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Capa: Danilo OliveiraProduo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 08.02.2018

CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C96d

Cruz, Andr Santa

Direito empresarial / Andr Santa Cruz. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO,2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-8009-2

1. Direito empresarial - Brasil. I. Ttulo.

18-47731 CDU: 347.7(81)

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.brhttp://www.geethik.com

AGRADECIMENTOS

Agradeo a todos os meus inmeros leitores que mandaram e-mails com crticas e sugestes.

NOTA DO AUTOR 8. EDIO

Esta 8. edio foi atualizada com a reviso de alguns assuntos atingidos por alteraeslegislativas (Lei 13.506/2017, que alterou o crime de insider trading e permitiu que a CVM celebreacordo de lenincia; e Lei Complementar 155/2016, que fez algumas mudanas e acrscimos na LeiComplementar 123/2006, que disciplina o estatuto jurdico da microempresa e da empresa depequeno porte).

Destaco os acrscimos feitos no tpico sobre bitcoin (Captulo 5) e a criao de tpicoespecfico para tratar do investimento-anjo (Captulo 8).

Assim como nas edies anteriores, manifesto minha opinio sobre os mais variados assuntos,muitas vezes tecendo crticas severas ao posicionamento dominante, quase sempre impregnado poraquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista.

verdade que essa postura sempre esteve presente na obra, mas ela inegavelmente tem seacentuado em razo do amadurecimento de minhas convices quanto superioridade dolibertarianismo como filosofia poltica, em detrimento de todas as demais doutrinas coletivistas, quepem o Estado acima do indivduo e nos conduzem, como bem alertou Friedrich Hayek, ao caminhoda servido.

APRESENTAO

Em 2007, lancei o livro Curso de Direito Empresarial , que comeou a ser escrito em 2005,quando ainda estava iniciando minha carreira acadmica como professor de Direito Empresarial.

A ideia inicial foi fazer um livro que atendesse aos interesses dos meus dois pblicos de alunos:o da graduao e o dos cursos preparatrios para concursos pblicos. A obra ficou pronta e,surpreendendo a todos inclusive a mim mesmo , foi muito bem recebida por ambos os pblicos.Em trs anos, foram quatro edies. Muito obrigado, meus queridos leitores!

Com o sucesso do livro, passei a dedicar-me com afinco sua atualizao. Em cada nova edio,acrescentei novos temas, inclu novos julgados e informei as alteraes legislativas pertinentes. Aobra foi crescendo, e veio a ideia de reformul-la: assim nasceu este Direito Empresarial.

Alterei a ordem de alguns captulos, acrescentei muitos novos temas e inclu julgados maisrecentes do Superior Tribunal de Justia. Finalmente, foram incorporados ao texto vrios quadrosesquemticos, com o resumo dos assuntos mais importantes.

Naturalmente, assuntos atingidos por alteraes legislativas foram abordados, por exemplo, a Lei12.441/2011, que criou a EIRELI, ou os enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial,realizada pelo Centro de Estudos Jurdicos do Conselho de Justia Federal, no final de 2012.

No mais, procurei, sempre que possvel, no apenas indicar os dispositivos legais pertinentes,mas transcrev-los. Com isso, acredito que, a um s tempo, mostro a importncia do conhecimentodo arcabouo normativo da matria a que nos propomos estudar, bem como facilito esse estudo,tornando desnecessria a leitura complementar da legislao.

Tambm mantive a preocupao constante de fazer referncia ao posicionamento dajurisprudncia ptria sobre os mais variados temas, assim como de trazer os mais recentes julgados,dando prioridade aos entendimentos do Superior Tribunal de Justia. Nesse ponto, mais uma vez nome limitei a indicar os principais julgados, fazendo questo de transcrever, quase sempre, osacrdos, para que o leitor conhea com detalhes os argumentos utilizados para a soluo de cadaassunto polmico. Em algumas questes relevantes, fui mais alm, tentando explicar o contexto emque se estabeleceram a discusso e os diversos fatores, s vezes extrajurdicos, que interferiram nosjulgamentos. No me furtei, ademais, de emitir minha opinio em alguns casos.

O leitor ainda ver que, ao final de cada captulo, h um rol de questes de concursos pblicosrelativas aos temas abordados. Aps essas questes, seguem-se as respostas oficiais, com aindicao do dispositivo legal que justifica a resposta. A insero dessas questes, em primeirolugar, permite que o leitor teste seu conhecimento sobre as matrias estudadas e, em segundo lugar,

demonstra que a obra aborda o contedo essencial exigido pelas bancas organizadoras de concursospblicos no Brasil.

Fiel ao objetivo de servir de manual para estudantes de graduao e de ferramenta de estudopara aqueles que esto voltados a concursos pblicos, em todos os tpicos eu exponho oentendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, sem, no entanto, deixar de externar a minhaviso particular do Direito Empresarial, que com certeza influenciada pelas minhas convicespessoais sobre direito, economia e poltica. No raras vezes fao crticas severas ao posicionamentodominante, quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidadeanticapitalista.

Portanto, o que se ver a seguir uma obra escrita por algum que admira o capitalismo e seusprincpios basilares, o que o leitor mais atento talvez j tenha percebido ao ler a frase de abertura dolivro, de autoria de Adam Smith. Fao esse registro e o considero de extrema importncia paraque o leitor saiba que no escondo minhas opinies atrs de uma suposta imparcialidade. Aocontrrio, as opinies externadas ao longo desta obra so marcadas pela parcialidade, j que sosempre determinadas, repita-se, pelas minhas convices pessoais. bvio, portanto, que a defesada propriedade privada, do regime capitalista de mercado e do liberalismo, para citar apenas algunsexemplos, ser constante e influenciar sempre os posicionamentos que adotarei sobre as matriaspolmicas discutidas.

Boa leitura a todos.

O Autor

1.2.

2.1.2.2.2.3.

3.3.1.3.2.3.3.

4.5.

5.1.5.1.1.5.1.2.5.1.3.5.1.4.5.1.5.5.1.6.

6.6.1.

6.1.1.6.2.

7.

1.

SUMRIO

CAPTULO 1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIALOrigens do direito comercialDa definio do regime jurdico dos atos de comrcio

Definio e descrio dos atos de comrcio e sua justificao histricaOs atos de comrcio na legislao brasileiraA teoria dos atos de comrcio na doutrina brasileira

A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercialSurgimento da teoria da empresa e seus contornosA teoria da empresa no Brasil antes do Cdigo Civil de 2002: legislao e doutrinaA teoria da empresa do Brasil com o advento do Cdigo Civil de 2002: legislao edoutrina

O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?Autonomia do Direito Empresarial

Os princpios do direito empresarialLiberdade de iniciativaLiberdade de concorrnciaGarantia e defesa da propriedade privadaPrincpio da preservao da empresaPrincpio da funo social da empresaOutros princpios do direito empresarial

Fontes do Direito EmpresarialO Projeto de Lei 1.572/2011 (novo Cdigo Comercial)

Algumas novidades do projeto de novo Cdigo ComercialO novo CPC e o direito empresarial

Questes

CAPTULO 2 REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CDIGO CIVIL DE2002

Introduo

2.2.1.

2.1.1.2.1.1.1.2.1.1.2.2.1.1.3.2.1.1.4.2.1.1.5.2.1.1.6.2.1.1.7.

2.2.2.2.1.

2.2.1.1.2.2.2.

2.2.2.1.2.2.3.2.2.4.

3.3.1.3.2.

3.2.1.3.2.2.

3.3.4.

4.1.4.2.4.3.4.4.

4.4.1.4.5.

5.5.1.

O conceito de empresrioEmpresrio individual x sociedade empresria

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)A nomenclaturaA exigncia de capital mnimoNatureza jurdica da EIRELIO nome empresarialO veto ao 4. do art. 980-AConstituio por pessoa jurdicaConstituio de mais de uma EIRELI

Agentes econmicos excludos do conceito de empresrioProfissionais intelectuais

A questo da regulamentao das profissesAs sociedades simples (sociedades uniprofissionais)

As sociedades de advogadosO exercente de atividade econmica ruralSociedades cooperativas

Empresrio individualImpedimentos legaisIncapacidade

Hipteses excepcionais de exerccio individual de empresa por incapazScio incapaz

Empresrio individual casadoRegistro do empresrio

A Lei de Registro Pblico de empresas mercantis (Lei 8.934/1994)Os atos de registroA estrutura organizacional das Juntas ComerciaisO processo decisrio nas Juntas Comerciais

Recursos cabveisA publicidade dos atos de registro

Escriturao do empresrioA situao especial dos microempresrios e empresrios de pequeno porte

5.2.5.3.

6.6.1.6.2.6.3.6.4.

6.5.7.

7.1.7.2.7.3.7.4.

7.4.1.7.5.7.6.7.7.

7.7.1.7.7.1.1.

7.8.7.9.

8.8.1.8.2.8.3.

9.

1.2.3.

O sigilo empresarialA eficcia probatria dos livros empresariais

Nome empresarialEspcies de nome empresarialO nome empresarial das sociedadesPrincpios que norteiam a formao do nome empresarialAlguns entendimentos relevantes do DNRC (atual DREI) acerca da proteo ao nomeempresarialA proteo ao nome empresarial na jurisprudncia do STJ

Estabelecimento empresarialNatureza jurdica do estabelecimento empresarialO contrato de trespasseA sucesso empresarialA clusula de no concorrncia

A clusula de no concorrncia na jurisprudncia do CADEA avaliao (valuation) do estabelecimento empresarial e a due dilligenceOutras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Cdigo CivilProteo ao ponto de negcio (locao empresarial)

Shopping centerA problemtica sobre as clusulas de raio nos contratos deshopping center

Aviamento e clientelaPenhora de estabelecimento empresarial

Auxiliares e colaboradores do empresrioRegras gerais sobre os prepostos do empresrioO contabilistaO gerente

Questes

CAPTULO 3 DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIALIntroduoDireito de propriedade intelectual x direito de propriedade industrialHistrico do direito de propriedade industrial

3.1.3.1.1.3.1.2.

4.4.1.

5.6.

6.1.6.1.1.6.1.2.6.1.3.

6.2.6.2.1.

6.2.1.1.6.2.2.6.2.3.6.2.4.6.2.5.6.2.6.

6.2.6.1.6.2.6.2.

6.2.7.6.2.8.

6.2.8.1.6.2.8.2.

6.2.9.6.2.10.6.2.11.

6.3.6.4.6.5.

7.

Crtica propriedade intelectualCrtica defesa jusnaturalista da propriedade intelectualCrtica defesa utilitarista da propriedade intelectual

A Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial LPI)Prioridade unionista e prioridade interna

Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)Das patentes de inveno e de modelo de utilidade

Conceito e requisitos de patenteabilidade da inveno e do modelo de utilidadePatentes de produtos e processos farmacuticosPatentes de segundo uso mdicoPatentes de biotecnologia

Procedimento do pedido de patenteLegitimidade do autor do pedido de patente

O invento realizado por funcionrios do empresrioAnlise dos requisitos de patenteabilidadeConcesso da patenteVigncia da patenteProteo conferida pela patenteNulidade da patente

Processo administrativo de nulidadeAo judicial de nulidade

Cesso da patenteLicenciamento da patente

Licena voluntriaLicena compulsria

Patente de interesse da defesa nacionalRetribuio anualExtino da patente

Certificado de adio de invenoPatentes pipelinePatentes mailbox

Desenho industrial

7.1.7.2.

7.2.1.7.2.2.7.2.3.7.2.4.7.2.5.7.2.6.

7.2.6.1.7.2.7.7.2.8.

8.8.1.

8.1.1.8.1.2.8.1.3.8.1.4.8.1.5.

8.2.8.3.

8.3.1.8.3.2.8.3.3.8.3.4.8.3.5.

8.3.5.1.8.3.5.2.

8.3.6.8.3.7.8.3.8.

8.3.8.1.8.3.8.2.

Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrialProcedimento de registro do desenho industrial

Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho industrialAnlise dos requisitos de registrabilidadeConcesso do registro de desenho industrialPrazo de vigncia do registro de desenho industrialProteo conferida pelo registro de desenho industrialNulidade do registro de desenho industrial

Processo administrativo de nulidade e ao judicial de nulidadeRetribuio quinquenalExtino do registro de desenho industrial

MarcaSinais ou expresses no registrveis como marca

Expresses comuns ou genricasCores e suas denominaesMarca versus nome empresarialMarca versus nome de domnioReproduo, ainda que em parte, de marca alheia

Espcies de marcaProcedimento do pedido de registro de marca

Legitimidade do autor do pedido de registro de marcaDepsito e exame do pedidoConcesso do registro de marcaVigncia do registro de marcaProteo conferida pelo registro de marca

O princpio da especialidade ou especificidadeO uso indevido de marca registrada

Cesso do registro de marcaLicenciamento do registro de marcaNulidade do registro de marca

Processo administrativo de nulidadeAo judicial de nulidade

8.3.9.9.10.11.

11.1.11.2.11.3.11.4.

12.

1.2.3.

3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.

3.5.1.4.

4.1.5.

5.1.5.1.1.5.1.2.

5.2.6.

6.1.6.1.1.

6.1.1.1.6.1.1.2.6.1.1.3.

Extino do registro de marcaIndicaes geogrficasTrade dress (Conjunto-imagem)Concorrncia desleal

Crimes de concorrncia deslealParasitismoPublicidade comparativaRepresso civil concorrncia desleal

Questes

CAPTULO 4 DIREITO SOCIETRIOIntroduoSociedades simples x sociedades empresriasTipos de sociedade

Sociedades dependentes de autorizaoSociedade nacionalSociedade estrangeiraSociedade entre cnjugesSociedade unipessoal

A importncia da sociedade limitada unipessoal para o mercadoClassificao das sociedades empresrias

Sociedades limitadas de capital e sociedades annimas de pessoasSociedades no personificadas

Sociedade em comumProva da existncia da sociedade em comumResponsabilidade dos scios na sociedade em comum

Sociedade em conta de participaoSociedades personificadas

Sociedade simples pura (simples simples)Contrato social

Necessidade de contrato escritoQualificao dos scios e da sociedadeCapital social

6.1.1.4.6.1.1.5.6.1.1.6.6.1.1.7.6.1.1.8.

6.1.2.6.1.3.

6.2.6.2.1.

6.2.1.1.6.2.1.2.

6.2.2.6.2.2.1.6.2.2.2.6.2.2.3.6.2.2.4.6.2.2.5.6.2.2.6.6.2.2.7.6.2.2.8.

6.2.3.6.2.4.6.2.5.6.2.6.

6.3.6.3.1.6.3.2.6.3.3.

6.3.3.1.6.3.3.2.

6.3.4.6.3.4.1.

Subscrio e integralizao das quotasAdministrao da sociedadeDistribuio dos resultadosResponsabilidade dos sciosAlterao do contrato social

Direitos e deveres dos sciosDeliberaes sociais

Sociedade limitadaLegislao aplicvel

Aplicao subsidiria das normas da sociedade simples puraAplicao supletiva das normas da sociedade annima

Contrato socialNecessidade de contrato escritoQualificao dos scios e da sociedadeCapital socialSubscrio e integralizao das quotasAdministrao da sociedadeDistribuio dos resultadosResponsabilidade dos sciosAlterao do contrato social

Deliberaes sociaisNatureza personalista ou capitalista da sociedade limitadaConselho fiscalExcluso extrajudicial de scio minoritrio por justa causa

Sociedade annimaHistricoLegislao aplicvelGovernana Corporativa (corporate governance)

Sistemas de governana corporativaGovernana corporativa nas empresas estatais

Caractersticas principaisNatureza capitalista da S/A

6.3.4.2.6.3.4.3.6.3.4.4.

6.3.5.6.3.6.

6.3.6.1.6.3.6.2.6.3.6.3.6.3.6.4.

6.3.7.6.3.7.1.6.3.7.2.

6.3.8.6.3.8.1.

6.3.9.6.3.9.1.6.3.9.2.6.3.9.3.6.3.9.4.

6.3.10.6.3.10.1.6.3.10.2.6.3.10.3.

6.3.11.6.3.11.1.6.3.11.2.6.3.11.3.

6.3.12.6.3.13.

6.4.6.5.6.6.

Essncia empresarial da S/AIdentificao exclusiva por denominaoResponsabilidade limitada dos acionistas

Classificao das sociedades annimasMercado de capitais

A Comisso de Valores Mobilirios (CVM)Bolsa de ValoresMercado de BalcoMercado de capitais primrio e secundrio

Constituio da sociedade annimaRequisitos preliminaresFormalidades complementares

O capital socialA obrigao de integralizar (realizar) o capital social

AesClassificao das aesClasses de aesValor da aoDireitos e obrigaes conferidos pelas aes

Valores mobiliriosDebnturesPartes beneficiriasBnus de subscrio

rgos societriosAssembleia geralOs rgos de administrao da companhiaConselho fiscal

Livros sociais e demonstraes contbeisLucros e dividendos

Sociedade em nome coletivoSociedade em comandita simplesSociedade em comandita por aes

6.7.6.7.1.

6.8.7.

7.1.7.2.7.3.7.4.7.5.7.6.

7.6.1.7.6.2.7.6.3.7.6.4.7.6.5.7.6.6.7.6.7.7.6.8.

8.8.1.

8.1.1.8.1.1.1.8.1.1.2.8.1.1.3.8.1.1.4.8.1.1.5.

8.2.8.2.1.

8.3.9.

9.1.

Sociedade cooperativaA problemtica sobre a clusula de unimilitncia nos estatutos dascooperativas

A antiga sociedade de capital e indstriaOperaes societrias

TransformaoIncorporaoFusoCisoA atuao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica)Outras operaes entre sociedades

Coligao de sociedadesGrupos societriosConsrciosSociedade subsidiria integralSociedade de Propsito Especfico (SPE)HoldingJoint ventureFundos de private equity e venture capital

Dissoluo, liquidao e extino das sociedadesDissoluo, liquidao e extino das sociedades contratuais

Dissoluo parcial das sociedades contratuaisPenhora de quota por dvida particular de scioMorte de scioExerccio do direito de retiradaExcluso de scioEfeitos da dissoluo parcial

Dissoluo, liquidao e extino das sociedades por aesDissoluo parcial das sociedades por aes

O procedimento de dissoluo parcial previsto no novo CPCArbitragem nos conflitos societrios

A clusula compromissria nos estatutos das sociedades annimas

9.2.9.3.

10.10.1.10.2.

10.2.1.

10.2.2.

10.2.3.

10.3.10.4.10.5.

10.6.10.7.10.8.10.9.10.10.

11.

1.2.

2.1.2.1.1.2.1.2.

3.4.

4.1.4.1.1.

4.2.

A clusula compromissria nos contratos sociais de sociedades limitadasA Cmara de Arbitragem do Mercado (CAM)

Teoria da desconsiderao da personalidade jurdicaAs bases histricas da teoria da desconsideraoA teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Brasil

Teoria da desconsiderao e imputao direta de responsabilidade: crticaao art. 28, caput, do CDCTeoria da desconsiderao e mero prejuzo do credor: crtica ao art. 28, 5., do CDCTeoria da desconsiderao e abuso de personalidade jurdica: elogio ao art.50 do Cdigo Civil

Efeitos da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedadeA desconsiderao inversaAspectos processuais da aplicao da teoria da desconsiderao (de acordo com oNovo CPC)Necessidade de demonstrao da insolvncia da pessoa jurdicaTeoria maior x teoria menorDissoluo irregular de empresaPrazo para requerimento da desconsiderao da personalidade jurdicaSubcapitalizao

Questes

CAPTULO 5 TTULOS DE CRDITOIntroduoOs ttulos de crdito na atualidade

Comrcio eletrnicoA economia do compartilhamentoAs criptomoedas (o fenmeno bitcoin)

Histrico da legislao cambiriaConceito, caractersticas e princpios dos ttulos de crdito

Princpio da cartularidadeA desmaterializao dos ttulos de crdito

Princpio da literalidade

4.3.4.3.1.

5.5.1.5.2.5.3.5.4.

6.6.1.

6.1.1.6.1.2.6.1.3.6.1.4.

6.2.6.2.1.6.2.2.6.2.3.

6.2.3.1.6.3.

6.3.1.6.3.2.6.3.3.6.3.4.6.3.5.6.3.6.6.3.7.

6.3.7.1.6.4.

6.4.1.6.4.2.6.4.3.

Princpio da autonomiaA abstrao dos ttulos de crdito e a inoponibilidade das excees pessoaisao terceiro de boa-f

Classificao dos ttulos de crditoQuanto forma de transferncia ou circulaoQuanto ao modeloQuanto estruturaQuanto s hipteses de emisso

Ttulos de crdito em espcieLetra de cmbio

Saque da letraAceite da letraVencimento da letraPrazo de apresentao e pagamento da letra

Nota promissriaSaqueRegime jurdicoA nota promissria e os contratos bancrios

A clusula-mandato (Smula 60 do STJ)Cheque

Emisso e formalidadesAlgumas caractersticas importantes do chequeCheque pr-datado (ou ps-datado)Modalidades de chequeSustao do chequePrazo de apresentaoPrescrio do cheque

A cobrana de cheque prescritoDuplicata

Causalidade da duplicataCaractersticas essenciaisSistemtica de emisso, aceite e cobrana da duplicata

7.7.1.

7.1.1.7.1.2.7.1.3.7.1.4.

7.2.7.2.1.7.2.2.

7.3.8.

8.1.8.2.8.3.8.4.8.5.8.6.8.7.8.8.8.9.8.10.8.11.8.12.

9.9.1.9.2.9.3.9.4.9.5.

9.5.1.9.6.9.7.

Atos cambiriosEndosso

Endosso em branco e endosso em pretoEndosso imprprioEndosso pstumo ou tardioEndosso x cesso civil de crdito

AvalAval x fianaNecessidade de outorga conjugal em aval prestado por pessoa casada

ProtestoO Cdigo Civil de 2002 e os ttulos de crdito

Autonomia e omisso de requisito legalContedo e forma dos ttulos de crditoA desmaterializao dos ttulos de crditoClusulas proibidas nos ttulos de crditoTtulos de crdito em branco ou incompletosObrigao cambial de representante/mandatrioTtulos representativosNascimento da obrigao cambial (teoria da criao versus teoria da emisso)Aval no Cdigo CivilLei Uniforme de Genebra x Cdigo CivilO endosso e seus efeitosOs ttulos ao portador

Outros ttulos de crditoTtulos de crdito comercialTtulos de crdito industrialTtulos de crdito exportaoTtulos de crdito ruralTtulos de crdito imobilirio

Novos ttulos imobiliriosTtulos de crdito bancrioLetra de Arrendamento Mercantil

10.

1.1.1.

2.2.1.

3.3.1.

3.1.1.3.1.1.1.

3.1.2.3.1.3.

3.1.3.1.3.1.4.

3.1.4.1.3.1.5.

3.2.3.3.

4.4.1.4.2.4.3.

4.3.1.4.3.2.4.3.3.4.3.4.4.3.5.

5.5.1.5.2.5.3.5.4.

Questes

CAPTULO 6 CONTRATOS EMPRESARIAISIntroduo

Aplicao do CDC aos contratos entre empresriosO Cdigo Civil de 2002 e a unificao do direito obrigacional

Contratos cveis x contratos empresariaisTeoria geral do direito contratual

Princpios gerais dos contratosPrincpio da autonomia da vontade

O princpio da atipicidade dos contratos empresariaisPrincpio do consensualismoPrincpio da relatividade

A teoria da aparnciaPrincpio da fora obrigatria

A teoria da imprevisoPrincpio da boa-f

A exceo do contrato no cumpridoA teoria do adimplemento substancial

Compra e venda empresarialElementos essenciais da compra e vendaDireitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedorClusulas especiais da compra e venda

RetrovendaVenda a contentoPreempo ou prefernciaVenda com reserva de domnioVenda sobre documentos

Contratos de colaborao empresarialSubordinao empresarial nos contratos de colaboraoAs clusulas de exclusividade nos contratos de colaboraoComisso mercantilRepresentao comercial (agncia)

5.5.5.6.

6.6.1.6.2.6.3.6.4.6.5.6.6.

6.6.1.6.6.1.1.6.6.1.2.

6.6.2.6.6.2.1.

6.6.3.6.6.3.1.

6.6.3.2.6.6.4.

7.7.1.7.2.7.3.

8.8.1.8.2.

8.3.8.4.8.5.8.6.

9.

Concesso mercantilFranquia (franchising)

Contratos bancriosDecises importantes do STJ sobre contratos bancriosDepsito bancrioMtuo bancrioDesconto bancrioAbertura de crditoContratos bancrios imprprios

Alienao fiduciria em garantiaBens imveisBens mveis

Arrendamento mercantil (leasing)A cobrana antecipada do valor residual (VRG)

Faturizao (fomento mercantil ou factoring)O problema do direito de regresso do faturizador contra ofaturizadoCaractersticas do factoring

Carto de crditoContrato de seguro

Regras geraisSeguro de danoSeguro de pessoa

Soluo alternativa de conflitosA constitucionalidade da Lei de ArbitragemDireito intertemporal: aplicao da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores suavignciaA conveno de arbitragem e seus efeitosClusulas compromissrias cheias e vaziasA autonomia da clusula compromissria e o princpio da Kompetnz-KompetenzModelo de clusula compromissria

Questes

1.1.1.1.2.

2.2.1.2.2.2.3.2.4.

2.4.1.2.4.1.1.2.4.1.2.

2.4.2.2.4.2.1.2.4.2.2.

2.4.2.3.2.4.2.4.

2.4.3.2.4.4.

2.4.4.1.2.4.4.2.

2.4.5.2.4.5.1.2.4.5.2.

2.4.6.2.4.6.1.2.4.6.2.

2.4.7.2.4.7.1.

CAPTULO 7 DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONALAs origens histricas do direito falimentar

O direito falimentar no BrasilA evoluo da legislao falimentar brasileira

FalnciaNatureza jurdica da falnciaPrincpios da falnciaPressupostos da falnciaProcedimento para a decretao da falncia

O sujeito passivo do pedido de falnciaAs empresas pblicas e as sociedades de economia mistaEmpresrios submetidos a procedimento de liquidaoextrajudicial

O sujeito ativo do pedido de falnciaAutofalnciaPedido de falncia feito por cnjuge, herdeiro ou inventariante doempresrio individualPedido de falncia feito por scio da sociedade empresriaPedido de falncia feito por credor

O foro competente para o pedido de falnciaO pedido de falncia: a demonstrao da insolvncia (jurdica ou presumida)do devedor

Uso do pedido de falncia como meio de cobrana de dvidasOs sistemas de determinao da insolvncia adotados pela Lei11.101/2005

A resposta do devedor ao pedido de falnciaPedido incidental de recuperao judicialDepsito elisivo da falncia

A denegao da falnciaImprocedncia do pedido de falnciaRealizao do depsito elisivo

A decretao da falnciaNatureza jurdica da sentena que decreta a falncia

2.4.7.2.2.4.8.2.4.9.

2.5.2.5.1.

2.5.1.1.2.5.1.2.2.5.1.3.

2.5.2.2.5.2.1.

2.5.3.2.5.3.1.

2.6.2.6.1.

2.6.1.1.2.6.1.2.

2.6.2.2.6.2.1.2.6.2.2.

2.6.3.2.6.3.1.2.6.3.2.

2.6.4.2.6.4.1.2.6.4.2.

2.6.5.2.7.

3.3.1.

3.1.1.3.1.2.3.1.3.

Contedo especfico da sentena que decreta a falnciaRecurso contra a sentena que julga o pedido de falnciaA participao do Ministrio Pblico na fase pr-falimentar

Efeitos da decretao da falnciaEfeitos da falncia quanto pessoa e aos bens do devedor

Inabilitao empresarialPerda do direito de administrao dos bensDeveres especficos do falido

Efeitos da falncia quanto s obrigaes do devedorOs contratos do falido

Efeitos da falncia quanto aos credores do falidoA instaurao do juzo universal da falncia

O processo falimentarO procedimento de arrecadao dos bens do devedor

A investigao do perodo suspeitoOs pedidos de restituio

O procedimento de verificao e habilitao dos crditosHabilitao de crditos fiscaisNecessidade de demonstrao da origem da dvida

A realizao do ativo do devedorOs procedimentos de venda dos bensA disciplina da sucesso empresarial na LRE

Pagamento dos credoresOs crditos extraconcursaisA classificao dos crditos concursais

Encerramento do processo falimentarA extino das obrigaes do devedor falido

Recuperao judicialO pedido de recuperao judicial

O autor do pedidoRequisitos materiais do pedido de recuperao judicialO foro competente para o pedido de recuperao judicial

3.1.4.3.1.5.

3.1.5.1.

3.2.3.2.1.3.2.2.3.2.3.

3.3.3.3.1.3.3.2.

3.4.3.4.1.3.4.2.

3.5.3.5.1.

3.6.3.7.3.8.

4.4.1.4.2.

4.2.1.4.3.4.4.4.5.4.6.

5.5.1.

5.1.1.5.1.2.5.1.3.

A petio inicial do pedido de recuperaoDo deferimento do processamento do pedido de recuperao judicial

Alguns entendimentos do STJ sobre a aplicao do art. 6. da LREna recuperao judicial

A apresentao do plano de recuperao judicialA venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedorOs crditos trabalhistas no plano de recuperao judicialA aplicao da failing firm theory no Brasil

Credores submetidos ao processo de recuperao judicial do devedorO problema das travas bancriasVerificao e habilitao dos crditos

A anlise do plano de recuperao pelos credores e pelo juizDa concesso da recuperao judicial com o consentimento dos credoresDa concesso da recuperao judicial sem o consentimento dos credores

A deciso que concede a recuperao judicial e seus efeitosA atuao da empresa em crise durante o processo de recuperao judicial

O encerramento do processo de recuperao judicialDa convolao da recuperao judicial em falnciaDo plano especial de recuperao judicial das microempresas e das empresas depequeno porte

Recuperao extrajudicialRequisitos legais da recuperao extrajudicialO plano de recuperao extrajudicial

Credores submetidos ao plano de recuperao extrajudicialO pedido de homologao do art. 162 da LREO pedido de homologao do art. 163 da LREProcedimento do pedido de homologaoEfeitos da homologao do plano de recuperao extrajudicial

Administrador judicial, comit de credores e assembleia geral de credoresAdministrador judicial

Auxiliares do administrador judicialAtribuies do administrador judicialRemunerao do administrador judicial e dos seus auxiliares

5.2.5.2.1.5.2.2.

5.3.5.3.1.5.3.2.5.3.3.5.3.4.5.3.5.

6.6.1.

7.8.

1.2.3.

3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.3.6.3.7.3.8.

3.8.1.3.9.3.10.3.11.

3.11.1.3.11.2.

Comit de credoresAtribuies do comit de credoresResponsabilidade do administrador judicial e dos membros do comit decredores

Assembleia geral de credoresQuorum de instalaoExerccio do direito de votoControle jurisdicional da assembleia geral de credoresComposio da assembleia geral de credoresQuorum de deliberao

Dispositivos penais da Lei 11.101/2005A polmica sobre a competncia para julgamento dos crimes falimentares

Problemas de direito intertemporalQuestes

CAPTULO 8 MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTEEmpreendedorismo e desburocratizao no BrasilDo Estatuto da ME e da EPP (Lei 9.841/1999) Lei Geral das MEs e EPPs (LC 123/2006)Da definio de microempresa e de empresa de pequeno porte

Enquadramento, desenquadramento e reenquadramentoDo pequeno empresrioDa simplificao dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPsDas regras especiais quanto s obrigaes trabalhistas e previdenciriasA situao especial dos pequenos empresriosA atuao dos prepostos das MEs e EPPs na Justia do TrabalhoA fiscalizao prioritariamente orientadora e o sistema da dupla visitaDas regras especiais de apoio creditcio

O investimento-anjoDas regras especiais de apoio ao associativismoDas regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarialDas regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs

As deliberaes sociais nas MEs e EPPsO nome empresarial das MEs e EPPs

3.11.3.3.11.4.3.11.5.3.11.6.

3.12.4.

O protesto de ttulos contra as MEs e EPPsAs MEs e EPPs e o acesso justiaDo regime tributrio e fiscal: o SIMPLES NACIONALA Emenda Constitucional 42/2003 (Reforma Tributria)

A Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperao de Empresas) e as MEs e EPPsQuestes

GABARITOS

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1.

A burguesia, na acepo original do termo, sempre foi formada por uma classe de poupadores, depessoas que honravam suas palavras e respeitavam seus contratos, de pessoas que tinham umaprofunda ligao famlia. Essa classe de pessoas se importava mais com o bem-estar de seus filhos,com o trabalho e com a produtividade do que com o lazer e o deleite pessoal.As virtudes da burguesia so as tradicionais virtudes da prudncia, da justia, da temperana e dafortaleza (ou fora). Cada uma delas possui um componente econmico vrios componenteseconmicos, na verdade.A prudncia d sustento instituio da poupana, ao desejo de adquirir uma boa educao para sepreparar para o futuro, e esperana de poder legar uma herana aos nossos filhos.Com a justia vem o desejo de honrar os contratos, de dizer a verdade nos negcios e de fornecer umacompensao para aqueles que foram injuriados.Com a temperana vem o desejo de se controlar e se restringir a si prprio, de trabalhar antes de folgar, oque mostra que a prosperidade e a liberdade so, em ltima instncia, sustentadas por uma disciplinainterna.Com a fortaleza vem a coragem e o impulso empreendedorial de se deixar de lado o temor desmedido ede seguir adiante quando confrontado pelas incertezas da vida.Essas virtudes so os fundamentos tradicionais da burguesia, bem como a base das grandescivilizaes.Porm, a imagem invertida destas virtudes mostra como o modo virtuoso do comportamento humanoencontra seu oposto nas polticas pblicas empregadas pelo estado moderno. O estado se posicionadiretamente contra a tica burguesa, sobrepujando-a e fazendo com que seu declnio permita ao estadose expandir em detrimento tanto da liberdade quanto da virtude. (Lew Rockwell, em A burguesia e suasvirtudes cardinais; o Estado e seus pecados capitais)

ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL

Ao estudarmos a histria do direito comercial, logo percebemos uma coisa: o comrcio muitomais antigo do que ele. De fato, o comrcio existe desde a Idade Antiga. As civilizaes mais antigasde que temos conhecimento, como os fencios, por exemplo, destacaram-se no exerccio da atividademercantil. No entanto, nesse perodo histrico Idade Antiga, bero das primeiras civilizaes , adespeito de at j existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comrcio, ainda no se podefalar na existncia de um direito comercial , entendido este como um regime jurdico sistematizadocom regras e princpios prprios.

Mesmo em Roma no se pode afirmar a existncia de um direito comercial, uma vez que nacivilizao romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum,ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile).

Durante a Idade Mdia, todavia, o comrcio j atingira um estgio mais avanado, e no era maisuma caracterstica de apenas alguns povos, mas de todos eles. justamente nessa poca que secostuma apontar o surgimento das razes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regimejurdico especfico para a disciplina das relaes mercantis. Fala-se, ento, na primeira fase desseramo do direito. a poca do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil,sobretudo em razo do fortalecimento do comrcio martimo.

Ocorre que na Idade Mdia no havia ainda um poder poltico central forte, capaz de impor

regras gerais e aplic-las a todos. Vivia-se sob o modo de produo feudal, em que o poder polticoera altamente descentralizado nas mos da nobreza fundiria, o que fez surgir uma srie de direitoslocais nas diversas regies da Europa. Em contrapartida, ganhava fora o Direito Cannico, querepudiava o lucro e no atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essaclasse burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve ento que se organizar e construir oseu prprio direito, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com aefervescncia da atividade mercantil que se observava, aps dcadas de estagnao do comrcio. Asregras do direito comercial foram surgindo, pois, da prpria dinmica da atividade negocial.

Surgem nesse cenrio as Corporaes de Ofcio, que logo assumiram relevante papel nasociedade da poca, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relao nobreza feudal.

Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantisobservados na disciplina das relaes jurdico-comerciais. E na elaborao desse direito nohavia ainda nenhuma participao estatal. Cada Corporao tinha seus prprios usos e costumes, eos aplicava, por meio de cnsules eleitos pelos prprios associados, para reger as relaes entre osseus membros. Da porque se falar em normas pseudossistematizadas e alguns autores usarem aexpresso codificao privada do direito comercial.

Nesse perodo de formao do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurdicos,como os ttulos de crdito (letra de cmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis(contrato de seguro) e os bancos. Alm disso, algumas caractersticas prprias do direito comercialcomeam a se delinear, como o informalismo e a influncia dos usos e costumes no processo deelaborao de suas regras.

Outra caracterstica marcante desta fase inicial do direito comercial o seu carter subjetivista.O direito comercial era o direito dos membros das corporaes ou, como bem colocado por RubensRequio, era um direito a servio do comerciante. Suas regras s se aplicavam aos mercadoresfiliados a uma corporao. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada relao fossecomerciante para que essa relao fosse disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum), emdetrimento dos demais direitos aplicveis. Em resumo, pode-se dizer que o direito comercial eraum direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.

Por fim, interessante notar a verdadeira revoluo que o direito comercial, nessa sua primeirafase evolutiva, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual cristalizadapelo direito romano. Em Roma, os ideais de segurana e estabilidade da classe dominanteprenderam o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo,apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa.

Essa concepo um tanto esttica de contrato, inerente ao direito romano, obviamente no secoadunava com os ideais da classe mercantil em ascenso. Nesse sentido, perde espao a solenidadena celebrao das avenas, e surge, triunfante, o princpio da liberdade na forma de celebrao dos

2.

2.1.

contratos.Enfim, o sistema de jurisdio especial que marca essa primeira fase do direito comercial

provoca uma profunda transformao na teoria do direito, pois o sistema jurdico comum tradicionalvai ser derrogado por um direito especfico, peculiar a uma determinada classe social edisciplinador da nova realidade econmica que emergia.

DA DEFINIO DO REGIME JURDICO DOS ATOS DE COMRCIO

Aps o perodo do Renascimento Mercantil, o comrcio foi se intensificando progressivamente,sobretudo em funo das feiras e dos navegadores. O sistema de jurisdio especial mencionado notpico antecedente, surgido e desenvolvido nas cidades italianas, difunde-se por toda a Europa,chegando a pases como Frana, Inglaterra, Espanha e Alemanha (nessa poca ainda um Estado nounificado).

Com essa proliferao da atividade mercantil, o direito comercial tambm evoluiu, e aos poucosa competncia dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negcios realizados entremercadores matriculados e no comerciantes, por exemplo.

No ocaso do perodo medieval, surgem no cenrio geopoltico mundial os grandes EstadosNacionais monrquicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vo submeteraos seus sditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposio ao direitocomercial de outrora, centrado na autodisciplina das relaes comerciais por parte dos prpriosmercadores, atravs das corporaes de ofcio e seus juzos consulares. Todas essas mudanas voprovocar, inclusive, a publicao da primeira grande obra doutrinria de sistematizao do direitocomercial: Tratactus de Mercatura seo Mercatore , de Benvenutto Stracca, publicada no ano de1553, a qual sem dvida vai influenciar a edio de leis futuras sobre a matria mercantil.

As corporaes de ofcio vo perdendo paulatinamente o monoplio da jurisdio mercantil, namedida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monoplio da jurisdio e se consagrama liberdade e a igualdade no exerccio das artes e ofcios. Com o passar do tempo, pois, os diversostribunais de comrcio existentes tornaram-se atribuio do poder estatal.

Assim que, em 1804 e 1808, respectivamente, so editados, na Frana, o Cdigo Civil e oCdigo Comercial. O direito comercial inaugura, ento, sua segunda fase, podendo-se falar agora emum sistema jurdico estatal destinado a disciplinar as relaes jurdico-comerciais. Desaparece odireito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar um direitocomercial posto e aplicado pelo Estado.

Definio e descrio dos atos de comrcio e sua justificao histrica

A codificao napolenica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; deoutro, o direito comercial. O Cdigo Civil napolenico era, fundamentalmente, um corpo de leis que

atendia os interesses da nobreza fundiria, pois estava centrado no direito de propriedade. J oCdigo Comercial encarnava o esprito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riquezamobiliria.

A diviso do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relaes jurdicas entreparticulares, cria a necessidade de estabelecimento de um critrio que delimitasse a incidncia decada um desses ramos da rvore jurdica s diversas relaes ocorridas no dia a dia dos cidados.Mais precisamente, era necessrio criar um critrio que delimitasse o mbito de incidncia dodireito comercial, j que este surgiu como um regime jurdico especial destinado a regular asatividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comrcio, que tinhacomo uma de suas funes essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos decomrcio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicao das normas do CdigoComercial.

O direito comercial regularia, portanto, as relaes jurdicas que envolvessem a prtica dealguns atos definidos em lei como atos de comrcio. No envolvendo a relao a prtica destesatos, seria ela regida pelas normas do Cdigo Civil.

A definio dos atos de comrcio era tarefa atribuda ao legislador, o qual optava ou pordescrever as suas caractersticas bsicas como fizeram o Cdigo de Comrcio portugus de 1833 eo Cdigo Comercial espanhol de 1885 ou por enumerar, num rol de condutas tpicas, que atosseriam considerados de mercancia como fez o nosso legislador, conforme veremos adiante.

Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante mudana: amercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicvelaos membros das Corporaes de Ofcio), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comrcio).

Da por que os doutrinadores afirmam que a codificao napolenica operou uma objetivao dodireito comercial, alm de ter, como dito anteriormente, bipartido de forma clara o direito privado.Esta objetivao do direito comercial, segundo leciona Tullio Ascarelli, relaciona-se formao dosEstados Nacionais da Idade Moderna, que impem sua soberania ao particularismo que imperava naordem jurdica anterior e se inspiram no princpio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos aqualquer tipo de distino de disciplinas jurdicas que se baseiem em critrios subjetivos.

No difcil imaginar, todavia, as deficincias do sistema francs. Afinal, ele se resume aoestabelecimento de uma relao de atividades econmicas, sem que haja entre elas nenhum elementointerno de ligao, gerando indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas.

Na doutrina estrangeira, duas formulaes sobre os atos de comrcio se destacaram: a de Thaller,que resumia os atos de comrcio atividade de circulao de bens ou servios, e a de AlfredoRocco, que via nos atos de comrcio a caracterstica comum de intermediao para a troca.

A teoria de Rocco foi predominante. Ele concluiu, em sntese, que todos os atos de comrciopossuam uma caracterstica comum: a funo de intermediao na efetivao da troca. Em suma:

2.2.

os atos de comrcio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediao (ato decomrcio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execuo (ato de comrcioacessrio ou por conexo).

Tais formulaes doutrinrias, todavia, no convenceram. A doutrina criticava o sistema francsafirmando que nunca se conseguiu definir satisfatoriamente o que so atos de comrcio. Ademais,mesmo luz da doutrina de Rocco, foroso reconhecer que a ideia de intermediao para a trocasempre esteve longe de conseguir englobar todas as relaes jurdicas verificadas no mercado.

Com efeito, outras atividades econmicas, to importantes quanto a mercancia, no seencontravam na enumerao legal dos atos de comrcio. Algumas delas porque se desenvolveramposteriormente (ex.: prestao de servios), e a produo legislativa, como sabemos, no consegueacompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnolgico etc. Outras delas, por razeshistricas, polticas e at religiosas, como ocorreu com a negociao de bens imveis, excluda doregime jurdico comercial, segundo alguns doutrinadores, em razo de a propriedade imobiliria serrevestida, na poca, de um carter sacro, o que tornava inaceitvel a ideia de que os bens imveisfossem coisas negociveis.

Outro problema detectado pela doutrina comercialista da poca, decorrente da aplicao dateoria dos atos de comrcio, era o referente aos chamados atos mistos (ou unilateralmentecomerciais), aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aosconsumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para oconsumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Cdigo Comercial para a soluode eventual controvrsia, em razo da chamada vis atractiva do direito comercial.

Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil,que voltava a ser, no dizer do grande jurista italiano Cesare Vivante, um direito de classe.Preocupava ao nobre jurista o fato de o cidado ser submetido a normas distintas em razo,simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava.

No obstante tais crticas, a teoria francesa dos atos de comrcio, por inspirao da codificaonapolenica, foi adotada por quase todas as codificaes oitocentistas, inclusive a do Brasil (CdigoComercial de 1850).

No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficincia da teoria dos atos de comrcio para adisciplina do mercado e forar o surgimento de outro critrio delimitador do mbito de incidnciadas regras do direito comercial, uma vez que elas no abrangiam atividades econmicas to ou maisimportantes que o comrcio de bens, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria e anegociao imobiliria. O surgimento desse novo critrio s veio ocorrer, todavia, em 1942, ou seja,mais de cem anos aps a edio dos cdigos napolenicos, em plena 2. Guerra Mundial.

Os atos de comrcio na legislao brasileira

Conforme j dito acima, a teoria dos atos do comrcio, usada pela codificao napolenica comocritrio distintivo entre os regimes jurdicos civil e comercial, extrapolou as fronteiras da Frana eirradiou-se pelo mundo, inclusive chegando ao Brasil. Isso nos remete, necessariamente, ao inciodos anos 1800, quando se comeou a discutir em nosso pas a necessidade de edio de um CdigoComercial.

Sobre os fatos histricos e polticos que antecederam a edio do Cdigo Comercial de 1850, preciso destacar que durante muito tempo o Brasil no possuiu uma legislao prpria. Aplicavam-seaqui as leis de Portugal, as chamadas Ordenaes do Reino (Ordenaes Filipinas, OrdenaesManuelinas, Ordenaes Afonsinas).

A situao muda aps a vinda de D. Joo VI ao Brasil, com a abertura dos portos s naesamigas, o que incrementou o comrcio na colnia, fazendo com que fosse criada a Real Junta deComrcio, Agricultura, Fbrica e Navegao, a qual tinha, entre outros objetivos, tornar vivel aideia de criar um direito comercial brasileiro.

Posteriormente, em 1832, foi criada uma comisso com a finalidade de pr essa ideia em prtica.Assim foi que, em 1834, a comisso apresentou ao Congresso um projeto de lei que, uma vezaprovado, foi promulgado em 15.06.1850. Tratava-se da Lei 556, o Cdigo Comercial brasileiro.

Como mencionado acima, o Cdigo Comercial de 1850, assim como a grande maioria doscdigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de comrcio, por influncia dacodificao napolenica. O Cdigo Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia amercancia de forma habitual, como sua profisso.

Embora o prprio Cdigo no tenha dito o que considerava mercancia (atos de comrcio), olegislador logo cuidou de faz-lo, no Regulamento 737, tambm de 1850. Prestao de servios,negociao imobiliria e atividades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crtica j feita aosistema francs. Segundo o art. 19 do referido diploma legislativo, considerava-se mercancia:

1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender por grosso ou aretalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

2. as operaes de cmbio, banco e corretagem;

3. as empresas de fbricas; de comisses; de depsito; de expedio, consignao, e transportede mercadorias; de espetculos pblicos;

4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo;

5. a armao e expedio de navios.

Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos atos de comrciocontinuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, para a definio das

2.3.

3.

relaes jurdicas que mereceriam disciplina jurdico-comercial.Mas no era s o Regulamento 737/1850 que definia os chamados atos de comrcio no Brasil.

Outros dispositivos legais tambm o faziam. Assim, por exemplo, consideravam-se atos de comrcio,ainda que no praticados por comerciante, as operaes com letras de cmbio e notas promissrias,nos termos do art. 57 do Decreto 2.044/1908, e as operaes realizadas por sociedades annimas,nos termos do art. 2., 1., da Lei 6.404/1976.

A teoria dos atos de comrcio na doutrina brasileira

O que se percebe, porm, ao analisarmos a teoria dos atos de comrcio luz do pensamento dosgrandes comercialistas brasileiros, que tambm para eles o caminho percorrido para a tentativa deuma conceituao dos atos de comrcio foi extremamente tortuoso.

Enquanto na doutrina aliengena se destacou a formulao de Rocco, no Brasil ganhou destaquemerecido a formulao de Carvalho de Mendona, que dividia os atos de comrcio em trs classes:(i) atos de comrcio por natureza, que compreendiam as atividades tpicas de mercancia, como acompra e venda, as operaes cambiais, a atividade bancria; (ii) atos de comrcio pordependncia ou conexo, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercanciapropriamente dita; e (iii) atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, como, por exemplo, o jcitado art. 2., 1., da Lei 6.404/1976.

Ora, o que se v na formulao de Carvalho de Mendona, resumida no pargrafo anterior, no uma tentativa de conceituar cientificamente os atos de comrcio, mas apenas uma descrio de comoa nossa legislao os abarcava. Assim, a prpria terceira classe de atos de comrcio da teoria deCarvalho de Mendona, que abrangia os atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, demonstraque era impossvel criar uma formulao terica que conseguisse englobar todas as atividades demercancia. Essa terceira classe compreende aquelas atividades que so consideradas atos decomrcio simplesmente por vontade poltica do legislador.

Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira tambm noconseguiu atribuir um conceito unitrio aos atos de comrcio. Uma frase do professor BraslioMachado, muito citada em vrias obras nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que sepensava sobre a teoria dos atos de comrcio em nosso pas: problema insolvel para a doutrina,martrio para o legislador, enigma para a jurisprudncia.

A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO COMERCIAL

Diante do que se exps nos tpicos antecedentes, percebe-se que a noo do direito comercialfundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos atos de comrcio, com o passar do tempo,mostrou-se uma noo totalmente ultrapassada, j que a efervescncia do mercado, sobretudo aps aRevoluo Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econmicas relevantes, e

muitas delas no estavam compreendidas no conceito de ato de comrcio ou de mercancia.Em 1942, ou seja, mais de um sculo aps a edio da codificao napolenica, a Itlia edita um

novo Cdigo Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidncia do regime jurdicocomercial: a teoria da empresa.

Embora o Cdigo Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da empresa, nodefiniu o conceito jurdico de empresa. Na formulao desse conceito, merece destaque acontribuio doutrinria de Alberto Asquini, brilhante jurista italiano que analisou a empresa comoum fenmeno econmico polidrico que, transposto para o direito, apresentava no apenas um, masvariados perfis: perfil subjetivo, perfil funcional, perfil objetivo e perfil corporativo.

Alm disso, o Cdigo Civil italiano promoveu a unificao formal do direito privado,disciplinando as relaes civis e comerciais num nico diploma legislativo. O direito comercialentra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade eadotando, como veremos, o critrio da empresarialidade como forma de delimitar o mbito deincidncia da legislao comercial.

Note-se que, como fizemos questo de destacar acima, a unificao provocada no direito privadopela codificao italiana foi meramente formal, uma vez que o direito comercial, a despeito de nopossuir mais um diploma legislativo prprio, conservou sua autonomia didtico-cientfica. Afinal,como bem destaca a doutrina majoritria a respeito do assunto, o que define a autonomia e aindependncia de um direito, como regime jurdico especial, o fato de ele possuir caractersticas,institutos e princpios prprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seunascimento at hoje, sem sombra de dvida.

Assim, se que a unificao foi conseguida de forma plena, ela o foi apenas no mbito formal,pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autnomas eindependentes. O direito civil continua a ser um regime jurdico geral de direito privado, e o direitocomercial continua a ser um regime jurdico especial de direito privado, e sua especialidade estjustamente em abrigar regras especficas que se destinam disciplina do mercado.

O mais importante, todavia, com a edio do Cdigo Civil italiano e a formulao da teoria daempresa, que o direito comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o direito docomerciante (perodo subjetivo das corporaes de ofcio) ou o direito dos atos de comrcio(perodo objetivo da codificao napolenica), para ser o direito da empresa , o que o fez abrangeruma gama muito maior de relaes jurdicas.

Para a teoria da empresa, o direito comercial no se limita a regular apenas as relaes jurdicasem que ocorra a prtica de um determinado ato definido em lei como ato de comrcio (mercancia).A teoria da empresa faz com que o direito comercial no se ocupe apenas com alguns atos, mas comuma forma especfica de exercer uma atividade econmica: a forma empresarial. Assim, emprincpio, qualquer atividade econmica, desde que seja exercida empresarialmente, est

3.1.

submetida disciplina das regras do direito empresarial.

Surgimento da teoria da empresa e seus contornos

A definio do conceito jurdico de empresa at hoje um problema para os doutrinadores dodireito empresarial. Isso se d porque empresa, como bem lembrou Alberto Asquini, um fenmenoeconmico que compreende a organizao dos chamados fatores de produo: natureza, capital,trabalho e tecnologia.

Transposto o fenmeno econmico para o universo jurdico, a empresa acaba no adquirindo umsentido unitrio, mas diversas acepes distintas. Da porque o jurista italiano Alberto Asquiniobservou a empresa como um fenmeno econmico polidrico, com quatro perfis distintos quandotransposto para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (fsica oujurdica, preciso ressaltar), ou seja, o empresrio; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seriauma particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopoprodutivo, ou seja, uma atividade econmica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), peloqual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmicadesempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual aempresa seria uma comunidade laboral, uma instituio que rene o empresrio e seus auxiliares oucolaboradores, ou seja, um ncleo social organizado em funo de um fim econmico comum.

De todas essas acepes de empresa mencionadas por Asquini, esta ltima, que a considera sobum perfil corporativo, est ultrapassada, pois s se sustentava a partir da ideologia fascista quepredominava na Itlia quando da edio do Cdigo Civil de 1942. As demais acepes, por sua vez,que analisam a empresa a partir de seus perfis subjetivo, objetivo e funcional, se referem,respectivamente, a trs realidades distintas, mas intrinsecamente relacionadas: o empresrio, oestabelecimento empresarial e a atividade empresarial.

Com efeito, no meio jurdico muito comum usarmos a expresso empresa com diversossentidos. comum afirmar-se, por exemplo, (i) que determinada empresa est contratandofuncionrios, (ii) que uma empresa foi vendida por um valor muito alto etc. Perceba-se que em cadacaso a expresso possui um significado prprio que foge ao significado do conceito tcnico-jurdicode empresa: no primeiro caso, quem contrata funcionrios no a empresa, mas o empresrio (ouseja, est-se usando a expresso segundo o seu perfil subjetivo). No segundo caso, no foi a empresaque foi vendida, mas o estabelecimento empresarial (ou seja, est-se usando a expresso empresasegundo o seu perfil objetivo).

O que se quer dizer que o direito possui expresses especficas para se referir empresa nosseus perfis subjetivo (empresrio) e objetivo (estabelecimento empresarial), mas no possui umaexpresso especfica para se referir empresa no seu perfil funcional. Nesse caso, resta-nos recorrera um raciocnio tautolgico: empresa empresa. Melhor dizendo, o mais adequado sentido tcnico-

3.2.

jurdico para a expresso empresa aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto , empresa uma atividade econmica organizada.

Assim, quando quisermos fazer meno empresa no seu perfil subjetivo, o correto usar aexpresso empresrio (ex.: determinado empresrio est contratando funcionrios). Quandoquisermos fazer meno empresa no seu perfil objetivo, o correto usar a expressoestabelecimento empresarial (ex.: um estabelecimento empresarial foi vendido por um valor muitoalto). Por outro lado, quando quisermos fazer meno empresa no seu perfil funcional, ou seja,como uma atividade, o correto usarmos simplesmente a expresso empresa (ex.: o objeto socialdaquela sociedade a explorao de uma empresa de prestao de servios de tecnologia).

No bastasse essa explicao um tanto confusa, para piorar a situao daquele que se inicia noestudo do direito empresarial, o prprio legislador parece se atrapalhar, usando a expresso empresamuitas vezes com um sentido atcnico, isto , sem o significado de atividade econmica.

Com efeito, se analisarmos o disposto no art. 1. da Lei 8.934/1994 (Lei de Registro deEmpresas Mercantis), no art. 2. da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Aes) e no art. 863 doCdigo de Processo Civil veremos que em cada um desses textos legislativos a expresso empresafoi usada com um sentido distinto. No primeiro caso, usa-se esta expresso como sinnimo deempresrio (empresa no seu perfil subjetivo). No segundo caso, usa-se a expresso empresa comosinnimo de atividade econmica (empresa no seu perfil funcional). No terceiro caso, ela usadacomo sinnimo de estabelecimento empresarial (empresa no seu perfil objetivo).

Enfim, a partir da desconstruo da teoria dos atos de comrcio e da afirmao da teoria daempresa como critrio delimitador do mbito de incidncia das regras do regime jurdicoempresarial, o fenmeno econmico empresa, visto como organismo econmico em que harticulao dos fatores de produo (natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento dasnecessidades do mercado (produo e circulao de bens e servios), absorvido pelo direitoempresarial com o sentido tcnico jurdico de atividade econmica organizada.

em torno da atividade econmica organizada, ou seja, da empresa, que vo gravitar todos osdemais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo os conceitos de empresrio (aqueleque exerce profissionalmente atividade econmica organizada, isto , exerce empresa) e deestabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o exerccio de uma atividade econmicaorganizada, isto , para o exerccio de uma empresa).

A teoria da empresa no Brasil antes do Cdigo Civil de 2002: legislao edoutrina

A adoo da teoria francesa dos atos de comrcio pelo direito comercial brasileiro fez com queele merecesse as mesmas crticas j apontadas acima. Com efeito, no se conseguia justificar a noincidncia das normas do regime jurdico comercial a algumas atividades tipicamente econmicas e

de suma importncia para o mercado, como a prestao de servios, a negociao imobiliria, aagricultura e a pecuria.

Diante disso, e da divulgao das ideias da teoria da empresa, aps a edio do Codice Civile de1942, pode-se perceber uma ntida aproximao do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina,na dcada de 1960, j comea a apontar com maior nfase as vicissitudes da teoria dos atos decomrcio e a destacar as benesses da teoria da empresa.

Por outro lado, a jurisprudncia ptria tambm j demonstrava sua insatisfao com a teoria dosatos de comrcio e sua simpatia pela teoria da empresa. Isso fez com que vrios juzes concedessemconcordata a pecuaristas e garantissem a renovao compulsria de contrato de aluguel a sociedadesprestadoras de servios, por exemplo. Ora, concordata e renovao compulsria de contrato dealuguel eram institutos tpicos do regime jurdico comercial, e estavam sendo aplicados a agenteseconmicos que no se enquadravam, perfeitamente, no conceito de comerciante adotado pelo direitopositivo brasileiro daquela poca. Tratava-se de um grande avano: a jurisprudncia estavaafastando o ultrapassado critrio da mercantilidade e adotando o da empresarialidade parafundamentar suas decises. Nesse sentido, alm dos exemplos j destacados acima, podem sercitados diversos julgados do Superior Tribunal de Justia que, desconsiderando as ultrapassadasnormas do Cdigo Comercial, j reconheciam a mercantilidade da negociao imobiliria e daatividade de prestao de servios.

(...) O Tribunal Regional Federal da 1. Regio negou provimento s apelaes dos rus, exarandoentendimento no sentido de que: As pessoas jurdicas de direito privado, que tm por objetivosocial a prestao de servios, no esto sujeitas ao pagamento das contribuies para o SESC eo SENAC, uma vez que no desenvolvem atos de comrcio. (...) 3. Novo posicionamento da 1.Seo do STJ no sentido de que as empresas prestadoras de servio, no exerccio de atividadetipicamente comercial, esto sujeitas ao recolhimento das contribuies sociais destinadas aoSESC e ao SENAC. 4. Recursos especiais providos (STJ, REsp 777.074/MG, Rel. Min. JosDelgado, DJ 05.12.2005, p. 245).

Tributrio. COFINS. Construo e Vendas de Imveis. Legalidade da Incidncia. LeisComplementares n.os 56/87 (itens 32, 34 e 50) e 70/91 (arts. 2. e 6.) CTN, art. 111. Lei n.4.591/64. Decreto-Lei n. 2.397/87 (art. 1.). 1. As empresas edificadoras de imveis, bens aptos comercializao, realizam negcios jurdicos de natureza mercantil, celebrados com clientescompradores. Observada a relao jurdica entre o fisco e contribuinte criada pela lei,caracterizada atividade empresarial com intuito de lucro, divisados atos mercantis, legal aincidncia da COFINS nas negociaes empresariais e nos servios prestados, negcios jurdicostributveis. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos acolhidos (EREsp 110.962/MG, Rel.Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.08.2002, p. 161).

3.3.

(...) O imvel um bem suscetvel de transao comercial, pelo que se insere no conceito demercadoria. No se sustm, data venia, nos dias que correm a interpretao literal do dispostono artigo 191 do Cdigo Comercial e do artigo 19, 1., do Regulamento n. 737. Em pocas deantanho, os imveis no constituam objeto de ato de comrcio. Atualmente, tal no se d, porfora das Leis ns. 4.068/62 e 4.591/64. Preliminar rejeitada. Embargos de Divergnciarecebidos. Deciso por maioria de votos (EREsp 166.366/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ12.08.2002, p. 161).

Outra prova de que o direito brasileiro j vinha aproximando-se dos ideais da teoria da empresapode ser encontrada na anlise da legislao esparsa editada nas ltimas dcadas. O Cdigo deDefesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) um exemplo claro. Nele, o conceito de fornecedor bemamplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econmica no mbito da cadeia produtiva.Aproxima-se mais, portanto, do conceito moderno de empresrio do que do conceito antigo decomerciante.

Mas muito antes do Cdigo de Defesa do Consumidor a legislao brasileira j se mostravaatenta realidade da empresa como fenmeno econmico que se impregnava no Direito. Basta citar,por exemplo, a antiga Lei 4.137/1962, j revogada, que coibia o abuso de poder econmico noBrasil. Em seu art. 6., essa lei dizia: considera-se empresa toda organizao de natureza civil oumercantil destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com finslucrativos.

Tudo isso demonstra claramente que, em nosso ordenamento jurdico, a passagem da teoria dosatos de comrcio para a teoria da empresa no foi algo que aconteceu de repente, simplesmente emrazo de uma alterao legislativa, como alguns desavisados podem pensar. Foi o resultado de umprocesso lento e gradual, que se consolidou, conforme ser visto no tpico seguinte, com a entradaem vigor do Cdigo Civil de 2002.

A teoria da empresa do Brasil com o advento do Cdigo Civil de 2002:legislao e doutrina

Seguindo risca a inspirao do Codice Civile de 1942, o novo Cdigo Civil brasileiroderrogou grande parte do Cdigo Comercial de 1850, na busca de uma unificao, ainda que apenasformal, do direito privado. Do Cdigo Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa aocomrcio martimo (a parte terceira das quebras j havia sido revogada h muito tempo; de lpara c, o direito falimentar brasileiro j foi regulado pelo DL 7.661/1945, que era a antiga Lei deFalncias, hoje revogada e substituda pela Lei 11.101/2005, a Lei de Falncia e Recuperao deEmpresas).

O Cdigo Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Ttulo I, do Direito de Empresa. Desaparece a

figura do comerciante, e surge a figura do empresrio (da mesma forma, no se fala mais emsociedade comercial, mas em sociedade empresria). A mudana, porm, est longe de se limitar aaspectos terminolgicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta,definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comrcio e incorpora a teoria da empresa aonosso ordenamento jurdico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o mbito deincidncia do regime jurdico empresarial.

No se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos decomrcio. Fala-se agora em empresrio, sendo este o que exerce profissionalmente atividadeeconmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966 do CdigoCivil).

Pois bem. Tendo o Cdigo Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado oultrapassado e deficiente critrio do Cdigo Comercial de 1850, que definia o comerciante comoaquele que pratica habitualmente atos de comrcio. Com a edio do Cdigo Civil de 2002, portanto,tornam-se obsoletas as noes de comerciante e de ato de comrcio, que so substitudas pelosconceitos de empresrio e de empresa, respectivamente.

Destaque-se ainda que o Cdigo Civil se preocupou em afirmar expressamente, em seu art. 2.037,que as diversas normas comerciais at ento existentes que no foram revogadas pelo Cdigo devemser aplicadas aos empresrios, o que comprova que o conceito de empresrio veio para realmentesubstituir o antigo conceito de comerciante. Eis o teor do artigo em questo: Art. 2.037. Salvodisposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e s sociedades empresrias as disposies delei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem comoa atividades mercantis.

E, se ainda persiste a diviso material do direito privado, contrapondo regimes jurdicosdistintos para a disciplina das relaes civis e empresariais, continua a existir, em consequncia, anecessidade de se estabelecer um critrio que delimite o mbito de incidncia do direitoempresarial, como conjunto de regras especficas destinadas disciplina da atividade econmica. Eesse critrio justamente a teoria da empresa.

Portanto, resta-nos perquirir, agora, para a exata compreenso e delimitao do mbito deincidncia do regime jurdico empresarial, o que significa empresa e, consequentemente, qual oconceito de empresrio luz da nova teoria que norteia o direito empresarial.

O Cdigo Civil no definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito deempresrio em seu art. 966, conforme j mencionado. Empresrio quem exerce profissionalmenteatividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

Ora, do conceito de empresrio acima transcrito pode-se estabelecer, logicamente, que empresa uma atividade econmica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou servios.Nesse sentido, cite-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:

(...) 2. O novo Cdigo Civil Brasileiro, em que pese no ter definido expressamente a figurada empresa, conceituou no art. 966 o empresrio como quem exerce profissionalmenteatividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios e,ao assim proceder, propiciou ao intrprete inferir o conceito jurdico de empresa como sendoo exerccio organizado ou profissional de atividade econmica para a produo ou acirculao de bens ou de servios. 3. Por exerccio profissional da atividade econmica,elemento que integra o ncleo do conceito de empresa, h que se entender a explorao deatividade com finalidade lucrativa. (...) (STJ, REsp 623.367/RJ, 2. Turma, Rel. Min. JooOtvio de Noronha, DJ 09.08.2004, p. 245).

Empresa , portanto, atividade, algo abstrato. Empresrio, por sua vez, quem exerce empresa.Assim, a empresa no sujeito de direito . Quem sujeito de direito o titular da empresa. Melhordizendo, sujeito de direito quem exerce empresa, ou seja, o empresrio, que pode ser pessoa fsica(empresrio individual) ou pessoa jurdica (sociedade empresria ou EIRELI).

A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudodo direito empresarial est no fato de que a expresso comumente utilizada de forma atcnica, atmesmo pelo legislador, conforme j explicitamos acima. Empresa , na verdade, um conceitoabstrato, que corresponde, como visto, a uma atividade econmica organizada, destinada produoou circulao de bens ou de servios. No se deve confundir, pois, empresa com sociedadeempresria. Esta, na verdade, uma pessoa jurdica que exerce empresa, ou seja, que exerce umaatividade econmica organizada. Empresa e empresrio so noes, portanto, que se relacionam,mas no se confundem.

Tambm no se deve confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este ocomplexo de bens que o empresrio usa para exercer uma empresa, isto , para exercer umaatividade econmica organizada.

Enfim, a Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Cdigo Civil em nosso ordenamento jurdico,completou a to esperada transio do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesados atos de comrcio para adotar-se a teoria italiana da empresa.

A evoluo do direito comercial no mundo

4.

A evoluo do direito comercial no Brazil

O PROBLEMA DA NOMENCLATURA: DIREITO COMERCIAL OU DIREITOEMPRESARIAL?

No se pode negar que o uso da expresso direito comercial se consagrou no meio jurdicoacadmico e profissional, sobretudo porque foi o comrcio, desde a Antiguidade, como dito, aatividade precursora deste ramo do direito. Ocorre que, como bem destaca a doutrina comercialista,h hoje outras atividades negociais, alm do comrcio, como a indstria, os bancos, a prestao deservios, entre outras.

Hodiernamente, portanto, o direito comercial no cuida apenas do comrcio, mas de toda equalquer atividade econmica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade deproduzir ou fazer circular bens ou servios. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida dasrelaes empresariais, e por isso alguns tm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhorseria usar a expresso direito empresarial.

Alguns autores, inclusive, j acolheram a nova denominao, e por isso j podemos ver uma sriede cursos e manuais de direito empresarial no mercado editorial brasileiro. Tambm no pequenoo nmero de Faculdades de Direito no Brasil que alteraram o nome da disciplina direito comercial

5.

para direito empresarial. Em contrapartida, tambm h alguns autores que continuam com seus cursose manuais de direito comercial, bem como h algumas faculdades que mantiveram em seus currculosa disciplina direito comercial. Vale mencionar tambm que h alguns anos tem-se realizado em SoPaulo o Congresso Brasileiro de Direito Comercial (no se optou pela expresso direitoempresarial) e que, conforme veremos adiante, um novo Cdigo para regulao desse ramo jurdicoest em tramitao, o qual est sendo chamado de novo Cdigo Comercial, e no CdigoEmpresarial.

Ora, no h maiores problemas na alterao da nomenclatura do direito comercial, e parece-nosque este deve ser realmente o caminho a ser adotado pela doutrina. De fato, no salutar a falta deuniformidade na referncia a este importante ramo da rvore jurdica. Seria interessante que sechegasse a um consenso, e a partir de ento fosse adotada uma nica nomenclatura. E a maisadequada, diante da definitiva adoo da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurdico, aexpresso direito empresarial. No obstante, diante da constatao de que a expresso direitocomercial , de fato, uma terminologia tradicional e por muitos ainda utilizada, usaremos, na presenteobra, as duas expresses indistintamente.

AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

A partir das observaes feitas acima, pelas quais tentamos estabelecer, em resumo, as baseshistricas da afirmao do direito comercial, visto como ramo jurdico independente e autnomo,podemos conceitu-lo, em sntese, como o regime jurdico especial de direito privado destinado regulao das atividades econmicas e dos seus agentes produtivos. Na qualidade de regime jurdicoespecial, contempla todo um conjunto de normas especficas que se aplicam aos agentes econmicos,antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresrios expresso genrica queabrange os empresrios individuais, as sociedades empresrias e as EIRELI.

Essa autonomia que o direito comercial (hoje chamado tambm de direito empresarial) possui emrelao ao direito civil no significa, todavia, que eles sejam ramos absolutamente distintos econtrapostos. Direito comercial e direito civil, como ramos englobados na rubrica direito privado,possuem, no raro, institutos jurdicos comuns. Ademais, o direito comercial, como regime jurdicoespecial que , muitas vezes socorre-se do direito civil este entendido, pode-se dizer, como umregime jurdico geral das atividades privadas para suprir eventuais lacunas de seu arcabouonormativo.

E mais: como bem destacou h tempos Tullio Ascarelli, a afirmao do direito empresarial comoum conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o prprio desenvolvimento do direitocivil, j que os institutos especficos que nascem no direito empresarial, com o passar do tempo,acabam sendo incorporados pelo direito comum. Basta citar o caso do bem de famlia, o qual,pensado originalmente como forma de limitar a responsabilidade do comerciante individual, foi

incorporado ao nosso ordenamento jurdico pelo antigo Cdigo Civil de 1916, em seus arts. 70 e 71. bem verdade que a partir de certo momento a doutrina passou a discutir, com certa nfase, a

tese da unificao do direito privado, a qual partia, fundamentalmente, da ideia de que a separaoentre o direito civil e o direito comercial no passava de um mero fenmeno histrico j superado,ligado sobretudo ao surgimento e desenvolvimento do capitalismo. A unificao representaria, paraos defensores dessa tese, a demonstrao inequvoca da evoluo do direito privado e da suaadaptao nova realidade, representando, em definitivo, o fim do direito comercial como um ramoautnomo.

A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificaolegislativa do direito privado, felizmente, no vingou. Afinal, as atividades econmicasdesenvolvidas no mercado possuem caractersticas muito peculiares, que fazem do direitoempresarial um regime jurdico especial, com regras, princpios e institutos jurdicos prprios.Podem ser citados, por exemplo, a limitao de responsabilidade dos scios de sociedades limitadase annimas, a falncia, os ttulos de crditos e os princpios do regime jurdico cambial etc.

Ademais, a suposta unificao, conforme vimos, operou-se num plano estritamente formal. Aautonomia de um direito, por outro lado, deve ser analisada sob o ponto de vista substancial oumaterial, e nesse sentido no h dvidas de que o direito comercial/empresarial autnomo eindependente em relao aos demais ramos jurdicos, inclusive em relao ao direito civil.

Assim, pode-se dizer que cabe ao direito civil, como bem destacava o art. 1. do Cdigo Civil de1916, a disciplina geral dos direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aosbens e s suas relaes, sendo, ademais, fonte normativa subsidiria para os demais ramos dodireito. J ao direito comercial cabe, por outro lado, a disciplina especial dos direitos e obrigaesde ordem privada concernentes s atividades econmicas organizadas (antes: atos de comrcio;hoje: empresas).

Durante muito tempo, verdade, o direito civil foi o prprio direito privado, realidade quemudou radicalmente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis, o que fez surgir o direitocomercial, como ramo especial destinado justamente a regular os interesses especiais dos agenteseconmicos.

No h como negar, portanto, que o direito comercial ou empresarial , sim, ramo autnomo eindependente da rvore jurdica. A comprovar isso se pode citar, por exemplo, o fato de que odireito comercial at os dias atuais lecionado em disciplina autnoma nos cursos de direito doPas. Pode-se citar, ainda, o fato de que a Constituio da Repblica estabelece, em seu art. 22,inciso I, que compete Unio legislar sobre direito civil e direito comercial, mostrando que se tratade ramos autnomos e distintos.

Ademais, desde a sua origem at os dias atuais o direito comercial/empresarial conserva umasrie de caractersticas prprias, que o distinguem e o identificam como disciplina autnoma e

5.1.

5.1.1.

independente.So caractersticas fundamentais do direito empresarial, que o distinguem sobremaneira do

direito civil: a) o cosmopolitismo, uma vez que o comrcio, historicamente, foi fator fundamental deintegrao entre os povos, razo pela qual o seu desenvolvimento propicia, at os dias de hoje, umaintensa inter-relao entre os pases (note-se que em matria de direito empresarial h diversosacordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil signatrio, tais como a Conveno deGenebra, que criou uma legislao uniforme sobre ttulos de crdito, e a Conveno da Unio deParis, que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial); b) a onerosidade, dado ocarter econmico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro sejaalgo intrnseco ao exerccio da atividade empresarial; c) o informalismo, em funo do dinamismoda atividade empresarial, que exige meios geis e flexveis para a realizao e a difuso das prticasmercantis; d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma srie de sub-ramoscom caractersticas especficas (direito falimentar, direito cambirio, direito societrio, direito depropriedade industrial etc.); e e) a elasticidade, porque o direito empresarial um regime jurdicoque permanece em constante processo de mudana, para melhor se adequar ao dinamismo dasatividades econmicas.

Os princpios do direito empresarial

Do que se exps at agora, pode-se concluir que o direito empresarial, enfim, o direito daempresa, isto , o regime jurdico especial de direito privado que disciplina o exerccio de atividadeeconmica organizada. no direito empresarial que iremos encontrar as regras jurdicas especiaispara a disciplina do mercado, e para tanto fundamental que essas regras, em funo de suaespecialidade, estejam assentadas em uma principiologia prpria, que destaque aimprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econmico e social dassociedades contemporneas, nas quais as bases do capitalismo livre-iniciativa, propriedadeprivada, autonomia da vontade e valorizao do trabalho humano j esto enraizadas esolidificadas como valores inegociveis para a construo e manuteno de uma sociedade livre.

Liberdade de iniciativa

A livre-iniciativa o princpio fundamental do direito empresarial. Em nosso ordenamentojurdico, constitui princpio constitucional da ordem econmica, conforme previso expressa do art.170 da CF/1988: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,observados os seguintes princpios.

No dizer do professor Fbio Ulhoa Coelho, o princpio da livre-iniciativa se desdobra em quatrocondies fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produo capitalista: (i)

imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e servios deque necessita para sobreviver; (ii) busca do lucro como principal motivao dos empresrios; (iii)necessidade jurdica de proteo do investimento privado; (iv) reconhecimento da empresa privadacomo polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade.

Infelizmente, porm, nos dias atuais, o princpio da livre-iniciativa vem sendo relativizadoprogressivamente, muito em funo de uma mentalidade anticapitalista que incrivelmente sedesenvolve em muitas pessoas, sobretudo entre os chamados intelectuais e entre aqueles que nosdominam e nos exploram: os burocratas do Estado.

O avano do Estado sobre o mercado, com a consequente restrio da aplicao do princpio dalivre-iniciativa, to grande que, se fizermos uma rpida pesquisa na jurisprudncia dos nossostribunais, veremos que ele sempre deixado de lado quando confrontado com outros princpiossociais, como se pode ver a partir da leitura dos julgados abaixo, todos do Supremo TribunalFederal:

Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 7.844/92, do Estado de So Paulo. Meia entradaassegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino. Ingressoem casas de diverso, esporte, cultura e lazer. Competncia concorrente entre a Unio, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito econmico. Constitucionalidade. Livre-iniciativa e ordem econmica. Mercado. Interveno do Estado na economia. Artigos 1., 3., 170,205, 208, 215 e 217, 3., da Constituio do Brasil. 1. certo que a ordem econmica naConstituio de 1988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre-iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervirna economia em situaes excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossaConstituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pelasociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade,informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1., 3. e 170. 3. A livre-iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso aConstituio, ao contempl-la, cogita tambm da iniciativa do Estado; no a privilegia,portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. Se de um lado a Constituio assegura alivre-iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de todas as providncias tendentes agarantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V,205, 208, 215 e 217, 3., da Constituio]. Na composio entre esses princpios e regras h deser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 5. O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a formao dos estudantes. 6. Aodireta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, TribunalPleno, j. 03.11.2005, DJ 02.06.2006, p. 4, Ement. vol-02235-01, p. 52, LEXSTF v. 28, n. 331, 2006,p. 56-72, RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153).

Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispe sobre critriosde reajuste das mensalidades escolares e d outras providencias. Em face da atualConstituio, para conciliar o fundamento da livre-iniciativa e do princpio da livreconcorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, emconformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular apoltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumentoarbitrrio dos lucros. No , pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo sfato de ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. Examedas inconstitucionalidades alegadas com relao a cada um dos artigos da mencionada Lei.Ofensa ao princpio da irretroatividade com relao a expresso marco contida no pargrafo5. do artigo 2. da referida Lei. Interpretao conforme a Constituio aplicada ao caput doartigo 2., ao pargrafo 5. desse mesmo artigo e ao artigo 4., todos da Lei em causa. Ao que sejulga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expresso marco contidano pargrafo 5. do artigo 2. da Lei n. 8.039/90, e, parcialmente, o caput e o pargrafo 2. doartigo 2., bem como o artigo 4. os trs em todos os sentidos que no aquele segundo o qual desua aplicao esto ressalvadas as hipteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido,ato jurdico perfeito e coisa julgada (ADI 319 QO, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j.03.03.1993, DJ 30.04.1993, p. 7.563, Ement. vol-01701-01, p. 36).

Agravo regimental. Suspenso de tutela antecipada. Importao de pneumticos usados.Manifesto interesse pblico. Grave leso ordem e sade pblicas. 1. Lei 8.437/92, art. 4..Suspenso de liminar que deferiu a antecipao dos efeitos da tutela recursal. Critrios legais. 2.Importao de pneumticos usados. Manifesto interesse pblico. Dano Ambiental. Demonstraode grave leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, tendo emconta a proibio geral de no importao de bens de consumo ou matria-prima usada.Precedentes. 3. Ponderao entre as exigncias para preservao da sade e do meio ambiente eo livre exerccio da atividade econmica (art. 170 da Constituio Federal). 4. Grave leso ordem pblica, diante do manifesto e inafastvel interesse pblico sade e ao meio ambienteecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituio Federal). Precedentes. 5. Questo demrito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comrcioexterior) que probem a importao de pneumticos usados. Pedido suspensivo de antecipao detutela recursal. Limites impostos no art. 4. da Lei n. 8.437/1992. Impossibilidade de discusso napresente medida de contracautela. 6. Agravo regimental improvido (STA 171 AgR, Rel. Min. EllenGracie, Tribunal Pleno, j. 12.12.2007, DJe-036, Divulg. 28.02.2008, Public. 29.02.2008, Ement.vol-02309-01, p.