Direito Constitucional II:

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Direito Constitucional II:

União das Faculdades Metropolitanas de Maringá (UNIFAMMA)Curso de Graduação em Direito

Marigná, 08 de fevereiro de 2012

Constitucionalismo, Poder Constituinte e desafios Constitucionais contemporâneos

(Aulas 1 e 2)

Professor: Marcus Vinicius A. B. de MatosE-mail: [email protected]

mailto:[email protected]

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Sumário1. Introdução e Apresentação do curso

2. Quem é que diz o que é o Direito? – o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática2.1 – Leis, Princípios, Interpretação (doutrina e jurisprudência), e Pesquisa2.2 – Teorias Jurídicas Contemporâneas 2.3 – A regulação estatal do ensino do Direito: Tribunal x Cátedra2.4 – O Direito como “Sistema”

3. Constitucionalismo: o Estado Moderno e a noção de Constituição3.1 – A divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade3.2 – Paradoxo constitutivo: Constituição = Direito + Política3.3 – Paradoxo constitutivo: Poder + Povo = Soberania Popular

4. Poder Constituinte4.1 – Quem coloca a “norma fundamental”? 4.2 – Sujeitos de Direito: Revolução, Povo e “Multidão”4.3 – Globalização e “crise” do Estado Moderno

5. Acoplamento Estrutural

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1. Introdução e Apresentação

• Cursos de Direto Constitucional II: Estudo da Constituição da República Federativa do Brasil, com ênfase em seus princípios, direitos e garantias individuais e coletivas, direitos e partidos políticos, divisão orgânica do Poder, ordens econômica e social e defesa do Estado.

• Objetivo geral: Informar, questionar e colocar em debate os principais temas e tópicos do Direito Constitucional brasileiro, analisando sua estrutura e funcionamento em relação ao panorama jurídico-político que o cerca, proporcionando aos participantes uma visão geral sobre as instituições, os princípios e os dispositivos que moldam sua delimitação.

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1. Introdução e Apresentação• Objetivos específicos:

– Estudar o conteúdo do texto Constitucional, compreendendo sua função, estrutura e limites;

– Compreender as relações que se estabelecem, a partir do Pacto Constitucional, entre o Estado, os Poderes da República, os Partidos Políticos e a Sociedade Civil; e entre os diferentes órgãos e poderes dos três níveis previstos na Federação;

– Analisar criticamente o conteúdo do texto da Constituição Federal, procurando estabelecer pontes entre o raciocínio jurídico-político e a realidade material, a partir da interpretação e aplicação de normas, princípios e dispositivos do sistema legislativo nacional;

– Entender as complexas relações entre a proteção dos Direitos Fundamentais, a garantia do Desenvolvimento Econômico, e as instituições e dispositivos de Defesa do Estado, bem como da suspensão da própria norma constitucional;

– Realizar ampla conexão entre fatos e os métodos de conhecimento (jurídicos, políticos, sociológicos, econômicos e filosóficos) que desafiam a compreensão do Direito Constitucional como disciplina de acoplamento estrutural entre diferentes campos do Direito e do saber.

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• Metodologia de ensino:– construção de um modo de pensar crítico– correlação necessária entre diferentes campos do conhecimento– aproximação entre os conceitos apreendidos e a realidade prática – texto constitucional: funcionará como ponto de partida e chegada das questões

levantadas. – questões específicas através de exemplos concretos (casos históricos e

contemporâneos) de mudança legislativa através de mobilização social e demandas aos atores constitucionais competentes.

– participação dos alunos: exposição dialogada, leitura das normas específicas, estudo de casos, pesquisa dos alunos sobre fatos e fundamentos jurídicos atuais e relevantes na ordem jurídica brasileira, seminários com debates sobre pontos específicos do programa e pesquisas em legislação, doutrina, jurisprudência e artigos científicos.

– bibliografia: a cada semana, além da bibliografia de referência da disciplina, os alunos terão a disposição um capítulo de livro ou artigo científico que se sistematiza o conteúdo das aulas.

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• Avaliação e critérios: avaliações bimestrais, no valor de 10,0 (dez) pontos, constituídas cada uma pelas seguintes atividades:– (a) Avaliação escrita, composta de questões objetivas, questões discursivas e

resolução de problemas, no valor de 6,0 (seis) pontos;– (b) Avaliação complementar, no valor de 4,0 (quatro) pontos.

• Avaliação complementar: – 1º bimestre: trabalho escrito por grupo de alunos, que deverá consistir em

uma exposição crítica, considerando as teses já defendidas no STF, a respeito de um dos temas sorteados entre os grupos. O trabalho deverá ser escrito em formato de artigo acadêmico (paper), segundo as normas da ABNT, e ter entre 05 (mín.) e 10(máx.) páginas.

– 2º bimestre: Júri Constitucional Simulado. Os grupos elegerão um “relator” e um “assistente” que deverão defender, em plenário, os argumentos sustentados nos artigos escritos. O plenário será constituído pela própria turma (3º P), que votará, ao final de cada tema, a tese vencedora.

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• Pesquisa e área de atuação: – Direito Constitucional: Monitor na Faculdade Nacional de Direito da UFRJ (FND/UFRJ) e

pesquisador do Grupo de Pesquisa em Teoria do Estado e Globalização (GPTEG/UFRJ); – Teoria do Direito: Mestrado em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito da

Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ), e colaborador do Grupo de Pesquisa em Direito e Cinema da UFRJ;

– Direitos Humanos: Funcionário Público (Assessor Técnico) da Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos Humanos (SEASDH/RJ) do Estado do Rio de Janeiro, coordenando o Programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas de Morte (PROVITA ) e o Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte (PPCAAM) .

– Dissertação de mestrado defendida na linha de pesquisa Sociedade, Direitos Humanos e Arte.

• Contato e currículo: – E-mail: [email protected] – Plataforma Lattes: http://lattes.cnpq.br/4225526856731998 ou http://www.cnpq.br

mailto:[email protected]

http://lattes.cnpq.br/4225526856731998



http://www.cnpq.br/

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• Dissertação de mestrado: “Direito e Estado de Exceção: dispositivos, arquétipos e semelhanças nas

imagens de tortura e vigilância do cinema popular contemporâneo”

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• Dissertação de mestrado: “Direito e Estado de Exceção: dispositivos, arquétipos e semelhanças nas

imagens de tortura e vigilância do cinema popular contemporâneo”

2. Quem é que diz o que é o Direito?

• Direito: leis, princípios, doutrina, jurisprudência, conhecimento empírico (pesquisa)

• A regulação estatal do ensino do Direito:– Tribunal x Cátedra (Universidades)

• Jurisprudência/doutrina X conhecimento científico

– Em jogo: Controle das decisões jurídicas– Teoria do Direito influencia diretamente as decisões, e traz

consequencias para o Estado

o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática


• Relação entre Ensino do Direito e Indicação para cortes superiores:– Brasil:

• Princípios > leis > jurisprudência > doutrina > pesquisa• STF: Corte Constitucional + Última Instância Indicação Política• Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): Prova de Ordem e influência

na criação da Avaliação do Ministério da Educação (ENADE)

– EUA: • leis = jurisprudência = princípios > doutrina = pesquisa • Supreme Court: Corte Constitucional Eleição Direta/Indireta, e

seleção de assistentes das principais escolas• American Bar Association (ABA): Prova de Ordem e influência direta

no sistema educacional em Direito



• Relação entre Ensino do Direito e Indicação para cortes superiores:– Alemanha:

• Princípios > leis > jurisprudência = doutrina = pesquisa• Tribunal Constitucional Reserva de 2 (duas) vagas para

juristas/acadêmicos• Bundesrechtsanwaltskammer: Prova de Ordem e influência na

determinação de conteúdo ensinado nas Faculdades de Direito (N.Luhmann)



• Positivismo Jurídico: esgotamento teórico!– Movimento de Lei e Ordem – “A lei é a lei”– Crise do Estado Moderno: sociedade complexa!– Como fazer “subsunção” da lei ao caso concreto, sem

interpretação?– “Aparente conflito de normas” dá lugar a conflitos

explícitos e violentos (Direitos X Direitos)– Universalismo X Comunitarismo– Qual a posição dos “operadores do direito” na sociedade?– É possível uma decisão “neutra”?



• Teorias Jurídicas Contemporâneas (1970-1980): – Grande impacto sobre Direito Constitucional

– Princípios (Pós-positivismo):• Ronald Dworkin, Neil McCormick

– Interpretação e Hermenêutica:• Robert Alexy, Hans George-Gadamer, Margarida Lacombe Camargo

– Leis e Normas (Positivismo Jurídico analítico ou conceitual)• Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Herbert L. A. Hart, Noel Struchiner

– Neoconstitucionalismo

– Teoria dos Sistemas, Teoria Crítica do Direito e Pesquisas empíricas:• Niklas Lumann, Jürgen Habermas, Costas Douzinas, Mangabeira Unger, “O

Direito Achado na Rua” (UnB), Critical Legal Studies (CLS)


3. Constitucionalismo: O Estado Moderno e a noção de “Constituição”

• Perspectivas históricas:– A Magna Carta de 1215 e a “monarquia constitucional” de 1688 (Inglaterra)– Cortes / Conselhos / Estamentos / Estados Gerais / Parlamentos

• Perspectivas das Revoluções Liberais– A Revolução Americana (1776): a lei como limite para o poder e a “tirania”– A Revolução Francesa (1789): “liberdade, igualdade, fraternidade”

• “Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão” 15

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3.1 Divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade

• Sociedade de “Estamentos” e Reis Absolutistas: – Nobreza, Clero (Igreja), Povo

• A República e a Democracia Moderna (Montesquieu): – “Todos são iguais perante a lei”

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• Divisão de Poderes – Poder Executivo – Poder Legislativo – Poder Judiciário

• Teoria dos “pesos e contrapesos” em equilíbrio – Diferentes “funções” (exclusivas e não-exclusivas)

• Democracia representativa (modelo republicano):– Parlamentarista: Chefe de Estado (presidente/rei), Chefe de Governo (Primeiro Ministro)– Presidencialista: Chefe de Estado = Chefe de Governo (Presidente da República)

• Dados atuais:– União Interparlamentar (IPU): existem 262 câmaras parlamentares, presentes em 187

países; desses, 75 adotam o bicameralismo e 112 o unicameralismo.

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• Estado Moderno Estado Nação– Revolução– Povo no poder: “O povo é o único guardião da sua Constituição” – Poder Judiciário: Tribunal Constitucional é o guardião da Constituição?

• Elementos Essenciais do Estado (Teoria do Estado, Dalmo Dallari):– Soberania– Povo– Território– Governo

• Globalização: “Perspectiva do Estado-nação” (Ulrich Beck)– Conceitos Zumbis– Instituições-casca

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Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional• Poder Constituinte: Quem é o titular?

– Quem exerce?– Quais as garantias e limites?– Revolucionário ou mantenedor da Ordem?– Aquele que “põe” a Constituição

• Soberania Popular: – Conceito derivado da “Soberania” absoluta, de caráter divino e transcendental – “Povo” ocupa o lugar do “Soberano” no Estado Moderno– Secularização da Soberania (Teologia)

Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional

• Problemática:– Constitucionalismo X Democracia

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– Poder Constituinte X Soberania

• Jean Bodin: Soberania Figura do REI– Poder perpétuo– Poder absoluto– Poder abstrato (?)

• “Dois corpos do Rei” (Kantorowics)

• “Soberano está fora da ordem jurídica” (C.Schmitt)


• Problemática:– Constitucionalismo X Democracia

//

– Poder Constituinte X Soberania

• Soberano: impessoal– Rei / Governo / Parlamento

• Democracia moderna: soberania popular

• Teologia Política: Carl Schmitt– Parlamento (Titular do Poder Const.) delega ao Poder Executivo– Nazismo: “as palavras do Füher tem força de Lei”– Secularização: “Todos os conceitos do direito público são conceitos

teológicos secularizados”


• “qualificar constitucional e juridicamente o poder constituinte não será simplesmente produzir normas constitucionais e estruturar poderes constituídos, mas, sobretudo, ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, a regular a política democrática” (NEGRI, 2002, p. 08).

• É um poder que funda o direito, mas se opõe à sua fundação. Essa dificuldade se acentua ainda mais pelo fato de a democracia ser rebelde à constitucionalização (NEGRI, 2002, p.07-24/207-208).

• Paradoxalmente, é um poder onipotente, que surge do nada e organiza todo o direito. No entanto, deve ser temporalmente limitado, encerrado em uma factualidade (NEGRI, 2002, p. 07-09).


• a Constituição, criada pelo poder constituinte e para a democracia, mostra-se como obstáculo do próprio poder constituinte e da própria democracia (da soberania popular) (NEGRI, 2002, p. 07-08).

• O direito toma o poder constituinte como algo absoluto, onipotente, ilimitado e depois o limita, negando suas características através do estabelecimento dos poderes constituídos (NEGRI, 2002, p. 07-24).


• a democracia é a teoria do governo absoluto, ao passo que o constitucionalismo é a teoria do governo limitado, da democracia limitada. O poder constituinte, sob a ótica jurídica, é a fonte de produção das normas constitucionais (CHUEIRI, 2010).

• Ao compreendermos o lugar da soberania como um lugar de indistinção entre o dentro e o fora, como uma zona de inerradicável tensão, então é possível pensá-la em termos do poder constituinte sem qualquer sacrifício mútuo (CHUEIRI, 2005, p. 138)

Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional• “O constitucionalismo, em vez de frear o poder constituinte, exibe-o e o reafirma

quando garante e protege os compromissos históricos e sociais conquistados ao longo do tempo. Isso acontece quando, por exemplo, o constitucionalismo institui não só a proteção, mas mecanismos de salvaguarda das minorias. Também acontece quando se respeitam e se protegem os reclamos feitos sob a forma de protestos dos grupos sociais mais necessitados (...), como condição para o exercício dos direitos, isto é, como condição para a ação política, e, assim, o constitucionalismo abre perspectivas para o futuro” (CHUEIRI, 2010).

Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional• “Ou seja, pode/deve também o constitucionalismo olhar para o presente e ter

vistas ao futuro. E isso ocorre justamente nesses momentos de concretização dos compromissos históricos assumidos constitucionalmente, quando, por exemplo, garante-se que o silêncio irrompido pelos protestos das minorias vilipendiadas não será suprimido, mas ouvido”. (CHUEIRI, 2010)

Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional• “Nesse sentido, soberania e poder constituinte, e poder constituinte e poder

constituído, estabelecem uma dinâmica a qual possibilita a instauração e a manutenção de uma constituição. Vista de outra perspectiva, essa dinâmica ou esse movimento refere-se à capacidade do povo de se autolegislar e fundar a ordem normativa que lhe regerá. Ao se impor uma ordem normativa e, com isso, constituir-se como comunidade política, o povo exige, ao mesmo tempo, que tal ordem seja respeitada. Para tanto, limites são, paradoxalmente, estabelecidos à soberania popular.”. (CHUEIRI, 2010)


• Constitucionalismo e Democracia– O constitucionalismo se origina nos Estados Unidos, com a ideia do Rule of

Law, que implica na preservação de determinadas regras jurídicas fundamentais, limitadoras do poder estatal (...) o governo, além de se encontrar limitado, assim está a partir de normas jurídico-constitucionais, requerendo em geral um texto escrito, ainda que tal requisito não seja absolutamente necessário. A Constituição expressa não apenas um ser, mas também um dever-ser e, para isso, é protegida por processos complexos de modificação (NINO, 2003, p. 16-17).


• Constitucionalismo e Democracia– Tensão Permanente: Assim, o poder constituinte, ao instaurar a constituição,

estabelece a forma jurídica do político, a qual será defendida e garantida pela rigidez do constitucionalismo. Em outras palavras, estabelece a tensão entre o jurídico e o político, entre constitucionalismo e democracia (...). A Constituição se opôs aos poderes ilimitados de quem quer que fosse (monarca ou povo), estabelecendo os parâmetros e as extensões da atuação do poder. (CHUEIRI, 2010).

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• Acoplamento Estrutural:– A Sociedade dos Sistemas (Complexa)– Conceito derivado da Teoria dos Sistemas

– Forma como Teoria do Direito se reapropria de conceitos de outras áreas, e se autoreproduz (Autopoiesis):• Propriedade (Economia)• Soberania (Teologia)• Justiça (Filosofia)

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Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional• Acoplamento Estrutural:

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• Acoplamento Estrutural:– A Carta Magna é o exemplo clássico de acoplamento estrutural. Promove a

referida ligação entre o sistema jurídico e o político. Funciona como fator de exclusão e inclusão. Acaba por incluir novos valores e excluir outros anteriormente impostos ao Direito; por outro lado, é tida como mecanismos de irritação do sistema por trazer nova comunicação (LIMA, 2008).

– A Constituição Federal, o acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico, age como mecanismo de interpenetração permanente e concentrada entre os mencionados sistemas sociais. Possibilita, pois, a constante troca de influências recíprocas entre os subsistemas, filtrando-as. Ao mesmo tempo em que inclui, exclui. Promove uma solução jurídica à auto-referência do sistema político, ao mesmo tempo em que se fornece resposta política à auto-referência do sistema jurídico (LIMA, 2008).

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• Acoplamento Estrutural:– Conceito derivado da Teoria dos Sistemas– Forma como Teoria do Direito se reapropria de conceitos de outras

áreas:• Propriedade (Economia)• Soberania (Teologia)• Justiça (Filosofia)

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