Data do Acordão: 25-09-2014 Tribunal: 1 SECÇÃO Acórdão do ... · social que exercem actividades sem fins lucrativos, o ... conclusões no acórdão do Tribunal de Contas

12/11/2014 Acordão do Supremo Tribunal Administrativo

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Acórdãos STA Acórdão do Supremo Tribunal AdministrativoProcesso: 0718/12Data do Acordão: 25-09-2014Tribunal: 1 SECÇÃORelator: JOSÉ VELOSODescritores: HOSPITAL PÚBLICO

SERVIÇO DE UTILIZAÇÃO COMUM DOS HOSPITAISAJUSTE DIRECTO

Sumário: I – Quando a entidade adjudicatária de um contrato público éuma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que,no momento da adjudicação desse contrato, conta entre osseus associados não só entidades pertencentes ao sectorpúblico mas também instituições privadas de solidariedadesocial que exercem actividades sem fins lucrativos, orequisito relativo ao «controlo análogo», estabelecido pelajurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicaçãode um contrato público possa ser considerada uma operação«in house», não está preenchido;II – No caso, em que está em causa um contrato deprestação de serviços que estão incluídos no Anexo II-B daDirectiva 2004/18/CE, a circunstância de, ao tempo da suacelebração, o SUCH, enquanto entidade adjudicatária,integrar nos seus associados instituições privadas, ainda quede solidariedade social e sem fins lucrativos, impede que oCHS, enquanto «entidade adjudicante», e associada doSUCH, possa exercer sobre a actividade deste último um«controlo análogo» ao que exerce sobre os seus própriosserviços.

Nº Convencional: JSTA000P17955Nº do Documento: SA1201409250718Data de Entrada: 28-08-2012Recorrente: CENTRO HOSPITALAR DE SETÚBAL, EPERecorrido 1: A... LDAVotação: UNANIMIDADEAditamento:

Texto Integral

Texto Integral: I. Relatório1. SUCH - SERVIÇO DE UTILIZAÇÃO COMUM DOSHOSPITAIS [SUCH] e CENTRO HOSPITALAR DESETÚBAL, E.P.E. [CHS], vêm interpor recursos de «revista»do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de26.04.2012, que negou provimento aos recursosjurisdicionais por elas intentados da sentença proferida peloTribunal Administrativo e Fiscal de Almada [TAF de Almada],que tinha julgado parcialmente procedente esta acçãoadministrativa especial [AAE] de contencioso pré-contratual,e, nessa conformidade, tinha declarado nula a adjudicação



feita pelo CHS ao SUCH no âmbito da «prestação deserviços de alimentação», bem como a celebração do«Protocolo nºDCS/2498/01/2011», julgando improcedente oque demais tinha sido peticionado pela autora A……………..[……..] - …………………, Lda. [A……………].

O recorrente SUCH conclui as suas alegações de recurso derevista da seguinte forma:

1. O presente recurso deverá ser admitido por seencontrarem preenchidos os requisitos do artigo 150º doCPTA;

2. O acórdão do TCAS ao basear fundamentalmente as suasconclusões no acórdão do Tribunal de Contas [TC] que nãotransitou em julgado procedeu a uma incorrecta aplicação dodireito, nomeadamente do artigo 5º do Código dos ContratosPúblicos [CCP];

3. Em síntese, e face ao exposto: o «Protocolo» integra-seno domínio da auto-satisfação de interesses a que osassociados podem preferir recorrer, no uso dos seus poderesde gestão, em alternativa à aquisição externa dos bens eserviços necessários ao desenvolvimento da sua actividade;

4. Com efeito, desta última versão dos «Estatutos» extrai-seuma marcada intenção de preenchimento dos requisitos dadoutrina in house, fruto da elaboração jurisprudencial doTribunal de Justiça da União Europeia [TJUE], quandoaplicada às relações contratuais entre o SUCH e os hospitaisassociados [como sendo o ora Requerido], para os efeitosprevistos no nº2 do artigo 5º do CCP;

5. Seria contraditório, aliás, que o legislador permitisse queos hospitais criassem serviços de utilização comum e viesse,por outro lado, sujeitar a qualquer procedimento de formaçãode contratos públicos legalmente tipificado;

6. O Tribunal de Contas tem concedido visto à maioria dosProtocolos celebrados entre o SUCH e os seus associados,no âmbito da maioria das prestações de serviço realizadaspelo ora recorrente no âmbito da sua actividade, a saber:Processonº696/11, Processonº552/09, Processonº1788/2011 e Processo nº1197/2011;

7. Estão reunidas as condições para se considerar existirrelação in house entre os associados, incluindo o CHS e oSUCH;



8. Está suficientemente provada a existência de controloanálogo do SUCH, exercido conjuntamente pelos seusassociados, para os efeitos previstos na alínea a) do nº2 doartigo 5º do CCP.

Termina pedindo o provimento do recurso de revista.

O recorrente CHS culmina as suas alegações de revistaformulando as seguintes conclusões:

O recurso de revista deve ser admitido por estas razões:

1. O acórdão recorrido, a confirmar-se, não temconsequências restritas ao protocolo celebrado entre o CHSe SUCH, pois faz periclitar os inúmeroscontratos/protocolos/acordos celebrados entre o SUCH e asinstituições e serviços do SNS, com fundamento no artigo 5ºnº2 do CCP, ao mesmo tempo que cria uma instabilidade nosassociados públicos do SUCH relativamente à forma derelacionamento com esta entidade;

2. Colocando em causa o modelo organizacional que suportaa aquisição de serviços no SNS, e, em consequência, arentabilização do rendimento económico dos hospitais;

3. A admissão do presente recurso de revista é, portanto,fundamental para se «fechar» uma posição jurisprudencialsobre esta «questão», que se espera ser no sentidodefendido pela ora recorrente;

4. A questão que se coloca agora ao STA, é, portanto, nãosó de manifesta relevância jurídica, mas também social, namedida em que se traduz na questão da aplicabilidade dodecidido a inúmeros casos que possam vir a surgir, o que lheretira qualquer carácter individual;

O recurso de revista deve ser julgado procedente pelasseguintes razões:

1. O douto acórdão do TCAS julgou nula a adjudicaçãoefectuada pelo CHS ao SUCH pela falta de «elementoessencial», ou seja, «pela falta de procedimento para aformação de contrato legalmente previsto»;

2. Em consequência declarou igualmente nula a celebraçãodo Protocolo DCS/2498/O1/2011;

3. Em sede própria, o ora recorrido teve a oportunidade deexpor os motivos pelos quais discorda do entendimento



expresso pelo Tribunal de Contas no acórdão «70/2011,mencionado pelo acórdão recorrido, tanto mais que talentendimento é contraditório com a mais recente posiçãoveiculada por aquele mesmo Tribunal;

4. Com feito, a argumentação expendida pelo Tribunal deContas no acórdão em apreço, é fortemente criticável,encontrando-se em desconformidade com o direito nacionale comunitário constituído, como se expôs no ponto «A) Dainadmissibilidade de consideração do acórdão do Tribunal deContas» supra destas alegações, que aqui se consideraintegralmente reproduzido;

5. Com efeito, a celebração do Protocolo em apreço foiefectuada sem sujeição a qualquer procedimento pré-contratual legalmente tipificado no CCP - mas ao abrigo deuma norma habilitante que integra aquele mesmo CCP, oseu artigo 5º nº 2 - partindo do reconhecimento, de facto e dedireito, que as relações contratuais entre os associados e oSUCH não se situam num plano idêntico ao das relaçõescom terceiros, existindo uma manifesta especialidade quepermite concluir que ao processo de formação daquelescontratos não são aplicáveis as regras da contrataçãopública;

6. Seria contraditório, aliás, que o legislador permitisse queos hospitais criassem serviços de utilização comum [e paracujo funcionamento contribuem, desde logo, pelo pagamentode quotas], para possibilitar uma melhor repartição decustos, que por vezes são avultados, a optimização dosrecursos, e «um funcionamento mais ágil» dos associados, eviesse, por outro lado, sujeitar a qualquer procedimento deformação de contratos públicos legalmente tipificado autilização de tais serviços;

7. Este entendimento vem de encontro: [1] primeiro, com aposição defendida pelo Conselho Consultivo daProcuradoria-Geral da República, nos Pareceres nº1/95, de09.03.95, e 145/2001, de 07.11.2002, onde se concluiu queos serviços prestados pelo SUCH aos associados, noexercício das suas atribuições, inserem-se num «planomaterialmente cooperativo», encontrando-se, assim,excluídos dos pressupostos de aplicação das normas sobrecontratação pública, o que se mantém inalterado; [2]segundo, com a doutrina erigida pela jurisprudência doTJUE; [3] terceiro, com a positivação daquela doutrina no nº2do artigo 5º do CCP, e [4] quarto, com o acolhimento



expresso dos traços caracterizadores da teoria da relação inhouse nos Novos Estatutos do SUCH, que, em rigor, nadavieram inovar, mas apenas clarificar a questão;

8. Com efeito, analisadas as disposições mais relevantesdesses Novos Estatutos, consideramos que as dúvidassuscitadas - sobre a existência de uma relação in houseentre o SUCH e os seus associados, nos termos e para osefeitos previstos no artigo 5º nº2 do CCP - no âmbito dosanteriores Estatutos se devem considerar ultrapassadas àluz dos Novos Estatutos desta associação;

9. Entendimento que o próprio Tribunal de Contas, até Junhode 2009 - data em que passou a recusar o visto a contratoscelebrados entre o SUCH e os seus associados semsujeição às regras da contratação pública - manteve,certamente por reconhecer a especialidade assinalada darelação entre o SUCH e os seus associados públicos;

10. Estão reunidas as condições para se considerar existiruma relação in house entre os associados, incluindo o CHS eo SUCH;

11. Desde logo, está suficientemente provada a existência decontrolo análogo do SUCH, exercido conjuntamente pelosseus associados, para os efeitos previstos no artigo 5º nº2alínea a) do CCP, quer seja pela adstringência do SUCH aosseus fins estatutários [o que determina que tenhaobrigatoriamente que pautar a sua actividade sem ter emvista o lucro, sem prejuízo, evidentemente, de uma gestãoracional e eficiente], quer seja pelos intensos poderes decontrolo que os associados conjuntamente têm, não só sobreas decisões macro de gestão [orientações estratégicas] mastambém sobre a gestão corrente da actividade do SUCH,exercendo, assim, uma influência decisiva sobre a actuaçãodesta associação, como expressamente previsto nos NovosEstatutos;

12. O requisito do controlo análogo não é abalado pelascircunstâncias de não existir uma subordinação exclusiva dagestão do SUCH a objectivos de interesse público e de acontratação directa do SUCH pelos seus associados nemsempre conduzir a mera partilha e utilização de serviçoscomuns, num modelo de auto-sustentação. Vejamos;

13. A existência de Misericórdias na qualidade de associadosdo SUCH não põe em causa o requisito do controlo análogo,pois as Misericórdias detêm uma participação minoritária na



Assembleia Geral e na composição do Conselho deAdministração do SUCH;

14. Os associados do SUCH são 126, dos quais apenas 24pertencem ao sector privado, os restantes 102 integram osector público da economia;

15. Com efeito, as Misericórdias, para além de constituírem asignificativa minoria dos associados, detêm também umaparticipação minoritária na Assembleia Geral e nacomposição do Conselho de Administração, relativamenteaos associados públicos, por aplicação do mecanismo devotos previsto no artigo 15° nº7 dos Novos Estatutos doSUCH, de onde resulta que nenhuma das Misericórdiasassociadas do SUCH tem mais que um voto, enquanto hávinte associados públicos com dois votos [é o caso do CHS],quatro com três votos, um com quatro votos e um com cincovotos; os restantes associados públicos têm também apenasum voto;

16. Dito de outro modo, os associados públicos detêm umamaioria de decisão [votos] ainda muito superior à da maioriado número de associados que já representam;

17. Efectivamente, apenas uma minoria dos associados doSUCH não são entes públicos, antes pertencendo ao sectorcooperativo e social da economia, inexistindo qualquerassociado privado com fim lucrativo;

18. Neste contexto, é manifesto que não podem taisentidades privadas sem fins lucrativos, com participaçõesminoritárias, influir em termos decisivos e contrários àsorientações [gerais e correntes] dos demais associadospúblicos, com participações maioritárias [ver artigo 7º nº2 dosEstatutos], nos variados órgãos de formação da vontade doSUCH;

19. Aliás, qualquer tentativa de perspectivar nas [poucas]Misericórdias associadas do SUCH um argumentosusceptível de ser invocado para negar a existência decontrolo análogo do SUCH pelo conjunto dos seusassociados, incluindo o CHS, esbarra com esta limitaçãoinultrapassável: a [singular] interpretação feita pelo TJCE noacórdão Stadt Halle é finalística ou materialmente justificávelpor apelo ao invocado receio de uma potencial influência«desviante» do capital privado sobre as finalidades deinteresse geral/público/colectivo prosseguidas porautoridades públicas, receio aquele que, evidentemente, por



definição, não se verifica no que concerne às Misericórdias;

20. Adicionalmente importa considerar o elemento genéticodo SUCH, plasmado nas vinculações adstringentes previstasnos respectivos Estatutos donde resulta que a sua actividadeestá como não poderia deixar de estar em absolutocondicionada à prestação de certos serviços aos seusassociados, para um funcionamento mais ágil e eficientedestes, e em regime de cooperação e entreajuda, nãopodendo tal elemento teleológico-material deixar dedesempenhar relevante missão na consideração daespecífica relação do ente com os seus associados e,especialmente, na caracterização jurídica do modo e dostermos da prestação de serviços pelo SUCH aos seusassociados;

21. O motivo da ausência de dependência decisória doSUCH também não encontra o mínimo respaldo quer noplano dos factos quer nos Estatutos do SUCH;

22. Efectivamente, tal entendimento ignora por completo ospoderes efectivos e intensos [ver artigo 8º, nºs 4 e 5, e 16ºdos Novos Estatutos] que actualmente, à luz dos NovosEstatutos do SUCH, estão cometidos à Assembleia Geral,órgão em que estão representados todos, e apenas, osassociados, poder de controlo que se encontra igualmenteno Conselho de Administração, pois este órgão de gestão émaioritariamente composto por associados, sendo os vogaisexecutivos e não executivos eleitos em Assembleia Geral[ver nºs 3 e 4 do mesmo artigo 17º dos Novos Estatutos],onde estão todos os associados [e, dentro destes,associados públicos maioritariamente, ver artigo 7º nº2 dosNovos Estatutos]; por sua vez, também o Conselho Fiscal[ver artigo 23º] e o Conselho Geral [ver artigo 25º nº1] sãoeleitos em Assembleia Geral;

23. Mas é o próprio Tribunal de Contas que reconhece que«as decisões sejam juridicamente tomadas pela AssembleiaGeral», o que é verdade por força estatutária [!], para logo deseguida, na mesma frase, afirmar parcialmente o seu oposto,de que «é o Conselho de Administração que, juridicamente ede facto, as prepara e condiciona»;

24. A afirmação precedente gera algumas perplexidades:Não será essa a função de um órgão executivo [ainda paramais quando esse mesmo órgão é composto na sua maioriapor associados]? Não será intrínseco às atribuições de um



órgão executivo a preparação das decisões a tomar,posteriormente, pelo órgão decisor [órgão decisor este, porsua vez, composto na sua maioria por associados públicos,ver artigo 7º nº2 dos Novos Estatutos]? Sobretudo, haverámaior poder de controlo que o poder de decidir [sendo quequem decide é a Assembleia Geral - é o próprio Tribunal deContas que o afirma: «as decisões sejam juridicamentetomadas pela Assembleia Geral», cabendo ao Conselho deAdministração a preparação dessas decisões]?! Que podermais intenso que o poder de decisão? Será que o Tribunalde Contas considera que o poder [do Conselho deAdministração] de «prepara[r] e condiona[r]» as decisões éum poder mais intenso que o efectivo poder de decidir [daAssembleia Geral]?!

25. Donde, em última análise e sem conceder, ainda que seadmitisse, por absurdo, como boa a tese do acórdão doTribunal de Contas - segundo a qual «quem controla o SUCHé o seu Conselho de Administração» - não se alcança omotivo para daí se retirar a conclusão de que não estápreenchido o requisito do controlo análogo, pelo simplesfacto - este sim, incontestável e não especulativo! - de queaquele órgão executivo é maioritariamente composto porassociados, sendo os vogais executivos e não executivoseleitos em Assembleia Geral [ver nºs 3 e 4 do mesmo artigo17º dos Novos Estatutos];

26. Por sua vez, o segundo requisito de uma relação inhouse forjado pelo TJCE e vertido na alínea b), do nº2 doartigo 5º do CCP [a saber, o essencial da actividade]encontra-se desde logo cumprido no nº4 do artigo 5º dosnovos Estatutos do SUCH, onde se prevê expressamenteque a prestação do SUCH a entidades terceiras, em regimede concorrência e de mercado, «deve ter natureza acessóriano contexto da actividade do SUCH não devendo representarum volume de facturação superior a 20% [porque de acordocom o entendimento da Comissão Europeia e do TJCE, oadjudicatário deve prestar, pelo menos, 80% da suaactividade em favor da entidade adjudicante; assim, o SUCHapenas pode prestar serviços em ambiente de mercado ematé 20% da sua actividade, e sem que isso prejudique osseus fins não lucrativos] do seu volume global anual denegócios apurados no exercício económico anterior, se outroindicador não for geralmente considerado comorepresentativo daquela acessoriedade» [dimensãoquantitativa do requisito do essencial da actividade]. Trata-se, note-se, de uma vinculação estatutária a que o SUCH se



encontra adstrito: pelo menos 80% da actividade do SUCHtem obrigatoriamente de ser realizada em benefício[conjunto] dos respectivos associados;

27. De igual modo, a dimensão qualitativa deste segundorequisito também se encontra verificada, por se encontrargeneticamente ligada à constituição do SUCH, na medida emque está em causa a prestação de serviços aos associados[maxime, hospitais] num regime de auto-produção, porquantoas necessidades do SUCH são, como sempre foram, asnecessidades dos associados, não outras;

28. Para além do exposto, diga-se ainda que o requisito do«essencial da actividade» do SUCH não temnecessariamente que se verificar individualizadamente, mas«em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes»[sic artigo 5º nº2 alínea b) do CCP], o que constitui umapodíctico erro de julgamento;

29. Estão, assim, reunidas as condições para se considerarexistir uma relação in house entre os associados e SUCH, noque se refere às aquisições de bens e serviços que seenquadrem nos respectivos fins estatutários, como sucedeno caso dos autos, contrariamente ao decidido pelo doutoacórdão recorrido;

30. É isto que explica que no âmbito das finalidadesestatutárias do SUCH, os seus associados possam com estecontratar directamente, sem sujeição aos procedimentos pré-contratuais jurídico-públicos legalmente tipificados.

Termina pedindo a procedência do recurso de revista.

2. A recorrida A………………… contra-alegou, formulando asseguintes conclusões:

A) Nos termos do disposto no artigo 150º nº1 do CPTA, dasdecisões proferidas em segunda instância pelo TribunalAdministrativo pode haver excepcionalmente revista para oSTA quando esteja em causa a apreciação de uma questãoque, pela sua relevância jurídica ou social, se revista deimportância fundamental ou quando a admissão do recursoseja claramente necessária para uma melhor aplicação dodireito;

B) Porém, analisada a questão efectivamente debatida emsede de alegações e respectivas conclusões, o que estáefectivamente em causa nos presentes recursos de revista é



a reapreciação do mérito dos autos, no caso sub judice,invocando-se erro de julgamento do Tribunal a quo, naapreciação que faz do preenchimento dos requisitos doartigo 5º nº2 do CCP;

C) A apreciação da questão suscitada apenas tem aplicaçãono caso concreto e, eventualmente, se se mantiverem osmesmos pressupostos no que à composição do SUCH e aosseus estatutos diz respeito, a protocolos celebrados peloSUCH com os seus associados, na medida em que a análiseda existência do controlo análogo para efeitos de aplicaçãodo artigo 5º nº2 do CCP tem de ser feita casuisticamente;

D) Os interesses em jogo quanto às questões suscitadas nãoultrapassam significativamente os limites do caso concreto eseguramente não ultrapassam os interesses do SUCH e arespectiva solução não apresenta grau de dificuldadesuperior à média, no que ao esforço interpretativo dizrespeito, pelo que carecem de relevância social ou jurídica;

E) A questão decidenda não foi erradamente decidida peloTCAS, que confirmou a decisão do TAF de Almada e emlinha com a decisão do Tribunal de Contas no processo defiscalização prévia, de forma que justificasse a intervençãodesse Colendo Supremo Tribunal para uma melhor aplicaçãodo direito, enquadrando-se antes numa das soluções dedireito plausíveis;

F) Destarte, a questão em apreço no presente recurso nãopreenche os requisitos exigíveis para a admissão do recursoexcepcional de revista, ao abrigo do disposto no artigo 150ºdo CPTA, devendo o mesmo ser rejeitado;

G) Caso assim não seja entendido, o que se só por meracautela de patrocínio se pondera, sempre se dirá o seguintesobre a bondade do recurso:

H) Contrariamente ao pretendido pelos recorrentes, aadjudicação do Protocolo DCS/2498/2011 deveria ter sidofeita no âmbito do competente procedimento de contrataçãopública, na medida em que aquele protocolo não estáabrangido por qualquer excepção à aplicação do regime decontratação pública, sendo-lhe inteiramente aplicável o CCP,mormente a sua parte II, nos termos do disposto nos artigos1º nº2; 2º nº2 alínea a), e 5º nº3 alínea b), do referidoCódigo;

I) Alegam os recorrentes que o douto acórdão enferma de



manifestos erros de julgamento quanto à interpretação eaplicação do direito aos factos e que o TCAS não podiasedimentar parte das suas convicções no acórdão doTribunal de Contas de recusa de visto de 28.11.2011, vistoque foi interposto recurso do mesmo, pelo que ainda nãotransitou em julgado, não apresentado, por isso, força decaso julgado;

J) Acrescentam ainda, que a argumentação expendida peloTribunal de Contas é amplamente criticável, contraditóriacom a mais recente posição veiculada por aquele mesmotribunal e desconforme com o direito nacional e comunitárioconstituído;

K) Porém, não pode a A……………….. estar em maisabsoluto desacordo com este entendimento dos recorrentesque procuram «à viva força» manter uma adjudicação ilegal,que viola as mais basilares regras da contratação pública,como o princípio da concorrência;

L) De facto, o acórdão recorrido não merece censura aoentender que não ficou demonstrada, nos autos, a existênciados requisitos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 5º doCCP;

M) Com efeito, decorre da factualidade dada como assenteque o CHS não exerce qualquer influência determinantesobre o SUCH, quer seja em termos estratégicos, quer sejasobre as decisões de gestão corrente que lhe respeitem eque venham a ser tomadas no âmbito do SUCH. Ou seja, oCHS não exerce sobre o SUCH um controlo análogo aoexercido sobre os seus próprios serviços, facto que, in casu,determina a inaplicabilidade da disciplina contida no CCP[ver artigo 5º nº2 alínea a)]. Logo, e em conformidade,insubsiste razão aos recorrentes;

N) Apesar de o CHS ser um associado do SUCH, aquele nãoexerce de facto sobre a actividade deste último um controloanálogo ao que exerce sobre os seus serviços, ao ponto dese concluir que o SUCH não tem «vontade própria», e queexiste dependência jurídica;

O) A própria estrutura associativa e orgânica do SUCHpermite concluir que quem gere, efectivamente, o SUCH, é oseu Conselho de Administração;

P) Nem se diga que existe um controlo indirecto do Conselhode Administração, através da eleição dos respectivos



membros, uma vez que estes são eleitos de uma listaproposta pelo Presidente do Conselho de Administração, quepor sua vez é nomeado pelo Ministro da Saúde;

Q) Efectivamente, o SUCH possui autonomia decisória,implementando as suas actividades, independentemente dasolicitação da adjudicante ou das entidades adjudicantes noseu conjunto;

R) Destarte, a única conclusão que se pode extrair é a deque não se encontra preenchido o primeiro requisito do artigo5º nº2, pois o CHS, não exerce, por si ou conjuntamente comas demais entidades públicas associadas, sobre o SUCH,um controlo análogo ao exercido sobre os serviços queintegra;

S) Quanto à verificação ou não do segundo requisito previstono mesmo preceito, ou seja, o da «destinação essencial daactividade», urge referir que a abordagem do requisito acimaenunciado e constante do artigo 5º nº2 alínea b) do CCP,perfila-se como desnecessária e, até, inútil, pois, ainaplicabilidade das regras da contratação pública a que sereporta o citado artigo 5º nº2 do CCP, exige,cumulativamente, a verificação dos requisitos referidos em a)e b), do nº2, desta mesma norma;

T) Logo, concluindo-se pela inverificação do requisito«controlo análogo», prescinde-se da apreciação do requisito«destinação essencial» da actividade;

U) Não obstante, e caso assim não se entenda, sempre sediga que os recorrentes não lograram demonstrar que oSUCH desenvolve o essencial da sua actividade embenefício directo ou por conta do CHS ou dos seusassociados em conjunto, sendo certo que a análise que sefizer fica cristalizada no tempo, não servindo para balizarsituações passadas ou futuras, em função da evolução daactividade do próprio SUCH que não se mantém estática;

V) Por último, os recorrentes sustentam quase unicamente asua posição num apego, sem limites, aos novos Estatutos doSUCH. Porém, não fazem sequer um esforço de se abstrairde tais enunciados e de averiguar, no caso concreto, pelaverificação dos requisitos qualificativos de uma relação comoin house;

W) Em suma, estão assim reunidas as condições para seconsiderar que não existe, de modo algum, uma relação in



house entre os associados e o SUCH, no que se refere àsaquisições de bens e serviços, como sucede no caso emapreço contrariamente ao alegado pelos recorrentes;

X) Quanto à doutrina contida nos Pareceres emitidos peloConselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República einvocados pelo CHS, a mesma não condiciona nem interfereno poder de decisão dos Tribunais;

Y) Acresce em abono do exposto, a notória falta deactualidade dos mesmos, pois foram emitidos no decurso davigência das Directivas nºs 93/36/CEE e 93/38/CEE, sendoque, no âmbito do direito interno, o Protocolo nº1/95posiciona-se com referência ao DL nº211/79, de 12.07, e oProtocolo nº145/2011 já se sustenta na vigência do DL55/99, de 02.03, e 197/79, de 08.06;

Z) Note-se ainda, em reforço do que fica dito, que osPareceres supra identificados foram produzidos no âmbito dalegislação anterior à aprovação do CCP e considerando osanteriores estatutos do SUCH;

AA) Por isso, não se concebe, a forma reiterada e infundadaque os recorrentes usam para insistir que «a doutrina queficou firmada naqueles dois pareceres encontra acolhimento,total ou parcial, no artigo 5º nº2 do CCP, normativo em queficou positivada a relação in house.» Ao mesmo passo, quetentam, sem sucesso, descredibilizar a orientaçãojurisprudencial recente vertida no acórdão do Tribunal deContas de 28.11.2011;

BB) Por último, a manifesta improcedência do recursointerposto pelos aqui recorrentes resulta também desteacórdão do TC, que vem na linha de anteriores decisõesdeste Tribunal que apontavam no mesmo sentido masrelativas a outros protocolos [como seja, entre outros,acórdão nº01/2011-21/01-1ª Secção/PL];

CC) Com efeito, o referido acórdão teve como fundamento anulidade do contrato de prestação de serviços celebradoentre o SUCH e o CHS por a respectiva celebração não tersido precedida do competente procedimento de contrataçãopública, uma vez que não se encontram preenchidos osrequisitos da exclusão da respectiva contratação ao abrigodo artigo 5º, nº2, do CCP, na linha do que vinha a aquirecorrida A……………… defendendo e na linha da Auditorialevada a cabo pelo Tribunal de Contas, orientada àsaquisições de bens e serviços das Instituições do SNS



através do SUCH e de agrupamentos complementares deempresas por ele constituídos, donde resultou o Relatório deAuditoria nº31/2011, da 2ª secção, que já havia decidido queos contratos celebrados entre o SUCH e as entidades doSector Público suas associadas, não estarem abrangidos porqualquer excepção à aplicação do regime da contrataçãopública, nomeadamente a estabelecida no artigo 5º nº2, doreferido Código;

DD) Esta posição do Tribunal de Contas é da mais elementarjustiça e a única que defende o interesse público, tão emvoga nos tempos em que vivemos e em que as instituiçõespúblicas têm que dar o seu exemplo e contribuir para arefundação do serviço público e do Bem Comum;

EE) Contra o exposto, os recorrentes invocaram que oreferido acórdão não transitou em julgado. Porém, a questãodo trânsito em julgado, releva apenas em termosprocessuais, pois torna-se definitiva ou não, mas não deixade existir na ordem jurídica, pelo facto de haver recurso, epor isso, de constituir um importante elemento[jurisprudencial] de interpretação;

FF) Face a todo o exposto, dúvidas não restam que aausência de um dos procedimentos previstos no CCP implicaa falta de um elemento essencial da adjudicação, o quedetermina a respectiva nulidade, nos termos do disposto noartigo 133º, nº1, do CPA, como aliás também é entendimentodo TCAS, do TAF de Almada e do Tribunal de Contas;

GG) Assim, bem andou o acórdão recorrido ao decidir comodecidiu relativamente à nulidade da adjudicação efectuadapelo CHS ao SUCH pela falta de elemento essencial, erelativamente à nulidade do Protocolo celebrado,interpretando e aplicando correctamente as normasinvocadas e aplicáveis ao caso em apreço;

HH) Note-se que, como oportunamente se mencionou, estadecisão do Tribunal a quo está em conformidade com oentendimento perfilhado pelo TAF de Almada, em sede de 1ªinstância, bem como com o entendimento plasmado noacórdão do Tribunal de Contas de 28.11.2011 que recusou ovisto ao protocolo celebrado entre os aqui recorrentes.

Termina as contra-alegações pedindo a rejeição dosrecursos de «revista», ou a sua total improcedência com aconsequente manutenção do acórdão do TCAS.



3. Os «recursos de revista» foram admitidos por acórdãodeste STA [formação a que alude o nº5 do artigo 150º doCPTA], proferido a 11.07.2012, por ter sido entendido, noessencial, o seguinte:

[…]

«O acórdão recorrido decidiu acção administrativa especialna qual era impugnada validade da decisão do Hospitaldemandado de fazer cessar o contrato de fornecimento derefeições com a A……………… e determinou a celebraçãode contrato com os SUCH.

Fundamentou-se na inexistência de procedimento deformação do contrato que garanta o princípio daconcorrência e que cumpra o disposto a este propósito noCódigo dos Contratos Públicos. Por outro lado, concluiu apósextensa análise, que o contrato com os SUCH não preenchea excepção do contrato in house [contratação interna, nointerior da própria administração] porque não está garantidaa subordinação exclusiva da gestão do SUCH aos interessespúblicos e a contratação directa pelos seus associados nemsempre conduzirá a mera partilha de utilização de serviçoscomuns.

Como se vê o tema da controvérsia que persiste entrerecorrentes e recorrida após o acórdão do TCA incidecentralmente sobre a natureza da entidade a quem foicontratado o fornecimento, no caso saber se as entidadespúblicas associadas nos SUCH exercem sobre a respectivaadministração um controlo análogo ao que exercem sobre osseus próprios serviços.

Esta questão, quer na perspectiva colocada nos autos, quernoutra, não foi até ao presente objecto de análise epronúncia pelo STA. Mas, apresenta grande relevância emmatéria de contratação pública, tendo sido uma das questõesjurídicas que emergiram mais precocemente perante o TJUEna sequência da entrada em vigor da Directiva 18/2004.

Efectivamente, é comum as entidades públicas, tendo emvista satisfazer certas necessidades, lançarem mão deacordos com organizações autonomizadas relativamente aosserviços públicos, que não estão integradas no sectorpúblico, mas mantêm com ele uma relação tal que ainda sepodem considerar uma extensão dos serviços públicos.

A caracterização destas situações em termos jurídicos



depende, como se disse, da caracterização do controlo que éexercido pelos entes públicos sobre as entidades com asquais estabelecem os contratos de fornecimento de bens eserviços, portanto questão jurídica que apresentadificuldades superiores ao comum, pelo menos nesta faseem que o conceito não é familiar e apresenta contornosainda não clarificados pela aplicação prática.

Por outro lado, é importante para a Administração e para osparticulares ter um referencial de interpretação seguro doquadro legal, dado que as necessidades deaprovisionamento da Administração são constantes erenovadas e a contratação nestas áreas ascende a valoreseconómicos extremamente elevados.

Estão, portanto, reunidas os pressupostos da importânciajurídica e social fundamental da questão para ser admitidarevista excepcional».

4. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto noartigo 146º, nº1, do CPTA, o Ministério Público não sepronunciou.

5. Por despacho de 12.10.2012, foi entendido estarmosperante uma «questão jurídica» que, embora respeite àaplicação de norma interna [o artigo 5º, nº2, do CCP], deveráser decidida «em conformidade com a jurisprudência doTJUE» sobre tal matéria, dada a sua relevância para aaplicação das «Directivas Comunitárias» sobre contrataçãopública transpostas para a nossa ordem jurídica pelo CCP,ou seja, as Directivas nº2004/17/CE e nº2004/18/CE.

Assim, com vista a ser suscitado junto do TJUE «reenvioprejudicial», foram as partes convidadas a formular questõesque considerassem dever ser colocadas ao TJUE para amelhor interpretação e aplicação do direito comunitárioquanto aos pressupostos das relações in house consagradasno artigo 5º, nº2, do CCP.

Por acórdão de 06.11.2012, este STA decidiu ordenar o«reenvio prejudicial» ao TJUE e suspender o recurso de«revista» até decisão do mesmo, submetendo à apreciaçãodaquele Tribunal as seguintes questões:

«1ª Questão: É compatível com a doutrina comunitária dacontratação in house que um hospital público adjudique, comdispensa do procedimento de formação previsto na lei para orespectivo contrato, a uma associação sem fins lucrativos, de



que é associado e que tem por finalidade a realização deuma missão de serviço público na área da saúde, com vistaà maior eficácia e eficiência dos seus associados, asprestações relativas à alimentação hospitalar de suacompetência, assim transferindo para esta aresponsabilidade das suas funções nesta área, se, nostermos estatutários, podem ser associados dessa associaçãonão só entidades pertencentes ao sector público, mastambém ao sector social, sendo que à data da adjudicação,as entidades do sector social eram 23 instituiçõesparticulares de solidariedade social [IPSS], todas sem finslucrativos e entre elas misericórdias, num universo de 88associados?

2ª Questão: Pode considerar-se que a entidade adjudicatáriase encontra numa posição de sujeição decisóriarelativamente aos associados públicos, em termos de estesexercerem, isoladamente ou em conjunto, um controloanálogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços se,nos termos estatutários, a entidade adjudicatária deverassegurar que a maioria dos direitos de voto pertença aassociados que integrem e estejam sujeitos aos poderes dedirecção, superintendência e tutela do membro do Governoresponsável pela área da saúde, sendo que o seu Conselhode Administração é também maioritariamente composto porassociados públicos?

3ª Questão: Poder-se-á considerar verificado o requisito do“controlo análogo” à luz da doutrina comunitária dacontratação in house, se nos termos estatutários, a entidadeadjudicatária estiver sujeita aos poderes de tutela do membrodo Governo responsável pela área da saúde, a quemcompete nomear o Presidente e o Vice-Presidente doConselho de Administração, homologar as deliberações daAssembleia Geral sobre a contracção de empréstimos queimpliquem um nível de endividamento líquido igual ousuperior a 75% dos capitais próprios apurados no exercíciodo ano transacto, homologar as deliberações sobre asalterações dos Estatutos, homologar as deliberações da AGsobre a dissolução da entidade adjudicatária, bem comodeterminar o destino a dar aos seus bens, em caso dedissolução?

4ª Questão: O facto de a entidade adjudicatária ser umaorganização de grande dimensão e complexa, que actua emtodo o território português e tem como associados ageneralidade dos serviços e instituições do Serviço Nacional



de Saúde, incluindo as maiores unidades hospitalares doPaís, com um volume de negócios de vendas previsto naordem de 90 milhões de euros, com um negócio que envolvevariadas e complexas áreas de actividade, com indicadoresde actividade muito impressivos, com mais de 3300trabalhadores, participando em dois agrupamentoscomplementares de empresas e em duas sociedadescomerciais, permite a qualificação das relações entre ela eos seus associados públicos, como mera contratação internaou in house?

5ª Questão: O facto de a entidade adjudicatária poder, nostermos dos Estatutos, prestar serviços, em regime deconcorrência, a entidades públicas não associadas ouentidades privadas, nacionais ou estrangeiras, [i] desde quenão resulte daí qualquer prejuízo para os associados e sejavantajoso para estes e para a entidade adjudicatária, quer noplano económico, quer em matéria de enriquecimento evalorização tecnológica e [ii] desde que a prestação dessesserviços não represente um volume de facturação superior a20% do seu volume global anual de negócios apurados noexercício económico anterior, permite considerar verificado orequisito da contratação in house, designadamente no querespeita ao requisito do “destino essencial da actividade”exigido pelo artigo 5º, nº2 alínea b), do CCP?

6ª Questão: Caso a resposta a qualquer das anterioresquestões não seja, só por si, suficiente para se concluir pelaverificação ou inverificação dos requisitos previstos no artigo5º, nº2, do CCP, à luz da doutrina comunitária da contrataçãoin house, a apreciação conjunta dessas respostas permiteconcluir pela existência desse tipo de contratação?»

6.O TJUE, pelo acórdão de 19.06.2014, Processo C-574/12,junto a folhas 1122 a 1134 destes autos, tendo em conta aresposta à primeira questão prejudicial suscitada, e nãorespondendo às questões segunda a sexta, pordesnecessário, declarou:

[…]

«Quando a entidade adjudicatária de um contrato público éuma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que,no momento da adjudicação desse contrato, conta entre osseus associados não só entidades pertencentes ao sectorpúblico mas também instituições privadas de solidariedadesocial que exercem actividades sem fins lucrativos, o



requisito relativo ao “controlo análogo”, estabelecido pelajurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicaçãode um contrato público possa ser considerada uma operação“in house”, não está preenchido, de modo que é aplicável aDirectiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dosprocessos de adjudicação dos contratos de empreitada deobras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e doscontratos públicos de serviços.»

7. Sem «vistos» prévios, por se tratar de processo denatureza urgente, cumpre apreciar e decidir o recurso derevista.

II. De Facto

A factualidade apurada pelas instâncias é a seguinte:

1- Em 23.12.2008, foi publicitado no Diário da Repúblicanº247 o «anúncio» de procedimento nº926/2008, relativo aconcurso público para a «prestação de serviços dealimentação durante o ano de 2009», aberto pela entidadeadjudicante Centro Hospitalar de Setúbal, EPE [CHS] – verdocumento 1, folhas 35 a 37 do processo cautelar;

2- O programa de concurso [PC] referente ao concursopúblico nº1C0001/9 [PC] consta de folhas 38 a 52, sendo oteor do artigo 1º o seguinte:

«1. O presente processo de concurso, na modalidade deConcurso Público com o nº1C0001/2009, é efectuado nostermos do Capítulo III, artigo 9º e seguintes das disposiçõestransitórias do Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de Janeiro,sendo objecto do contrato, a celebrar na sequência daadjudicação, a aquisição do serviço de fornecimento derefeições, reforços e suplementos alimentares, durante os 12meses subsequentes à assinatura do contrato, podendo omesmo ser renovado ao abrigo da alínea a), ponto 1, doartigo 27º do Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de Janeiro, nostermos e de harmonia com o disposto no caderno deencargos e respectivo anexo, bem como no disposto noprocedimento interno de revisão de contratos»- verdocumento 2, folhas 38 a 52 do processo cautelar;

3- O caderno de encargos [CE] referente ao concurso públiconº1C0001/2009 consta de folhas 53 a 128, sendo o teor dosartigos 1º e 3º o seguinte:



Artigo 1º

Objecto

O contrato tem por objecto:

1. O fornecimento, por parte do adjudicatário, das refeições aseguir indicadas, devidamente confeccionadas e/oupreparadas:

a) A Doentes - Pequenos-almoços, Almoços, Jantares, Ceiase Reforços Alimentares;

b) Ao Pessoal - Almoços, Jantares e Ceias;

c) Ao Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental - UDEP[Confecção no HSB e transporte para o local, em viaturadisponibilizada pelo adjudicatário]

2. A concessão de exploração dos refeitórios para o pessoal

[…]

Artigo 3º

Prazo de vigência da prestação do serviço

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito docontrato, deverá ser executado a contar da data daassinatura do Contrato e pelo período de 12 meses;

2. No biénio subsequente podem ser celebrados contratosatravés do recurso ao Ajuste Directo, nos termos da alínea a)do nº1 do artigo 27º do DL nº18/2008, de 29 de Janeiro.

3. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante anotificação à contra parte, por carta registada com aviso derecepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta]dias em relação ao termo do contrato – ver documento 3,folhas 53 a 128 do processo cautelar;

4- Em 25.06.2009, foi celebrado entre o Centro Hospitalar deSetúbal, EPE, e a ora autora, o contrato de prestação deserviços de alimentação com o teor de folhas 129 a 137, doqual consta na cláusula 4ª que:



«[…]

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito docontrato, terá início a 1 de Julho de 2009 e pelo período de12 meses;

2. No biénio subsequente podem ser celebrados contratosatravés do recurso ao Ajuste Directo, nos termos da alínea a)do nº1 do artigo 27º do DL nº18/2008 de 29 de Janeiro.

3. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante anotificação à contraparte, por carta registada com aviso derecepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta]dias em relação ao termo do contrato» - ver documento 4,folhas 129 a 137 do processo cautelar;

5- Em 11.10.2010 foi celebrado entre o Centro Hospitalar deSetúbal, EPE, e a ora autora, o contrato de prestação deserviços de alimentação com o teor de folhas 139 a 146, doqual consta na cláusula 4ª e na cláusula 15ª que:

«[…]

Cláusula Quarta

[Vigência]

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito docontrato, terá início a 1 de Julho de 2010 e pelo período de12 meses;

2. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante anotificação à contraparte, por carta registada com aviso derecepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta]dias em relação ao termo do contrato.

[...]

Cláusula Décima Quinta

[Denúncia]

A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante anotificação à contraparte, por carta registada com aviso derecepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta]dias em relação ao termo do contrato – ver documento 6,



folhas 139 a 146 do processo cautelar;

6- Em 17.02.2011, o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE,comunicou à autora o seguinte:

«Assunto: Cessação da Prestação de Serviços deAlimentação no CHS, EPE

Exmºs Senhores,

Vimos, por este meio comunicar a cessação da Prestação deServiços de Alimentação, com a v/firma e Centro Hospitalarde Setúbal, E.P.E., com efeitos a partir de 01 de Julho de2011, conforme o estipulado na cláusula “Décima Quarta” dacontrato datado de 11 de Outubro de 2010. […] - verdocumento 1, folha 21 dos autos;

7- O ofício supra foi objecto da seguinte rectificaçãocomunicada através de ofício datado de 04.03.2011:

[…]

Assunto: Cessação da Prestação de Serviços deAlimentação na CHS, EPE,

Exmºs Senhores,

Ao nosso Ofício ref. Aprov 2011-02-17, sobre o assuntoacima mencionando, faz-se a seguinte errata:

Onde se lê “...conforme o estipulada na cláusula “DécimaQuarta” do contrato datada de 11 de Outubro de 2010.”

Deverá ler-se: “...conforme o estipulado na cláusula “DécimaQuinta” do contrato datado de 11 de Outubro de 2010.” – verdocumento 2, folhas 22 dos autos;

8- Em 03.06.2011, o Serviço de Gestão Aprovisionamento eLogística elaborou a seguinte Nota de serviço dirigida ao Dr.B……………… - Vogal Executivo do Conselho deAdministração:

«[…]

O contrato de prestação de serviços para o fornecimento deserviços de alimentação e dietética, em vigor até ao próximodia 30.06.2011, foi denunciado através de ofício que seanexa à presente informação.

Entretanto, as peças do procedimento pré-contratual a lançar



pelo CHS - Concurso Público - foram preparadas paragarantir a contratação de novo período da prestação deserviços, incluindo-se a premissa de comprometimento, porparte do próximo adjudicatário, de colaborar com o CHS naremodelação da cozinha e implementação do sistema “cookn’ chill”.

Contudo, dado que o concurso ainda não foi lançado, não éprevisível a alteração do adjudicatório nos próximos meses,pelo que se impõe uma comunicação formal ao actualprestador de serviços dando conta da sua continuidadeatravés de Ajustes Directos até à finalização deprocedimento pré-contratual.

Desta forma garante-se a regularidade do processo decontratação, tendo em conta a actual realidade do CHS, EPEe os prazos legais associados ao Concurso Público.

[…]» - ver documento 3, folha 248 do processo cautelar;

9- Em 08.06.2011, o Conselho de Administração [CA] doCentro Hospitalar de Setúbal exarou o seguinte despacho nanota de serviço supra:

«O CA delibera concordar e autorizar a celebração de ajustedirecto para o mês de Julho, face às circunstânciasdescritas» - ver documento 3, folha 248 do processocautelar;

10- Em 14.06.2011, a entidade requerida comunicou à oraautora o seguinte:

«Assunto: Renovação de Contrato de Alimentação

Exmºs Senhores,

Informamos que, por despacho do Conselho deAdministração de 08.06.2011, foi autorizada a realização deAjuste Directo, para o mês de Julho, para a Prestação deserviços de Alimentação» - ver documento 7, folha 147 doprocesso cautelar;

11- Em 19.07.2011, o Conselho de Administração do CentroHospitalar de Setúbal deliberou concordar com o início do«Protocolo» em 10.08.2011 – ver documento 4, folha 249 doprocesso cautelar e folha 405 dos autos;

12- Em 21.07.2011, a entidade requerida comunicou à oraautora o seguinte:



«Assunto: Cessação da Prestação de Serviços deAlimentação no CHS, EPE

Serve a presente para comunicar a V. Exªs. que, nasequência de despacho exarado pelo Conselho deAdministração deste Centro Hospitalar, a prestação deserviços por parte de V. Exªs encontra-se adjudicada até aopróximo dia 09.08.2011 [inclusive], terminando a partir destadata.

Informamos ainda que, com base no mesmo despacho, seráo SUCH a assumir esta prestação de serviços, pelo queserão contactados por esta entidade no sentido de seproceder às formalidades respectivas.

[…] - ver documento 3, folha 23 dos autos;

13- Dos Estatutos do SUCH - Serviço de Utilização Comumdos Hospitais, consta:

Artigo 2º

Natureza e fins

1. O SUCH é uma associação sem fins lucrativos que tempor finalidade a realização de uma missão de serviço público,contribuindo para a concretização da política da saúde e, emparticular, para a eficácia e eficiência do Sistema de SaúdePortuguês.

2. O SUCH deve assumir-se, nas suas preocupações com aeficiência dos seus associados, como uma Organização quecontribua significativamente para a sustentabilidadefinanceira do Serviço Nacional de Saúde.

3. Para efeitos do número anterior, o SUCH constitui uminstrumento de auto-satisfação das necessidades dos seusassociados, encontrando-se, para o efeito, obrigado a tomara seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para ofuncionamento mais ágil e eficiente, libertando-os para aplena dedicação à prestação de cuidados de saúde aosutentes e proporcionando-lhes ganhos de escala, atravésdesignadamente:

a) Da gestão e prestação de assistência técnica no domíniodas instalações e equipamentos;



b) Da exploração ou gestão de instalações técnicas e áreasindustriais, designadamente lavandarias, cozinhas, centrais etransportes;

c) Da promoção de acções no âmbito do desenvolvimentotecnológico e da investigação, quer dos equipamentos querdas instalações, designadamente em matéria denormalização;

d) Da colaboração na formação e aperfeiçoamentoprofissional do pessoal enquanto utilizador dosequipamentos;

e) Da realização da generalidade dos serviços de apoio àprestação de cuidados de saúde.

[…]

Artigo 3º

Tutela

Sem prejuízo do controlo resultante dos poderes de direcção,superintendência e tutela que o membro do governoresponsável pela área da saúde exerce sobre os seusassociados públicos, o SUCH está sujeito à tutela daquelemembro do Governo competindo-lhe:

a) Nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho deAdministração;

b) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre acontracção de empréstimos que impliquem um nível deendividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitaispróprios apurados no exercício do ano transacto;

c) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre asalterações dos estatutos;

d) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre adissolução do SUCH, bem como determinar o destino a daraos seus bens, em caso de dissolução.

Artigo 5º

Relação com os associados



1. A concretização dos termos e condições da prestação dosserviços previstos no artigo 2º pode ser feita através dacelebração de protocolos entre o SUCH e cada associado.

2. Os protocolos o estabelecer nos termos do númeroanterior conterão as condições concretas de execução daprestação de serviços, designadamente o preço, prazo edemais condições específicas de cada protocolo.

3. O SUCH pode ainda, em regime de concorrência e demercado, prestar serviços a entidades públicas nãoassociadas ou entidades privadas, nacionais ou estrangeiras,desde que, em simultâneo, se verifiquem os seguintespressupostos:

a) Não resultar qualquer prejuízo para os associados;

b) Ser vantajoso para o SUCH e para os seus associados,quer no plano económico quer em matéria de enriquecimentoe valorização tecnológica.

4. A prestação de serviços resultante do disposto no nº 3deve ter natureza acessória no contexto da actividade doSUCH não devendo representar um volume de facturaçãosuperior a 20% do seu volume global anual de negóciosapurados no exercício económico anterior, se outro indicadornão for geralmente considerado como representativo daquelaacessoriedade.

Artigo 6º

Participação em outras entidades

O SUCH sempre que se mostre relevante para aprossecução do interesse público a seu cargo pode, semprejudicar a sua natureza jurídica, instituir ou participar naconstituição de outras pessoas colectivos públicas ouprivadas, nacionais ou estrangeiras, designadamente nasáreas do tratamento de resíduos hospitalares perigosos e daeficiência energética, salva guardando o livre concorrênciano exercício da actividade destas entidades.

CAPÍTULO III

Dos associados



Artigo 7º

Âmbito

1. Podem ser associadas do SUCH as entidadespertencentes ao sector público e social que prestemcuidados de saúde ou desenvolvam outras actividadesrelacionadas com a promoção e a protecção da saúde,incluindo os serviços e instituições do Ministério da Saúde ouintegrados no Serviço Nacional de Saúde, bem como deoutros ministérios.

2. O SUCH deve assegurar que a maioria dos direitos devoto pertença a associados que integrem e estejam sujeitosaos poderes de direcção, superintendência e tutela domembro do Governo responsável pela área da Saúde.

Artigo 8º

Direitos

1. São direitos dos associados, através da sua participaçãona Assembleia Geral e da sua posição maioritária nacomposição do Conselho de Administração, exercer sobre agestão do SUCH, estratégica e corrente, um controloanálogo ao que detêm sobre as suas próprias Instituições,designadamente as estratégias da prestação de serviços eda respectiva contrapartida remuneratória.

2. São direitos específicos dos associados;

a) Usufruir dos serviços prestados pelo SUCH;

[...]» - ver folhas 101 a 121 dos autos;

14- Em 27.07.2011, foi celebrado o «ProtocolonºDCS/2498/01/2011» entre o Centro Hospitalar de Setúbal,EPE, e o SUCH - Serviço de Utilização Comum dosHospitais, que consta de folhas 342 a 404 dos autos;

15- Na cláusula 17ª do Protocolo supra consta o preço totalanual de 1.295.289,00€ e na cláusula 23ª, refere-se que oprotocolo terá início em 10 de Agosto de 2011 e terminaráem 9 de Agosto de 2016 -ver folhas supra;

16- Em 28.11.2011 foi proferido o acórdão nº70/2011, de



28.11, do Tribunal de Contas, no Processo nº1197/2011, querecusou o visto ao Protocolo supra -conforme consta defolhas 267 a 315 dos autos;

17- Os associados do SUCH são:

«[...]

t) O SUCH tem como associados 88 entidades públicas eparticulares, entre as quais se contam serviços daadministração directa do Estado, institutos públicos,entidades públicas empresariais, e instituições particularesde solidariedade social [IPSS];

u) As IPSS são 23, contando-se 20 irmandades e santascasas da misericórdia, a União das MisericórdiasPortuguesas, o Confraria de Nossa Senhora da Nazaré e aFundação Aurélio Amaro Diniz;

v) O CHS é um desses 88 associados» - ver acórdãonº70/2011, de 28.11, do Tribunal de Contas, no Processonº1197/2011;

18- O acórdão nº70/2011, de 28.11, do Tribunal de Contas,não transitou em julgado.

E é tudo quanto a matéria de facto.

III. De Direito

1. A autora desta AAE, urgente, do contencioso pré-contratual, a A…………….., pediu ao TAF de Almada queanulasse o despacho do CA do CHS [ponto 12 do provado]que decidiu fazer cessar o «contrato de prestação deserviços de alimentação», que com ela tinha celebrado porajuste directo, e que decidiu contratar com o SUCH aprestação desses mesmos serviços, e que anulasse,também, o «Protocolo» designado de DCS/2498/01/2011,subsequentemente celebrado entre o CHS e o SUCH a27.07.2011, o qual abrange o período compreendido entre10.08.2011 e 09.08.2016, e prorrogável [pontos 14 e 15 doprovado].

Pediu, ainda, na eventual decorrência dessas requeridasanulações, que o CHS fosse condenado a manter ofornecimento de refeições, pela autora, no quadro do«concurso público internacional nº1C0001/2009» [pontos 1 a3 do provado], ao abrigo do qual já tinham sido celebradosentre ela e o CHS dois contratos por «ajuste directo» [artigo



27º, nº1 alínea a), CCP], ou então a iniciar o procedimentoconcursal que seja aplicável nos termos do disposto no CCP.

A autora A………………. entende que a «cessação» do seucontrato é ilegal, por violar a cláusula 4ª do respectivocontrato e o disposto no artigo 3º do respectivo CE, eentende, fundamentalmente, que a «adjudicação» ao SUCHviola o artigo 5º, nº2, do CCP, porque não se verifica, nocaso, uma situação de contratação «in house», nessa normaprevista a título de excepção à aplicação das regras geraisda contratação pública contidas na parte II do CCP.

2. O TAF de Almada, por sentença, considerou não ter ficadodemonstrada nos autos a verificação dos requisitoscumulativos exigidos no artigo 5º, nº1 alíneas a) [controloanálogo] e b) [destino essencial da actividade], do CCP,configuradores da excepção da contratação «in house», eque por via disso eram aplicáveis à «adjudicação» e ao«protocolo» celebrado as regras gerais da contrataçãopública da parte II do CCP.

Assim, e no seguimento do que já havia sido decidido peloTribunal de Contas, que negou «visto» ao Protocolo emcausa, entendeu que este contrato deveria ter sido precedidode concurso público ou então de concurso limitado por préviaqualificação, com publicação dos respectivos anúncios noJornal Oficial da União Europeia. E que a ausência desseprocedimento concursal determina «a falta de um elementoessencial» da adjudicação, o que gera a sua nulidade, nostermos do artigo 133º, nº1, do CPA, e gera a nulidadederivada do protocolo/contrato, nos termos do artigo 283º,nº1, do CCP.

Porém, o TAF não condenou o CHS à abertura de novoprocedimento, como lhe tinha sido pedido, porqueconsiderou que a oportunidade a conveniência de tal decisãointegrava o poder discricionário da Administração. Limitou-se, destarte, a declarar a nulidade da adjudicação feita peloCHS ao SUCH, e do subsequente protocolo celebrado.

3. Conhecendo de «recursos jurisdicionais» interpostos pelosdemandados CHS e SUCH, o TCAS, por acórdão de26.04.2012, manteve esta sentença na ordem jurídica.

Entendeu o TCAS, no seguimento de jurisprudência doactual TJUE, e do que já havia sido decidido pelo Tribunal deContas e pelo TAF, que não se encontrava demonstrada nosautos uma situação de contratação «in house», ou seja, que



a contratação celebrada entre o CHS e o SUCH integrava osrequisitos cumulativos exigidos pelo artigo 5º, nº2 alíneas a)e b), do CCP, de modo a excluir, no caso, a aplicação dasregras gerais da contratação pública da parte II do CCP. E,após ter citado doutrina, jurisprudência do TJUE, bem comopartes mais significativas das decisões que já tinhamabordado o caso, o acórdão do TCAS, ora recorrido, concluiuassim:

[…]

1.Estabelecendo o protocolo celebrado entre o CHS e oSUCH um contrato público de aquisição de serviços,efectuado após a entrada em vigor do CCP, e celebrado porentidade que reveste a forma de Entidade PúblicaEmpresarial [o CHS], e de valor superior ao referido naalínea b) do artigo 7º da Directiva nº2004/18/CE, o mesmonão está abrangido por qualquer excepção à aplicação doregime da contratação pública, pelo que lhe é inteiramenteaplicável o CCP, mormente a sua parte II, nos termos dodisposto nos artigos 1º, nº2, 2º, nº2 alínea a), e 5º, nº3 alíneab), do referido Código.

2- Assim, de acordo com o estipulado no artigo 20º nº1alínea b) do CCP, o protocolo/contrato em causa deveria tersido precedido de concurso público, ou de concurso limitadopor prévia qualificação, com publicação dos respectivosanúncios no Jornal Oficial da União Europeia.

3- Deste modo, não tendo sido realizado nenhum destesprocedimentos, resulta do citado normativo que oprotocolo/contrato não podia ter sido celebrado, pelo que aausência de concurso, obrigatório no caso, implica a falta deum elemento essencial da adjudicação, o que determina arespectiva nulidade, nos termos do artigo 133º, nº1, do CPA,originando também a nulidade do contrato, nos termos doestabelecido no artigo 283º nº1 do CCP, tal como concluiu adecisão recorrida.

4. Os presentes recursos de revista, interpostos para esteSTA pelo CHS e pelo SUCH, imputam apenas «erro dejulgamento de direito» ao acórdão do TCAS, na medida emque entendem que o «Protocolo» celebrado entre o CHS e oSUCH se integra no domínio da auto-satisfação deinteresses a que os associados do SUCH, tal o CHS, podempreferir recorrer no uso dos seus poderes de gestão emalternativa à aquisição externa de bens e serviços



necessários à sua actividade.

Defendem ainda que sobretudo depois da última versão dosEstatutos do SUCH se extrai uma marcada intenção depreenchimento dos requisitos da doutrina in house,assumidos, a nível de ordem jurídica interna, pelo artigo 5º,nº2, alíneas a) e b), do CCP, e cuja verificação ocorrerá,efectivamente, no presente caso [O artigo 5º do CCP, sob aepígrafe de «Contratação excluída», prescreve no seu nº2 oseguinte: «A parte II do presente Código também não éaplicável à formação dos contratos, independentemente doseu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com umaoutra entidade, desde que: a) A entidade adjudicante exerçasobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto comoutras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao queexerce sobre os seus próprios serviços; e b) Esta entidadedesenvolva o essencial da sua actividade em benefício deuma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobreela o controlo análogo referido na alínea anterior»].

Em suma, acham que, in casu, estão reunidas todas ascondições para se poder considerar existir uma relação inhouse entre os associados do SUCH, tal o CHS, e o SUCH,no que se refere às aquisições de bens e serviços que seenquadrem nos respectivos fins estatutários, e que, ao assimnão ter entendido, o acórdão recorrido procedeu a um«errado julgamento de direito».

A «questão jurídica» nuclear colocada nos 2 recursos derevista independentes, resume-se, pois, a saber se no casoconcreto o CHS – que é hospital público - podia teradjudicado directamente ao SUCH – que é uma «associaçãosem fins lucrativos», que tem por finalidade realizar umamissão de serviço público - o contrato de serviçosconsistente no fornecimento de refeições aos pacientes e aoseu próprio pessoal [Protocolo], sem aplicação dosprocedimentos de adjudicação previstos na parte II do CCP -que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva2004/18/CE -, por ocorrer uma relação «in house» entre oSUCH e os hospitais públicos, que integram os seusassociados, e que visa satisfazer as necessidades destesúltimos com meios internos.

Se a resposta a esta questão jurídica for positiva, ocorre errode julgamento de direito, e colhem provimento os recursosde revista. Se for negativa, mantêm-se as decisões dasinstâncias, e improcedem os recursos de revista.



5. Como deixamos consignado no ponto 5 do «Relatório»,este STA, através do acórdão de 06.11.2012, decidiususcitar «reenvio prejudicial» tendo por objecto «pedido dedecisão prejudicial» do TJUE nos termos do artigo 267º doTFUE.

Este pedido de decisão prejudicial deu origem ao processonºC-574/12, do TJUE, cujo acórdão foi proferido a19.06.2014 e se encontra a folhas 1122 a 1134 dos autos.

Neste acórdão foi apreciada, apenas, a «1ª questãoprejudicial» suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvioSTA, e consideradas prejudicadas as respostas às restantes5 questões formuladas [ver ponto 5 do «Relatório» dopresente acórdão].

O TJUE, após ter delimitado o pertinente quadro jurídico,quer a nível de Direito da União [Directiva2004/18/CE:considerando 4; artigos 1º, nº2 alínea a), nº8, nº9; 7º; 20º;21º; Anexo II B, categoria 17], quer a nível de Direitoportuguês [CCP, aprovado pelo DL 18/2008, de 02.01, ealterado pelo DL 287/2009, de 02.10: artigo 5º nº2], epartindo da sua anterior jurisprudência sobre o assunto[acórdão Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562 nº50; acórdãoStadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5 nºs49 e 50;acórdão Sea, C-573/07, EU:C:2009:532 nº41, e CoNISMa,C-305/08, EU:C:2009:807 nº45], formulou a 1ª questãoprejudicial que lhe foi colocada da seguinte forma:

«[…]

Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta,em substância, se o requisito relativo ao «controlo análogo»,previsto pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que aadjudicação de um contrato público possa ser consideradauma operação «in house» e que o contrato possa ser objectode ajuste directo, sem se aplicar a Directiva 2004/18, estápreenchido quando o adjudicatário seja uma associação deutilidade pública sem fins lucrativos que, em conformidadecom os seus Estatutos, pode ter como associados não sóentidades pertencentes ao sector público mas tambéminstituições privadas de solidariedade social que exerçamactividades sem fins lucrativos, sendo que, à data deadjudicação desse contrato, estas últimas constituíam umaparte importante, embora minoritária, do número deassociados da associação adjudicatária.

[…]» [ponto 32 do acórdão].



6. No arrazoado jurídico do acórdão, o TJUE considerou quea «jurisprudência» resultante do acórdão Stadt Halle e RPLLochau [EU:C:2005:5] é aplicável ao caso que constituiobjecto do «reenvio prejudicial» pelas seguintes razões:

- Porque a circunstância de o SUCH ser constituído sob aforma jurídica de uma «associação de direito privado e nãoprosseguir fins lucrativos» é desprovida de pertinência paraefeitos de aplicação das regras do direito da União emmatéria de contratos públicos, e da jurisprudência do TJUEsobre a excepção relativa às operações in house, pois talcircunstância não exclui que o SUCH possa exercer umaactividade económica.

- Porque a circunstância dos associados do SUCH,pertencentes ao sector social, serem «instituições privadasde solidariedade social, todas sem fins lucrativos», nãopermite que a entidade adjudicante possa exercer sobre oadjudicatário um controlo análogo ao que exerce sobre osseus próprios serviços, pois que essas entidades privadasobedecem a considerações próprias dos seus interessesprivados, de natureza diferente da dos objectivos deinteresse público que são prosseguidos pela entidadeadjudicante.

- Porque o ajuste directo proporciona às entidades privadas,presentes no seio do SUCH, uma «vantagem» relativamenteaos seus concorrentes, na medida em que por maismeritórios que sejam os interesses e finalidadesprosseguidas por tais entidades privadas, eles são de«natureza diferente» da dos objectivos de interesse públicoprosseguidos pela entidade adjudicante, também associadado SUCH. É que, não obstante o seu estatuto de instituiçõesde solidariedade social que exercem actividades sem finslucrativos, não está excluído que os privados do SUCH«possam realizar actividades económicas em concorrênciacom outros operadores económicos», e, assim, o ajustedirecto de um contrato com o SUCH pode proporcionar aosseus associados privados uma vantagem concorrencial.

- Porque, e finalmente, a circunstância de a participação deassociados privados na entidade adjudicatária «ser apenasminoritária» não é susceptível de pôr em causa a aplicaçãoda jurisprudência desse acórdão, porquanto pertinente parao efeito é que no momento da adjudicação do contrato oSUCH era efectivamente composto não só por associadospúblicos mas ainda por entidades pertencentes ao sector



privado.

7. E, após essa análise jurídica [pontos 33 a 44 do acórdão],o TJUE declarou o seguinte:

«Quando a entidade adjudicatária de um contrato público éuma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que,no momento da adjudicação desse contrato, conta entre osseus associados não só entidades pertencentes ao sectorpúblico mas também instituições privadas de solidariedadesocial que exercem actividades sem fins lucrativos, orequisito relativo ao controlo análogo, estabelecido pelajurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicaçãode um contrato público possa ser considerada uma operaçãoin house, não está preenchido, de modo que é aplicável aDirectiva nº2004/18/CE do Parlamento Europeu e doConselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenaçãodos processos de adjudicação dos contratos de empreitadade obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento edos contratos públicos de serviços.»

8. Temos, portanto, substancialmente resolvida a questãojurídica que alimenta os dois recursos de revista, e nosentido da resposta negativa à mesma.

Como é sabido, as decisões do TJUE proferidas em sede de«reenvio prejudicial de natureza interpretativa» servem paradefinir o sentido material da respectiva norma europeia, e,uma vez proferidas, vinculam não só os órgãos judiciários eadministrativos do Estado-Membro que suscitou tal reenviomas também todos os órgãos judiciários e administrativos detodos os Estados-membros chamados a aplicá-la [princípiosda «efectividade do Direito da União Europeia», do«precedente vinculativo», da «lealdade» - ver artigo 4º, nº3,do TUE - e princípio da «interpretação conforme com oDireito da União Europeia»].

Assim, este STA, desde logo enquanto órgão jurisdicionalnacional deste reenvio interpretativo, em nome do «princípioda interpretação conforme com o Direito da União Europeia»que densifica o «princípio da lealdade» [artigo 4º, nº3, doTratado da União Europeia], está «vinculado» a interpretar ea aplicar a norma interna, in casu o artigo 5º, nº2, do CCP,em sentido conforme ou compatível com aquele que éatribuído pelo TJUE às disposições europeias por eletranspostas.

O que significa que a interpretação do requisito do controlo



análogo exigido pela alínea a) daquele artigo 5º, do CCP,para que se verifique uma relação in house integradora deexcepção à aplicação da parte II desse mesmo Código, deveser compatível com a declaração interpretativa feita peloTJUE no acórdão tirado no âmbito do «reenvio» que constitui«incidente» destes recursos de revista.

Destarte, impõe-se concluir que, no caso dos autos, em queestá em causa um contrato de prestação de serviços queestão incluídos no Anexo II-B da Directiva 2004/18/CE, acircunstância de, ao tempo da sua celebração, o SUCH,enquanto entidade adjudicatária, integrar nos seusassociados instituições privadas, ainda que de solidariedadesocial e sem fins lucrativos, impede que o CHS, enquanto«entidade adjudicante», e associada do SUCH, possaexercer sobre a actividade deste último um controlo análogoao que exerce sobre os seus próprios serviços.

E não se verificando, desde logo, um dos requisitoscumulativos da contratação in house, o da alínea a) do nº2do artigo 5º, obviamente que as conclusões dos recursos de«revista» têm de improceder, mantendo-se na ordem jurídicao que foi decidido pelo TAF de Almada, também mantidopelo TCA Sul.

Assim se decidirá.

Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento aos doisrecursos de revista, e, em conformidade, manter odecidido pelas instâncias.

Custas pelos recorrentes.

Notifique, e, oportunamente, envie cópia certificada desteacórdão ao TJUE, com referência ao processo nºC-574/12desse Tribunal.

Lisboa, 25 de Setembro de 2014. – José Augusto AraújoVeloso (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – AlbertoAugusto Andrade de Oliveira.

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Data do Acordão: 25-09-2014 Tribunal: 1 SECÇÃO Acórdão do ... · social que exercem actividades sem fins lucrativos, o ... conclusões no acórdão do Tribunal de Contas