Direito Administrativo - Celso Antônio Bandeira de Mello

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
até a Emenda Constitucional 64, de 422010

© C e l so An tôn io Bandeira de M e l lo
Como Elementos de Direito Administrativo Ia edição, Ia tiragem, 1980; 2a tiragem, 1981; 3a tiragem, 1983;
4a tiragem, 1984; 5a tiragem, 1986; 6a tiragem, 1987; 7a tiragem, 1988; 2a-edição, Ia tiragem, 01J 991; 2a tiragem,
03.1991; 3a edição, 1992. Como Curso de Direito Administrativo
4a-edição, 1993; 5a-edição, 1994; 6a edição, 02.1995; 7a edição, 11.1995; 8a edição, 04.1996; 9a edição, 06.1997;
1QP- edição, 01.1998; 11a edição, 02.1999; 12a edição, Ia tiragem, 01.2000; 2a tiragem, 05,2000;
13a edição, 01.2001; 14a edição, 02.2002; 15a edição, 01.2003; 16a edição, 08.2003; 17a edição, 01.2004; 18a edição, 01.2005; 19a edição, 07.2005; 204edição, 02.2006; 21a edição, 07.2006;
22a edição, 03.2007; 23a edição, 08.2007; 24a edição, 09.2007; 25a edição, Ia tiragem, 03.2008; 2a tiragem, 08.2008; 26a edição, 01.2009.
ISBN: 978-85-7420-994-4
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Capa
estudos, com imenso amor.
NOTA À 27* E DIÇÃO
Tal como sempre temos feito a cada edição nova, além das
atualizações exigidas por mudanças legislativas, buscamos sempre aportar alguma melhoria ao texto precedente, fazendo adendos, conquanto breves, para melhor aclarar os assuntos tratados. Estão
esparsos ao longo de todo o Curso. Dentre eles, por implicarem revisão de ponto de vista jurídico dantes expendido, devemos aqui fazer referência ao fato de, no capítulo concernente à Concessão de
Serviço Público, retomarmos a admitir, embora com restrições, a
alienação do controle societário de empresa concessionária de ser viço público, sem que isto implique perda da concessão. No capítu lo sobre Desapropriação, ao tratar do tombamento, acatando pensa mento da jovem administrativista ali mencionada, deixamos de
considerar este instituto como sendo modalidade de servidão. Final mente, conforme esclarecemos no capítulo relativo à Prescrição, reformamos o entendimento de que são imprescritíveis as ações por
ilícitos que causem danos ao Erário, convencidos por argumento, brandido por um também jovem publicista em conferência que pro feriu no Congresso Mineiro de Direito Administrativo.
Ainda esta vez, volvemos a consignar e a agradecer de público a colaboração valiosa dos professores W e i d a Z a n c a n e r , C a j r o l i n a Z o c k u n , M a u r í c i o Z o c k u n e do professor e magistrado federal H e r a l d o G a r c i a V í t t a , que nos subsidiaram, como sempre o
fazem, com observações, críticas e atualizações muito úteis. Por último, cumpre anotar o inestimável auxüio da colega D i r c e T o s h i e T o m a , que, sobre efetuar a mesma colaboração acima referida, me
auxilia no trabalho de proceder concretamente à materialização des tes acréscimos e reparos.
São Paulo, fevereiro de 2010

Nota à 27a edição ..................................................................................... 7
P a r te I - IN T R O D U Ç Ã O ............................................................. . 27
Capítulo I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIM E JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
I — A s funções do E stad o .........................................................:... 29 II — Os critérios de distinção das funções do Estado .............. 32 III — A fu nção política ou de governo ......................................... 36 j y — O Direito Administrativo ........... .............................................................. 37 V — Origem do Direito Adm inistrativo ......................................... 38 VI ~~ As bases ideológicas do Direito Administrativo ................. 43 VII — O regime jurídico-administrativo ........................................ 52 VIII — Conceito jurídico de interesse p ú b lico ................................ 58
Direito subjetivo público, 62; Interesses primários e
secundários do Estado»65 IX — Conteúdo, do regime jurídico-administrativo................. 69
a) Supremacia do interesse público sobre o privado, 69; b) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, 73
X — Valor metodológico da noção de regime administrativo ... 87
Capítulo II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
I — Princípios expressos e im plícitos.......................................... 95
Ia) Princípio da supremacia do interesse público sobre o

do devido processo legal e da ampla defesa, 115; 10a)
Principio da moralidade administrativa, 119; 11a) Princí pio do controle judicial dos atos administrativos , 120; 12a) Princípio da responsabilidade do Estado por atos ad
ministrativos, 121; 13a) Princípio da boa administração,
122; 14a) Princípio da segurança jurídica, 123 II — Restrições excepcionais ao princípio da legalidade
a) Medidas provisórias, 126; b) Estado de defesa, 134; c)
Estado de sítio, 135
P a r te n — OS SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO..............
Capítulo m - A ORGANIZAÇAO ADMINISTRATIVA I — Os órgãos e as competências pú b licas ...............................
Órgãos públicos, 140; Classificação dos órgãos, 141;
Competências públicas, 142 (Conceito de competência, 144)
II — Insurgência na via administrativa contra o exercício das competências: pedido de reconsideração, recurso
hierárquico, reclamação administrativa, representação
Desconcentração, 150; A hierarquia e os poderes do hie-
rarca, 150; Distinção entre descentralização e descon centração, 151; O controle, 151
IV — Organização administrativa da União: Adm inistração direta e indireta ...................................................................... Administração direta da União„ 153; Critério classifica-
dor do Decreto-lei 200, 155; Entes paraestatais, 157
Capítulo I V - FIGURAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS ..................................
I — Autarquias Conceito, 160; Regime jurídico, 161 (a) Relações com a
pessoa que as criou, 162; b) Relações com terceiros, 165; c) Relações internas, 167); Autarquias especiais ou sob regime especial, 169; Agências reguladoras, 169; Agên cias executivas, 181
II — Fundações públicas Conceito legal: impropriedade, 183; Natureza das funda
ções públicas, 186
SUMÁRIO 11
III — Empresas públicas e sociedades de economia mista Conceito de empresa pública, 187 (Conceito legal: impropriedade, 187); Conceito de sociedade de economia mista, 191 (Conceito legal: impropriedade, 192); As diferenças
entre empresas públicas e sociedades de economia .mista, 193; Natureza essencial de empresas públicas e socieda
des de economia mista: conseqüências, 194; Critérios
para interpretação do regime jurídico das empresas do
Estado, 197; Espécies de empresas públicas e sociedades
de economia mista, 198; Empresas estàtais e concessão
de serviço público, 199; A peculiaridade de regime das
estatais em confronto com as pessoas de Direito Privado. Normas constitucionais, 201; O regime jurídico das em presas estatais, 204 (a) Relações com a pessoa que as
criou, 204; b) Relações com terceiros, 208; c) Relações internas, 219)
IV ~ Figuras ju ríd icas introduzidas pela Reforma Adm in is tr ativa ......................................... ............................... 222 Contrato de gestão, 225; Contratos de gestão entre Esta
do e entidades da Administração indireta, 226 (0 art. 37, § 8S, da Constituição, 232; Contrato entre órgãos?, 234); Contratos de gestão entre o Estado e as "organizações
sociais ”, 236; Organizações sociais, 236; Organizações
da sociedade civil de interesse público, 242
Capítulo V - SERVIDORES PÚBLICOS I — Agentes públicos .......... ......................................................... 244
II —Classificação dos agentes públicos ..................................... 247
a) Agentes políticos, 247; b) Servidores estatais, 248 (Ser
vidores públicos: conceito e espécies, 249; Servidores das
pessoas governamentais de Direito Privado, 250); c) Par ticulares em colaboração com a Administração, 250
III —Os servidores estatais na Constituição: titulares de cargos e ocupantes de empregos ......................................... 254
a) Cargos públicos, 254; b) Funções públicas, 255; c)
Empregos públicos, 256 IV — Natureza da relação jurídica entre os titulares de
cargos e o Poder Pú b lico ............ ..................................... 256 V —Natureza da relação jurídica entre os ocupantes de
emprego e as entidades governamentais .............. ............ 258 VI — Âmbito de aplicação do regime de emprego e do regime
de cargo ................................................................................... 258
12
IX
X
XI
XII
~ Objeto das normas constitucionais sobre pesso al ........... 266 — Norm as de contenção de despesas com os servidores
estatais a) Limite global de despesas com pessoal, 267; b) Previ são orçamentária e na lei de diretrizes para alterações, 271; c) Proibição a União e Estados de aportarem recur sos a outros níveis de governo para despesas de pessoal , 272
— Norm as relativas à remuneração dos servidores e de
agentes políticos a) Criação de remuneração por subsídios, 272; b) Limi te de remuneração, 274; c) Vencimentos do Executivo
como paradigma para o Legislativo e o Judiciário, 278;
d) Proibição de vinculação de vencimentos, 278; e) Cál culo de acréscimos pecuniários, 278; f ) Uniformidade na
data e nos índices para revisão geral da remuneração
dos servidores públicos, 279; g) Exigência de lei para
fixação ou alteração da remuneração, 279 — Normas constitucionais sobre o regime juríd ico dos
servidores estatais (titulares de cargos ou empregados) ... 280 a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso públi co, '280 (Admissão e dispensa rias estatais, 284); b) Con tratação excepcional sem concurso; 285; c) Direito de
greve e de sindicalização, 286; d) Proibição de acumula ção remunerada, 287; e) Sanção p or improbidade admi nistrativa, 289
— Regime constitucional dos servidores públicos titulares de cargos .................................................................................. 289 d) Irredutibilidade de vencimentos, 289; b) Alguns direitos
equivalentes aos dos empregados, 290; c) Estabilidade, 290; d) Disponibilidade, 291; e) Aposentadorid e proven tos, 292; f ) Requisitos para aposentadoria e correspon dentes proventos, 293; g) Forma de cálculo dos proventos
de aposentadoria e das pensões, 294; h) Tratamentos espe cíficos em atenção a situações transitórias, 296; i) Contri buição previdenciária, 299; j ) Atualização de proventos e
pensões, 303 — Os cargos públicos .l . . . : . . . . : . . . ............... 304
a) Criação e extinção. Declaração, de desnecessidade, i 305; b) Classificação dos cargos, 305 (C argos em comis
são, 305; Cargos de provimento efetivo, 306; Cargos vita lícios, 308); c) Lotação dos cargos e “redistribuição 308
XIII — O provimento em cargo público: conceito e form as .......
a) Provimento autônomo ou originário (Nomeação, 309;
Posse, 310); b) Provimentos derivados , 311 (Provimento
derivado vertical (promoção), 311; Provimento derivado
. horizontal (readaptação), 311; Provimento derivado por
reingresso (reversão, aproveitamento, reintegração e re condução), 312)
XIV ~ Direitos , e vantagens dos servidores públicos estatutários ......................... ............ ............... .....................
a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o ser vidor; 313 (Direitos e vantagens de ordem pecuniária, 313;
Direitos de ausência ao serviço, 315; Aposentadoria, 321); b) Direitos e vantagens em pro l de dependentes do servi dor, 321
XV ~~ Deveres e responsabilidades dos servidores públicos estatutários ..................................... .......................................
Prescrição, 325 XVI —- Sindicância e processo adm inistrativo ............................... XVII — Limites ao poder de em endar a Constituição e a
situação dos atuais servidores .................... .........................
F a r t e I II — AS VIAS TÉCNICO-JURÍDICAS DE AÇÃO ADMINISTRATIVA..........................................
Capítulo VI — O REGULAMENTO NO DIREITO
SUMÁRIO
BRASILEIRO I — Introdução ..... ........................................................................ II — Espécies de regulamento no Direito europeu ..................
III — O regulamento previsto no art. 84, VI, da Constituição B rasileira ................. ..............................................................
IV ~ Conceito de regulamento no Direito brasileiro ...............
V — Diferenças entre le i e regulamento no Direito brasileiro ................. ..................... .........................................
VI — O regulamento ante o principio da legalidade no Brasil ............................................ ......................................
VII — Finalidade e natureza da competência regulam entar .... VIII — Limites ao regulamento no Direito brasileiro:
a delegação legislativa dis farçada .....................................
/X — O objeto da competência regu lam entar ............................
X — Diferenças entre le i e regulamento quanto às garantias do administrado .......... ..................................... .......... .
X I — Resoluções, instruções e portarias ....................................
308
13
313
323
326
331
337
Capítulo VII •— ATOS ADMINISTRATIVOS I — Considerações introâutórias
a) Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos, 371; b) O problema da conceituação do ato administrativo , 375;
c) Os conceitos jurídicos, 376; d) Historicidade dos con ceitos jurídicos, 379; e) Funcionalidade e não “verdade ”
dos conceitos, 380; f) Critério básico para conceituação do ato administrativo, 383
II —Atos da Adm inistração e atos adm in is trativos .................. 383 III —Conceito de ato adm inistrativo ............................................ 385 IV — Perfeição, validade è e ficácia ............................................... 387 V ~~ Requisitos do ato administrativo ......................................... 390 VI — Elementos do ato
Conteúdo, 393; Forma, 394 VII — Pressupostos do ato
1) Pressupostos de existência, 395; 2) Pressupostos de
validade: A) Sujeito (pressuposto subjetivo), 396; B) Mo tivo (pressuposto objetivo), 397 (Motivo do ato e motivo
legal, 398; Motivo e móvel, 399; O papel da vontade no
ato administrativo, 399; Motivo e motivação, 400; O de ver de motivar e as conseqüências de sua violação, 400;
Teoria dos motivos determinantes, 404); C) Requisitos
procedimentais (pressuposto objetivo), 404; D) Finalida de (pressuposto teleológico), 405 (Teoria do desvio de
poder, 406); E) Causa (pressuposto lógico), 408; F) For malização (pressuposto formalístico), 411
VIII —O silêncio no Direito Administrativo .................................. 413 IX — Atributos dos atos administrativos ...................................... 417
Casos em que cabe executoriedade, 422; Defesas contra
a executoriedade, 422 X — Classificação dos atos administrativos ................. 422
a) Quanto à natureza da atividade, 423; b) Quanto à
estrutura do ato, 423; c) Quanto aos destinatários do ato,
424; d) Quanto ao grau de liberdade da Administração
em sua prática , 424; e) Quanto à junção da vontade ad ministrativa, 425; f) Quanto aos efeitos, 425; g) Quanto
aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados,
425; h) Quanto à situação de terceiros, 427; i) Quanto à
composição da vontade produtora do ato, 427; j) Quanto

SUMÁRIO 15
X I —Vinculação e discricionariedade ...................... ................... 430 XII — Atos administrativos “in specie”
Em junção do conteúdo, 437; Como form as de manifesta ção de outros atos, 440
XIII — Procedimento (ou processo) administrativo ..................... 443 XIV — Panoram a da extinção dos atos administrativos .... ......... 445 XV — Revogação
Conceito, 448; Sujeito ativo da revogação, 449; Objeto
da revogação, 450; Fundamento da revogação, 451; Mo tivos da revogação, 453; Efeitos da revogação, 454; Na tureza do ato revogador, 455; Limites ao poder de revo gar, 456; Revogação e indenização, 457
XVI —Coisa julgada adm inistrativa ............................................... 459 XVII — Invalidade dos atos administrativos .......................... 461
Sujeitos ativos da invalidação, 462; Objeto da invalidação, 462; Fundamento da invalidação, 463; Motivo da invalida ção, 464; Forma da invalidação, 464; Efeitos da invali dação, 466; Classificação da invalidade segundo a doutrina
brasileira, 466; Atos irregulares, 470; Comentários às dife rentes teorias, 471; O grau de intolerância em relação a ca tegorias de atos inválidos, 472; Convalidação, 473; Conva-
lidação e invalidação: poder ou dever?, 475; Identificação
dos atos inexistentes, dos nulos e dos anuláveis, 478; Regi me dos atos inválidos, 478; Invalidação e dever de indeni zar 481; Direito de resistência contra atos inválidos, 482
XVIII — Regime jurídico dos atos inexis tentesdos nulos e anuláveis: com paração ........................................................ 483
XIX —Diferenças entre revogação e invalidação ...................... 485
Capítulo Vm - O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO) ADMINISTRATIVO
I —Conceito de procedimento administrativo ...................... 486
Procedimento e ato complexo, 492 II — Requisitos do procedimento ................................................. 493 III — Importância do procedimento administrativo.
Atualidade do tema .............................................................. 494 IV —Objetivos do processo ou pro ced im ento ............................. 497 V — Espécies de procedim ento ..................................................... 498
VI — Fases do processo ou pro ced imento.................................... 500
VII — Princípios do procedim ento................................................. 501 VIII — Fundamentos constitucionais dos princípios do
procedimento administrativo ............................................... 506
IX — Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo form alizado .................................................. 510
X — O processo (ou procedimento) na legislação f e d e r a l ....... 512 Âmbito de abrangência, 512; Competência, 513; Princí pios do processo e garantias do administrado, 513 Seqüên cia processual, 518; Prazos processuais, 522; Revogação, anulação e convalidação, 523
Capítulo IX - LICITAÇÃO I — Conceito e fina lida de s............................................................ 524
II — A legislação sobre licitação .................................................. 527 Normas gerais de licitação e contratos, 531
III — Os princípios da licitação ................. ..................... .............. 532
IV — Quem está obrigado a lic ita r ................................................ 537
V — Os pressupostos da licitação ................. ............................... 539 VI — O objeto licitávèl , a dispensa e a inexigibilidade
de licitação.................................. ............................................. 540 Bens singulares, 541; Serviços singulares, 541; Sistema- tização legal dos cásos excludentes de licitação, 542; Os
casos qualificados pela lei como de licitação dispensável, 542; Inexigibilidade de licitação, 548; Serviços técnicos
de natureza singular, 550; Justificação de dispensas e de
inexigibilidade, 553; Licitação proibida, 553 VII — Modalidades da licitação ............... ...................................... 554
Prazos e form as de publicidade nas modalidades de lici tação, 561; Comparação entre concorrência, tomada de
preços e convite, 561; Pregão e consulta, 563 (Procedi
mento do pregão, 563); Registros cadastrais, 568; O re gistro de preços, 569; Comissões de licitação, 570; Lici tações de grande vulto e licitações de alta complexidade
técnica, 571; Alienação de bens, 572; Licitações internas e licitações internacionais, 573
VIII — Etapas interna e externa da licitação ............................... 574 Requisitos para instauração de licitação, 574; Vedações
nas licitações, 575 IX — Fases da licitação .................................................................. 577
Exame dos afluentes à licitação, 577; Exame das propos tas, 578; Confirmação do resultado e outorga do objeto, 578; Esquema analítico das fases, 579; Seqüência proce dimental da concorrência, 580
X — O edital .................................................................................... 582 Vícios do edital, 585

SUMÁRIO 17
X I — A habilitação ....................................... ................................. 586 Documentos substitutivos para habilitação, 592; Consór cios, 593; Habilitação de empresa estrangeira em licitação
internacional; compras de bens no Exterior, 593; Compare-
cimento de um único licitante, 594; Pré-qualificação, 594;
Descabimento de rigorismos inúteis tia habilitação, 595; Efei to jurídico da habilitação, 595; Vícios dá habilitação, 596
XII — O ju lgam ento ....................................................... ................... 597
Requisitos das propostas, 597; Objetividade do julgamen to, 600; Classificação, 601; Desempate entre ás propos tas, 601; Os “tipos” de lic ita çã o 601; Eqüanimidade de
tratamento entre licitantes estrangeiros e nacionais, 604; Classificação de uma só proposta, 604; Vícios da classi
ficação, 605; Efeito jurídico da classificação, 606 XIII — Homologação e adjudicação ..... ...................... ................................................
XIV — Regras especiais para licitações com financiamento internacional e para compras de bens efetuadas no
E xterior ................................................................................... 607
XV — Recursos adm in is trativos............. ....... ............................... 607 XVI —O procedim ento licitatório e suas conseqüências ............ 608
Licitação e direito ao subseqüente contrato, 609; Revoga ção da licitação, 609; Anulação da licitação, 610
XVII — Crimes .................. .................................................................. 612 XVIII — Licitação e mandado de segurança ............. ...................... 613
Capítulo X - O CONTRATO ADMINISTRATIVO I — Introdução ................................................................................ 614
Peculiaridades do contrato administrativo, 615 II — O contrato administrativo no Direito francês .................. 616 III — O contrato administrativo na doutrina brasileira ............ 618 TV — Conceito de contrato administrativo ................................... 620 V — Características do chamado “contrato administrativo*’ .... 622
A lógica do contrato administrativo, 623 VI — O contrato administrativo no Direito Positivo
brasileiro .............................................................. ........ .......... 624 Alteração unilateral do contrato, 626; Alteração bilateral do contrato, 627; Extinção do contrato: generalidades e
a extinção unilateral, 628; Outras hipóteses de extinção,
629; A “exceptio non adimpleti contractus”, 630; Prazo

correção monetária; reajuste e recomposição de preços
no Direito Positivo (imprevisão, fato do príncipe e sujei ções imprevistas), 633; Sanções administrativas e penais
por ocasião dos con-tratos administrativos, 640
YU _ Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo ........ ........ .....................................'................ 642 O âmbito de proteção do equilíbrio econômico-financeiro
e o Direito Positivo brasileiro, 644; O contrato administra tivo e o dever de boa-fé, 649
VIII — A cláusula eírebus sic stantibus” .. ........................................ 651 IX — A teoria da imprevisao ........................................................... 652
X — As cláusulas de reajustes de preços .................................... 655 XI — Os reajustes e os índices oficiais ..................................... .... 656 XII ~ Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos
ou inexistentes” ................................................................................ : . 659 XIII — Os quase-contratos e o enriquecimento sem cau sa ........... 660
XIV — Convênios e consó rcios ......................................................... 663
Par te TV — A S AT IVIDAD ES ADM INISTRATIVAS .......... 667
Capítulo XI - SERVIÇO PÚBLICO E OBRA PÚBLICA I — Conceito de serviço pú b lico ................................................. 670
a) Substrato material da noção de serviço público, 674; b)
Elemento form al caracterizador do serviço público: seu
regime jurídico , 676; Princípios do serviço público, 676 / / _ Titularidade do serviço e titularidade da prestação ......... 681 III — Serviços públicos e outras atividades estatais ......... 682
Serviço público e obra pública , 682; Serviço público e
poder de polícia , 683; Serviço público e exploração esta tal de atividade econômica, 685
IV — Serviços públicos por determinação con stituciona l ......... 686 V — Imposições constitucionais quanto aos serviços
públicos no Brasil ......................................................... ......... 688 a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Esta do, 688; b) Serviços que o Estado tem obrigação de pres tar e obrigação de conceder, 689; c) Serviços que o Esta do tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade, 689; d) Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas,

VII — Limites constitucionais para a caracterização de um serviço como pú blico ......................................................................... *. 691
VIII —Serviços públicos e serviços governamentais ................... 693 IX — Obra pública
SUMÁRIO 19
Conceito, 695; Modalidades de execução indireta, 696; Obra de grande vulto , 697; Obra de imenso vulto, 698;
Garantia de execução, 69 8;1Fiscalização da obra, 699;
Recebimento da obra, 699; Responsabilidade pela obra, 700
Capítulo XII - CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO E SEUS REGIMES
JURÍDICOS I — Concessão de serviços públicos: conceito e noções
gerais ...................................................................................... 701 A exploração do serviço como forma de remuneração, 702; Concessão e permissão de serviço público na Consti
tuição e as leis editadas para cumpri-la, 703; Improprie-
dade das definições legais, 706; Natureza dos serviços
suscetíveis de serem concedidos, 710; Natureza jurídica da
concessão de serviço público e suas conseqüências, 711 I I — Forma e condições da outorga do serviço em
concessão ................................................................................. 713 Licitação das concessões, 715; O “contrato ” de conces são, 721; Transferência da concessão — Transferência
do controle acionário da concessionária e a subconces-
são, 722; Direitos emergentes da concessão como garan tias de financiamento, 725
III — O prazo nas concessões e sua prorrogação ....................... 726 TV — Os poderes do concedente .....................................................v....:. .......... 728 V — Os direitos do concessionário ............................................... 733
Remuneração do concessionário, 734 VI - As tarifas ............... ........ ........................................................ 734
As fontes paralelas (alternativas, complementares) de
receita do concessionário, 737; O equilíbrio econômico-
financeiro na concessão de serviço público (ou obra pú blica), 738
VII — Os direitos dos usu ário s ......................................................... 743 VIII — Formas de extinção da concessão e seus efeitos

20 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
X — Síntese da composição patrim onial no encerramento ãa concessão........................................................;.................. 755
XI —Responsabilidade do concessionário e subsidiária do Estado pelos danos a terceiros causados em razão do
serviço .................................................. ................................... 756 XII — Permissão de serviço público ............... ..............i............... 758 XIII — Situações transitórias na lei de concessões ...... ................ 769 XTV — A parceria púbüco-privada (PPP) ............... ....................... 772
Valor, prazo e objeto das parcerias público-privadas, 774; Modalidades, 774; Concessão administrativa: a fa l
sa concessão, 776; Benefícios aos contratados nas parce rias público-privadas: vantagens e garantias, 778; Ga rantias ofertáveis ao financiador do parceiro privado, 779; O contrato de parceria: gestão por sociedade de
propósito específico, 780; O contrato de parceria: libera ção de pagamentos ao parceiro privado, 780; O contrato
de parceria: diretrizes e cláusulas contratuais, 780; Re partição de riscos. Garantias exigidas do parceiro priva do . Repartição de ganhos, 782; Licitação nas parcerias
público-privadas, 783; Disposições aplicáveis apenas à
União, 784; Inconstitucionalidades da lei das parcerias
público-privadas, 785 (Vinculação dè receitas, 786; Fun dos especiais, 786; Empresa estatal garantidora, 789; Mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive
arbitragem, 789; Assunção, por financiador, do controle
da sociedade de propósitos específicos, 789)
Capítulo Xm - INTERVENÇÃO D O ESTADO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO E NO DOMÍNIO SOCIAL I — Introdução ......................................... ................... .................. 791 II — Intervenção do Estado no domínio econômico -
Conceito de atividade econômica em nossa Constituição, 794; Valorização do trabalho humano, 796; Liberdade de
iniciativa, 796; Atividades privadas sob regime especial, 801; Função sociãl da propriedade, 801; Livre concorrên
cia e repressão ao abuso do poder econômico, 803; CADE: organização e junções, 803; Secretaria de Direito Econômi co — SDE, 805; Infrações à ordem econômica, 805; San ções por infrações à ordem econômica, 807; Acordo de le- niência, 808; Defesa do consumidor, 809; Monopólio, 812
III — Intervenção do Estado no domínio socia l,..................... 812

Capítulo XIV - PODER D E POLÍCIA
I — Introdução ............................................................................... 818 II — Sentido amplo e sentido estrito do poder d e p o líc ia ......... 822
III — Fundamento da polícia administrativa .............. ................ 823 IV — Supremacia geral e supremacia esp ec ia l ............................ 824 V — Essência do poder de polícia ......................... 829
Traços característicos, 831 . VI — Polícia administrativa e polícia ju d iciária ......... ................ 833 VII — Atos através dos quais se expressa a polícia
admin istrativa ............................................ ............................ 835 VIII — O poder de polícia é discricionário? ........ ........................ 836
IX — Dejinição de polícia administrativa .................................... 837 X — Polícia geral e polícia especial .......... .................................. 837
X I — Delegação de atos de po lícia administrativa .................... 839 XII — Executoriedade das medidas de polícia administrativa .. 841 XIII — Polícia administrativa e o princípio da
proporcionalidade contra abusos da A dm in is tração ....... 843 XIV — Setores da polícia administrativa ......... ............ .................. 844 XV — . Polícia administrativa da União> Estados e Municípios ... 844
Capítulo XV — INFRAÇÕES E SANÇÕES
ADMINISTRATIVAS
I ~~ Conceito ......... ............ ............................................................. 847 II — F inalidades ......... ..................................................................... 848
III — Sujeito infrator e sujeito responsável subsidiário ............ 849 TV — “Excludentes” da infração ou da sa n çã o ........................... 850 V — Princípios ................................. .......... .......... .................. ....... 850
a) Princípio da legalidade , 850; b) Princípio da anterio-
ridade, .852; c) Princípio da tipicidade, 852; d) Princípio
da exigência de voluntariedade para incursão na infração, 855; e) Princípio da proporcionalidade, 856; f) Princípio do
\ devido processo legal, 857; g) Princípio da motivação, 859 i y j __ Providências acautelatórias ........................ ......................... 859
VII — Classificações das sanções: sanções transmissíveis e j sanções intransmissív.eis ..................................................................... ....... ........ | VIII — Multas .................... ................................................................... 862
| IX — Dever de sancionar ....... ..........................................;........ 863 I [

Capítulo XVI - DESAPROPRIAÇÃO I — Conceito........................................................... ......................... 865 II — Fundamentos da desapropriação...................... .!............... 871 III — Desapropriação: fom ia originária de aquisição da
propriedade ................ ............................... ............ 871 IV — Requisitos da desapropriarão ....................... ...................... 873 V — Competência para legislar sobre desapropriação;
competência para desapropriar é competência para
promover desapropriação .............. .................................... 875 VI — Objeto da desapropriação ............................... ..................... 876 VII — Beneficiários da desaprop riação........................................ 877 VIII — Fases do procedimento expropriatório .............................. 878
IX — A declaração de utilidade pú blica ....................................... 878 X — A imissão provisórià de p o s se .............................................. 882 XI — A ju sta indenização. Juros. Correção monetária.
Outras despesas. Honorários de advogados ..................... 884 XII — Momento em que se consuma a desapropriação............. . 888 XIII — Desapropriação p or z o n a ....................................................... 889 XIV — Desapropriação indireta ........................................................ 890 XV — Extensão do controle jurisdic ional na ação de
desapropriação ................................................................. ...... 891 XVI — Retrocessão e direito de preferência violado ..................... 892 XVII - Requisição ......................... ...................................................... 906
XVIII — Servidão administrativa .......................... ............................. 907 XIX — Tombamento ...................... ...................................................... 910
Capítulo XVII - GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS I — Conceito .......................................................................... .......... 9X3 II — Os bens com relação ã sua destinação ............................... 914 III ~ Afetação e desafetação dos bens públicos .......................... 915 IV — Regime juríd ico dos bens pú b licos ....................................... 915 V — Os bens quanto à sua natureza f ís ic a ................ ................. 917
a) Bens do domínio hídrico, 918; b) Bens do domínio ter restre, 919 (Domínio do solo, 919; Domínio do subsolo, 923)
VI — Formas de aquisição e alienação de bens públicos .......... 924
VII — Formas de utilização dos bens públicos pelos administrados ......................................... ............................... 925 a) Utilização dos bens de uso comum, 925; b) Utilização

SUMÁRIO 23
P a r t e V — O C O N T R O L E D A A D M IN I ST R A Ç Ã O E A R E SP O N SA B ILID A D E D O ESTAD O ....... 935
Capítulo XVin ~ PANORAMA DO CONTROLE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I — Controle interno e e x te r n o ........ ......................................... 937
a) Controle interno , 939; b) Controle externo, 940 II — Controle parlamentar direto ........................................... 940
a) Sustação de atos e contratos do Executivo, 940; b) Con vocação de Ministros e requerimentos de informações;
recebimento de petições, queixas e representações dos
administrados e convocação de qualquer autoridade ou
pessoa para depor .; 940; c) Comissões Parlamentares de
Inquérito, 941; d) Autorizações ou aprovações do Con gresso necessárias para atos concretos do Executivo, 941; e) Poderes controladores privativos do Senado, 942; f)
Julgamento das contas do Executivo, 942; g) Suspensão e
destituição ( “impeachment”) do Présidente ou de Minis tros, 943 -
III — Controle pelo Tribunal de C on tas .......... ............................ 943
a) Compostura e composição do Tribunal de Contas, 943; b) Parecer prévio sobre as contas do Presidente, 944; c) Julgamento das contas dos administradores públicos, 945
IV — Controle jurisdieional (panorama) ..........;........................ 946 a) "Habeas corpus”, 953; b) Mandado de segurança, 954; c) “Habeas data”, 955; d) Mandado de injunção, 955; e) Ação popular, 956; f) Ação civil pública, 956; g) Ação
direta de inconstitucionalidade, 957
I — Introdução ............................................................................... 958 II — Princípio da legalidade .............. .......................................... 960
III — Vineulação e discricionariedade ......................................... 961
Mérito do ato, 965
VII —Limites da discricionariedade.............................................. 973
VIII — Extensão do controle ju d ic ia l .............................................. 977
a) Exame dos motivos, 977; b) Exame da finalidade: o

IX — Relatividade da competência discricionária ..................... 983
X — Conclusão.................................................. ...............:............. 990
Capítulo XX — RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR
COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS I — Introdução ................................. ........... ................................... 993 II — Responsabilidade e sacrifício de direito .............................. 994 III — Originalidade da responsabilidade pública ....................... 996 IV — A responsabilidade do Estado e o Estado de D ireito ........ 999 V — Evolução da responsabilidade por atos
administrativos ....................................................................... 1000
a) Princípio da irresponsabilidade do Estado, 1000; b) Princípio da responsabilidade do Estado, 1002; c) Res ponsabilidade subjetiva do Estado, 1002; d) Responsabi lidade objetiva do Estado, 1005
VI ~~ Fundamentos da responsabilidade do E sta d o................... 1006
VII — Questões capitais sobre a responsabilidade e s ta ta l .......... 1007 YH I — Os sujeitos que comprometem o Estado ........... ................. 1007
IX — Caracteres da conduta lesiva ensejadora de responsabilidade ..................................................................... 1009
a) Danos por ação do Estado, 1010; b) Danos por omis são do Estado, 1012; c) Danos dependentes de situação
apenas propiciada pelo Estado, 1017 X — O dano indenizável ....................... ............. ........................... 1020
XI ~~ Excludentes da responsabilidade do E stado...................... 1023 XII — A responsabilidade do Estado no Brasil
a) Introdução, 1025; b) Evolução normativa da responsa bilidade do Estado no Brasil, 1027; c) Responsabilidade
subjetiva ou objetiva como regra no Direito vigente, 1030; d) Responsabilidade patrimonial do agente por danos a
terceiros, 1033; e) Responsabilidade estatal na jurispru dência brasileira, 1042; f) A form a de efetivação da res ponsabilidade do Estado , 1045; g) A responsabilidade
dos agentes e de terceiros por ilícitos, 1048
Capítulo XXI - A PRESCRIÇÃO N O DIREITO
ADMINISTRATIVO I — Prescrição> decadência e preclusão .................................... 1054 II —Prescrição (ou outro prazo extintivo) da pretensão do

SUMÁRIO 25
III — Prescrição de ações judic ia is do administrado contra o P oder P úblico ...................................................................... 1057
IV — Pretensões da Administração contra o admin is trado ...... 1060 V — “Prescrição” da poss ibilidade de a Administração
prover, ela própria, sobre certa específica situação ........ 1060 VI — Prescrição das ações jud iciais contra o administrado .... 1062
A p ê n d i c e - O NE OCO LON IALISMO EO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO I — In trodução.............................................................. .................. 1067 II — A globalização, o neocoloniaüsmo e a “reforma” do
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO............................................................ :.......... ......
INTRODUÇÃO
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. Capítulo II ~ PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREI TO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
O Direito é um conjunto de normas — princípios e regras —, dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. Conquan to uno, o direito se bifurca em dois grandes ramos, submetidos a técnicas jurídicas distintas: o Direito Público e o Direito Privado. Este último se ocupa dos interesses privados, regulando relações entre particulares. E, então, governado pela autonomia da vontade, de tal sorte que nele vige o princípio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, prepõem-se (ou não) a isto conforme desejem e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu alvedrio, contanto que tais finalidades ou meios não sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público.
É o Estado quem, por definição, juridicamente encarna os inte resses públicos. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público. Ocupa-se, então, de uma das funções do Estado: a função administrativa. Cumpre, portanto, identificá-la para clarear o obje to de estudo do Direito Administrativo.

isto mesmo, um ramo jurídico é verdadeiramente “autônomo” quan do nele se reconhecem princípios que formam em seu todo uma unidade e que articulam um conjunto de regras de maneira a com porem um sistema, “um regime jurídico” que o peculiariza em con fronto com outros blocos de regras. Daí a necessidade de conhecer- se o “regime jurídico administrativo”, por ser ele que infunde a identidade própria do Direito Administrativo.
Ocorre que, consoante já foi dito com razão, os títulos funda mentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitu cional, Assim, o Direito Administrativo de cada país possui a feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional, razão, aliás, que serve de advertência contra a ingenuidade de pretender extra polar noções recolhidas em Direito alienígena para aplicá-las, acri- ticamente, ao Direito Administrativo brasileiro.
Eis, pois, que, como necessária introdução ao exame do Direi to Administrativo brasileiro, é mister desenvolver inicialmente dois capítulos, que virão a seguir: “O Direito Administrativo e o regime
jurídico administrativo” e “Princípios constitucionais do Direito Administrativo brasileiro”.

E O REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO
I. As Junções do Estado. II. Os critérios de distinção das funções do Es tado. III. A função política ou de governo. TV. O Direito Administraúvo. V. Origem do Direito Administrativo. VI. As bases ideológicas do Direi
to Administrativo. VII. O regime jurídico-administrativo. VIII. Concei to jurídico de interesse público. IX. Conteúdo do regime jurídico-admi nistrativo. X. Valor metodológico da noção de regime administrativo.
L As funções do Estado
1. O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a desempenham.
Cumpre, portanto, ainda que sucintamente, buscar identificá-la, cotejando-a com as demais funções estatais.1Comece-se por dizer que função pública, no Estado Democrático de Direito, é a ativida de exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse públi co, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários con feridos pela ordem jurídica.
2. Em nosso tempo histórico, no mundo ocidental, prevalece esmagadoramente na doutrina a afirmação de que há uma trilogia de funções no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. Isto é certo, embora possam ser invocadas algu mas raras, conquanto muito respeitáveis, vozes discrepantes2 e se
1. Em geral, a doutrina assinala que a função mais difícil de ser conceituada é a função administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que nela se com preendem.

possa também observar que determinados atos estatais parecem não se acomodar bem neste modelo.
Como se sabe, as funções legislativas, administrativas (ou exe cutivas) e judiciais estão distribuídas, entre três blocos orgânicos, denominados “Poderes”, os quais, de regra, são explicitamente mencionados nas constituições modernas do Ocidente. Tais unida des orgânicas absorveriam, senão com absoluta exclusividade, ao
Imprenta Universitária, México, 1950, tradução de Eduardo Garcia Maynez, pp. 268- 269). Entre nós, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, embora em posição muito distinta da de Kelsen, também considera que só há duas funções no Estado: a administrativa e a jurisdicional. A administrativa visa integrar a ordem jurídico- social, mediante duas atividades: a de legislar e a de executar, possuindo portanto um caráter político de programação e realização dos objetivos públicos. A jurisdicional tem por objeto o próprio Direito, possuindo, portanto, um caráter manifestamente
jurídico. Visa a manter a ordem jurídica vigente ameaçada ou violada ( Princípios Gerais de Direito Administrativo, Malheiros Editores, v. I, 3a ed., 2007, pp. 49 a 58). Tal como há os que reduzem o número de funções do Estado, há os que as ampliam. Assim, Francis-Paul Bénoít, pretende que há uma pluralidade de funções. Após efe tuar uma crítica demolidora e irrespondível aos que afirmam existir a tripartíção do Poder e das funções no sistema constitucional francês, sustenta que, à luz deste, devem ser distinguidas as funções do que denomina Estado-Nação das funções do que denomina Estado-Coletividade. Para ele são reconhecíveis no Estado-Nação duas funções: a parlamentar, de criação do direito interno e a governamental, de dire ção geral da política externa e intema. No Estado-Coletividade também há que dis tinguir dois grupos de funções: uma, a função administrativa e outra que compreen de uma variedade de serviços sob regimes diferentes do da função administrativa, quais a função judiciária, a função de ensino, a função de defesa e possivelmente outras, notadamente uma função de pesquisa (Le Droit Aâministratif Français, Dal- loz, 1968, pp. 27 a 52). Escrevendo no final do século XIX e no princípio do século XX, ante a realidade do Direito alemão da época, Otto Mayer, sem usar a expressão

I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 3 1
menos com manifesta predominância, as funções correspondentes a seus próprios nomes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
3. Esta trilogia não reflete uma verdade, uma essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. É pura e simples mente uma construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. Foi composta em vista de um claro propósito ideológico do Ba rão de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explícita à idéia da tripartição. A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.

poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares”.4
Dentro desta construção ideológica, que ganhou enorme e pro veitosa aceitação, é fundamental dividir-se o exercício destas aludi das funções entre diferentes órgãos. Sem embargo, nos vários Direi tos Constitucionais positivos — e assim também no brasileiro — sua distribuição não se processa de maneira a preservar com rigidez absoluta a exclusividade de cada órgão no desempenho da função que lhe confere o nome. Esta solução normativa de estabelecer con- temperamentos resultaria, ao menos no início, do explícito propósi to de compor os chamados “freios e contrapesos”, mecanismo por força do qual atribuindo-se a uns, embora restritamente, funções que em tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilí brio melhor articulado entre os chamados “poderes”, isto é, entre os órgãos do Poder, pois, na verdade, o Poder é uno.
II. Os critérios de distinção das funções do Estado
4. Os critérios até hoje apresentados para caracterizar as sobre- ditas funções do Estado, em última instância, podem ser reduzidos, fundamentalmente, a apenas dois:
A) um critério “orgânico” ou “subjetivo”, que se propõe a iden tificar a função através de quem a produz e B) um critério “objetivo” que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (não um sujeito). Este segundo critério, de seu turno, subdivide-se em dois:
a) um critério (objetivo) material ou substancial, que busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela, isto é, que se radiquem em sua própria natural tipologia. Os que defendem tal critério (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade característica da função legislativa se tipifica pela expedição de atos gerais e abstratos; a função administrativa por ser “prática”, ou então por ser “concreta”, ou por visar de modo “direto e imediato” a realização da utilidade pública, e a atividade jurisdicional por consistir na solução de controvérsias jurídicas
b) um critério (objetivo) formal , que se apega essencialmente em características “de direito”, portanto, em atributos especifica mente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas ati
4. Ob. e loc. cits., p. 143.

vidades possam apresentar entre si. Por este critério, o próprio da função legislativa seria não apenas a generalidade e abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicial mente na ordem jurídica, com fundamento tão só na Constituição; o próprio da função administrativa seria, conforme nos parece, a de se desenvolver mediante comandos “infralegais” e excepcional mente “infraconstitucionais”, expedidos na intimidade de uma es trutura hierárquica; o próprio da função jurisdicional seria resolver controvérsias com a força jurídica da definitividade.
5. Analisando estes critérios, nota-se, de logo, que o “orgânico” ou “subjetivo” é muito insatisfatório simplesmente porque inexiste uma correspondência exata entre um dado conjunto orgânico e uma certa função. Há apenas, em cada qual, uma forte predominância da atividade que lhe é típica.
Com efeito, ninguém duvida que o Poder Legislativo, além dos atos tipicamente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notoria mente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstra tos e que não inovam inicialmente na ordem jurídica (por exemplo, quando realiza licitações ou quando promove seus servidores) e que o Poder Judiciário, de fora parte proceder a julgamentos, como é de sua específica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos a que se fez referência. Acresce que, para alguns, o processo e jul gamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irrevisível por outro Poder, de sorte que o referido corpo orgânico, além de atos adminis trativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, também praticaria atos jurisdicionais.5Outrossim, conforme opinião de mui
5. Opinião, ao nosso ver, inaceitável em face do Texto Constitucional brasilei ro. De acordo com ele, a teor do art. 5o, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Sendo, assim, se o Legislativo fimdar- se na ocorrência de algo que não existiu para dar como incursa em crime de respon sabilidade a autoridade por ele processada e “julgada”, cabe recurso ao Poder Judi ciário para anular decisão que, dessarte, lhe haja provocado lesão de direito. Se o Legislativo “condenar” a autoridade, por crime de responsabilidade, imputando-lhe comportamento que efetivamente existiu mas que não reproduz qualquer das figuras constitucional e legalmente qualificadas como tal , terá havido lesão de direito e, pois, será cabível recurso ao Poder Judiciário. Finalmente, se o Legislativo não obe decer a tramitação processual constitucional e legalmente prevista terá havido viola ção do devido processo legal; logo, violação de direito da autoridade submetida a processo e “julgamento” e, conseqüentemente, possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para que fulmine a ilegalidade. Como se vê, nas distintas situações figura das, a atuação do Legislativo, ao contrário do que é próprio do Judiciário, não pro-
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 33

tos, o Judiciário exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus regimentos internos,6pois neles se reproduziriam as mesmas carac terísticas das leis: generalidade e abstração assim como o atributo de inovarem inicialmente na ordem jurídica, ou seja, de inaugurarem direitos e deveres fundados unicamente na Constituição, tal como ocorre com as leis. De seu turno, o Poder Executivo expede regula mentos, atos que materialmente são similares às leis e, na Europa, muitos destes regulamentos inovam inicialmente na ordem jurídica, tal como o fazem as leis. É certo, ainda, que o Executivo também decide controvérsias. É o que faz, exempli gratia, nos processos que tramitem perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) destinados a apurar e reprimir os comportamentos empre sariais incursos em “abuso de poder econômico” ou nos processos de questionamento tributário submetidos aos chamados “Conselhos de Contribuintes”. É verdade què tais decisões só são definitivas para ela própria Administração, imutabilidade esta que alguns deno minam de “coisa julgada administrativa” (v. cap. VII, ns. 136 e ss.).
6. Eis, pois, que, de acordo com tais formulações, tanto Legis lativo quanto Judiciário, como Executivo, exerceriam as três fun ções estatais: de modo normal e típico aquela que lhes corresponde primacialmente — respectivamente, legislar, julgar e administrar — e, em caráter menos comum (ou até mesmo em certas situações muito invulgares como ocorre no processo de impeachment), fun ções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder. A vista disto, jamais se poderia depreender, com segurança, se uma ativida de é legislativa, administrativa ou jurisdicional pelo só fato de pro vir do corpo Legislativo, Executivo ou Judiciário, fato que compro mete irremissivelmente o critério orgânico.
7. De outra parte, também não se poderia sufragar o critério objetivo material, pois, em Direito, uma coisa é o que é por força da qualificação que o próprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime
duz coisa julgada, podendo ser por ele revista. O que o Judiciário obviamente não pode reexaminar é o “mérito”-da decisão. Agustín Gordillo caracteriza a destituição por crime de responsabilidade como “um ato eminentemente administrativo” de afas tamento de um funcionário (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, v. 1 , 5a ed., 1998, p. IX-18).

que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmen te residente na essência do objeto.7
8. Ademais, os qualificativos utilizados pelos que buscam iden tificar as funções pela essência delas certamente não seriam, ao menos em relação a atos da função administrativa, capazes de acla rar a identificação a que se propõem. Com efeito, um regulamento, conquanto seja ato administrativo, não é atividade prática, do mesmo modo que não é atividade concreta, nem preposta a alcance direto e imediato da utilidade pública, pois, a se lhe atribuírem tais qualificativos, ter-se-ia igualmente que irrogá-los às leis. Acresce que os referidos atributos, com o sentido que se lhes quer empres tar, também não seriam predicáveis das decisões administrativas nos processos em que a Administração “materialmente” soluciona situações contenciosas, como as jã mencionadas. Dessarte, atos que de modo pacífico se reconhecem como administrativos, ou seja, expressivos de tal função, ficariam à margem dela se adotado o cri tério objetivo material.
9. Deveras, o critério adequado para identificar as funções do Estado é o critério formal, ou seja, aquele que se prende a caracte rísticas impregnadas pelo próprio Direito à função tal ou qual.8
Assim, função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que
7. Deveras, quando a lei ou o próprio jurista formulam um conceito qualquer, não podem ter outro interesse senão o de isolar algo que está sujeito a um dado con
junto de disposições e de princípios distintos daqueles que regem outro objeto. Assim, o que se está a procurar não é uma realidade substancial, mas um termo de imputação de efeitos jurídicos. Isto ocorre porque a identidade jurídica de um dado objeto resulta da qualificação que o Direito lhe irroga e não de atributos substanciais que possua. Por isto duas realidades substancialmente iguais podem ser regidas de maneira diferente, assim como duas realidades substancialmente diferentes podem estar parificadas sob um mesmo regime.
8. Conquanto Oswaldo Aranha Bandeira de Mello não professe um critério formal para a separação das funções estatais, o fato é que, ao analisar o que chamou “das distintas atividades do Estado” registra que o valor formal da lei é o de se impor com superioridade a todas as autoridades estatais e aos componentes do Esta- do-sociedade, e sua força jurídica é a de inovar de maneira absoluta, dentro da estru tura constitucional; que o valor formal da sentença é o trânsito em julgado da deci são proferida e, conseqüentemente, sua força jurídica é a de produzir a coisa

inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam dire ta e imediatamente na Constituição.
Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.
Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce9 na intimidade de uma estrutura e regime hie
rárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infrale-
gais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
III. A função política ou de governo
10. Inicialmente se disse que havia certos atos que não se alo- cavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções do Estado.
Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamen taristas e convocação de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presi dencialismo, a declaração de estado de sítio (e no Brasil também o estado de defesa), a decretação de calamidade pública, a declaração de guerra são atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na função jurisdicional. Também não se enquadram na função legisla tiva, como é visível, até por serem atos concretos.
Outrossim, não se afeiçoam à função executiva nem de um ponto de vista material, isto é, baseado na índole de tais atos, nem de um ponto de vista formal.
Dela diferem sob o ponto de vista material, porque é fácil per ceber-se que a função administrativa, ao contrário dos atos citados, volta-se, conforme a caracterização que lhe deram os autores adep tos deste critério, para a gestão concreta, prática, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os

quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal pré-existente. In casu, diversamente, estão em pauta atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. Diferem igualmente da função adminis trativa do ponto de vista formal, que é o que interessa, por não esta rem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade.
Tais atos, ao nosso ver, integram uma função que se poderia apropriadamente chamar de “função política” ou de “governo”, desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomen clatura das conseqüências que, na Europa, se atribuem aos atos dessarte designados. É que, em vários países europeus, sustenta-se que os atos políticos ou de governo são infensos a controle jurisdicional, entendimento este verdadeiramente inaceitável e que, como bem observou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, é incompatível com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentá vel resquício do absolutismo monárquico.10
IV. O Direito Administrativo
11. Feitas estas considerações fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direi to público que disciplina a função administrativa, bem como pes soas e órgãos que a exercem.
Se, na conformidade do exposto, o Direito Administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que têm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a “Ciência do Direito Administrativo” consideraria como pertinente à sua esfe ra temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa. Sem embargo, não é isto que ocorre.
Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, isto é, certos capítulos do Direito Administrativo são excluídos de sua órbita de estudos e tratados em apartado, como ramos do Direito — caso do “Direito Tributário”, do “Direito Financeiro”, do “Direi to Previdenciário” — conquanto se constituam em unidades temá

ticas tão sujeitas ao regime jurídico administrativo como quaisquer outras.11 Conseqüentemente, os cursos, os manuais, os tratados de Direito Administrativo, não consideram como matéria enquadrável em seu âmbito de cogitaç&ot

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Direito Administrativo - Celso Antônio Bandeira de Mello