1

Das CLÁUSULAS de

INALIENABILIDADE,

IMPENHORABILIDADE e

INCOMUNICABILIDADE

2

Do CC –

Artigos:

547 (reversão);

1.420 (só aquele que pode alienar poderá empenhar ou hipotecar);

1.475 (é nula a cláusula que proíbe os proprietários alienar imóvel hipotecado);

1.661; 1.668, I e 1.669 (incomunicabilidade em decorrência do casamento – bens excluídos – herdados ou doados);

1.848 (JUSTA CAUSA); 1.911 (a cláusula de INAL inclui a INC dos bens);

2.042 (direito intertemporal – normas para solucionar conflitos de leis no tempo)

DO RRP – lei 6.015/79 – Artigos 167, II inc. 2; 250 e 259

Decreto n° 1.839/1907 – que estabeleceu a inalienabilidade absoluta dos bens particulares

(Lei Feliciano Pena) – gerou o art° 1.723 do CC.

3

 

DEFINIÇÃO –

Efeitos, alcance e significado.

4

  CRÍTICA na DOUTRINA –

a) por excluir do comércio por período prolongado; a riqueza deve circular, não pode ser estática; entraves à vida econômica;

uma insegurança nas relações jurídicas; um pais democrático e capitalista não pode conviver com restrições convencionais à propriedade privada.

b) proteger a família contra as prodigalidades ou a má administração do herdeiro ou legatário; conservar os bens do patrimônio familiar; risco de dilapidação do acervo hereditário; evita que os sucessores fiquem privado do imóvel para moradia ou trabalho; que um casamento desastroso diminua o patrimônio do herdeiro; visam garantir os herdeiros quanto à incerteza do futuro.

5

ARTIGO 1.848 do CC – Solução intermediaria e conciliadora.

“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”

a) Pré – existência de um ato de LIBERALIDADE – TESTAMENTO, ou DOAÇÃO (ato gracioso) – por quem detêm a TITULARIDADE de DOMINIO.

b) JUSTA CAUSA para clausular os BENS da LEGITIMA (que é um direito intocável e absoluto) – Artigo 1.789 do CC.

6

c) PARTE DISPONÍVEL Independe de

Inexistência de herdeiros necessários JUSTA CAUSA

d) o alcance da expressão “JUSTA CAUSA” que obrigatoriamente deve constar do TESTAMENTO ou DOAÇÃO.

7

d. 1 – elenco de situações

d. 2 – não basta a causa, mas que ela seja justa, séria, motivada, moral, com interesses legítimos e suficientes para que se sustente em eventual impugnação (herdeiro ou por terceiros – cônjuges – credor etc.)

e) a quem compete avaliar o conceito “JUSTA CAUSA” –

“É preciso que os profissionais do direito, em especial os notários, alertem as partes sobre a imperiosa necessidade de se motivar a clausulação da legítima, especialmente sobre o problema de ser justa a causa para a respectiva imposição, para que não haja o risco de ser alterada a vontade do autor da liberalidade. Mas, caberá ao Juiz – e não ao registrador, em cada caso, o poder-dever de preencher o conteúdo exato da questão submetida à norma, dar-lhe concreção a especificar os limites das questões essenciais. O registrador deve apenas observar que a norma seja atendida” (Alexandre Laizo Clapis – Justa Causa – Revista do DI 87/9)

8

f) INCOMUNICABILIDADE – Projeto de Lei pedindo a alteração do artigo 1.848 em relação, para excluir a JUSTIFICAÇÃO da CAUSA, por entender que a restrição ou clausulação deveria ser livre.

“Não deveria ter sido incluída na previsão do art° 1.848 a cláusula de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o interesse geral prejudicar o herdeiro, desfalca ou restringe a legítima: muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial (art. 1640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobreviverem na constância do casamento, por doação ou sucessão (art. 1.659, I). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima de seu filho, que se casam sob o regime da comunhão parcial, nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos casos” (Zeno Veloso, Novo Cód. Civ., p. 1.668)

9

NAS DOAÇÕES

Aplica-se o disposto no art. 1.848 do CC, dirigido especificamente aos atos “CAUSA-MORTIS”?

Divergência doutrinária1) Por ser contrato não há disposição que determine a justificativa da imposição. Os contratantes são livres para convencionar;2) O fundamento mais favorável estaria no art. 544 do CC (os adiantamentos de legítima só podem ser instrumentalizados por meio do contrato de doação).3) Se é legal a imposição de cláusulas no atos de liberalidade, e sendo o adiantamento da legitima uma delas, este ato estaria sujeito às exigência do art. 1.848.4) JURISPRUDÊNCIA: Ap. Civeis nºs 440–6/0 – Sorocaba; 776 - 6/2 – General Salgado

10

11

12

NATUREZA JURIDÍCA

Um ônus real, já que adere à coisa; um limite real; um encargo; uma indisponibilidade real do bem inalienável; um gravame, uma obrigação de não alienar?

Defino como sendo uma afetação ou restrição patrimonial vitalícia ou temporária, atingindo diretamente o proprietário que passa a ter o seu direito limitado no tempo de disposição (condição de inalienabilidade), jamais um encargo (modos). 

ClassificaçãoAbsoluta – alguns ou todos os bens;

Relativa – determinadas pessoas ou a certos bens da herança;

Vitalícia – durante toda a vida do donatário – não pode ser perpétua. Artigo 1.723 do CC/1916 – limitada as cláusulas a uma geração. - Sem artigo semelhante no CC/2002. Se estabelecidos além, são tidos como não inscritos;Fixada no tempo da vida do beneficiado;

Temporária – 13

14

ARTIGO 1.911 do CC -

“A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica

impenhorabilidade e incomunicabilidade”.

O dispositivo confirma o que já estava assentado na SÚMULA nº 49 do STJ -

 

CLÁUSULAS restritivas de DOMÍNIO

Devem ser estabelecidas nos atos “inter-vivos” e TESTAMENTOS (mortis causa) por quem OSTENTA a TITULARIDADE do IMÓVEIS, não tendo legitimidade o compromissário comprador, o promitente cessionário ou cessionário, que tem apenas o JUS IN RE ALIENA, não podendo limitar o que não possui.

Ap. Cível nº 19.677 – 0/2“Titular dos direitos de compromisso de Venda e Compra

não tem disponibilidade plena do direito de propriedade. Está, portanto, impedido de limitar o que não tem. Validar ato jurídico como esse, ofende o vetusto princípio de direito, segundo o qual “nemo pus jus transfere””

15

O MOMENTO PRÓPRIO PARA A IMPOSIÇÃO DAS CLÁUSULAS

1) No próprio ato da liberalidade (doação ou testamento) e nunca posteriormente;

2) A re-ratificação do ato por outro, estar-se-ia permitindo que o adquirente gravasse o seu próprio bem, já que, com o registro da doação ou partilha, o doador ou testador deixou de ser proprietário;

3) Impossibilidade nos títulos onerosos.

4) Jurisprudência –

“A imposição de cláusulas restritivas, assim como a criação do direito real de usufruto, devem ocorrer no próprio ato de liberalidade, por se constituírem em atos que somente podem ser praticados pelos titulares do domínio, transmitido com o registro da escritura da doação”. (AC n° 56.317-0/1)

“O Poder Judiciário não pode intervir na esfera das relações jurídicas privadas. Se a escritura já foi registrada, nem a re-ratificação do título seria hábil ao fim desejado. É que apenas o proprietário do bem pode clausulá-lo. Se a requerente deixar de ser proprietária, falta-lhe legitimidade para, validamente, instituir os vínculos” (José Celso de Melo Filho – Dúvida n° 1.273/83)

16

VENDA E COMPRA ACOPLADA À DOAÇÃO MODAL

Um mesmo negócio jurídico envolvendo doação do numerário para a aquisição do imóvel (venda e compra), acompanhada da imposição das cláusulas sobre o imóvel e mesmo a constituição do usufruto em favor do doador.

Jurisprudência – entende que o ato é conforme o direito, sendo possível o registro.

a) O ato espelha a real vontade dos contratantes, inexiste redação expressa na legislação que impeça a realização do negócio jurídico;

b) Atende o interesse do usuário – que deixa de arcar com gastos desnecessários. Princípio da Economia – não afronta a ordem pública e os bons costumes;

c) A origem da imposição das cláusulas repousa não na compra e venda, mas sim na doação do dinheiro, o que legitima as cláusulas;

17

INCOMUNICABILIDADE – REVERSÃO(Art. 547 do CC)

“Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro”.

18

19

INCOMUNICABILIDADE – REGIME DE BENS – VENDA E COMPRA ENTRE CÔNJUGES -

Artº 499 do CC – É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão, (dispositivo novo sem precedente no CC/1916 (inviolabilidade do regime);

Artº 1.668 do CC – são excluídos da comunhão os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;

DIREITO HEREDITÁRIO

A cláusula de INCOMUNICABILIDADE não priva o cônjuge do direito hereditário que lhe cabe (artº 1.829, I a III do CC/2002). O bem seria particular.

20

21

EXECUÇÕES FISCAIS E CONDOMINIAIS

As cláusulas não se revestem de caráter absoluto e não prevalecem;

a) diante de execuções fiscais das dívidas provenientes de tributos relativos ao próprio imóvel; (Lei 6.830/80)

b) nas ações de cobrança de despesas condominiais

As demais seguem a regra do artº 649, I do CPC: “são absolutamente impenhoráveis os bens INALIENAVEIS e os declarados, por atos voluntários, não sujeitos à execução.”

22

FRUTOS – RENDIMENTOS – Extensão das cláusulas – Inalienabilidade. Art. 650 do CPC

“Os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis seguem, em princípio, o destino destes, ou seja, são impenhoráveis. Os credores comuns do titular do bem inalienável, por isso, não podem penhorar seus frutos e rendimentos. A imunidade, contudo, não é total. Prevalece enquanto seja possível o gravame executivo recair sobre outros bens livres do executado. Faltando os bens livres, cessará a impenhorabilidade, e os frutos e rendimentos a que alude o art. 650 terão de submeter-se à penhora. Daí falar-se, na espécie, de impenhorabilidade relativa” (Humberto Theodoro Junior – A Reforma da Execução do Título Extrajudicial)

TRANSMUTAÇÃO DAS CLÁUSULAS –

a)Ninguém pode gravar seus próprios bens;b)Somente em benefício de terceiros; c)Admiti-las fora do instituto do Bem de Família, seria contrariar princípios de direito e normas legais. Imoralidade.d)Somente admitido mediante o legal procedimento judicial de sub-rogação (§ único do Art. 1.848)

Dúvida do 7°RI – (Proc. 000.98.021177-8 – 1ª VRP – Dec. 03-02-99)

Imóvel recebido por doação, gravado com as cláusulas de IMP, INC e INAL permutado com outro imóvel, no qual transferidos os mesmos vínculos –1) não podem ser estabelecidos em título oneroso, somente em ato de liberalidade (doação e testamento).2) só se estabelecem em relação a terceiros.3) vedada a vinculação sobre os próprios bens – exceção ao BF.

23

REVOGAÇÃO OU RENÚNCIA DAS CLÁUSULAS PELOS CONTRANTES

a) Se a doação é contrato, a doação poderá ser distratada por mutuo acordo das partes;

b) Necessário o consentimento do donatário que tem legítimo interesse em discordar (p.ex. insolvência posterior à doação) sob pena de nulidade do ato de revogação;

c)Renúncia por ESCRITURA PÚBLICA (artº 742 do CC- o distrato se faz pela mesma forma do contrato quando exigida para validade deste);

d) Quando impostos TEMPORARIAMENTE (por morte dos doadores ou de ambos). Possível a revogação em relação à metade do doador sobrevivente, irretratável em relação à meação do falecido. Não se pode frustrar a vontade do doador quando em vida; Comentar DEC. da CGJ.

Ex.

24

25

1) imóvel doado pelo casal gravado com INALIENABILIDADE até um ano do falecimento dos doadores. Falecimento de um dos doadores, a extinção deve ser parcial.(PROC. CG 202/09 – DEC de 22.06.2009)

2) imóvel doado pelo casal gravado com as cláusulas de IMP, INAL e USUFRUTO em favor do casal, com cláusula de acrescer. Falecimento do varão. Cláusulas que prevalecem enquanto vivo a doadora usufrutuária;

3) imóvel doado pelo casal, com cláusulas de INAL e IMP, com a declaração de que os mesmos se extinguirão com a morte dos doadores (e não de ambos).

Possibilidade do cônjuge sobrevivo revogar as cláusulas, em sua totalidade, liberando o imóvel das restrições (PROC. CG 451/2005 - DEC. 8.6.2005).

Em conclusão –

a) vivos os doadores, as cláusulas poderão ser revogados com expressa anuência do proprietário (donatário, herdeiro ou legatário) que poderá não ter interesse na renúncia pela qual o bem possa a ser disponível e de livre circulação.

b) a renúncia exige escritura pública, não podendo ser aplicado o art° 250, II da LRP (a requerimento do interessado...)

CLÁUSULAS e USUFRUTOImóvel gravado com Usufruto e CLÁUSULAS

a) Com o falecimento do usufrutuário doador, se opera, também, a extinção dos vínculos?

Há que prevalecer sempre a vontade do doador. Não se pode inferir que seria a vontade do doador, a extinção das cláusulas a não ser que, de forma expressa, tivesse sido manifestada no ato da constituição;

b) Representa um usufruto sucessivo?

“Há de ficar esclarecido, desde logo, não ter a extinção do usufruto, por morte dos doadores, projeção na cláusula de inalienabilidade. Esta restrição não visava a garantir os usufrutuários contra a presença de nus-proprietários estranhos e, plenamente válida, não poderia ser levantada como consequência do falecimento dos doadores, determinante tão-só do feito extintivo do usufruto. À evidência, a vitaliciedade da disposição é dirigida aos donatários, e não aos doadores; enquanto vida tiverem, o vínculo subsistirá. Nem se conjugue, apesar do arrimo valioso em Washington de Barros Monteiro, o direito real de usufruto à cláusula de inalienabilidade; uma coisa é reservar os rendimentos do bem, outra é gravá-lo. A extinção do usufruto acarreta a consolidação do domínio, mas sem plenitude, dada a restrição imposta. E nenhuma dialética, com extremos de habilidade, revelará, em tal hipótese, um usufruto de segundo grau”. (Des. Octavio Stucchi – RT, 496/66 – TJSP)

“A instituição das cláusulas restritivas, concomitantemente com a instituição do direito real de usufruto, não vincula aquelas a este último. Vale dizer que a extinção do direito real de usufruto não significa que já não prevalecem as cláusulas restritivas. A imposição das cláusulas pelos doadores não poderia ser interpretada como vontade subsequente da instituição do usufruto e pela inexistência de previsão legal para o cancelamento almejado, muito menos poderia se inferir que essa era a vontade dos instituintes do gravame” (DEC. de 23.08.2007 – 1ª VRP - indeferimento de pedido de cancelamento das cláusulas)

26

CANCELAMENTO DAS CLÁUSULAS EXTINÇÃO

a)Antes prevalecia a antiga e arcaica corrente do “paternalismo judicial”. Todo cancelamento (usufruto, cláusulas) era buscado no poder judiciário;

b)Dependendo da extensão e das condições impostas, o cancelamento poderá ser alcançado por via extrajudicial – mediante documento hábil e requerimento (art. 250, III da LRP).

c)Cláusula temporária subordinada a determinado evento, condição ou o advento do termo estabelecido.

d)Transformação do imóvel e decorrência do cancelamento: recobra o proprietário o direito de livre disposição; os credores, a garantia de seus créditos; a comunicação ao cônjuge dependendo do regime de bens estabelecido;

Dúvida do 5º RI - 27

SUB-ROGAÇÃO de vínculos Artigo 1.848, § 2° do CC. “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador

estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”.

 

“§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”.

Pode se dar por vontade do interessado quando necessária ou por disposição de lei (desapropriação artigo 1.911, § único).

Mera conveniência não autoriza a sub-rogação.

Procedimento judicial de jurisdição voluntaria – art. 1.112, II do CPC. Possível a sub-rogação, embora não usual, das cláusulas de INCOMUNICABILIDADE e IMPENHORABILIDADE.

Possível a sub-rogação das cláusulas incidentes em bem particular de um cônjuge, em OUTRO de propriedade do CASAL;

VEDAÇÃO À SUB-ROGAÇÃO

A jurisprudência não admite cláusula testamentária vedando a sub-rogação. Não é lícito ao testador determinar disposições que ferem postulados legais – deve ser considerada como não inscrita;

Requisitos – a) prova da necessidade da alienação; b) equivalência de valores; c) autorização judicial. 28

O artigo 2.042 do CC(Direito INTERTEMPORAL))

Normas para solucionar conflitos de leis no TEMPO

“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n° 3.071 de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.

Óbito ocorrido até 11/01/2004 – não se verificando o aditamento – válidas as restrições.

A partir de tal data – insubsistentes ou não inscritos. O herdeiro recebe a herança sem restrições.

29

Divergência

Contra – Silvio Venosa – Amparado na CF – a princípio, o ATO do TESTAMENTO, antes elaborado é “ATO PERFEITO” e imune à retroatividade da lei posterior;

Favor – enquanto não ocorrer à morte, o ato jurídico do testamento, ainda não se considera perfeito. Falta a “CAUSA” – fato morte – e a lei nova pode modificá-lo.

Fiscalização pelo Judiciário, nos inventários e arrolamentos.

Na qualificação pelo REGISTRADOR nos títulos JUDICIAIS (Formal de Partilha ou CARTA DE ADJUDICAÇÃO)

Pode ser negado o registro sem a sua observância do contido no citado artigo?

E nas escrituras de DOAÇÕES? (lavradas na vigência do CC/1916 se apresentados a registro na vigência do atual CC?

Deve-se prestigiar o ato consumado (artigo 6o da LICC)

Jurisprudência citada no livro – Decisão de 1a VRP da Capital.

Duas decisões – uma pela improcedência da dúvida, com os seguintes argumentos:

1. a lei sempre procura prestigiar a vontade do testador, retirando do aplicador da lei a possibilidade de lhe emprestar conteúdo divergente de sua vontade;

2. obediência ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, mesmo em face do advento do novo Estatuto;

3. obrigatoriedade do devido cumprimento da sentença judicial homologatória da partilha que não pode ser questionada em procedimento administrativo de Dúvida.

Outra dúvida, em sentido contrário, pela procedência, negando acesso a registro de Formal de Partilha, em que o testamento não observou o artº 2.042 do CC com cláusulas sem a Justa Causa que as justificassem. (impossibilidade – testador detentor de doença grave - mal de Parkinson)

4. REsp n° 1.111.095 – RJ – 11.02.2010 – “Há que prevalecer a vontade do testador – os atos jurídicos perfeitos e acabados devem ser respeitados sob pena de gerar uma situação de insegurança jurídica e de se ferir o princípio da autonomia da vontade”

30

Cláusulas no FIDEICOMISSO – Arts. 1.951 e 1.952 do CC

“Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário”.

1. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concedidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em benefício da “prole futura”.

2. Seria vedado ao instituidor e fideicomitente estabelecer cláusulas restritivas à propriedade resolúvel?

3. Seria uma medida inócua e desnecessária, pois as cláusulas restritivas já estariam implícitas no fideicomisso.

4. Possibilidade no seguintes casos:

a. se o fideicomissário renunciar consolidação em nome do fiduciário;

b. se o fideicomissário anuir à alienação feita pelo fiduciário, o que importa em renúncia daquele.

5. Impossibilidade da imposição das cláusulas aos fideicomissários – não pode atingir a 2ª geração.

31

FIM

32