas as investigaes, a autoridade policial deve fazer minucioso relatrio do que tiver apurado no inqurito policial, sem, contudo, expender opinies, julgamentos ou qualquer juzo de valor, devendo, ainda, indicar as testemunhas que no foram ouvidas, bem como as diligncias no realizadas. O relatrio a narrao objetiva das diligncias feitas pela autoridade. A autoridade somente pode fornecer a classificao jurdica do fato, sem emitir qualquer juzo de mrito, e a classificao no vincula o Ministrio Pblico. Encerrado o inqurito, os autos sero remetidos ao juiz competente.

2. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQURITO POLICIAL

Deve ser encerrado no prazo de 30 dias, contados a partir da instaurao (recebimento da notitia criminis), se o indiciado estiver solto. Se o fato for de difcil elucidao, a autoridade policial poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias a serem realizadas no prazo fixado pelo juiz. No obstante a omisso do Cdigo, entende-se que o juiz antes de conceder novo prazo deve ouvir o titular da ao penal.

Se o indiciado estiver preso, o prazo para concluso do inqurito ser de 10 dias, contados da data da efetivao da priso, e no se admitir qualquer prorrogao. No caso de ser decretada a priso temporria, o tempo de priso ser acrescido ao prazo de encerramento do inqurito (Lei n. 7.960/90). A contagem do prazo atende a regra do artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal. Despreza-se o dia inicial, incluindo-se o dia final. O decurso no acarretar a perda do direito de punir, apenas o relaxamento da priso.

2.1. Prazos Especiais

2.1.1. Justia FederalSe o inqurito estiver tramitando perante a Justia Federal, o prazo ser de 15 dias, prorrogvel por mais 15, se o indiciado estiver preso. Se o indiciado estiver solto, o prazo ser de 30 dias, com a possibilidade de prorrogao por mais 30 dias (artigo 66 da Lei n. 5.010/66). No caso de trfico internacional, aplica-se o prazo da Lei de Txicos (vide item seguinte), adotando-se o princpio da especialidade.

2.1.2. TxicosLei n. 6.368/76: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 5 dias (no caso de trfico de 10 dias for fora do artigo 35, pargrafo nico). Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias (artigo 21, 1.). Lei n. 10.409/02: se o indiciado estiver preso o prazo para remessa ao Poder Judicirio de 15 dias. Na hiptese de liberdade, o prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado se autorizado pelo juiz (pargrafo nico do artigo 29). Remetemos o aluno ao estudo do mdulo IV de Legislao Penal Especial, no que diz respeito aplicabilidade da lei nova.

2.1.3. Crimes contra a economia popularNo caso de crimes contra a economia popular, o prazo de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto (Lei n. 1.521/51, artigo 10, 1.).

3. ARQUIVAMENTO

S pode ser determinado pelo juiz se houver requerimento do Ministrio Pblico. Se o Juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicar o disposto no artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral, que poder: oferecer a denncia; designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferecer a denncia: o promotor ou procurador designado est obrigado a oferecer a denncia, sem que haja ofensa ao princpio da independncia funcional, pois age em nome da autoridade que o designou (por delegao) e no em nome prprio; insistir no arquivamento: neste caso, o Poder Judicirio no poder discordar do arquivamento.

O juiz, ao remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, exerce funo anormal, qual seja, a de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal. O delegado no pode arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). Arquivado o inqurito policial, no poder ser promovida a ao privada subsidiria, pois esta s possvel no caso de inrcia do Ministrio Pblico. O inqurito policial, arquivado por falta de provas, s poder ser reaberto se surgirem novas provas (smula n. 524 do Supremo Tribunal Federal). O despacho que arquivar o inqurito irrecorrvel. Cabe recurso nas seguintes hipteses: em casos de crime contra a economia popular, caber recurso de ofcio (artigo 7. da Lei n. 1.521/51); no caso das contravenes previstas nos artigos 58 e 60 do Decreto-lei n. 6.259/44, quando caber recurso em sentido estrito; do arquivamento determinado de ofcio pelo juiz cabe correio parcial. Se o tribunal der provimento a esses recursos, o inqurito policial ser remetido ao Procurador-Geral.

Se o promotor de justia requerer a devoluo dos autos polcia para diligncias complementares, o juiz poder, caso discorde, aplicar por analogia o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal. Se assim fizer, caber correio parcial. O pedido de arquivamento feito pelo titular da ao penal privada significa renncia tcita (causa a extino da punibilidade). Por fim, salientamos a possibilidade de trancar o inqurito por meio de habeas corpus quando houver indiciamento abusivo ou quando o fato for atpico.


MDULO V

DIREITO PROCESSUAL PENALDa Ao Penal


DIREITO PROCESSUAL PENAL Da Ao Penal


1. DA AO PENAL

1.1. ConceitoAo penal o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso concreto. tambm o direito pblico subjetivo do Estado-Administrao, nico titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo, com a conseqente satisfao da pretenso punitiva.

1.2. CaractersticasA ao penal um: direito pblico: visa aplicao do Direito Penal que pblico; direito subjetivo: pertence a algum que pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional; direito autnomo: no se confunde com o direito material tutelado; direito abstrato: independe do resultado do processo.

1.3. Condies Genricas da Ao

1.3.1. Possibilidade jurdica do pedidoA providncia pedida ao Poder Judicirio s ser vivel se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Assim, a lei penal material deve cominar, em abstrato, uma sano ao fato narrado na pea inicial.

1.3.2. Legitimidade ad causam para agir na lio de Alfredo Buzaid a pertinncia subjetiva da ao. a legitimao para ocupar os plos da relao jurdica processual. Na ao penal pblica o plo ativo ocupado pelo Ministrio Pblico; na ao penal privada, o plo ativo ocupado pelo ofendido ou seu representante legal. O plo passivo ocupado pelo provvel autor do fato. Os legitimados so os titulares dos direitos materiais em conflito. O Estado exerce por intermdio do Ministrio Pblico seu direito de punir que colide com o direito de liberdade do acusado. No caso da ao penal privada, o ofendido age como substituto processual (legitimao extraordinria), pois s possui o direito de acusar (jus accusationis), sendo que o direito de punir pertence sempre ao Estado.

1.3.3. Interesse de agirConsiste na necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido e na sua adequao ao provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida a denncia quando estiver extinta a punibilidade do acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilizao das vias processuais.

1.4. Condies Especficas da AoAo lado das condies que vinculam a ao civil, tambm aplicveis ao processo penal (explicitadas no item anterior), a doutrina atribui a este algumas condies especficas, ditas condies especficas de procedibilidade. So elas: representao do ofendido e requisio do ministro da Justia; entrada do agente no territrio nacional; autorizao do legislativo para a instaurao de processo contra Presidente da Repblica e Governadores, por crimes comuns; trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.

1.5. Classificao da Ao PenalA par da tradicional classificao das aes em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execuo),

no processo penal corrente a diviso subjetiva das aes, isto , em funo da qualidade do sujeito que detm a sua titularidade. Segundo o critrio subjetivo a ao penal pode ser: ao penal pblica: exclusiva do Ministrio Pblico (artigo 100 do Cdigo Penal). Pode ser: incondicionada: nos crimes que ofendem a estrutura social, o interesse geral, e por isso independe da vontade de quem quer que seja; condicionada: depende de representao do ofendido ou de requisio do ministro da Justia. ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera ntima do ofendido A ao penal privada pode ser exclusivamente privada, personalssima ou subsidiria da pblica.

1.6. Ao Penal Pblica IncondicionadaO Ministrio Pblico independe de qualquer condio para agir. Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal brasileiro. A ao penal pblica tem como titular exclusivo (legitimidade ativa) o Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Para identificao da matria includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, deve-se observar a lei penal. Se o artigo ou as disposies finais do captulo nada mencionar ou mencionar as expresses somente se procede mediante representao ou somente se procede mediante requisio do ministro da Justia, apenas o rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial de toda a ao penal pblica). Somente o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). Esse princpio extinguiu o chamado procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio, tambm chamado de jurisdio sem ao (verificava-se nas contravenes penais - artigo 26 do Cdigo de Processo Penal; nas leses corporais culposas e no homicdio culposo). Nesses casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio Pblico). Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o ofendido ou seu representante legal ingressar com ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 5., inciso LIX, da Constituio Federal). Os princpios que regem a ao penal pblica incondicionada so os seguintes:

1.6.1. Princpio da oficialidadeOs rgos encarregados da persecuo penal so pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de punir e o faz por meio do devido processo legal. O Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal pblica. No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este princpio sofre relativizao, pois a vtima pode ingressar com ao penal privada subsidiria.

1.6.2. Princpio da obrigatoriedade ou legalidadeO Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade, de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de sua autoria. O Ministrio Pblico no tem liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia de propor a ao, como ocorre na ao penal privada. Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser motivado (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal). Devendo denunciar e deixando de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de prevaricao. Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 (artigos 74 e 76). No caso de infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer a denncia, o Ministrio Pblico pode oferecer a transao, um acordo com o autor do fato. H, ainda, outra exceo ao princpio da obrigatoriedade. A Lei n. 10.409/02 (nova Lei de Txicos) introduziu o instituto da revelao eficaz, permitindo ao Ministrio Pblico deixar de propor a ao penal ou requerer a diminuio da pena, ao agente que revelar a existncia de organizao criminosa, ensejando a priso de um ou mais de seus membros; viabilizar a apreenso da droga ou que, de qualquer maneira, contribuir para os interesses da Justia ( 2. do artigo 32). Para esses dois casos vigora o princpio da discricionariedade regrada.

1.6.3. Princpio da indisponibilidadeDepois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no pode desistir (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 564, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal prev que o Ministrio Pblico deve manifestar-se sobre todos os termos da ao penal pblica. Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n. 9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo e contravenes penais - artigo 61); o Ministrio Pblico pode propor ao acusado a suspenso condicional do processo, conforme artigo 89.

1.6.4. Princpio da intranscendnciaA ao penal no pode passar da pessoa do autor e do partcipe. Somente estes podem ser processados (no pode ser contra os pais ou representante legal do autor ou partcipe).

1.6.5. Princpio da indivisibilidadeO Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da obrigatoriedade. Esse princpio tambm aplicvel ao penal privada (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). Alguns doutrinadores, no entanto, entendem que ao penal pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o Ministrio Pblico pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidncias para processar posteriormente os demais. Esse tambm o entendimento da jurisprudncia.

1.6.6. Princpio da oficiosidadeOs encarregados da persecuo penal devem agir de ofcio, independentemente de provocao, salvo nas hipteses em que a ao penal pblica for condicionada representao ou requisio do ministro da justia.

1.7. Ao Penal Pblica CondicionadaApesar de o Ministrio Pblico ser o titular exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia), depende de certas condies de procedibilidade para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Ministrio Pblico no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei pode ser a representao do ofendido ou a requisio do ministro da Justia.

1.7.1. Representao do ofendidoRepresentao a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal, autorizando o Ministrio Pblico a ingressar com a ao penal respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser instaurado inqurito policial. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se

procede mediante representao, deve o ofendido ou seu representante legal representar ao Ministrio Pblico para que este possa ingressar em juzo. A representao no exige formalidades, deve apenas expressar, de maneira inequvoca, a vontade da vtima de ver seu ofensor processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao juiz de Direito ou autoridade policial (artigo 39 do Cdigo de Processo Penal). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste caso, deve ser reduzida a termo. A representao tem natureza jurdica de condio objetiva de procedibilidade. condio especfica da ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal) tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da autoria (e no do crime), ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia, para apresentar sua representao (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal). Tal prazo contado para oferta da representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18 anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis meses para representar ao Ministrio Pblico. Em qualquer caso, tal prazo decadencial (artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal). Esse prazo no se suspende nem se prorroga (artigo 10 do Cdigo Penal). A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa, prescreve que o prazo para a representao, nos crimes de ao pblica condicionada por ela regulados, de trs meses, contado da data do fato, isto , da data da publicao ou da transmisso da notcia (Lei n. 5.250/67, artigo 41, 1.). Se a vtima for menor de 18 anos, somente seu representante legal pode oferecer a representao. Se o ofendido for incapaz e no tiver representante legal o juiz nomear um curador especial que decidir se representar ou no. Se maior de 18 e menor de 21 anos, tanto ele como seu representante legal tm legitimidade, com prazos independentes (Smula n. 594 do Supremo Tribunal Federal), podem oferecer a representao e, caso haja conflito entre os interesses de ambos, prevalece a vontade de quem quer representar. Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o do seu representante legal, ser nomeado um curador especial que verificar a possibilidade ou no da representao. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente, o direito de representao transmite-se ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (enumerao taxativa). Segundo o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal, pode o ofendido retratar-se (ou seja, desistir da representao) at o oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da denncia, a representao ser irretratvel. Entendemos que no pode haver retratao da retratao (a pessoa retira a representao e depois a oferece de novo sempre dentro do prazo decadencial de seis meses). Como bem lembra Tourinho Filho, admitir o contrrio entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingana ou outros inconfessveis. A jurisprudncia, no entanto, a nosso ver de forma equivocada, tem admitido este inconveniente procedimento.

A representao no vincula (obriga) o Ministrio Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico s oferecer a denncia se vislumbrar a materialidade do crime e os indcios de autoria, seno poder pedir o arquivamento do inqurito policial. A representao autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). Assim, a representao contra um suspeito se estender aos demais.

1.7.2. Requisio do ministro da JustiaRequisio o ato poltico e discricionrio pelo qual o ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico a propor a ao penal pblica nas hipteses legais. A doutrina entende que os casos de ao penal pblica condicionada requisio do ministro da Justia so casos em que a convenincia poltica em instaurar a persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os delitos. Se o artigo ou as disposies finais do captulo mencionar a expresso somente se procede mediante requisio do Ministro da Justia, para que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia, necessria tal formalidade. Tem natureza jurdica de condio de procedibilidade e, como a representao, no vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este pode requerer o arquivamento. Podemos citar as seguintes hipteses de requisio: crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Repblica (artigo 141, inciso I, combinado com o artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal); crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (artigo 7., 3., alnea b, do Cdigo Penal);

A requisio autorizao para a persecuo penal de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). O ministro da Justia no tem prazo para oferecer a requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita aos seis meses de prazo como na representao). A lei silencia sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a doutrina apresenta duas orientaes: segundo o Prof. Damsio de Jesus, entre outros, deve-se aplicar a analogia com o instituto da representao (artigo 25 do Cdigo de Processo Penal), sendo, portanto, possvel a retratao; segundo outra parte da doutrina, a requisio irretratvel, pois o artigo 25 do Cdigo de Processo Penal no prev tal possibilidade


MDULO VI

DIREITO PROCESSUAL PENALAo Penal Privada Denncia e Queixa


DIREITO PROCESSUAL PENAL Ao Penal Privada Denncia e Queixa


1. AO PENAL PRIVADA

1.1. Conceito a ao proposta pelo ofendido ou seu representante legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes de poltica criminal, outorga ao ofendido o direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o interesse do Estado na represso dos delitos.

1.2. Substituio ProcessualO Estado o titular exclusivo do direito de punir. Nas hipteses de ao penal privada, ele transfere ao particular a iniciativa da ao, mas no o direito de punir. O ofendido, portanto, em nome prprio, defende interesse alheio (legitimao extraordinria). Na ao penal pblica, ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano, por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao.

1.3. TitularSe o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do Cdigo de Processo Penal). Se maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa titularizado por cada um deles, independentemente, conforme a Smula 594 do Supremo Tribunal Federal. Se maior de 21 anos, a queixa ser exercida apenas pelo ofendido, excluindo-se a figura do representante legal, salvo, claro, se mentalmente incapaz. No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 31). Exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazlo, s podendo assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde que o faam no

prazo de sessenta dias, observada a preferncia do artigo 36 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de perempo (artigo 60, inciso II). A doutrina considera esse rol taxativo e preferencial. No caso de ao penal privada personalssima, o direito de ao intransfervel.

1.4. Espcies de Ao Penal PrivadaAo penal exclusivamente privada: aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do ofendido, a transferncia do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (artigo 31 do Cdigo de Processo Penal). Ao penal privada personalssima: aquela que s pode ser promovida nica e exclusivamente pelo ofendido. Exemplo: adultrio (artigo 240 do Cdigo Penal), induzimento a erro essencial (artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Assim, falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no ser aguardar a extino da punibilidade do agente. Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico em oferecer a denncia. Conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, a ao subsidiria no tem lugar na hiptese de arquivamento de inqurito policial.

1.5. PrazoEm regra, o prazo para o oferecimento da queixa de seis meses a contar do conhecimento da autoria. Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. um prazo decadencial, pois seu decurso leva extino do direito de queixa. A decadncia no extingue o direito de punir (o que leva tal direito extino a prescrio). A decadncia extingue o direito de ao (queixa) e o direito de representao (nas aes pblicas condicionadas). Trata-se de prazo de direito material contado de acordo com o artigo 10 do Cdigo Penal, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do final; no se prorroga se terminar no domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da queixa, e no com o seu recebimento. O recebimento interrompe a prescrio. A decadncia do direito de queixa subsidiria no extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao, portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a qualquer tempo, mesmo aps os seis meses.

1.6. Princpios da Ao Penal Privada

1.6.1. Princpio da convenincia ou oportunidadeO ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a ao penal.

1.6.2. Princpio da disponibilidadeO ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal privada at o trnsito em julgado da sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (artigos 51 e 60 do Cdigo de Processo Penal, respectivamente). A desistncia com a aceitao do ofendido equivale ao perdo.

1.6.3. Princpio da indivisibilidadeO ofendido obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). A excluso voluntria na queixa-crime de algum ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos demais querelados (artigo 49 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido. Para Tourinho Filho, entretanto, o aditamento possvel com base no artigo 46, 2., do Cdigo de Processo Penal. Mirabete entende que no caso de no-incluso involuntria de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), o Ministrio Pblico deve fazer o aditamento, nos termos do artigo 45 do Cdigo de Processo Penal.

1.6.4. Princpio da intranscendnciaTrata-se de princpio constitucional que impe que a ao penal s pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores.

2. DENNCIA E QUEIXA

2.1. Requisitos da Denncia (artigo 41 do Cdigo de Processo Penal)Endereamento: o endereamento equivocado caracteriza mera irregularidade, sanvel com a remessa dos autos ao juiz competente. Descrio completa dos fatos em todas as circunstncias: no processo penal, o ru defende-se dos fatos a ele imputados, sendo irrelevante a classificao jurdica destes. O que limita a sentena so os fatos; sua narrao incompleta acarreta a nulidade da denncia, se a deficincia inviabilizar o exerccio do direito de defesa. A omisso de alguma circunstncia acidental no invalida a queixa ou a denncia, podendo ser suprida at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal). Na hiptese de concurso de agentes (co-autoria e participao), sempre que possvel, necessria a descrio da conduta de cada um. A jurisprudncia j abriu excees para no inviabilizar a persecuo penal, como nos seguintes casos: crimes de autoria coletiva (praticados por multido); delitos societrios (diretores se escondem atrs da pessoa jurdica). Classificao jurdica dos fatos: a correta classificao do fato imputado no requisito essencial da denncia, pois no vincula o juiz que pode dar aos fatos definio jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e no da acusao jurdica (juria novit curia o juiz conhece o direito). O juiz no pode, ao receber a denncia, dar uma classificao jurdica diversa da contida na exordial porque a fase correta para isso a sentena (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal); o recebimento uma deciso de mera prelibao, sem o exame aprofundado da prova; no h ainda prova produzida pelo crivo do contraditrio. Qualificao do denunciado: individualizao do acusado. No havendo dados para a qualificao do acusado, a denncia dever fornecer seus dados fsicos (traos caractersticos), desde que possvel. Rol de testemunhas: a denncia o momento oportuno para o arrolamento das testemunhas, sob pena de precluso. Perdida a oportunidade, o rol poder ser apresentado aguardando-se que o juiz proceda oitiva considerando as testemunhas como suas. Pedido de condenao: no se exige frmula sacramental (peo a condenao), basta que fique implcito o pedido. A falta acarreta mera irregularidade. Nome, cargo e posio funcional do denunciante: s haver nulidade quando essa falta inviabilizar por completo a identificao da autoria da denncia. Assinatura: a falta no invalida a pea se no houver dvidas quanto a sua autenticidade.

Denncia alternativa a descrio alternativa de fatos, de maneira que, no comprovado o primeiro fato, pede-se a condenao do segundo subsidiariamente (princpio da eventualidade). A denncia alternativa inepta, pois inviabiliza o direito de defesa. Segundo a Smula n. 1 das mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo, a denncia alternativa no deve ser aceita.

2.2. Requisitos da queixaSo os mesmos requisitos da denncia, acrescida a formalidade do artigo 44 do Cdigo de Processo Penal. Na procurao, devem constar os poderes especiais do procurador, o fato criminoso e o nome do querelado. A finalidade de a procurao outorgada pelo querelante conter o nome do querelado e a descrio do fato criminoso a de fixar eventual responsabilidade por denunciao caluniosa no exerccio do direito de queixa. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a assinatura do querelante na queixa, em conjunto com seu advogado, isentar o procurador de responsabilidade por eventual imputao abusiva, no sendo, nessa hiptese, necessria procurao.

2.3. OmissesPodem ser suprimidas at a sentena (artigo 569 do Cdigo de Processo Penal).

2.4. Prazo para a Denncia (artigo 46 do Cdigo de Processo Penal)O prazo de 15 dias se o indiciado estiver solto. Se estiver preso, o prazo de 5 dias. O excesso de prazo no invalida a denncia, podendo provocar o relaxamento da priso. Prazos especiais: crime eleitoral: 10 dias; crime contra a economia popular: 2 dias; abuso de autoridade: 48 horas; crime previsto na lei de txico: 3 dias (salvo no caso dos crimes definidos nos artigos 12, 13 e 14, em que o prazo ser de 6 dias)

2.5. Prazo para a Queixa (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal)Seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem o autor do crime. No caso de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis meses, a contar do

esgotamento do prazo para o oferecimento da denncia.

2.6. Aditamento da QueixaO Ministrio Pblico pode aditar a queixa para nela incluir circunstncias que possam influir na caracterizao do crime e na sua classificao, ou ainda na fixao da pena (artigo 45 do Cdigo de Processo Penal). O Ministrio Pblico no poder incluir na queixa outros ofensores se o querelante optou por no processar os demais, pois estaria invadindo a legitimidade do ofendido. Nesse caso, de no incluso injustificada, h renncia tcita do direito de queixa e conseqente extino da punibilidade dos que no foram processados, que se estende aos querelados, por fora do princpio da indivisibilidade (artigo 48 do Cdigo de Processo Penal). No caso de no incluso justificada (desconhecimento da identidade do co-autor, por exemplo), no se trata de renncia tcita. To logo se obtenham os dados identificadores necessrios, o ofendido dever aditar a queixa incluindo o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renncia tcita extensiva a todos. O prazo para aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico de trs dias, a contar do recebimento dos autos pelo rgo ministerial. Aditando ou no a queixa, o Ministrio Pblico dever intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade. Tratando-se de ao penal privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico poder, alm de aditar a queixa, repudi-la, oferecendo denncia substitutiva (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal).

2.7. Causas de Rejeio da Denncia ou Queixa

2.7.1. Quando o fato narrado evidentemente no constituir crimeO juiz rejeitar a denncia quando concluir que o fato narrado atpico ou que est acobertado por causa de excluso de ilicitude, porque falta uma condio da ao uma verdadeira impossibilidade jurdica do pedido. O artigo 43, inciso I, do Cdigo de Processo Penal faz coisa julgada material (no pode ser oferecida a denncia novamente).

2.7.2. Quando j estiver extinta a punibilidade do agenteFalta uma condio da ao, que o interesse de agir. Faz coisa julgada material (artigo 43, inciso II, do Cdigo de Processo Penal).

2.7.3. Ilegitimidade de parteQuando se verifica impertinncia subjetiva da ao (artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal). Ocorre, por exemplo, quando o Ministrio Pblico oferece queixa em ao privada. Haver tambm ilegitimidade quando um menor de 18 anos ingressar com a queixa em uma ao privada. Nesse caso, opera-se a chamada ilegitimidade ad processum (incapacidade processual).

2.7.4. Quando faltar condio de procedibilidadeExemplo: apresentar a denncia sem representao quando esta for exigida por lei (artigo 43, inciso III, 2. parte, do Cdigo de Processo Penal).

2.7.5. Quando faltar justa causa para a denncia preciso um mnimo de lastro da existncia do crime ou sua autoria (artigo 648, inciso I, do Cdigo de Processo Penal).

2.8. Renncia a abdicao do direito de oferecer queixa ou representao. S possvel renunciar a uma ao penal privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a qualquer ao pblica. A renncia unilateral, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto, extraprocessual, s poder existir antes da propositura da ao. Existem duas formas de renncia: expressa: quando houver uma declarao assinada pela vtima; tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel com a vontade de processar (exemplo: o casamento da vtima com o agressor).

A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos. No caso de dupla titularidade para propositura da ao, a renncia de um titular no impede a propositura da ao pelo outro.

No se deve confundir renncia com desistncia, tendo em vista que aquela ocorre antes da propositura da ao e esta depois da propositura da ao. A nica situao de desistncia da ao est prevista no artigo 522 do Cdigo de Processo Penal. Pergunta: A aceitao por parte da vtima da indenizao civil gera renncia? Resposta: No, por expressa previso do artigo 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal. No caso de infrao penal de menor potencial ofensivo, contudo, a homologao judicial do acordo civil, realizada na audincia preliminar, implica renncia ao direito de queixa ou representao (artigo 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95).

2.9. Perdo do Ofendido possvel somente na ao penal

Documents

Direito Processual Penal - Damasio E. de Jesus