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EMPRESARIAL II TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ......................................................................................................... 7
1. NOÇÕES GERAIS DE TÍTULOS DE CRÉDITOS............................................................................................... 7
1.1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ..................................................................................................................... 7
1.2. CONCEITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO .................................................................................................. 7
2. PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ...................................................................................................... 8
2.1. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE (PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO, “DOCUMENTOS DISPOSITIVOS”) 8
2.2. PRINCÍPIO DA LITERALIDADE ............................................................................................................. 9
2.3. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA .............................................................................................................. 9
2.3.1. Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé ........................ 10
2.3.2. Subprincípio da abstração ....................................................................................................... 10
2.4. CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 11
3. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ............................................................................................. 11
3.1. QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO: CAUSAL E NÃO CAUSAL ...................................................... 11
3.1.1. Causal ....................................................................................................................................... 11
3.1.2. Não-causal (abstratos) ............................................................................................................. 11
3.2. QUANTO AO MODELO: VINCULADO OU LIVRE ............................................................................... 11
3.2.1. Modelo Livre ............................................................................................................................ 11
3.2.2. Modelo Vinculado.................................................................................................................... 12
3.3. QUANTO À SUA CIRCULAÇÃO (DUAS CLASSIFICAÇÕES) .................................................................. 12
3.3.1. Classificação clássica/tradicional: ao portador ou nominativo. .............................................. 12
3.3.2. Classificação moderna (CC/2002): ao portador, nominativo e nominal ................................. 13
3.4. QUANTO À ESTRUTURA: ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE PAGAMENTO ................... 14
3.4.1. ORDEM de pagamento ............................................................................................................ 14
3.4.2. PROMESSA de pagamento....................................................................................................... 14
4. LETRA DE CÂMBIO (REGRAS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS) .......................................................... 14
4.1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 14
4.2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ................................................................................................................... 14
4.3. CONCEITO ........................................................................................................................................ 14
4.4. SAQUE E ACEITE ............................................................................................................................... 15
4.4.1. Noções gerais ........................................................................................................................... 15
4.4.2. Efeitos da recusa do aceite (total ou parcial) .......................................................................... 16
4.4.3. Efeitos do aceite ...................................................................................................................... 16
4.4.4. Prazo de respiro ....................................................................................................................... 16
2
5. ENDOSSO: TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DO TÍTULO DE CRÉDITO ......................................................... 17
5.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 17
5.2. EFEITOS DO ENDOSSO ..................................................................................................................... 17
5.3. MODALIDADES DE ENDOSSO .......................................................................................................... 17
5.3.1. Endosso em branco ................................................................................................................. 18
5.3.2. Endosso em preto .................................................................................................................... 18
5.3.3. Endosso póstumo .................................................................................................................... 18
5.3.4. Endosso impróprio ................................................................................................................... 20
5.3.5. Endosso “sem garantia” .......................................................................................................... 21
6. AVAL: GARANTIA DO PAGAMENTO DO TÍTULO DE CRÉDITO .................................................................. 21
6.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 21
6.2. COMO É FEITO O AVAL? .................................................................................................................. 22
6.3. ESPÉCIES DE AVAL ............................................................................................................................ 22
6.4. AVAL X FIANÇA ................................................................................................................................ 23
7. EXIGIBILIDADE DA LETRA DE CÂMBIO ..................................................................................................... 24
8. TIPOS DE VENCIMENTO DE UMA LETRA DE CÂMBIO .............................................................................. 25
9. PROTESTO DA LETRA DE CÂMBIO ........................................................................................................... 25
10. GRÁFICO: LETRA DE CÂMBIO ............................................................................................................... 25
11. NOTA PROMISSÓRIA ............................................................................................................................ 26
11.1. CONCEITO .................................................................................................................................... 26
11.2. NÃO HÁ ACEITE NA NOTA PROMISSÓRIA .................................................................................... 26
11.3. FORMAS DE VENCIMENTO DA NOTA PROMISSÓRIA .................................................................. 26
11.4. SÚMULA 258 DO STJ: NOTA PROMISSÓRIA E CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO .............. 26
11.5. SÚMULA 504 DO STJ .................................................................................................................... 27
11.6. GRÁFICO: NOTA PROMISSÓRIA ................................................................................................... 28
12. DUPLICATA (Lei 5.474/68) ................................................................................................................... 28
12.1. CONCEITO .................................................................................................................................... 28
12.2. ACEITE DA DUPLICATA ................................................................................................................. 29
12.2.1. Obrigatoriedade do aceite ....................................................................................................... 29
12.2.2. Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite (art. 8º) ................................................... 29
12.2.3. Categorias de aceite (em virtude do caráter obrigatório) ....................................................... 29
12.3. ENDOSSO NA DUPLICATA ............................................................................................................ 30
12.4. AVAL NA DUPLICATA ................................................................................................................... 30
12.5. VENCIMENTO DA DUPLICATA ...................................................................................................... 30
12.6. MODALIDADES DE PROTESTO DE UMA DUPLICATA (ART. 13) .................................................... 30
12.7. PERDA OU EXTRAVIO DE DUPLICATA (ART. 23)........................................................................... 31
3
12.8. FURTO OU ROUBO DE DUPLICATA .............................................................................................. 31
12.9. É POSSÍVEL EXECUÇÃO DE DUPLICATA SEM ACEITE? .................................................................. 31
12.10. JURISPRUDÊNCIA ......................................................................................................................... 32
12.10.1. Duplicada virtual e sua executividade ................................................................................. 32
12.11. GRÁFICO: DUPLICATA .................................................................................................................. 35
13. CHEQUE (LEI 7.357/85) ........................................................................................................................ 36
13.1. CONCEITO .................................................................................................................................... 36
13.2. REQUISITOS DO CHEQUE (ART. 1º, 2º E 3º) ................................................................................ 36
13.3. ACEITE DO CHEQUE ..................................................................................................................... 37
13.4. CHEQUE PRÉ-DATADO (PÓS-DATADO) ........................................................................................ 37
13.5. ENDOSSO DO CHEQUE................................................................................................................. 38
13.6. AVAL NO CHEQUE ........................................................................................................................ 39
13.7. PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO CHEQUE ..................................................................................... 39
13.7.1. Noção geral .............................................................................................................................. 39
13.7.2. Inobservância do prazo de apresentação do cheque ao sacado ............................................. 40
13.7.3. Protesto ................................................................................................................................... 41
13.8. CONTA CONJUNTA ....................................................................................................................... 42
13.9. DEVOLUÇÃO INDEVIDA ................................................................................................................ 42
13.10. SUSTAÇÃO DE CHEQUE ................................................................................................................ 42
13.10.1. Contraordem/revogação (art. 35) ....................................................................................... 42
13.10.2. Sustação/oposição (art. 36) ................................................................................................. 43
13.11. CHEQUE SEM FUNDOS ................................................................................................................ 43
13.12. AÇÃO MONITÓRIA E CHEQUE ...................................................................................................... 45
13.13. GRÁFICO: CHEQUE ....................................................................................................................... 46
14. ESQUEMA TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE ..................................................................................... 46
15. PRAZO PRESCRICIONAL PARA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ................................................ 48
15.1. GRÁFICO 01 .................................................................................................................................. 48
15.2. GRÁFICO 02 .................................................................................................................................. 48
15.3. JURISPRUDÊNCIA ......................................................................................................................... 49
15.3.1. Juros moratórios ...................................................................................................................... 49
16. OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO ............................................................................................................ 49
16.1. TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL ............................................................................................... 50
16.2. TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL ............................................................................................... 50
16.3. TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL ....................................................................................................... 50
16.4. TÍTULOS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO ............................................................................................. 51
16.5. NOVOS TÍTULOS IMOBILIÁRIOS ................................................................................................... 51
4
16.6. TÍTULOS DE CRÉDITO BANCÁRIO ................................................................................................. 51
16.7. LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL .................................................................................... 53
CONTRATOS EMPRESARIAIS ............................................................................................................................ 53
1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA .................................................................................................. 53
1.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 53
1.2. REGRAMENTO ................................................................................................................................. 54
1.3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS NO ÂMBITO DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS
(DL 911/69) .................................................................................................................................................. 54
1.4. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO DL 911/69 AO LEASING ..................................................................... 60
1.5. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL ..................................................................... 60
1.6. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRA DE BENS IMOVEIS ...................................................................................... 61
1.7. OUTROS PRONTOS IMPORTANTES .................................................................................................. 62
1.7.1. CONTRATO INSTRUMENTAL .................................................................................................... 62
1.7.2. PROPRIEDADE RESOLÚVEL E ‘AD TEMPUS’ (DIREITOS REAIS) ................................................. 62
1.7.3. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA x RESERVA DE DOMÍNIO (ver direitos reais e contratos em
espécie) 63
2. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING”).................................................................... 63
2.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 64
2.2. MODALIDADES DE LEASING............................................................................................................. 64
2.2.1. Leasing financeiro .................................................................................................................... 64
2.2.2. Leasing operacional ................................................................................................................. 65
2.2.3. “Lease back” (leasing de retorno) ........................................................................................... 66
2.2.4. Quadro resumo ........................................................................................................................ 66
2.3. INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES DO LEASING ........................................................................ 67
2.4. PURGAÇÃO DA MORA ..................................................................................................................... 67
3. CONTRATO DE FRANQUIA (franchising) .................................................................................................. 68
3.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 68
3.2. CARACTERÍSTICAS/OBJETOS DO CONTRATO ................................................................................... 68
3.3. COF - CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA ..................................................................................... 69
3.4. RESPONSABILIDADE ......................................................................................................................... 71
4. CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL ......................................................................... 72
4.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................... 72
4.2. ESPÉCIES DE CONTRATO DE FACTORING......................................................................................... 73
4.2.1. Factoring tradicional ................................................................................................................ 73
4.2.2. Factoring de vencimento ......................................................................................................... 73
4.3. JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................. 74
5
5. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ................................................................................................................. 75
5.1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 76
5.2. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO X CONTRATO DE AGÊNCIA (ART. 710 DO CC) ............................. 76
5.3. EXCLUSIVIDADE NA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ........................................................................ 76
5.3.1. Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei) .................................................................... 77
5.3.2. Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único) ..................................................... 77
5.4. RESCISÃO DO CONTRATO ................................................................................................................ 77
5.4.1. Contrato com prazo INDETERMINADO .................................................................................... 77
5.4.2. Contrato com prazo DETERMINADO ....................................................................................... 78
DIREITO FALIMENTAR (Lei 11.101/05) ............................................................................................................ 78
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 79
2. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI ............................................................................................................... 79
3. JUÍZO COMPETENTE ................................................................................................................................ 81
4. DA FALÊNCIA ............................................................................................................................................ 82
4.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 82
4.2. PROCESSO FALIMENTAR (UMA VISÃO GERAL) ................................................................................ 82
4.3. LEGITIMIDADE ATIVA DO PEDIDO DE FALÊNCIA ............................................................................. 82
4.4. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FALÊNCIA ............................................................................................. 84
4.5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA ....................................................................................... 84
4.5.1. Impontualidade injustificada (art. 94, I) .................................................................................. 85
4.5.2. Execução frustrada (art. 94, II) ................................................................................................ 86
4.5.3. Atos de falência (art. 94, III) .................................................................................................... 86
4.5.4. Esquema Gráfico da Insolvência do Devedor (art. 94) ............................................................ 87
4.6. COMPORTAMENTO DO DEVEDOR APÓS A SUA CITAÇÃO ............................................................... 88
4.6.1. Apresentar contestação (art. 98) ............................................................................................. 88
4.6.2. Depósito elisivo + contestação ................................................................................................ 89
4.6.3. Depósito elisivo (impeditivo) ................................................................................................... 89
4.6.4. Requerer a recuperação judicial .............................................................................................. 89
4.7. SENTENÇA e RECURSOS ................................................................................................................... 90
4.7.1. Natureza jurídica ..................................................................................................................... 90
4.7.2. Legitimidade recursal .............................................................................................................. 91
4.7.3. Prazo do recurso ...................................................................................................................... 91
4.8. SENTENÇA DECLARATÓRIA .............................................................................................................. 91
4.8.1. Determinações que devem constar da sentença (art. 99 da Lei) ............................................ 91
4.8.2. Efeitos jurídicos da sentença declaratória de falência quanto ao FALIDO (DEVEDOR) ........... 94
4.8.3. Efeitos da sentença declaratória quanto aos CREDORES ........................................................ 96
6
4.8.4. Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos CONTRATOS (art. 117) ................... 97
4.8.5. Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos ATOS (ineficácia objetiva e ineficácia
subjetiva dos atos - art. 129 e art. 130) ................................................................................................... 98
4.9. FASE FALIMENTAR PROPRIAMENTE DITA ....................................................................................... 99
4.9.1. Arrecadação ............................................................................................................................. 99
4.9.2. Avaliação ................................................................................................................................ 101
4.9.3. Venda judicial dos bens ......................................................................................................... 102
4.9.4. Ordem de preferência na realização do ativo (venda dos bens) ........................................... 104
4.9.5. Pagamento dos credores: Ordem de preferência. ................................................................ 105
4.9.6. Resumo da ordem de pagamento ......................................................................................... 109
4.10. SENTENÇA DE ENCERRAMENTO ................................................................................................ 110
4.11. REABILITAÇÃO ........................................................................................................................... 110
4.11.1. Hipóteses de extinção das obrigações do falido (art. 158) ................................................... 110
5. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL .................................................................................................................. 111
5.1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................. 111
5.2. FINALIDADE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (art. 47) ....................................................................... 112
5.3. REQUISITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Art. 48) ....................................................................... 112
5.3.1. Somente o DEVEDOR empresário ou sociedade empresária pode pedir a recuperação judicial
(o credor só pode pedir a falência)........................................................................................................ 113
5.3.2. O devedor deve ser empresário ou sociedade empresária que esteja em atividade regular há
mais de 02 anos. .................................................................................................................................... 114
5.3.3. Não ser falido ......................................................................................................................... 114
5.3.4. Não ter, há menos de 05 anos, obtido concessão de outra recuperação judicial. Ou seja, o
prazo ‘a quo’ é a obtenção e não o pedido. .......................................................................................... 114
5.3.5. Não ter, há menos de 08 anos, obtido concessão de recuperação judicial especial ............ 115
5.3.6. Não ter sido condenado por crime falimentar ...................................................................... 115
5.4. CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................... 115
5.5. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO ............................................................................................. 117
5.5.1. Petição inicial ......................................................................................................................... 117
5.5.2. Despacho de processamento ................................................................................................ 118
5.5.3. Publicação do despacho (art. 52, §1º) ................................................................................... 119
5.5.4. Comunicado ........................................................................................................................... 120
5.5.5. Composição da Assembleia-Geral de Credores (AGC) .......................................................... 121
5.5.6. Trabalhando com a hipótese de homologação da aprovação do plano de recuperação ..... 122
5.5.7. Decisão concessiva (art. 59) .................................................................................................. 123
5.5.8. Prazo da recuperação judicial ................................................................................................ 123
5.6. GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................................................ 124
7
6. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL (art. 70 e seguintes) ................................................................. 124
6.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 124
6.2. DIFERENÇAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMUM .............................................................. 124
7. DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ....................................................................................................... 126
7.1. CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................................... 126
7.2. DEVEDOR (QUEM PODE REQUERER) ............................................................................................. 127
7.3. ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ................................................................................ 127
7.4. EFEITOS JURÍDICOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ............................................................... 127
7.4.1. Efeitos restritos ...................................................................................................................... 128
7.5. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL.................................................................... 128
7.6. GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL .............................................. 130
TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
1. NOÇÕES GERAIS DE TÍTULOS DE CRÉDITOS
1.1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Depende do título de crédito:
1) Letra de câmbio e nota promissória Dec. 57.663/66 (Lei Uniforme de Genebra - LUG).
2) Duplicata Lei 5.474/68.
3) Cheque Lei 7.357/85.
E o CC/2002 não é aplicável, visto que tem um capítulo ESPECÍFICO sobre isso?
O art. 903 do CC define essa questão:
Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.
Ou seja, a aplicação do CC é SUBSIDIÁRIA.
1.2. CONCEITO DE TÍTULOS DE CRÉDITO
Cesare Vivante: Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito
LITERAL e AUTÔNOMO nele mencionado.
O CC, por sua vez, praticamente copiou o conceito de Vivante em seu art. 886:
8
Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.
Ulhôa: Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações
pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata
medida em que a REPRESENTAM.
A doutrina costuma dizer que os títulos de crédito são dotados de dois atributos especiais:
negociabilidade (facilidade na circulação/negociação do crédito) e executividade (maior
efetividade e celeridade na cobrança do crédito).
2. PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Neste ponto, existem os seguintes princípios a serem estudados:
1) Princípio da cartularidade (princípio da incorporação, “documentos dispositivos”);
2) Princípio da literalidade;
3) Princípio da autonomia;
3.1) Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé;
3.2) Subprincípio da abstração;
2.1. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE (PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO, “DOCUMENTOS
DISPOSITIVOS”)
Cartularidade vem do latim “chartula”, que significa pequeno papel. O princípio da
cartularidade impõe que o crédito (obrigação pecuniária) deva estar materializado
(REPRESENTADO) em um documento (TÍTULO).
Por conta disso, para a transferência do crédito é imprescindível a transferência do título
(tradição), porquanto não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do
documento.
CC Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.
Quem tem a posse do documento é presumidamente considerado o credor da obrigação
nele representada, exatamente pelo princípio da cartularidade, podendo, quando do
inadimplemento, executá-lo judicialmente, uma vez que os títulos de crédito são considerados
pela lei processual como títulos executivos extrajudiciais (CPC/2015, art. 784, I).
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture (tipo de ações das sociedades anônimas) e o cheque;
Como decorrência da cartularidade, a execução só é possível mediante a apresentação do
documento original que representa o crédito na peça inicial da ação. Sequer se admite a cópia
xerográfica.
9
Esse princípio, no entanto, vem sendo relativizado em razão dos modernos títulos de
créditos eletrônicos ou virtuais, expressamente previstos no art. 889, §3º do CC.
CC Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente. § 1o É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento. § 2o Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o domicílio do emitente. § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Nesses casos, por não existir a figura do documento; da cártula, do papel, diz-se que a
cartularidade é mitigada.
Outra exceção ao princípio: Lei de Duplicatas (Lei 5.474/68), art. 13, §1º.
Lei 5.474/68 Art. 13, § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata (2ª via da duplicata), ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.
2.2. PRINCÍPIO DA LITERALIDADE
Pelo princípio da literalidade só tem eficácia para o direito cambiário o que está
literalmente constando (ESCRITO) do título de crédito (da cártula).
CC Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito LITERAL e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.
Segundo esse princípio, pode-se dizer que “O que não está no título não está no mundo
cambiário”. Um aval constituído fora da nota promissória, por exemplo, não produzirá os efeitos do
aval, podendo, no máximo, produzir efeitos na órbita do direito civil como fiança.
Objetivo da literalidade: assegurar certeza quanto à natureza, ao conteúdo e à
modalidade de prestação prometida ou ordenada.
Título sem mais espaço para endosso. O que fazer para negociá-lo? Prolongamento
do título.
Termo de quitação deve ser dado no título. Fora do título o termo de quitação não tem
validade para o Direto Cambiário. Garante, no máximo, uma ação de regresso contra o emissor do
termo, mas isso depois de o portador do título já ter executado e compelido o sujeito a pagar de
novo a obrigação.
Pagar sem exigir o termo de quitação no próprio título é exemplo de pagar mal. Quem
paga mal paga duas vezes.
Cartularidade é a materialização do título de crédito.
2.3. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA
10
Pelo princípio da autonomia as relações jurídico-cambiais representadas por um título são
autônomas e independentes entre si. Uma relação não depende da outra.
Ou seja, um eventual vício em uma das relações representadas pelo título de crédito não
tem o condão de comprometer a validade ou eficácia das demais.
“Se o comprador de um bem a prazo emite nota promissória em favor do vendedor e este
paga sua dívida, perante terceiro, transferindo a este o crédito representado pela nota
promissória, em sendo restituído o bem, por vício redibitório, ao vendedor, não se livrará o
comprador de honrar o título no seu vencimento junto ao terceiro portador. Deverá, ao contrário,
pagá-lo e, em seguida, demandar ressarcimento perante o vendedor do negócio frustrado”. (Fábio
Ulhôa Coelho).
Exemplo: Tício (devedor) emite uma nota promissória para Caio, como pagamento de uma
casa. Caio transfere (endossa) a nota para Mévio, como pagamento de um iate. Verifica-se que
Tício é incapaz, ou seja, sua relação com Caio é inválida (Tício não poderia ter emitido um título).
Entretanto, isso não invalida a relação de Caio com Mévio (compra do iate), que é
autônoma e independente em relação à obrigação inválida. Mévio pode tranquilamente cobrar de
Caio, pois quando ele endossou o título, se transformou em codevedor (ver abaixo endosso).
Tício R1 Caio R2 Mévio
R2 é totalmente independente de R1, por isso, Mévio pode perfeitamente cobrar de Caio.
O princípio da autonomia se desdobra em DOIS subprincípios:
2.3.1. Subprincípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé
Trata-se de uma garantia daquele que recebe um título como pagamento de ter seu crédito
satisfeito pelo devedor. Assim, não é dado ao devedor primário do título opor defesas processuais
contra outrem que não seja aquele a quem emitiu o título.
Exemplo: Caio vende celular para Renato. Renato paga com nota promissória (500 reais)
com vencimento em 30/11/2015. Caio (credor da venda do celular) transfere a nota para Maria por
meio de endosso, como instrumento de compra de uma bicicleta. Na data do vencimento, Maria
vai atrás do Renato cobrando.
Suponhamos que o celular estivesse com um vício. O Renato não pode opor esse vício em
face do terceiro de boa-fé (Maria) para não pagar a dívida, como poderia fazer em face do Caio,
credor primitivo (em eventuais embargos à execução). Ao contrário, Renato deverá pagar o
crédito à Maria, e posteriormente demandar ressarcimento em face do Caio.
Essa é mais uma decorrência da autonomia. É uma garantia de pagamento daquele que
recebe um título de crédito. Se não houvesse essa garantia, ninguém se arriscaria a receber um
título de crédito como pagamento.
2.3.2. Subprincípio da abstração
11
Por este subprincípio, com a circulação, o título de crédito se DESVINCULA do negócio
jurídico que lhe deu origem. Deste modo, o que autoriza a ação de execução é
EXCLUSIVAMENTE o título e não a obrigação que o gerou.
2.4. CONCLUSÃO
Com efeito, existe todo um aparato jurídico armado (o regime jurídico-cambial) que garante
ao comerciante credor receber com segurança valor constante num título que lhe tenha sido
transferido. Vejamos:
1) Aquela pessoa que lhe transfere o título (o seu devedor) não poderá cobrá-lo mais
(PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE);
2) Todas as relações jurídicas que poderão interferir com o crédito adquirido são apenas
aquelas que constam, expressamente, do título e nenhuma outra (PRINCÍPIO DA
LITERALIDADE);
3) Nenhuma exceção pertinente à relação da qual ele não tenha participado terá eficácia
jurídica quando da cobrança do título (PRINCÍPIO DA AUTONOMIA, INOPONIBILIDADE
CONTRA TERCEIROS, ABSTRAÇÃO).
Tendo, então, todas estas garantias, o comerciante se sentirá seguro em receber, em
pagamento de seu crédito, um título de responsabilidade de um desconhecido. Desta forma, o
direito protege o próprio crédito comercial e possibilita a sua circulação com mais facilidade e
segurança, contribuindo para o desenvolvimento da atividade comercial. Trata-se de exemplo de
determinação jurídica do modo de produção (Ulhôa).
3. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
3.1. QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO: CAUSAL E NÃO CAUSAL
3.1.1. Causal
Somente podem ser emitidos nas hipóteses (causas) autorizadas por lei. É o caso da
duplicata mercantil, que pode ser emitida quando se tratar de: a) Compra e venda mercantil ou;
b) Prestação de serviços.
3.1.2. Não-causal (abstratos)
A sua emissão não depende de causa específica, razão pela qual servem para documentar
diversos tipos de negócio. Ex.: Cheque.
3.2. QUANTO AO MODELO: VINCULADO OU LIVRE
3.2.1. Modelo Livre
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É o título que não tem padronização definida em lei, podendo adotar qualquer forma,
desde que obedecidos os REQUISITOS legais. Exemplo: Letra de câmbio. Nota promissória, que
pode ser feita em qualquer pedaço de papel.
3.2.2. Modelo Vinculado
É o título que tem padronização definida em lei. Exemplo: Duplicata mercantil e cheque.
3.3. QUANTO À SUA CIRCULAÇÃO (DUAS CLASSIFICAÇÕES)
3.3.1. Classificação clássica/tradicional: ao portador ou nominativo.
1) Título ao portador: É aquele que NÃO identifica o beneficiário/credor, portanto transferível
por mera tradição.
2) Título nominativo: É aquele que IDENTIFICA o beneficiário, portanto sua transferência
pressupõe, além da tradição, a ocorrência de outro ato jurídico.
Desde a Lei 8.088/90 não se admite mais a emissão de títulos ao portador, EXCETO se
com previsão expressa em lei especial. Exemplo de lei especial: A Lei 9.069/95 (Lei que instituiu o
plano real) permite que cheque de valor igual ou inferior a 100 reais possa ser emitido ao portador.
OBS1: Circulação dos títulos.
1) O título ao portador circula por mera tradição (entrega).
2) O título nominativo, além da tradição, depende outro ato jurídico, que varia conforme a
espécie de título nominativo tratada:
2.1) Título nominativo À ORDEM: circula por meio de endosso.
2.2) Título nominativo NÃO À ORDEM: circula por meio de cessão civil de crédito.
OBS2: Endosso X Cessão civil. Endosso e cessão civil são atos jurídicos trasladadores da
titularidade de crédito que se diferenciam quanto aos efeitos, basicamente em dois aspectos:
quanto à extensão da responsabilidade do alienante (endossante) do crédito perante o adquirente
(endossatário) e quanto aos limites de defesa do devedor (sacado) em face da execução do
crédito pelo adquirente (endossatário).
ASPECTO 01 (extensão da responsabilidade do alienante (endossante/cedente): Quem
endossa um título responde não só pela sua existência, mas também pelo seu pagamento
(solvência, pro solvendo). Em outros termos, se o devedor (sacado) não paga o título, o tomador
pode cobrar e executar o endossante.
Na cessão civil o cedente responde, em regra, tão-somente pela existência do título
(pro soluto), nos termos do art. 296 do Código Civil (cessão de crédito).
CC Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela SOLVÊNCIA do devedor (somente pela existência do crédito).
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Exemplo: Renato paga Maria com cheque clonado ou uma duplicata fria (vício de
existência). Nesse caso, sendo transferido por endosso ou cessão, o Renato vai responder pelo
título (pois responde não só pela solvência, como pela existência dele).
Outro exemplo: Renato paga com cheque autêntico, porém sem fundos. Se o cheque foi
transferido por endosso, o endossante (Renato) pode ser executado. Se o cheque foi transferido
por cessão civil, o cedente (Renato) não responde pelo pagamento.
Para quem recebe um cheque, é mais garantido receber por endosso. Por conta disso, há
uma presunção de que os títulos nominativos são ‘À ORDEM’, ou seja, transferíveis por endosso.
Para que o título seja ‘não à ordem’ deve haver expressa menção no título.
ASPECTO 02: limites de defesa do devedor (sacado/cedido):
O devedor poderá defender-se, quando executado pelo cessionário, arguindo matérias
atinentes a sua relação jurídica com o cedente (CC, art. 294), mas não poderá defender-se,
quando executado pelo endossatário, arguindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o
endossante (princípio da autonomia das obrigações cambiais e subprincípio da inoponibilidade
das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, referidos no art. 17 da LU e 916 do CC).
LU Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor. CC Art. 294. O devedor pode opor ao CESSIONÁRIO as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. (Cessão de crédito) Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé. (Endosso)
Para transferência de um cheque é suficiente o endosso. ERRADO. É necessária
também a tradição.
Conclusão: O endosso, tal qual a cessão civil, somente se aperfeiçoam com a TRADIÇÃO.
3.3.2. Classificação moderna (CC/2002): ao portador, nominativo e nominal
1) Título ao portador: Não identifica o beneficiário, transferível por tradição (CC, art. 904).
Art. 904. A transferência de título AO PORTADOR se faz por simples tradição.
2) Título nominativo: Tem acepção diversa da classificação tradicional. É título nominativo o
emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente (art. 921 do CC).
O nome do credor não está no título (como na classificação acima), mas sim no registro do
emitente. Essa regra do Código Civil teria aplicação aos títulos que viessem a surgir após 2002.
Na prática, não tem qualquer aplicação. Esse título nominativo pode circular por termo ou
endosso.
Art. 921. É título NOMINATIVO o emitido em favor de pessoa cujo nome
conste no registro do emitente.
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3) Nominal (à ordem): É o título nominativo à ordem da classificação tradicional, transferível
por meio de endosso.
3.4. QUANTO À ESTRUTURA: ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE
PAGAMENTO
3.4.1. ORDEM de pagamento
Um sujeito dá uma ordem para que interposta pessoa efetue o pagamento a um terceiro
beneficiário. Existem, aqui, TRÊS (03) figuras distintas:
1) O Sujeito que dá a ordem de pagamento, sacador; correntista.
2) O Sujeito que recebe a ordem (destinatário da ordem), sacado; banco.
3) O beneficiário/tomador da ordem. Aquele que vai ao caixa descontar o cheque.
Exemplo: duplicata; letra de câmbio; cheque.
3.4.2. PROMESSA de pagamento
O próprio devedor se compromete a pagar determinado valor ao beneficiário. DUAS (02)
figuras:
1) Promitente; (“sacador/sacado”).
2) Tomador/beneficiário (aquele que vai ao caixa descontar).
Exemplo: nota promissória.
4. LETRA DE CÂMBIO (REGRAS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS)
4.1. INTRODUÇÃO
De início, vale lembrar que no estudo da letra de câmbio trataremos das REGRAS
GERAIS de constituição, transferência e exigibilidade do crédito cambiário. No estudo das demais
espécies de títulos de crédito restará apenas o trato daquilo que for especial em relação ao
regramento geral aplicado às letras de câmbio.
4.2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Parte da Lei Uniforme de Genebra - LUG, parte do Dec. 2.044/1908 e, subsidiariamente o
CC.
4.3. CONCEITO
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A letra de câmbio é um título de crédito decorrente de relações de crédito, entre dois ou
mais sujeitos, pelo qual o denominado SACADOR dá a ordem de pagamento, pura e simples, a
outrem denominado sacado, a seu favor (do sacador) ou de terceira pessoa
(tomador/beneficiário), no valor e nas condições dela constantes.
Percebe-se que a letra de câmbio constitui uma ordem de pagamento, que conta com a
presença de três figuras, como veremos no seguinte exemplo:
1) Dá a ordem – sacador (Maria).
2) Recebe a ordem – sacado (Renato).
3) Tomador/beneficiário (Caio).
4.4. SAQUE E ACEITE
4.4.1. Noções gerais
Valor da operação 10.000 reais, com vencimento em 30/11/2015.
Quando Maria cria/emite o título, ela realiza o ato cambial chamado de SAQUE. O ato de
criação/emissão é chamado de saque.
O saque é o movimento que coloca o título em circulação, realizado pelo SACADOR.
Aquele que recebe a ordem de pagamento é o SACADO.
Quem fica com a ordem de pagamento (letra de câmbio) é o TOMADOR (Caio), que
apresenta o título ao Renato (sacado). Feito isso, caberá ao Renato concordar ou não em pagar a
ordem no dia aprazado. Quando o Renato concorda, ele dá o chamado ACEITE.
Aceite é o ato de concordância com a ordem de pagamento dada. Ato PRIVATIVO do
sacado.
O aceite corresponde à simples assinatura do sacado no ANVERSO (frente) do título.
IMPORTANTE: A ordem de pagamento dada pelo SACADOR (Maria) também pode ter ela
própria como tomador/beneficiário (Lei Uniforme, art. 3º). Exemplo: sacador emite uma letra de
câmbio tendo ele mesmo como beneficiário. Após a emissão, deve apresentar a letra para o
aceite do sacado. Se o sacado aceita, deverá realizar o pagamento na data do vencimento do
título.
LUG Art. 3º - A letra pode ser a ordem do próprio sacador. Pode ser sacada sobre o próprio sacador. Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro.
Também é possível que o SACADOR ocupe também a posição de SACADO. É o caso do
sacador que emite um título no qual ele próprio se obriga a pagar certo valor ao tomador após dar
o aceite (LU, art. 3º).
O sacado é obrigado a dar o ACEITE?
NÃO. Na letra de câmbio o aceite é ato FACULTATIVO, ou seja, o sacado poderá recusar o
aceite, parcial ou totalmente.
A recusa PARCIAL pode ocorrer na forma de ACEITE LIMITATIVO (aceita pagar parte do
título) ou MODIFICATIVO (aceita pagar o título em condições distintas).
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4.4.2. Efeitos da recusa do aceite (total ou parcial)
1) Torna o SACADOR (Maria) o devedor principal;
2) Provoca o vencimento antecipado do título (o título que venceria em 30/11, vencerá no
momento da recusa do aceite), nos termos do art. 43 da LU.
LUG Art. 43. O portador de uma letra pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados: no vencimento; se o pagamento não foi efetuado; mesmo antes do vencimento: 1º) se houve recusa total ou parcial de aceite;
OBS: É possível incluir na letra de câmbio a chamada CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL, que veda
que o tomador (Caio) apresente o título para aceite do sacado (Renato), permitindo que o título
seja apresentado apenas na data do vencimento, não para o aceite do Renato, mas sim para que
efetue o pagamento. Se o sacado (Renato) não paga, o sacador (Maria) se torna o devedor
principal (mesmo efeito da recusa do aceite). Essa cláusula não é cabível em qualquer caso
(LU, art. 22).
LUG Art. 22. O sacador pode, em qualquer letra, estipular que ela será apresentada ao aceite, com ou sem fixação de prazo. Doutrina Vinculada. Pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite, salvo se se tratar de uma letra pagável em domicilio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente da do domicílio do sacado, ou de uma letra sacada a certo termo de vista.
4.4.3. Efeitos do aceite
Quando o sacado (Renato) dá o aceite, ele se torna o DEVEDOR PRINCIPAL DO TÍTULO
de crédito. Ato contínuo, o sacador (Maria) passa a ser o CODEVEDOR (corresponsável) do título.
Vencido e não pago o título (aceito) pelo Renato (sacado), Caio (tomador) poderá cobrar
do sacador e posteriormente ingressar com uma execução contra qualquer dos devedores. Cabe
ao credor escolher o executado.
REGRA: O credor pode executar um, alguns ou todos os devedores. Sempre quem
escolhe é o credor.
Caso Caio (tomador) execute Maria (sacador), esta será obrigado a pagar. No entanto,
como Maria não é a devedora principal do título, terá direito de regresso contra o Renato (sacado).
De outra forma, se Caio (tomador) executa somente o Renato (sacado), este não terá
qualquer direito de regresso, porquanto se trata do devedor principal do título (a partir do momento
do aceite).
4.4.4. Prazo de respiro
Apresentado o título ao sacado, este tem o direito de pedir que ele lhe seja reapresentado
no dia seguinte, nos termos do art. 24 da LU. É o chamado PRAZO DE RESPIRO, que se destina
a possibilitar ao sacado a realização de consultas ou a meditação acerca da conveniência de
aceitar ou recusar o título (art. 24).
LU Art. 24. O sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação. Os interessados somente podem ser admitidos a pretender que não foi dada
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satisfação a este pedido no caso de ele figurar no protesto. O portador não é obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite.
Realizado o aceite pelo sacado (tornando-o devedor principal), duas possibilidades se
abrem para o tomador:
1) Esperar até a data de vencimento para receber o pagamento ou;
2) Transferir o título para um terceiro.
A transferência se dá através do chamado ENDOSSO, onde o tomador é o designado
endossante (ou endossador) enquanto o terceiro que recebe o título é o designado endossatário.
5. ENDOSSO: TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DO TÍTULO DE CRÉDITO
5.1. CONCEITO
Endosso é o ato jurídico pelo qual o credor de um título crédito nominativo (‘nominal’ –
nova classificação) com a cláusula à ordem TRANSMITE o direito ao valor constante no título à
outra pessoa, sendo acompanhado da tradição da cártula.
5.2. EFEITOS DO ENDOSSO
1) Transferência da titularidade do crédito do tomador/endossante (Caio) para o endossatário
(Daniel).
2) Tornar o endossante codevedor do título de crédito. Passa a ser corresponsável ao
pagamento do título. Se na data do vencimento o endossatário (Daniel) for cobrar do
sacado (Renato) e ele não pagar, Daniel pode executar qualquer um dos codevedores
(sacado – Renato; sacador – Maria; tomador/endossante - Caio).
O endosso é dado no VERSO do título, bastando para tanto uma simples assinatura. No
entanto, também é possível a realização do endosso no ANVERSO do título, caso no qual, além
da assinatura, é necessária uma expressão identificadora do endosso (exemplo: pague-se a...,
endosso a..., transfiro a...). Não confundir com o ACEITE que é dado com assinatura no
ANVERSO.
Não há qualquer limite para o número de endossos de um título de crédito (no cheque
existia limite – ver adiante); ele pode ser endossado diversas vezes, como pode, simplesmente,
não ser endossado.
5.3. MODALIDADES DE ENDOSSO
Existem as seguintes modalidades de endosso:
1) Endosso em branco;
2) Endosso em preto;
3) Endosso póstumo;
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4) Endosso impróprio:
4.1) Endosso-mandato (por procuração);
4.2) Endosso-caução (pignoratício);
5) Endosso "sem garantia".
Vejamos cada uma destas espécies.
5.3.1. Endosso em branco
É aquele onde NÃO está identificado o endossatário. Ocorre aqui a transformação de um
título nominativo em um título ao portador.
Assim como a emissão de títulos ao portador, desde a Lei 8.088/90 é vedada a
transmissão de títulos por endosso em branco (art. 19).
LU Art. 19. Todos os títulos, valores mobiliários e cambiais serão emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissíveis somente por endosso em preto.
5.3.2. Endosso em preto
É aquele onde está identificado o endossatário (exemplo: pague-se a fulano).
Endosso PARCIAL existe? O endossante pode transferir pelo endosso só uma parte do
valor constante no título? NEGATIVO. O endosso parcial é nulo, até porque a transferência do
título exige além do endosso a tradição. Não é possível entregar apenas parte da cártula para o
endossatário (LU, art. 12; CC, art. 912, parágrafo único). Não confundir com o aceite (visto acima)
parcial, que é válido.
CC Art. 912. Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante. Parágrafo único. É NULO o endosso parcial. LU Art. 12. O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se como não escrita. O endosso parcial é NULO. O endosso ao portador vale como endosso em branco.
Igualmente, o ENDOSSO CONDICIONAL, em que a transferência do crédito fica
subordinada a alguma condição, resolutiva ou suspensiva, não é nulo, mas referida condição
será ineficaz, porque a lei a considera não escrita (art. 12)
5.3.3. Endosso póstumo
É o endosso dado DEPOIS do VENCIMENTO e do PROTESTO do título. Nesse caso, não
produz os efeitos de endosso, mas sim da cessão civil de crédito.
O endosso póstumo não se confunde com o endosso dado depois do vencimento, mas
ANTES do PROTESTO. Este último é um endosso comum, produzindo todos os efeitos a ele
inerentes.
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Como vimos, o endosso tem como efeito atribuir ao endossante a responsabilidade pela
existência e solvência do crédito (é uma transmissão pro solvendo), conforme a disposição das
leis especiais nesse sentido.
ATENÇÃO: O CC, em seu art. 914, prevê efeito diverso para o endosso: responsabilidade
apenas pela existência e não pela solvência do crédito (tal como a cessão civil de crédito – pro
soluto). Não esquecer: O CC só se aplica no silêncio da lei especial (CC, art. 903). Consequência
prática: Esse dispositivo do CC/2002 não tem aplicação.
CC Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do
endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação
constante do título.
Esse endosso que vimos até aqui é chamado pela doutrina de ENDOSSO TRANSLATIVO
ou PRÓPRIO (para concurso é somente endosso).
OBS1: súmula do 475 STJ
STJ Súmula 475: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.
Explicando a súmula: “B”, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (título de
crédito) por conta de mercadorias que seriam vendidas a “A”. Ocorre que o negócio jurídico
acabou não sendo concretizado (não existiu). Mesmo sem ter existido o negócio jurídico, “B”
emitiu a duplicata (sem causa) e, além disso, fez o endosso translativo desse título para “C”
(banco).
Como visto, o endosso translativo (também chamado de endosso próprio), é o ato
cambiário por meio do qual o endossante transfere ao endossatário o título de crédito e, em
consequência, os direitos nele incorporados. Em outras palavras, “B” transmitiu a “C” seu suposto
crédito que teria em relação a “A”.
Ocorre que “A” recusou aceite a essa duplicata.
Diante disso, “C” apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de protesto, o
que foi feito. Assim, “A” foi intimado pelo tabelião de protesto, a pedido de “C” para que pagasse a
duplicata. Como “A” não pagou, foi inscrito no SPC e SERASA.
“A” quer ajuizar ação de cancelamento de protesto cumulada com reparação por
danos morais. Quem deverá ser réu nessa ação? Quem é o responsável por esse protesto
indevido, “B” (que emitiu a duplicata) ou “C” (que recebeu a duplicata mediante endosso)?
Resposta: “C”.
Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário (“C”) que recebe
por endosso translativo título de crédito (no caso, uma duplicata) contendo vício formal extrínseco
ou intrínseco (no caso, a ausência de compra e venda).
Caso o endossatário (“C”), que levou o título a protesto indevidamente, seja condenado a
pagar a indenização, terá direito de cobrar esse valor pago (direito de regresso) contra o
endossante (no caso, “B”) e eventuais avalistas do título de crédito.
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O endossatário que recebe, por endosso translativo, título de crédito contendo vício formal,
sendo inexistente a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos
causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e
avalistas.
5.3.4. Endosso impróprio
A doutrina menciona, ainda, uma quarta espécie de endosso: ENDOSSO IMPRÓPRIO. É
chamado impróprio, pois não tem como efeito a transferência da titularidade do crédito (o
endossante continua credor). O efeito do endosso impróprio é a LEGITIMAÇÃO DA POSSE do
terceiro que detém a cártula.
Duas são as modalidades de endosso impróprio:
1) Endosso-mandato (por procuração);
2) Endosso-caução (pignoratício).
Vejamos:
1) Endosso-mandato (por procuração)
É utilizado para transferir poderes e autorizar um TERCEIRO a exercer os direitos
inerentes ao título (sem transferir a titularidade). Exemplo: o endossante contrata um banco para
efetuar a cobrança do crédito. Para legitimar a posse do banco sobre seu título, bem como a
cobrança, é realizado o endosso mandato.
Como fazer esse endosso mandato? Acrescentar a expressão: ‘para cobrança’ ou ‘por
procuração’. Se o sacado realiza o pagamento ao detentor do título, sem a presença do endosso-
mandato, não se desobrigará do débito (quem paga mal paga duas vezes).
OBS: 476 Súmula do STJ.
STJ Súmula 476: O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário.
Explicando a súmula: O endossatário recebe o título de crédito apenas para efetuar a
cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação; após a cobrança, o endossatário
deverá devolver o dinheiro ao endossante, descontada sua remuneração por esse serviço.
“B”, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (título de crédito) por conta de
mercadorias vendidas a “A”. “B”, após emitir a duplicata, fez o endosso-mandato desse título para
“C” (banco), a fim de que este efetuasse a cobrança do valor de “A”.
Ocorre que “A” recusou o pagamento dessa duplicata alegando que já havia pagado.
Mesmo assim, “C” apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de protesto, o que
foi feito. Assim, “A” foi intimado pelo tabelião de protesto, a pedido de “C” para que pagasse a
duplicata. Como “A” não pagou, foi inscrito no SPC e SERASA.
“A” quer ajuizar ação de cancelamento de protesto cumulada com reparação por
danos morais. Quem deverá ser réu nessa ação? Quem é o responsável por esse protesto
indevido (“B” ou “C”)?
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Resposta: como regra, “B” (endossante). “C” (endossatário de endosso-mandato) somente
responderá se ficar provado que EXTRAPOLOU os poderes de mandatário.
No endosso-mandato, o endossatário não age em nome próprio, mas sim em nome do
endossante.
Exemplo em que o endossatário responderia: diante da resposta do devedor de que já
havia pago o débito, o endossante solicitou ao endossatário que aguardasse para protestar o título
somente após conferir se houve realmente a quitação. O endossatário, descumprindo essa
determinação, realizou o protesto imediatamente, mesmo sem aguardar essa conferência.
2) Endosso-caução (pignoratício)
É o instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o título de crédito. Usa-se a
expressão: ‘para penhor’ ou ‘para garantia’. É a forma de dar um título de crédito como garantia.
No endosso-caução, o crédito não se transfere para o endossatário, que é investido na
qualidade de credor pignoratício do endossante. Cumprida a obrigação garantida pelo penhor,
deve a letra retornar à posse do endossante. Somente na eventualidade de não cumprimento da
obrigação garantida, é que o endossatário por endosso-caução se apropria do crédito
representado pela letra. O endossatário por endosso-caução não pode endossar o título, salvo
para praticar o endosso-mandato (LU, art. 19; CC, art. 918).
LU Art. 19. Quando o endosso contém a menção "valor em garantia", "valor em penhor" ou qualquer outra menção que implique uma caução, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso feito por ele só vale como endosso a título de procuração. Para cobrança! [...] CC Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. § 1o O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador.
5.3.5. Endosso “sem garantia”
Por fim, há o endosso que não produz o efeito de vincular o endossante ao pagamento do
título: trata-se do chamado endosso "sem garantia", previsto no art. 15 da LU. Com esta
cláusula, o endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao seu pagamento. A
regra, como visto, é a da vinculação do endossante (lembre-se que o art. 914 do CC não se aplica
em razão do art. 903 do mesmo Código). O ato do endossante de inserir no endosso a cláusula
"sem garantia", porém, afasta a vinculação prevista na lei especial.
LUG Art. 15. O endossante, salvo cláusula em contrário (pode ser estabelecido pro soluto), é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra (regra: pro solvendo). O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada.
6. AVAL: GARANTIA DO PAGAMENTO DO TÍTULO DE CRÉDITO
6.1. CONCEITO
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É a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade pela qual
uma pessoa, natural ou jurídica, assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de
garantir no vencimento o pagamento do título nas condições nele estabelecidas. Duas figuras
existem no instituto do aval:
1) Avalista: É aquele que garante o pagamento do título de crédito em favor do devedor
principal ou de um corresponsável.
2) Avalizado: É devedor ou corresponsável que tem a obrigação de pagar o crédito garantido
pelo avalista.
Obrigação autônoma: A relação do avalista com o credor do título é autônoma à do
avalizado com o credor. Vale dizer, mesmo que o avalizado venha a morrer, falir ou tornar-se
incapaz, permanece a obrigação do avalista para com o tomador do título.
CC Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. § 1° Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. § 2o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que NULA a obrigação daquele a quem se equipara, A MENOS QUE a nulidade decorra de VÍCIO DE FORMA.
O avalista que garante antecipadamente a dívida do sacado responde por ela até mesmo
se este não vier a dar o ACEITE.
Exemplo: Daniel (endossatário), ao receber o título de Caio (tomador ou beneficiário/
endossante), exige uma garantia a mais. Então, Caio pede para o Gugu ser seu avalista. Gugu dá
o aval. Se o sacado (devedor principal - Renato) não pagar, Daniel pode cobrar de qualquer dos
codevedores, dentre eles o avalista do Renato (sacado), Gugu (avalista).
6.2. COMO É FEITO O AVAL?
Como é feito o aval? Tem que lembrar o endosso.
Endosso pode ser no VERSO (simples assinatura) ou no ANVERSO (assinatura +
expressão identificadora). Lembrando: o aceite é só assinatura no anverso.
O AVAL, por sua vez, deve ser dado de forma inversa: no ANVERSO (simples
assinatura) ou VERSO (assinatura + expressão identificadora).
6.3. ESPÉCIES DE AVAL
Tal como no endosso, existe o AVAL EM PRETO (identifica o avalizado) e o AVAL EM
BRANCO (não identifica o avalizado).
Quando o aval é em branco, garante-se aquele que CRIOU o título (e não o devedor
principal: sacado - Renato), ou seja, o sacador (Maria), nos termos do art. 31 da LU.
Art. 31. [...] O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador.
23
Súmula 189 do STF: A existência de avais em branco superpostos implica em garantia
simultânea (os obrigados são coavalistas do sacador) e não sucessiva (os obrigados não são
avalistas de avalistas).
SÚMULA Nº 189 AVAIS EM BRANCO E SUPERPOSTOS CONSIDERAM-SE SIMULTÂNEOS E NÃO SUCESSIVOS.
É possível também a realização de AVAL PARCIAL, onde somente PARTE do crédito é
garantida, nos termos do art. 30 da LU. (Perceber que o endosso parcial não é permitido,
entretanto, o aceite parcial é permitido. Lógica: no endosso, o título é passado a diante. Tem como
‘rasgar’ o título para passar somente parte dele? Tendo em vista dentre outras razões, o princípio
da Cartularidade, não. Já o aceite pode ser limitativo ou modificativo (quem está aceitando pagar
pode querer pagar parte ou de forma diversa...). Então, no aval parcial, o avalista pode garantir
parte apenas da obrigação contida no título, afinal ele não fica com esse título, apenas garante).
LUG Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
OBS: O CC, em seu art. 897, parágrafo único diz que é VEDADO o aval parcial. Mais uma vez
ressaltamos: dada a subsidiariedade do CC, tal regra não tem aplicação prática.
CC Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de
pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial. Vale para os casos de títulos
de créditos inominados, os quais são regidos pelas normas do CC.
Aos títulos de crédito que possuem regramento próprio esta regra não
se aplica.
OBS: O aval dado depois de vencimento e protesto tem os MESMOS EFEITOS do aval dado
antes. Não confundir com o endosso póstumo! No qual produzirá os efeitos da cessão civil
de crédito. Lógica: no aval o avalista está garantindo a obrigação cambiária contida no título, no
endosso, o endossante é quem foi sujeito de uma obrigação e pagou endossando o título de
crédito. O avalista deve continuar garantindo a dívida, afinal: é uma obrigação autônoma. No caso
do endosso, não pode o criador do título ficar para sempre obrigado à dívida do endosso, por isso,
depois de vencido e protestado, terá direito a se defender como se o título tivesse sido repassado
por cessão civil.
DICA: Quem dá aval é amigo do cara. Sendo amigo, ele assina somente na FRENTE (anverso) do
cara. Se ele é amigo, é amigo antes, durante ou depois (aval produz efeitos antes, durante e
depois do vencimento e protesto).
6.4. AVAL X FIANÇA
AVAL FIANÇA
Só pode ser dado em título de crédito. Só pode ser dada em contrato.
Aval é autônomo
OBS: Em caso de morte, incapacidade ou falência
do avalizado, o avalista continua responsável.
Ainda que nula a obrigação a garantia permanece,
Fiança é acessória.
Extinto o contrato, extinta a fiança.
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OBS: Art. 1.647, III do CC. Tanto para fiança, quanto para aval, é imprescindível a autorização do
cônjuge, SALVO se casados em separação absoluta.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - prestar fiança ou aval;
7. EXIGIBILIDADE DA LETRA DE CÂMBIO
Para tornar-se exigível o crédito cambiário contra o devedor principal (aceitante), basta o
vencimento do título; já em relação aos coobrigados (endossantes e sacador), é necessária,
ainda, a negativa de pagamento do título vencido por parte do devedor principal.
Em virtude do princípio da literalidade, a comprovação deste fato deve ser feita por
PROTESTO do título, o qual se consubstancia, então, em CONDIÇÃO da exigibilidade do crédito
cambiário contra os coobrigados. O protesto do título também é condição de exigibilidade
deste crédito, nos mesmos termos, na hipótese de recusa do aceite. Para produzir este efeito,
contudo, o protesto deve ser providenciado pelo credor dentro de um prazo estabelecido por lei.
O coobrigado que paga o título de crédito tem o direito de regresso contra o devedor
principal e contra os coobrigados anteriores. As obrigações representadas por um título de crédito
só se extinguem, todas, com o pagamento, pelo aceitante, do valor do crédito. Para se localizarem
os coobrigados na cadeia de anterioridade das obrigações cambiais, adotam-se os seguintes
critérios:
1) O SACADOR da letra de câmbio é ANTERIOR aos endossantes;
2) Os ENDOSSANTES são dispostos, na cadeia, segundo o critério cronológico;
3) O AVALISTA se insere na cadeia em posição imediatamente posterior ao respectivo
avalizado.
Organizando os devedores de um título de crédito, de acordo com estes critérios, na
cadeia de anterioridade, será possível definir quem, dentre eles, é credor, em regresso, de quem.
exceto se o vício for de forma.
Aval não possui benefício de ordem.
O credor pode executar direto o avalista.
Fiança possui benefício de ordem.
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8. TIPOS DE VENCIMENTO DE UMA LETRA DE CÂMBIO
1) À vista: aquela que é exigível de imediato. Logo após o saque.
2) Data certa: vence em 30/11/2015 exemplo acima.
3) A certo termo da vista: É o vencimento que se dá num determinado número de dias
contados da data do aceite, que é o termo a quo.
DICA: Hasta la vista aceite. Neste último, não é possível a inclusão da cláusula não aceitável,
visto que o vencimento pressupõe o aceite.
4) A certo termo da data: É o vencimento que se dá em determinado número de dias,
contados da data de emissão do título (saque), que é o termo a quo.
9. PROTESTO DA LETRA DE CÂMBIO
A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de uma letra de câmbio deve ser
provada por protesto cambial, que é ato formal de responsabilidade do portador do título.
1) Protesto por falta de ACEITE: Ocorre quando há recusa do aceite pelo sacado. Nesse
caso, o protesto é dirigido ao sacador, a quem caberá pagar o crédito (se torna o devedor
principal). Antecipa o vencimento.
2) Protesto por falta de DATA do aceite: Extraído contra o aceitante, destinado às letras de
câmbio a certo termo de vista, nas quais não conste a data do aceite.
3) Protesto por falta de PAGAMENTO: Extraído contra o aceitante, trata-se de requisito para
a manutenção direito de cobrança em face dos demais codevedores (protesto necessário).
10. GRÁFICO: LETRA DE CÂMBIO
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11. NOTA PROMISSÓRIA
11.1. CONCEITO
A nota promissória é uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra.
Com o saque da nota promissória, surgem dois personagens distintos:
1) Promitente (emitente/subscritor/sacador): Aquele que promete pagar.
2) Tomador/beneficiário: O credor do valor prometido.
São apenas quatro artigos sobre nota promissória no Dec 57.663/66.
Tudo que vimos até agora sobre letra de câmbio se aplica às notas promissórias, SALVO
as seguintes diferenças:
1) Não há aceite;
2) Formas de vencimento;
3) Súmula 258 do STJ: nota promissória e contrato de abertura de crédito.
4) Súmula 504 do STJ: ação monitória
Vejamos:
11.2. NÃO HÁ ACEITE NA NOTA PROMISSÓRIA
Nota promissória não é ordem de pagamento, mas sim promessa de pagamento. Em
decorrência disso, não há que se falar em aceite (se não há ordem, não há o que se aceitar), nem
em seus institutos decorrentes, tais como vencimento antecipado por recusa de aceite, cláusula
não aceitável etc.
11.3. FORMAS DE VENCIMENTO DA NOTA PROMISSÓRIA
São possíveis as quatro formas de vencimento da letra de câmbio. Quando o prazo for a
certo termo de vista, o marco inicial logicamente não é o aceite, mas sim o visto do subscritor (art.
23). O tomador deve apresentar a nota para o visto do subscritor num prazo de 01 ano do saque.
A partir do visto conta-se o prazo de vencimento “a certo termo de vista”.
LUG Art. 23. As letras a certo termo de vista devem ser apresentadas ao aceite dentro do prazo de 1 (um) ano das suas datas. O sacador pode reduzir este prazo ou estipular um prazo maior. Esses prazos podem ser reduzidos pelos endossantes.
11.4. SÚMULA 258 DO STJ: NOTA PROMISSÓRIA E CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO
Súmula 258 do STJ: “A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da ILIQUIDEZ do título que a originou”.
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O que acontecia: O banco exigia uma nota promissória do devedor que abria um crédito no
banco (cujo contrato não raras vezes era constituído de juros sobre juros e outros abusos).
Posteriormente, endossava a nota, de forma que nem ele (o banco) e nem o endossatário tivesse
que discutir com o devedor a origem da dívida (juros abusivos etc.). Assim, quem sempre saía
prejudicado era o devedor, que era executado pelo endossatário sem poder se defender dos
abusos praticados pelo banco.
O que diz a Súmula: tudo que seria possível discutir com o Banco em sede de embargos a
execução também é possível de ser discutido em sede de embargos à execução promovida pelo
terceiro endossatário.
Obs1: a nota promissória, vinculada ao contrato de mútuo bancário, não perde sua
executoriedade – STJ. Veja: mútuo e não abertura de crédito (que é ilíquido).
Obs2 (André Santa Cruz): quando a nota promissória for emitida em vinculação a um determinado
contrato, não apenas os bancários, tal fato deve constar expressamente do título. Sendo assim,
fica descaracterizada a abstração/autonomia do título já que o terceiro está consciente da
relação de origem e de que contra ele poderão ser opostas exceções ligadas ao referido contrato.
O título passa a ter uma ligação intrínseca com o contrato, podendo dizer, a grosso modo, que o
acessório seguirá o principal.
11.5. SÚMULA 504 DO STJ
SÚMULA 504-STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.
A nota promissória é um título executivo extrajudicial (art. 784, I, do CPC/2015).
Assim, se não for paga, poderá ser ajuizada ação de execução cobrando o valor.
Qual é o prazo prescricional para a execução da nota promissória contra o emitente e o
avalista? 3 anos (art. 70 da Lei Uniforme).
Mesmo que tenha passado esse prazo e a nota promissória tenha perdido sua força
executiva (esteja prescrita), ainda assim será possível a sua cobrança? SIM, por meio de ação
monitória.
Qual é o prazo máximo para ajuizar a ação monitória de nota promissória prescrita? 5
anos, com base no art. art. 206, § 5º, I, CC:
Art. 206. Prescreve: § 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
A nota promissória prescrita é considerada um instrumento particular que representa uma
obrigação líquida. Logo, enquadra-se no dispositivo acima.
Qual é o termo inicial desse prazo, isto é, a partir de quando ele é contado? O prazo de 5
anos para a ação monitória é contado do dia seguinte ao vencimento do título.
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O prazo prescricional de 5 (cinco) anos a que submetida a ação monitória se inicia, de acordo com o princípio da actio nata, na data em que se torna possível o ajuizamento desta ação. (...) o credor, mesmo munido de título de crédito com força executiva, não está impedido de cobrar a dívida representada nesse título por meio de ação de conhecimento ou mesmo de monitória. É de se concluir que o prazo prescricional da ação monitória fundada em título de crédito (prescrito ou não prescrito), começa a fluir no dia seguinte ao do vencimento do título. (...) STJ 3ª Turma. REsp 1367362/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/04/2013.
11.6. GRÁFICO: NOTA PROMISSÓRIA
12. DUPLICATA (Lei 5.474/68)
12.1. CONCEITO
Duplicata é um título de crédito à ordem extraído pelo vendedor ou prestador de serviços,
que visa a documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil
ou prestação de serviço, que tem como pressuposto a extração de uma fatura.
É um título CAUSAL, ou seja, só pode ser emitido para representar créditos previstos em
Lei, quais sejam: compra e venda mercantil e prestação de serviços. É possível emitir
duplicata para cobrar aluguel? Não, pois não é uma das causas previstas em lei.
Exemplo: Empresa ‘A’ de elevadores resolve adquirir aço da empresa ‘B’ (compra e venda
mercantil). A empresa ‘A’ é a compradora; a empresa ‘B’ é a vendedora.
OBS: Toda vez que se tem operação de compra e venda mercantil ou prestação de serviço a lei
obriga a emissão da chamada fatura (a NF-fatura, para quem a usa, é obrigatória; a fatura comum
é obrigatória nos contratos a prazo não inferior a 30 dias).
Por fatura entende-se a relação pormenorizada das mercadorias vendidas ou dos serviços
prestados. Do crédito representado nessa fatura PODERÁ ser extraída uma duplicata. Ou seja, a
emissão de duplicata não é obrigatória e sempre decorre de uma fatura.
Aqui três figuras novamente:
29
1) Sacador: Vendedor ou prestador.
2) Sacado: Comprador ou beneficiário do serviço prestado.
3) Tomador/beneficiário: Vendedor ou prestador.
O sacador é o vendedor. Ele dá uma ordem (emite a duplicata) para quem comprou a
mercadoria efetuar o pagamento. Como o pagamento deve ser realizado a ele mesmo, o próprio
vendedor/sacador será o tomador/beneficiário.
No caso do prestador de serviço é a mesma coisa. O prestador dá uma ordem para quem
recebeu a prestação pagar para ele (vendedor) o valor correspondente ao serviço prestado.
IMPORTANTE: Se o comprador do aço resolve pagar em 05 prestações, deverão ser
emitidas 05 duplicatas, ou 01 duplicata que represente as 05 parcelas. Entretanto, o que jamais é
possível é existir uma ÚNICA duplicata representativa de mais de uma fatura.
12.2. ACEITE DA DUPLICATA
12.2.1. Obrigatoriedade do aceite
Na duplicata, o aceite do devedor/sacado é ato obrigatório (ao contrário da letra de câmbio).
É o único título de crédito no qual o aceite é obrigatório. (Como seria possível ao próprio
comprador se negar a pagar pelo que comprou?).
12.2.2. Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite (art. 8º)
Lei 5.474/68 Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
1) Em caso de avaria/não recebimento da mercadoria ou de não prestação dos serviços.
2) Vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço.
3) Divergências quanto ao prazo, preço e condições de pagamento.
Emitida a duplicata, o sacador tem 30 DIAS para remetê-la ao sacado. Se for À VISTA, o
sacado, ao recebê-la, deve realizar o pagamento; se for a PRAZO, terá prazo de 10 DIAS para
devolver a duplicata ao sacador com o devido ACEITE ou com as razões motivadoras da recusa
do aceite.
12.2.3. Categorias de aceite (em virtude do caráter obrigatório)
Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode ser discriminado
em três categorias:
1) Aceite ORDINÁRIO — resulta da assinatura do comprador aposta no local apropriado do
título de crédito.
30
2) Aceite por COMUNICAÇÃO — resulta da retenção da duplicata mercantil pelo comprador
autorizado por eventual instituição financeira cobradora, com a comunicação, por escrito,
ao vendedor, de seu aceite.
3) Aceite por PRESUNÇÃO — resulta do recebimento das mercadorias pelo comprador,
desde que não tenha havido causa legal motivadora de recusa, com ou sem devolução do
título ao vendedor.
12.3. ENDOSSO NA DUPLICATA
Idem à letra de câmbio.
12.4. AVAL NA DUPLICATA
Idem à letra de câmbio. Peculiaridade: Aval em branco garante o obrigado cuja assinatura
estiver acima da do avalista. Em não existindo assinatura acima, garante-se o Comprador.
12.5. VENCIMENTO DA DUPLICATA
1) À vista;
2) Data certa;
12.6. MODALIDADES DE PROTESTO DE UMA DUPLICATA (ART. 13)
1) Por falta de aceite: quando o sacado não dá o aceite e tampouco oferece as razões da
recusa.
2) Por falta de devolução: Quando no prazo de 10 dias o sacado não devolve o título.
3) Por falta de pagamento: sacado dá o aceite e devolve o título, porém na data do
vencimento não honra o aceite; não paga a dívida.
Se o devedor não restitui a duplicata ao credor, o protesto (qualquer deles) deve se dar por
indicações do credor fornecidas ao cartório de protesto (art. 13, §1º, ‘in fine’). Usualmente, no
entanto, tem-se admitido a emissão de TRIPLICATA para esse fim, apesar de a lei não trazer
essa previsão (ver triplicata abaixo).
Lei 5.474/68. Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.
O protesto deve ser feito nos 30 DIAS subsequentes ao vencimento da duplicata. A
inobservância do prazo legal importa a perda, por parte do credor, do direito creditício contra
31
os coobrigados, vale dizer, os endossantes e seus avalistas. Contra o devedor principal do
título — o sacado — e seu avalista, não é necessário o protesto, ou seja, a inobservância do
prazo de 30 dias a contar do vencimento para se promover o protesto da duplicata não importa a
perda do direito creditício contra o comprador das mercadorias e eventual avalista (art. 13, §§ 3º e
4º).
Lei 5.474/68 Art. 13 § 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.
OBS: No caso de falta de aceite do devedor principal, o protesto se faz necessário para
executá-lo, porém pode ser feito a qualquer tempo.
12.7. PERDA OU EXTRAVIO DE DUPLICATA (ART. 23)
Deverá o vendedor extrair uma segunda via da duplicata, a denominada triplicata.
Lei 5.474/68 Ar . 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair TRIPLICATA, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.
12.8. FURTO OU ROUBO DE DUPLICATA
O título deve ser cancelado.
12.9. É POSSÍVEL EXECUÇÃO DE DUPLICATA SEM ACEITE?
Nos termos do art. 15, II da Lei 5.474/68 é possível, desde que:
1) Haja prévio protesto (sem exigência do prazo legal dos 30 dias);
2) Exista comprovante da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço
OBS: O simples contrato de compra e venda ou de prestação de serviços não é idôneo para
comprovar a entrega ou prestação do serviço.
Lei 5.474/68 Art. 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata NÃO ACEITA, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
Art. 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo
comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias,
32
contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou
acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da
falta do aceite. § 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira
cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a
data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à
apresentante o aceite e a retenção. § 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá,
quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a
duplicata a que se refere.
Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por
motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não
expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das
mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
§ 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. § 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo.
“Conhecimento de transporte”: É o documento que comprova que a mercadoria foi
entregue. Já a comprovação da prestação de serviços vai depender do caso concreto.
Esses comprovantes somente são necessários para a constituição do título executivo
(juntamente com o protesto) quando se tratar de ação cambial oferecida em face do devedor
principal/sacado (comprador da mercadoria) ou seu avalista.
Quando a execução se der em face de um codevedor, basta para constituição do título
executivo o protesto realizado no prazo legal (30 dias).
12.10. JURISPRUDÊNCIA
12.10.1. Duplicada virtual e sua executividade
Como visto, toda duplicata sempre terá origem em uma fatura.
33
Fatura: a fatura é o documento que descreve a compra e venda mercantil ou a prestação
de serviços. Na fatura constam a descrição e os preços dos produtos vendidos ou do serviço
prestado. A fatura não é título de crédito. O título é a duplicata, que é emitida a partir de uma
fatura. A fatura apenas prova a existência do contrato.
Exemplo: o distribuidor X vendeu para a loja Y setenta pares de sapatos. O distribuidor X
(vendedor) extrai uma fatura dos produtos e emite uma duplicata mercantil dando uma ordem à
loja Y (compradora) para que ela pague ao próprio vendedor o preço dos pares de sapato e
eventuais encargos contratuais.
Uma duplicata só pode corresponder a uma única fatura (art. 2°, § 2°, da Lei).
Remessa da duplicata para aceite:
Aceite é o ato por meio do qual o sacado se obriga a pagar o crédito constante do título na
data do vencimento. Assim, emitida a duplicata, nos 30 dias seguintes, o sacador (quem emitiu o
título) deve remeter o título ao sacado (comprador ou tomador dos serviços) para que ele assine a
duplicata no campo próprio para o aceite, restituindo-a ao sacador no prazo de 10 dias.
Conforme já mencionado, o aceite na duplicata é obrigatório: o título documenta uma
obrigação surgida a partir de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de
serviços. Desse modo, se o vendedor/prestador do serviço, que no caso foi o sacador, cumpriu as
suas obrigações contratuais, não há motivo para o devedor recusar o aceite. A doutrina afirma que
o aceite na duplicata é, em regra, obrigatório, somente podendo ser recusado nas hipóteses
previstas nos arts. 8º e 21 da Lei n. 5.474/68.
E o protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião de protesto,
com a finalidade de provar:
1) A inadimplência do devedor;
2) O descumprimento de obrigação constante de título de crédito; ou
3) Qualquer outro ato importante relacionado com o título (ex: falta de aceite).
No caso da duplicata, para que serve o protesto? O protesto poderá servir para provar
três situações distintas:
1) A falta de pagamento;
2) A falta de aceite da duplicata;
3) A falta de devolução da duplicata;
Protesto por indicações: O procedimento para que haja o protesto de um título de crédito
é, resumidamente, o seguinte:
1) O credor leva o título até o tabelionato de protesto e faz a apresentação, pedindo que haja
o protesto e informando os dados e endereço do devedor;
2) O tabelião de protesto examina os caracteres formais do título;
3) Se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto devedor
no endereço apresentado pelo credor;
4) A intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou
providencie a sustação do protesto antes de ele ser lavrado;
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5) Se o devedor ficar inerte ou tentar e não conseguir sustar o protesto, será lavrado e
registrado o protesto.
O procedimento do protesto da duplicata é exatamente este acima explicado, havendo, no
entanto, uma diferença: o chamado protesto por indicações.
Como vimos acima, na etapa 1, para que haja o protesto é necessário que o credor leve o
título original. Assim, em regra, para o protesto de títulos de crédito, exige-se a apresentação do
original em razão do princípio da cartularidade.
Ocorre que, como já vimos também, existe a possibilidade de o sacado (comprador ou
tomador dos serviços) receber a duplicata para fazer o aceite e acabar não devolvendo o título
para o sacador. Desse modo, além de não apor o aceite, o devedor não devolve o título. Nesse
caso, se fosse exigida a apresentação do título, o protesto seria impossível, já que o título ficou
em poder do devedor.
Logo, se o sacado não devolveu a duplicata, o sacador (vendedor ou prestador dos
serviços) poderá fazer o protesto da duplicata por indicações (dando apenas as informações do
título), ou seja, sem apresentar a duplicata no Tabelionato de Protesto.
Se a duplicata foi remetida para aceite e não foi devolvida pelo sacado, poderá haver
protesto mediante simples indicações dos dados do título, ou seja, são fornecidas ao Tabelionato
de Protesto as informações do título retiradas do Livro de emissão de duplicatas, livro que é
obrigatório para os empresários que emitem duplicata.
Essas indicações da duplicata poderão ser encaminhadas, inclusive, por meio magnético
ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados
fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas (art. 8º,
parágrafo único, da Lei n
O protesto por indicações somente pode ser feito no caso de falta de devolução ou
também nas hipóteses de falta de aceite ou de falta de pagamento?
1ª corrente: o protesto por indicações somente pode ser feito no caso de falta de
devolução. Posição tradicional defendida por Wille Duarte Costa.
2ª corrente: o protesto por indicações pode ser feito em qualquer hipótese. É defendida
pela doutrina mais moderna, como Fábio Ulhoa Coelho e Marlon Tomazette.
Duplicata virtual: A Lei de Duplicatas (Lei n. 5.474/68) não previu as chamadas duplicatas
virtuais, até mesmo porque naquela época os sistemas informatizados ainda não estavam tão
desenvolvidos. A Min. Nancy Andrighi afirma, contudo, que as duplicatas virtuais encontram
previsão legal no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/97 e no art. 889, § 3º do CC-2002.
Como funciona a duplicata virtual?
1) O contrato de compra e venda ou de prestação de serviços é celebrado.
2) Ao invés de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou fornecedor dos
serviços transmite em meio magnético (pela internet) a uma instituição financeira os dados
referentes a esse negócio jurídico (partes, relação das mercadorias vendidas, preço etc.).
35
3) A instituição financeira, também pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de
serviços um boleto bancário para que o devedor pague a obrigação originada no contrato.
Ressalte-se que esse boleto bancário não é o título de crédito. O título é a duplicata que,
no entanto, não existe fisicamente. Esse boleto apenas contém as características da
duplicata virtual.
4) Se chegar o dia do vencimento e não for pago o valor, o credor ou o banco (encarregado
da cobrança) encaminharão as indicações do negócio jurídico ao Tabelionato, também em
meio magnético, e o Tabelionato faz o protesto do título por indicações.
5) Após ser feito o protesto, se o devedor continuar inadimplente, o credor ou o banco
ajuizarão uma execução contra ele, sendo que o título executivo extrajudicial será: o boleto
de cobrança bancária + o instrumento de protesto por indicação + o comprovante de
entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços.
Segundo decidiu o STJ, as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou
de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do
título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º,
parágrafo único, da Lei n. 9.492/1997.
Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados
dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da
prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em
princípio, títulos executivos extrajudiciais. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial.
Títulos de crédito. Vol. 2. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.
Informativo 547 STJ – a falência pode ser decretada com base em duplicata virtual.
12.11. GRÁFICO: DUPLICATA
36
13. CHEQUE (LEI 7.357/85)
13.1. CONCEITO
Conforme Fábio Ulhôa, o cheque é uma ordem de pagamento À VISTA, sacada contra um
banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do
sacado ou decorrente de contrato de abertura de crédito entre ambos. Três figuras:
1) Sacador: Correntista.
2) Sacado: Banco.
3) Tomador/beneficiário: Credor do cheque.
13.2. REQUISITOS DO CHEQUE (ART. 1º, 2º E 3º)
Lei 7.357/85 Art. 1º O cheque contêm: I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada; III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV - a indicação do lugar de pagamento; V - a indicação da data e do lugar de emissão; VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. Art. 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir: I - na falta de indicação especial, é considerado LUGAR DE PAGAMENTO o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão; II - não indicado O LUGAR DE EMISSÃO, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. Art. 3º O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.
Destacam-se:
37
1) A expressão "cheque" inserta no próprio texto do título na língua empregada para a sua
redação;
2) A ordem incondicional de pagar quantia determinada (observe-se que a inexistência ou
insuficiência de fundos não desnatura o cheque como um título de crédito);
3) A identificação do banco sacado (não vale, no Brasil, como cheque aquele que for emitido
contra um sacado não banqueiro);
4) Identificação do local do saque ou a indicação de um lugar ao lado do nome do sacado ou,
ainda, a menção de um local ao lado do nome do emitente;
5) Data de emissão;
6) Assinatura do emitente (sacador).
Observações:
1) Havendo divergência entre o valor da quantia entre as INDICAÇÕES POR EXTENSO e
em ALGARISMOS, prevalece a primeira (art. 12);
Lei 7.357/85 Art. 12 Feita a indicação da quantia em algarismos e por extenso, prevalece esta no caso de divergência. indicada a quantia mais de uma vez, quer por extenso, quer por algarismos, prevalece, no caso de divergência, a indicação da menor quantia.
2) O lugar do saque é sumamente importante, como veremos abaixo no que se refere ao
prazo de apresentação;
3) Os cheques superiores a 100 reais devem, obrigatoriamente, ser nominais, vale dizer, com
a indicação do beneficiário. Pode ser ‘à ordem’ ou ‘não à ordem’.
13.3. ACEITE DO CHEQUE
Conforme o art. 6º da Lei, não se admite a figura do aceite no cheque. Fundamento: Não
há que se falar em concordância do sacado com o pagamento do crédito (aceite), porquanto
existe um contrato entre sacador e sacado que obriga o banco a pagar a ordem de pagamento,
quando existir provisão de fundos.
Lei 7.357/85 Art. 6º O cheque não admite aceite considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido.
13.4. CHEQUE PRÉ-DATADO (PÓS-DATADO)
A cláusula ‘bom para’ é considerada o que para o Direito Empresarial?
Conforme o art. 32 da Lei, dada a natureza do cheque de ordem de pagamento à vista,
qualquer cláusula que preveja algo em contrário é considerada NÃO ESCRITA.
Lei 7.357/85 Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não estrita qualquer menção em contrário.
38
Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.
Assim, o banco tem obrigação de pagar um cheque apresentado pelo tomador, mesmo
que se trate de “pré-datado”. Em não havendo fundos, é possível até mesmo protestar um cheque
pré-datado. Frise-se: Isso na disciplina legal do Direito Empresarial.
Para o Direito Civil, no entanto, a apresentação antecipada equivale ao rompimento da
boa-fé contratual, caracterizando dano moral (Súmula 370 do STJ). O dano, nesse caso, é ‘in re
ipsa’ (ínsito na própria coisa), não necessitando de prova do prejuízo do sacador.
STJ Súmula: 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.
O credor pode preencher cambial em branco ou com lacunas (exemplo: máquina que
preenche cheque)?
Conforme a Súmula 387 do STF é plenamente possível que o credor de boa-fé complete a
cambial.
STF SÚMULA Nº 387 A CAMBIAL EMITIDA OU ACEITA COM OMISSÕES, OU EM BRANCO, PODE SER COMPLETADA PELO CREDOR DE BOA-FÉ ANTES DA COBRANÇA OU DO PROTESTO.
Informativo 528 STJ – pós-datação do cheque e prescrição
13.5. ENDOSSO DO CHEQUE
Tudo que foi visto na letra de câmbio se aplica ao cheque. Peculiaridades:
1) Motivo (ou alínea) 36: Era uma causa de devolução do cheque pelo fato de possuir mais
de um endosso. Razão dessa previsão: CPMF. Ao permitir-se mais de um endosso, o
cheque circulava e a arrecadação da CPMF restava prejudicada. Como não mais existe
esse tributo, entende-se que não há mais limite de endosso para o cheque.
2) Não se admite o endosso-caução no cheque, dada sua natureza de ordem de pagamento
à vista.
3) O endosso feito APÓS o prazo de apresentação (ver abaixo) é considerado póstumo, de
forma que produz apenas os efeitos de cessão civil de crédito.
Informativo 528 – endossatário de boa-fé.
39
Imagine a seguinte situação adaptada: Maria contratou João para fazer os móveis de sua casa. Ficou combinado que Maria iria
pagar 10 mil reais em 5 cheques pré-datados de 2 mil reais, que deveriam ser descontados um em cada mês.
João não entregou os móveis e sumiu, razão pela qual Maria determinou ao banco a sustação dos cheques (art. 36 da Lei n. 7.357/85).
Ocorre que, posteriormente, Maria foi surpreendida com o aviso de que os cheques que ela tinha sustado foram levados a protesto por Pedro. Pedro adquiriu, de boa-fé, os cheques de João por meio de endosso e, quando foi cobrá-los, não conseguiu recebê-los, razão pela qual os levou a protesto.
Pedro poderia ter levado os cheques a protesto? SIM. O STJ decidiu que é possível o protesto de cheque, por endossatário terceiro de boa-
fé, após o decurso do prazo de apresentação, mas antes da expiração do prazo para ação cambial de execução, ainda que, em momento anterior, o título tenha sido sustado pelo emitente em razão do inadimplemento do negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.
13.6. AVAL NO CHEQUE
Duas peculiaridades:
1) O aval em branco aproveita ao sacador (art. 30, parágrafo único);
Lei 7.357/85 Art. 30 O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras ‘’por aval’’, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. Parágrafo único - O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente.
2) Proíbe-se o aval por parte do sacado (art. 29).
Lei 7.357/85 Art. 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.
13.7. PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO CHEQUE
13.7.1. Noção geral
Trata-se do prazo que o tomador tem para apresentar o cheque ao banco para pagamento.
Não se confunde com o prazo prescricional (ver abaixo).
O prazo de apresentação varia conforme o local do saque indicado na cártula:
Mesma praça 30 dias.
Praça diferente 60 dias.
40
Termo ‘a quo’ do prazo: Data de emissão do cheque (data indicada na cártula).
Mesma praça bancária: Quando o local de saque indicado na cártula corresponder ao local
da agência pagadora.
Praças bancárias diferentes: Quando não há coincidência entre a praça do saque e a praça
da agência pagadora.
OBS: O que importa para essa verificação é a praça e a data de saque indicados pelo sacador no
cheque e não o local e a data em que efetivamente ocorreu a emissão do cheque (princípio da
cartularidade).
13.7.2. Inobservância do prazo de apresentação do cheque ao sacado
1) O transcurso do prazo de apresentação representa o TERMO INICIAL do prazo
prescricional de execução do cheque contra o devedor principal.
2) Só é possível executar os coobrigados do cheque (endossantes e seus avalistas) se a
apresentação do cheque se der dentro do prazo legal (Art. 47, II da Lei). Se a
apresentação se der fora do prazo, caberá apenas a execução do emitente e seus
avalistas, nos termos da Súmula 600 do STF.
Lei 7.357/85 Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque: I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. STF Súmula 600. CABE AÇÃO EXECUTIVA CONTRA O EMITENTE E SEUS AVALISTAS, AINDA QUE NÃO APRESENTADO O CHEQUE AO SACADO NO PRAZO LEGAL, DESDE QUE NÃO PRESCRITA A AÇÃO CAMBIÁRIA.
3) A não apresentação do cheque no prazo legal pode causar a perda do direito de o credor
executar até mesmo o emitente do título. É uma hipótese excepcional, mas existe. Dá-se
quando havia fundos durante o prazo de apresentação e eles deixaram de existir, em
seguida ao término deste prazo, por culpa não imputável ao correntista (como, por
exemplo, a falência do banco, o confisco governamental etc.). É o que prevê o art. 47, II, e
41
seu §3º da Lei do Cheque. Sobrará ao credor apenas a chance de executar o avalista do
emitente.
Lei 7.357/85 Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: § 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.
Concluindo, mesmo depois de transcorrido o prazo de apresentação, o cheque poderá ser
apresentado e pago pelo sacado, desde que não se encontre prescrito e, evidentemente, haja
suficiente provisão de fundos em seu poder (art. 35, parágrafo único). A inobservância do prazo
de apresentação, portanto, não desconstitui o título de crédito como ordem de pagamento à vista,
mas importa as graves sanções acima mencionadas.
O PORTADOR do cheque pode recusar pagamento PARCIAL do cheque?
Art. 38, parágrafo único da Lei.
Lei 7.357/85 Art. 38, Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.
O que não significa que o portador possa EXIGIR o pagamento parcial.
13.7.3. Protesto
Protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião, com a
finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de
crédito ou de outros documentos de dívida.
É possível o protesto do cheque contra o emitente mesmo após ter se passado o prazo de
apresentação? SIM. É legítimo o protesto de cheque efetuado contra o emitente depois do prazo
de apresentação, desde que não escoado o prazo prescricional relativo à ação cambial de
execução.
Mas o art. 48 da Lei n. 7.357/85 afirma que o protesto do cheque deve ocorrer durante o
prazo de apresentação. Veja:
Art. 48 O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação.
Não estou entendendo...
42
Calma. A exigência de realização do protesto antes de expirado o prazo de apresentação
prevista no art. 48 da Lei n. 7.357/85 é dirigida apenas ao protesto necessário, isto é, contra os
coobrigados, para o exercício do direito de regresso, e não em relação ao emitente do título.
Portanto, nada impede o protesto facultativo do cheque, mesmo que apresentado depois
do prazo mencionado no art. 48, c/c o art. 33, ambos da Lei n. 7.357/85. Isso porque o protesto do
título pode ser utilizado pelo credor com outras finalidades que não o ajuizamento da ação de
execução do título executivo.
Findo o prazo de apresentação previsto no caput do art. 48 da Lei n. 7.357/1985, o credor
tem a faculdade de cobrar seu crédito por outros meios, sendo legítima a realização do protesto.
13.8. CONTA CONJUNTA
Se um dos correntistas emite cheque sem fundos, quem será responsável pelo
pagamento?
STJ: Na conta conjunta existe solidariedade ATIVA, vale dizer, qualquer dos cotitulares
pode movimentar a conta. Entretanto, a solidariedade PASSIVA não é reconhecida. Dessa forma,
só responde pelo cheque aquele que o emitiu. Só ele pode ser protestado e executado (REsp.
336.632/ES).
Se no protesto contar o nome daquele que não emitiu a cártula, estará configurado o dano
moral.
13.9. DEVOLUÇÃO INDEVIDA
Quando o correntista possui fundo disponível para pagamento do cheque, e este é
devolvido, trata-se da chamada devolução indevida. Sobre esse assunto:
STJ - Súmula 388: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral” (leia-se: independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima – in re ipsa).
13.10. SUSTAÇÃO DE CHEQUE
Sustação pode ser gênero ou espécie. Existem duas ESPÉCIES de sustação:
1) Contraordem/revogação (art. 35);
2) Sustação/oposição (art. 36).
13.10.1. Contraordem/revogação (art. 35)
Lei 7.357/85 Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Parágrafo único - A revogação ou contraordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.
43
Só pode ser realizada pelo emitente do cheque. Só produz efeitos depois do prazo de
apresentação. É uma forma de controle bancário, na qual o correntista ordena que após o
prazo de apresentação o cheque não deve ser pago.
13.10.2. Sustação/oposição (art. 36)
Lei 7.357/85 Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. § 1º A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente. § 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.
Além do emitente, o PORTADOR LEGITIMADO também pode dar sustação. Produz
efeitos imediatos (mesmo durante o prazo de apresentação). Requerida a sustação, o banco não
mais deve pagar o cheque. Só é admitida em casos devidamente fundamentados (exemplo: furto,
extravio etc. – André Santa Cruz critica: não deve ser “fundamentado” o banco deve apenas
acatar a ordem).
13.11. CHEQUE SEM FUNDOS
O cheque NÃO pago pelo sacado por falta de fundos deve ser PROTESTADO pelo credor
ATÉ a data limite de apresentação, a fim de que assegure a sua pretensão executória contra
todos os coobrigados. Se NÃO for realizado o protesto nesse prazo, somente poderá executar
o devedor principal.
OBS: O protesto pode ser substituído pela declaração do sacado da câmara de compensação que
comprove a recusa de pagamento por falta de fundos.
Conforme Fábio Ulhôa, na execução do cheque sem fundos, o credor terá direito à
importância do título acrescida das seguintes verbas:
1) Juros legais a partir da apresentação a pagamento;
44
2) Despesas com protesto, avisos e outras;
3) Correção monetária prevista no art. 52, IV, da Lei do Cheque.
Lei 7.357/85 Art. 52 portador pode exigir do demandado: I - a importância do cheque não pago; II - os juros legais desde o dia da apresentação; III - as despesas que fez; IV - a compensação pela perde do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes.
A execução do cheque sem fundos prescreve, contra qualquer devedor, no prazo de 06
meses, contados do término do prazo de apresentação.
Lei 7.357/85 Art. 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador. Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque:... I - contra o emitente e seu avalista; II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. § 1º Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste. § 2º Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas. § 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável. § 4º A execução independe do protesto e das declarações previstas neste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência. Lei 7.357/85 Art. 59 Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.
Transcorrido esse prazo de 06 meses (contados da expiração do prazo para apresentação:
30 dias mesma praça, 60 dias praças diversas) sem que tenha sido proposta a execução, sobra
para o credor a possibilidade de ajuizamento de ação de conhecimento em face do emitente,
endossantes e avalistas, baseada no cheque que, embora prescrito, ainda tem natureza cambial
(art. 61).
Essa pretensão (ação de conhecimento), com base no título de crédito, prescreve em 02
anos, contados do termo final do prazo para ajuizamento da execução.
Art. 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
45
Prescrita também essa pretensão, nenhuma outra ação caberá com base em título de
crédito. Poderá ser ajuizada nova ação de conhecimento (ação monitória), servindo o cheque
prescrito como uma PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. Essa obedecerá aos prazos prescricionais da
lei civil.
13.12. AÇÃO MONITÓRIA E CHEQUE
Duas súmulas merecem destaque quando se fala em ação monitória e cheque prescrito,
quais sejam: Súmula 531 e Súmula 503 do STJ, a seguir breve comentário.
Súmula 531-STJ: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.
Como visto acima, o prazo de prescrição do cheque é de 6 meses, contados do fim do
prazo de apresentação do cheque.
Atente-se que o prazo prescricional somente se inicia quando termina o prazo de
apresentação, e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado. Logo, os seis meses iniciam-
se com o fim do prazo de 30 dias (mesma praça) ou com o término do prazo de 60 dias (se de
praças diferentes).
Mesmo estando o cheque prescrito, ainda assim será possível a sua cobrança? SIM. Com
o fim do prazo de prescrição, o beneficiário não poderá mais executar o cheque. Diz-se que o
cheque perdeu sua força executiva. No entanto, mesmo assim o beneficiário poderá cobrar o valor
desse cheque por outros meios, quais sejam:
Ação de enriquecimento sem causa (“ação de locupletamento”): prevista no art. 61
da Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85). Essa ação tem o prazo de 2 anos, contados do
dia em que se consumar a prescrição da ação executiva.
Art. 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
Ação de cobrança (ação causal): prevista no art. 62 da Lei do Cheque. O prazo é
de 5 anos, nos termos do art. 206, § 5º, I, CC.
Art. 62 Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.
Ação monitória.
Desse modo, estando o cheque prescrito (sem força executiva), ele poderá ser cobrado do
emitente por meio de ação monitória? SIM. O beneficiário do cheque poderá ajuizar uma ação
monitória para cobrar do emitente o valor consignado na cártula. Existe até uma súmula que
menciona isso:
Súmula 299-STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.
46
Na petição inicial da ação monitória fundada em cheque prescrito, é necessário que o
autor mencione o negócio jurídico que gerou a emissão daquele cheque? É necessário que o
autor da monitória indique a origem da dívida expressa no título de crédito (uma compra e venda,
p. ex.)? NÃO. Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é
dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. É desnecessária a
demonstração da causa de sua emissão, cabendo ao réu o ônus de provar, se quiser, a
inexistência do débito. O autor da ação monitória não precisará, na petição inicial, mencionar ou
comprovar a relação causal (causa debendi) que deu origem à emissão do cheque prescrito (não
precisa explicar o motivo pelo qual o réu emitiu aquele cheque). (STJ. 2ª Seção. REsp 1.094.571-
SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/2/2013) (recurso repetitivo)
Isso não significa uma forma de cercear o direito de defesa do réu? NÃO. Não há
cerceamento de defesa, pois o demandado poderá, nos embargos à monitória (nome da “defesa”
na ação monitória), discutir a causa debendi. Na ação monitória há inversão da iniciativa do
contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos à monitória, suscitando toda
a matéria de defesa, visto que recai sobre ele o ônus probatório. Cabe ao réu o ônus de provar, se
quiser, a inexistência do débito.
Qual é o prazo máximo para ajuizar a ação monitória de cheque prescrito?
Súmula 503-STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.
O prazo prescricional de 5 (cinco) anos a que submetida a ação monitória se inicia, de
acordo com o princípio da actio nata, na data em que se torna possível o ajuizamento desta ação.
(...) o credor, mesmo munido de título de crédito com força executiva, não está impedido de cobrar a dívida representada nesse título por meio de ação de conhecimento ou mesmo de monitória. É de se concluir que o prazo prescricional da ação monitória fundada em título de crédito (prescrito ou não prescrito), começa a fluir no dia seguinte ao do vencimento do título. (...) STJ 3ª Turma. REsp 1367362/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/04/2013.
13.13. GRÁFICO: CHEQUE
14. ESQUEMA TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE
47
48
15. PRAZO PRESCRICIONAL PARA EXECUÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
15.1. GRÁFICO 01
15.2. GRÁFICO 02
OBS: protesto da nota promissória: prazo? A lei remete à letra de câmbio.
Finalidade do protesto: Interrupção do prazo prescricional (art. 202, III do CC).
CC Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
CONTRA DEVEDOR
PRINCIPAL/AVALISTA
CONTRA
CODEVEDOR/AVALISTA
DIREITO DE REGRESSO
LETRA DE
CÂMBIO E NOTA
PROMISSÓRIA
03 anos do VENCIMENTO do
título.
01 ano do PROTESTO (que por
sua vez tem prazo de 02 dias do
vencimento – art. 44 LUG).
06 meses do PAGAMENTO ou
de quando DEMANDADO o
obrigado.
DUPLICATAS 01 ano do PROTESTO (que por
sua vez tem prazo de 30 dias do
vencimento).
01 ano do PAGAMENTO ou de
quando DEMANDADO o
obrigado.
CHEQUE 06 meses do término do PRAZO
DE APRESENTAÇÃO – que é 30
dias se na mesma praça, 60 dias
em praça diferente (não importa a
data da efetiva apresentação).
06 meses do término do PRAZO
DE APRESENTAÇÃO (não
importa a data da efetiva
apresentação), desde que o
título tenha sido protestado
no prazo de apresentação (art.
59).
06 meses, do PAGAMENTO ou
de quando DEMANDADO o
obrigado.
49
15.3. JURISPRUDÊNCIA
15.3.1. Juros moratórios
Imagine a seguinte situação hipotética:
João emitiu um cheque de 5 mil reais em favor de Pedro. Em 02/02/2013, Pedro foi até o
banco descontar o cheque, mas este não tinha fundos.
Em 2016, Pedro ajuíza ação de cobrança contra João, que é citado no dia 03/03/2016. O
juiz julgou procedente o pedido, condenando o réu a pagar o valor cobrado.
Na sentença, o magistrado consignou que os juros moratórios deveriam ser contados
desde a data da citação inicial do réu (03/03/2016), nos termos do art. 405 do CC e art. 219 do
CPC.
O juiz acertou no momento da fixação do termo inicial dos juros de mora? NÃO. Os juros
de mora sobre a importância de cheque não pago são contados da primeira apresentação pelo
portador ao banco, e não da citação do sacador. Logo, em nosso exemplo, os juros deveriam ser
contados desde 02/02/2013.
Os juros relacionados com a cobrança de crédito estampado em cheque são disciplinados
pela Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85). Segundo a referida Lei, os juros de mora devem ser
contados desde a data da primeira apresentação do cheque pelo portador à instituição financeira,
conforme previsto no art. 52, II (em nosso exemplo, no dia 02/02/2013). Não se aplica, portanto, a
regra do art. 405 do CC, que conta os juros a partir da citação inicial.
16. OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO
Aqui falaremos de outros títulos, títulos não tão “famosos” por assim dizer. São títulos de
crédito causais, representativos de promessa de pagamento, com ou sem garantia real, conforme
a natureza e a área de atividade própria. Destacam-se entre estes: CÉDULAS DE CRÉDITO
(providas de garantia real) e NOTAS DE CRÉDITO (sem garantia real, mas gozam de privilégio
especial sobre bens livres do devedor, em caso de insolvência ou falência).
Neste ponto, estudaremos os seguintes títulos de crédito (gêneros):
1) Títulos de crédito comercial;
2) Títulos de crédito industrial;
3) Títulos de crédito rural;
4) Títulos de crédito imobiliário;
5) Novos títulos imobiliários;
6) Títulos de crédito bancário;
7) Letra de arrendamento mercantil.
50
16.1. TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL
1) Conhecimento de depósito (DL 1.102/1903): título representativo da mercadoria
depositada, a qual pode ser transferida com o endosso do título.
2) Warrant (DL 1.102/1903): título constitutivo de promessa de pagamento, cuja garantia é a
própria mercadoria depositada.
3) Cédula de crédito comercial/nota de crédito comercial (lei nº 6.840/80): títulos causais
resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade
comercial. Ambos constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada:
crédito ostenta garantia real incorporada à própria cártula, nota de crédito não (apenas é
um crédito com privilégio especial).
16.2. TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL
Cédula de crédito industrial/nota de crédito industrial (DL 413/69): títulos causais,
resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade
industrial. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção acima apontada.
16.3. TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL
1) Cédula de crédito rural/nota de crédito rural (DL 167/67): títulos causais, de natureza
civil, resultantes de financiamento de cooperativa, empresa ou produtor rural. Ambas
constituem promessa de pagamento, valendo que se disse acima. STJ entende que aqui
se aplica súmula 296, no sentido de ser possível cobrança de juros remuneratórios.
STJ Súmula nº 296. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
2) Nota promissória rural e duplicata rural (DL 167/67): títulos causais, fundados em
operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não constitutivas
de financiamento no âmbito do crédito rural.
3) Cédula de PRODUTO rural (Lei 8.929/94): título de natureza causal, emitido por produtor
ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, podendo conter
garantia hipotecaria, pignoratícia ou fiduciária.
Informativo 559 do STJ – Aval em cédula de crédito rural
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16.4. TÍTULOS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
1) Letra imobiliária (lei 4.380/64): título causal, representativo de promessa de pagamento,
emitido para captação de recursos destinados à execução de projeto imobiliário, mediante
garantia do governo federal.
2) Letra hipotecária (DL 2.478/88 e Lei 7.684/88)/cédula hipotecária (DL 70/66): títulos
causais, representativos da promessa de pagamento, ambos emitidos com lastro sobre o
crédito hipotecário: LETRA hipotecária por instituição financeira; a CÉDULA hipotecária por
associação de poupança e empréstimo.
16.5. NOVOS TÍTULOS IMOBILIÁRIOS
1) Certificado de recebíveis imobiliários (lei 9.514/97): título causal, companhias
securitizadoras de crédito, como promessa de pagamento, sob a forma escritural com
registro no sistema CETIP.
2) Letra de crédito imobiliário (lei 10.931/04): causal, por instituição financeira, promessa
de pagamento, lastro em credito imobiliário decorrente de hipoteca ou alienação
fiduciária.
3) Cédula de crédito hipotecário (lei 10.931/04): emitido pelo tomador do credito imobiliário,
em favor da instituição financeira credora, com garantia real ou fidejussória, ou mesmo
sem garantia.
16.6. TÍTULOS DE CRÉDITO BANCÁRIO
1) Cédula de crédito bancário (lei 10.931/04): emitido em favor da instituição financeira,
com garantia real ou fidejussória, ou sem garantia, em operação de crédito de qualquer
modalidade. A diferença desta cédula para as que vimos acima, é que nestas, o objeto do
financiamento é específico, devendo voltar-se para o desenvolvimento de atividades
comerciais, rurais, etc. Aqui, o capital pode ser utilizado no desenvolvimento de qualquer
atividade.
Previsão legal: A Cédula de Crédito Bancário foi criada por Medida Provisória 1.925/99,
convertida, após inúmeras reedições, na Lei n.10.931/2004.
Em suma:
1) A Cédula de Crédito Bancário é ...
2) Um título de crédito...
3) Emitido por pessoa física ou jurídica...
4) Em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada...
5) Representando promessa de pagamento em dinheiro...
6) Decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade...
Exemplo: Pedro vai até o Banco “X” para abrir uma conta corrente. O gerente lhe oferece
um contrato bancário de abertura de crédito. Por meio desse contrato, o Banco “X” irá colocar
52
certa quantia de dinheiro à disposição de Pedro, que pode ou não se utilizar desses recursos,
caso necessite. O lucro do Banco será nos juros cobrados de Pedro caso ele use a quantia
disponibilizada. O contrato de abertura de crédito não é considerado título executivo extrajudicial.
Desse modo, para conferir maior segurança ao Banco caso Pedro tome emprestado o dinheiro, a
assinatura do contrato fica condicionada à emissão, por Pedro, de uma Cédula de Crédito
Bancário na qual ele promete pagar ao Banco “X” o valor que tomar emprestado. Na hipótese de
não pagar, o Banco “X” executa esta Cédula de Crédito, sem precisar de um processo de
conhecimento.
OBS:
DIREITO BANCÁRIO E TÍTULOS DE CRÉDITO. A Cédula de Crédito Bancário, desde que atendidas as prescrições da título executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida para documentar a abertura de crédito em conta corrente. Quarta Turma. REsp 1.103.523-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012.
A Cédula de Crédito Bancário serve para documentar contrato de abertura de
crédito? SIM. É possível a emissão de uma cédula de crédito bancário para documentar a
abertura de crédito em conta corrente.
A Cédula de Crédito é título executivo extrajudicial? SIM. A Lei n. 10.931/2004 confere
à Cédula de Crédito Bancário natureza de título executivo extrajudicial:
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e
representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela
indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou
nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
Mesmo com a previsão legal de que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo
extrajudicial havia alguma polêmica sobre o tema? SIM. O STJ firmou o entendimento de que
o contrato de abertura de crédito não goza dos atributos para ser considerado título executivo.
Nesse sentido:
Súmula 233-STJ: O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo. Súmula 258-STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
Os contratos de abertura de crédito não são reconhecidos como títulos executivos extrajudiciais, porque tais contratos são ilíquidos, já que seu valor é apurado unilateralmente pelo banco exequente.
Desse modo, alguns doutrinadores defendem que a Cédula de Crédito Bancário seria uma
forma de burlar o entendimento do STJ expresso nestas duas súmulas, considerando que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo e serve para documentar contrato de abertura de crédito. Logo, os bancos teriam encontrado uma forma de executar, por meio da Cédula, os contratos bancários.
O que o STJ decidiu? A 2ª Seção do STJ pacificou o tema e decidiu que a Cédula de Crédito Bancário, de
acordo com a Lei n. 10.931/2004, é título executivo extrajudicial, representativo de operações de
53
crédito de qualquer natureza, que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades crédito rotativo ou cheque especial.
Para tanto, a cártula deve vir acompanhada de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, consoante as exigências legais enumeradas nos incisos I e II do § 2º do art. 28 da lei mencionada – de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade.
Em suma: A
10.931/2004, é título executivo extrajudicial, ainda que tenha sido emitida para documentar a abertura de crédito em conta-corrente
2) Certificado de depósito bancário (lei 4.728/65): promessa de pagamento, título de
captação de depósito a prazo, com ou sem certificado.
3) Certificado de depósito em garantia (lei 4.728/65 e lei 6.404/76 - LSA): emitido por
instituição financeira, relativo ao depósito em garantia de títulos de crédito ou valores
mobiliários, que permanecem no estabelecimento bancário, como lastro da operação, até a
devolução do certificado.
16.7. LETRA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
Emitida pelas sociedades de arrendamento mercantil (leasing).
OBS: Súmula 93 do STJ.
STJ Súmula nº 93. A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
CONTRATOS EMPRESARIAIS
1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
1.1. CONCEITO
A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em
confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma
instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando
verificada a ocorrência de determinado fato.
54
1.2. REGRAMENTO
O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a propriedade fiduciária em seus
arts. 1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis específicas que também regem o tema:
• alienação fiduciária envolvendo bens imóveis: Lei nº 9.514/97;
• alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Lei nº
4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio de
financiamento bancário com garantia de alienação fiduciária.
Nas hipóteses em que houver legislação específica, as regras do CC-2002 aplicam-se
apenas de forma subsidiária:
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.
Resumindo:
Alienação fiduciária de bens
MÓVEIS fungíveis e
infungíveis quando o credor
fiduciário for instituição
financeira
Alienação fiduciária de bens
MÓVEIS infungíveis quando o
credor fiduciário for pessoa
natural ou jurídica (sem ser
banco)
Alienação fiduciária de bens
IMÓVEIS
Lei nº 4.728/65
Decreto-Lei nº 911/69
Código Civil de 2002
(Arts. 1.361 a 1.368-B) Lei nº 9.514/97
1.3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS NO ÂMBITO DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS (DL 911/69)
Imagine a seguinte situação hipotética:
Antônio quer comprar um carro de R$ 30.000,00, mas somente possui R$ 10.000,00.
Antônio procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de
alienação fiduciária.
Assim, o Banco “X” empresta R$ 20.000,00 a Antônio, que compra o veículo. Como
garantia do pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco “X” e
a posse direta com Antônio.
Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas no documento, a
propriedade do automóvel é do Banco “X” (constará “alienado fiduciariamente ao Banco X”). Diz-
se que o banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade
do carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e o automóvel passa a pertencer a Antônio.
O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, Antônio)?
Havendo mora por parte do mutuário, o procedimento será o seguinte (regulado pelo DL
911/69):
55
1) NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR:
No contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento do prazo para
pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a ocorrência desse atraso
notificando o devedor.
Assim, o credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra
em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor
possa ajuizar ação de busca e apreensão. Confira:
Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Pergunta importante: como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser
realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos?
NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta registrada com aviso de recebimento.
Logo, não precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD. Essa foi uma das mudanças
operadas pela Lei n. 13.043/2014 no § 2º do art. 2º do DL 911/69.
NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Antes da Lei n. 13.043/2014 ATUALMENTE
O credor deveria demonstrar a mora do
devedor por duas formas:
a) por carta registada expedida por
intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos; ou
b) pelo protesto do título, realizado pelo
Tabelionato de Protesto.
Ficou mais fácil. O credor pode
demonstrar a mora do devedor por
meio de carta registrada com aviso de
recebimento.
Não mais se exige que a carta
registrada seja expedida pelo Cartório
de Títulos e Documentos.
É dispensável que haja o protesto do
título.
O objetivo da alteração foi o de reduzir o custo da notificação, permitindo que seja feita por
mera emissão de carta via Correios, evitando assim que a instituição financeira tenha que pagar
os emolumentos para os titulares de Cartórios.
O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor?
NÃO. A Lei n. 13.043/2014 alterou o § 2º do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que
não se exige que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário.
Obs.: apesar de não estar expressamente prevista no DL 911/69, a jurisprudência do STJ já
entendia que a notificação não precisava ser pessoal, bastando que fosse entregue no endereço
do devedor:
(...) Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, é suficiente que seja entregue no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente. (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 419.667/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 06/05/2014.
56
Portanto, a alteração legislativa confirma a solução que já havia sido dada pelo STJ ao
tema.
2) AJUIZAMENTO DA AÇÃO:
Após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com uma ação de
busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69). Essa busca e
apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer
procedimento posterior.
Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
3) CONCESSÃO DA LIMINAR:
O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor), desde que
comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69).
Liminar concedida no plantão judiciário:
A Lei n. 13.043/2014 alterou o caput do art. 3º do DL 911/69, deixando expressamente
previsto que a concessão liminar da busca e apreensão pode ocorrer no plantão judiciário.
CONCESSÃO DA LIMINAR NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DO DL 911/69
Antes da Lei n. 13.043/2014 ATUALMENTE
Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor,
poderá requerer contra o devedor ou
terceiro a busca e apreensão do bem
alienado fiduciariamente, a qual será
concedida Iiminarmente, desde que
comprovada a mora ou o inadimplemento
do devedor.
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor
poderá, desde que comprovada a mora,
na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º,
ou o inadimplemento, requerer contra o
devedor ou terceiro a busca e apreensão
do bem alienado fiduciariamente, a qual
será concedida liminarmente, podendo
ser apreciada em plantão judiciário.
Apesar de a nova redação do art. 3º utilizar a expressão “podendo ser apreciada”, o que
poderia indicar uma faculdade do juiz, a leitura mais adequada do dispositivo é a de que, estando
presentes os requisitos legais, o magistrado tem o poder-dever de apreciar e conceder a liminar.
4) INSERÇÃO DE RESTRIÇÕES SOBRE O VEÍCULO
Se o bem objeto da alienação fiduciária for um veículo, caso seja concedida a liminar na
busca e apreensão, uma medida de grande eficácia para conseguir localizar e recuperar o bem é
inserir uma restrição judicial no “registro” do veículo.
57
Pensando nisso, a Lei n. 13.043/2014 acrescentou o § 9º ao art. 3º do DL 911/69
estipulando que o juiz, ao decretar a busca e apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição
judicial na base de dados do Renavam.
Renavam significa Registro Nacional de Veículos Automotores e consiste em um banco de
dados que funciona como um registro de todos os veículos existentes no Brasil. Cada veículo
recebe um número identificador que é chamado de “código renavam” e lá são registradas todas as
informações sobre a “vida” do automóvel, desde o momento da sua fabricação ou importação,
passando pelo emplacamento, mudanças de proprietário, alterações em sua cor e características,
até o instante em que o veículo sai de circulação.
O Poder Judiciário mantém convênio com o DENATRAN por meio do qual os magistrados
possuem acesso ao sistema informatizado do Renavam. Assim, o juiz pode digitar seu login e sua
senha, entrar na página interna do Renavam e inserir restrições judiciais incidentes sobre os
veículos objeto do processo. Assim, quando o carro for parado em uma blitz ou for realizar uma
inspeção de rotina no DETRAN, aparecerá aquela informação no sistema e o veículo será
apreendido e entregue à Justiça.
Dessa forma, quando o juiz decreta a busca e apreensão, ele próprio, com sua senha,
deverá inserir diretamente a restrição judicial no RENAVAM. Caso ele não tenha acesso à base
de dados, deverá expedir um ofício ao DETRAN para que:
I - registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e
II - retire o gravame após a apreensão do veículo.
(§§ 9º e 10 do art. 3º do DL 911/69, acrescentados pela Lei n. 13.043/2014).
5) APREENSÃO DO BEM:
Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está tramitando a ação
(ex: o processo tramita em Belo Horizonte e o carro foi encontrado em Lavras), a parte
interessada poderá requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do veículo,
bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso,
a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12 do art. 3º do DL 911/69,
acrescentado pela Lei n. 13.043/2014).
A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a
instituição financeira para retirá-lo do local depositado no prazo máximo de 48 horas (§ 13 do art.
3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n.13.043/2014).
O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá
entregar o bem e seus respectivos documentos (§ 14 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela
Lei n. 13.043/2014).
6) POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA:
No prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor
fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados
pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do
art. 3º do DL 911/69). Veja o dispositivo legal:
Art. 3º (...)
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§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931/2004) § 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931/2004)
O que se entende por “integralidade da dívida pendente”? Para que o devedor tenha de
volta o bem, ele deverá pagar todo o valor do financiamento ou somente as parcelas já
vencidas e não pagas (purgação da mora)? Ex: Antônio financiou o veículo em 60 parcelas.
A partir da 20ª prestação ele começou a não mais pagar. Estão vencidas 5 parcelas. Para
ter de volta o bem ele terá que pagar somente as 5 parcelas vencidas (purgação mora) ou
todo o financiamento restante (40 parcelas)?
Todo o débito.
Segundo decidiu o STJ, a Lei n. 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta
ao devedor a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague
somente as prestações vencidas.
Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a
integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os
encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar.
Em nosso exemplo, Antônio terá que pagar, em 5 dias, as 40 parcelas restantes.
O devedor purga a mora quando ele oferece ao devedor as prestações que estão vencidas
e mais o valor dos prejuízos que este sofreu (art. 401, I, do CC). Nesse caso, purgando a mora, o
devedor consegue evitar as consequências do inadimplemento. Ocorre que na alienação fiduciária
em garantia, a Lei n. 10.931/2004 passou a não mais permitir a purgação da mora.
Vale ressaltar que o tema acima foi decidido em sede de recurso repetitivo, tendo o STJ
firmado a seguinte conclusão, que será aplicada em todos os processos semelhantes:
Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, que alterou o art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei 911/1969, compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo).
Nos contratos anteriores à vigência da Lei n. 10.931/2004 é permitida a purgação da mora?
SIM. Antes da Lei n. 10.931/2004 era permitida a purgação da mora, desde que o devedor
já tivesse pago no mínimo 40% do valor financiado. Tal entendimento estava, inclusive,
consagrado em um enunciado do STJ:
59
Súmula 284-STJ: A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
A súmula 284-STJ ainda é válida?
• Para contratos anteriores à Lei 10.931/2004: SIM.
• Para contratos posteriores à Lei 10.931/2004: NÃO.
7) CONTESTAÇÃO:
No prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor
fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação).
Obs1: a resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido pagar a
integralidade da dívida, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituição.
Obs2: nesta defesa apresentada pelo devedor, é possível que ele invoque a ilegalidade das
cláusulas contratuais (ex: juros remuneratórios abusivos). Se ficar provado que o contrato era
abusivo, isso justificaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.
8) VENDA DO BEM
Se houve o inadimplemento ou mora e o bem foi apreendido, o credor (proprietário
fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública,
avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em
contrário prevista no contrato (art. 2º do DL 911/69).
O preço da venda, isto é, o valor apurado com a alienação, deverá ser utilizado para pagar
os débitos do devedor para com o credor e também para custear as despesas decorrentes da
cobrança dessa dívida.
Se após o pagamento da dívida ainda sobrar dinheiro esse saldo apurado deverá ser
entregue ao devedor.
Dever do credor de prestar contas
A Lei n. 13.043/2014 alterou o caput do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que o
credor, após fazer a alienação do bem, tem o dever de prestar contas ao devedor a fim de que
este tenha ciência do valor que foi apurado com a venda e possa fiscalizar para saber se sobrou
algum saldo, já que tais recursos lhe pertencem.
9) SENTENÇA
Da sentença proferida cabe apelação, apenas no efeito devolutivo.
10) BEM NÃO ENCONTRADO
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do
devedor, o credor poderá requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e
apreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (art. 4º do DL 911/69, com
redação dada pela Lei n. 13.043/2014).
60
Caso o credor tenha optado por recorrer à ação executiva serão penhorados, a critério do
autor da ação, tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução (art. 5º do DL
911/69, com redação dada pela Lei n.13.043/2014).
OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Se o devedor do contrato de alienação fiduciária estiver em processo de recuperação
judicial ou extrajudicial, mesmo assim será possível a busca e apreensão do bem?
SIM. Mesmo já existindo pedido de recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo o
devedor do contrato de alienação fiduciária, tal fato não impedirá a distribuição e a busca e
apreensão do bem (art. 6º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n. 13.043/2014).
Se, além da instituição financeira mutuante, o devedor do contrato de alienação fiduciária
possuir débitos com outros credores, estes poderão pedir o bloqueio judicial do bem
objeto da alienação fiduciária?
NÃO. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária de que
trata o DL 911/69. Se os outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais em
relação à instituição financeira mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá
ser resolvida pelo valor da venda do bem após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69,
inserido pela Lei n. 13.043/2014).
1.4. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO DL 911/69 AO LEASING
O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de
locação, no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem
pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
A Lei n. 6.099/74 dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento
mercantil, mas não trata, de forma detalhada, a respeito das regras e procedimentos aplicáveis
nos casos de leasing.
Pensando nisso, a Lei n. 13.043/2014 determinou que o procedimento adotado pelo DL
911/69 para o caso de inadimplemento do devedor na alienação fiduciária, inclusive o regramento
sobre a ação de busca e apreensão deveria ser também aplicado para o arrendamento mercantil.
Importante:
Assim, a partir de agora, os procedimentos previstos no art. 2º, caput e § 2º e no art. 3º do
DL 911/69 (regras relacionadas com a alienação fiduciária) deverão ser aplicadas às operações
de arrendamento mercantil (leasing).
1.5. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil traz regras sobre a alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis quando
o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco).
A Lei n. 13.043/2014 promoveu duas mudanças nessas regras do CC-2002. Vejamos:
61
ANTES DEPOIS
Art. 1.367. Aplica-se à propriedade
fiduciária, no que couber, o disposto nos
arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.
Art. 1.367. A propriedade fiduciária em
garantia de bens móveis ou imóveis
sujeita-se às disposições do Capítulo I do
Título X do Livro III da Parte Especial
deste Código e, no que for específico, à
legislação especial pertinente, não se
equiparando, para quaisquer efeitos, à
propriedade plena de que trata o art.
1.231.
O legislador teve três objetivos ao modificar a redação desse dispositivo:
a) Deixar claro que existem várias espécies de alienação fiduciária e que cada uma delas
possui um regramento próprio, aplicando-se as normas do Código Civil apenas para os casos em
que a alienação fiduciária não for tratada em lei específica;
b) Ressaltar que as regras da propriedade fiduciária são diferentes e especiais em relação
à propriedade plena (art. 1.231 do CC);
c) Determinar que sejam aplicadas à espécie de propriedade fiduciária regida pelo Código
Civil as normas dos arts. 1.419 a 1.430 do CC.
Alienação fiduciária confere direito real de aquisição
A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de
aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor (art. 1.368-B do CC, inserido pela Lei
n. 13.043/2014).
Responsabilidades do credor fiduciário pelo bem em caso de consolidação da propriedade
O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da
garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe
tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre
a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários
ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na
posse direta do bem (parágrafo único do art. 1.368-B do CC, inserido pela Lei n. 13.043/2014).
1.6. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRA DE BENS IMOVEIS
Como já visto acima, a alienação fiduciária em caso de bens imóveis é regida pela Lei
n. 9.514/97.
A alteração promovida pela Lei n. 13.043/2014 na alienação fiduciária de imóveis foi muito
singela e teve como objetivo apenas deixar claro que o prazo para purgação da mora é contado
da última publicação do edital. Compare:
62
Lei 13.043/2014 (ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS)
ANTES DEPOIS
Art. 26 (...)
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu
representante legal ou procurador
regularmente constituído se encontrar em
outro local, incerto e não sabido, o oficial
certificará o fato, cabendo, então, ao
oficial do competente Registro de Imóveis
promover a intimação por edital,
publicado por três dias, pelo menos, em
um dos jornais de maior circulação local
ou noutro de comarca de fácil acesso, se
no local não houver imprensa diária.
Art. 26 (...)
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu
cessionário, ou seu representante legal
ou procurador encontrar-se em local
ignorado, incerto ou inacessível, o fato
será certificado pelo serventuário
encarregado da diligência e informado ao
oficial de Registro de Imóveis, que, à
vista da certidão, promoverá a intimação
por edital publicado durante 3 (três) dias,
pelo menos, em um dos jornais de maior
circulação local ou noutro de comarca de
fácil acesso, se no local não houver
imprensa diária, contado o prazo para
purgação da mora da data da última
publicação do edital.
1.7. OUTROS PRONTOS IMPORTANTES
1.7.1. CONTRATO INSTRUMENTAL
A alienação fiduciária é um CONTRATO INSTRUMENTAL, pois é utilizado para viabilizar
outro contrato, que geralmente é um contrato de compra e venda com financiamento.
Exemplo: Alexandre (mutuário) faz um financiamento de 50mil com o banco (mutuante)
para comprar um carro. O banco exige garantia, e Alexandre dá o próprio carro recém-adquirido
como garantia ao banco. Alexandre aliena o carro em confiança para o banco e passa a ser
DEVEDOR FIDUCIANTE, enquanto o banco passa a ser o CREDOR FIDUCIÁRIO.
Alienação em confiança: Quando Alexandre transfere o carro, ele transfere a
PROPRIEDADE RESOLÚVEL do carro. Por que resolúvel? Porque há uma condição resolutiva,
qual seja a quitação do empréstimo. Com o efetivo pagamento a propriedade deixa de ser do
banco e volta a ser do Alexandre.
1.7.2. PROPRIEDADE RESOLÚVEL E ‘AD TEMPUS’ (DIREITOS REAIS)
Na propriedade RESOLÚVEL, a titularidade já nasce com perspectiva de durabilidade
subordinada a um acontecimento FUTURO e CERTO (termo final) ou INCERTO (condição
resolutiva, art. 121 CC). Resolvida a propriedade, a extinção é ex tunc (1.359 CC). Terceiros que
adquiriram a propriedade neste ínterim serão sacrificados. Exemplo: retrovenda.
63
Na propriedade AD TEMPUS, inexiste cláusula contratual de limitação temporal da
eficácia do NJ, não seria uma propriedade resolúvel, mas REVOGÁVEL. A extinção ocorre de fato
superveniente e é ex nunc (os atos praticados pelo ‘temporário’ proprietário são mantidos,
devendo o proprietário que recuperou buscar indenização). Exemplo: revogação da doação por
descumprimento do encargo (art. 555 CC), toda liberalidade é potencialmente revogável.
1.7.3. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA x RESERVA DE DOMÍNIO (ver direitos reais e contratos em espécie)
Na PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA ocorre a imediata transferência da propriedade do
fiduciante (“devedor”, “alienante”, “possuidor direto”) ao credor fiduciário (“credor”, “adquirente”,
“possuidor indireto”), como premissa para que o vendedor possa imediatamente receber o preço e
se satisfazer. Ou seja, o vendedor não integra a relação jurídica de direito real, restringe-se o
negócio fiduciário ao comprador e o financiador, sendo que este último recebe a propriedade
resolúvel (posse indireta) da coisa móvel como garantia do pagamento realizado ao vendedor, o
comprador fica na posse direta da coisa.
A RESERVA DE DOMÍNIO nada mais é do que uma cláusula de garantia inserida no
contrato de compra e venda. Então, até que o preço seja integralmente pago, o vendedor reserva
a propriedade da coisa para si. Condiciona a obtenção da propriedade ao pagamento integral do
valor, ou seja, condiciona a transferência da propriedade à quitação do preço. Neste caso temos,
na prática, uma verdadeira alienação fiduciária dentro de um contrato de compra e venda.
Na RESERVA DE DOMÍNIO a relação jurídica se circunscreve a vendedor e comprador,
pois o próprio alienante realiza o financiamento da aquisição em prestações subordinando-se a
passagem da propriedade a uma condição suspensiva, ou seja, o vendedor mantém consigo a
propriedade da coisa (posse indireta) sob a condição suspensiva do pagamento integral das
prestações pelo comprador (posse direta).
CC Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a
propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
A diferença entre reserva de domínio e alienação fiduciária é que esta é um contrato em si
enquanto que aquela é uma cláusula inserida no contrato de compra e venda.
Embora a lei permita a reserva de domínio apenas aos bens MÓVEIS, como a alienação
fiduciária se aplica aos bens IMÓVEIS e MÓVEIS (lei 9514/97), deve-se estender a reserva de
domínio aos bens IMÓVEIS. Pois o art. 521 foi redigido quando a alienação fiduciária era
exclusiva de bens móveis, não interpretando com razoabilidade, chegaríamos à obrigatoriedade
de feitura de dois contratos, um de compra e venda e um de alienação fiduciária, quando se
tratasse de bem imóvel. Seria contraproducente. Portanto, a doutrina interpreta o art. 521 no
sentido de admitir tanto para bem móvel como para bem imóvel.
PROVA: se expressamente o examinador perguntar se CONFORME O CC a cláusula de
reserva de domínio é exclusiva para bem móvel, está correto.
2. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING”)
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É regulado pela Resolução 2309/BACEN.
2.1. CONCEITO
É um contrato de locação de bem MÓVEL ou IMÓVEL, com opção de compra do bem ao
fim do contrato.
No leasing existem duas principais figuras:
1) Arrendador: Empresa de leasing. Necessariamente, deve ser uma S/A.
2) Arrendatário: Pode ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica.
O arrendatário, ao fim do contrato, tem as seguintes opções:
1) Devolução do bem;
2) Renovação do contrato;
3) Compra do bem arrendado.
Frise-se: A compra não é uma OBRIGAÇÃO, mas sim uma OPÇÃO.
O arrendatário que faz a opção da compra deve pagar o chamado VRG (valor residual
garantido). Teoricamente, o VRG deveria ser pago somente ao final do contrato de leasing. No
entanto, na prática a situação é diferente. O que ocorre é a famosa cobrança antecipada do VRG,
que vem sendo feita de duas formas: Ou o VRG é diluído nas parcelas do arrendamento; ou a
empresa faz uma cobrança mensal à parte do VRG.
Atualmente, o posicionamento do STJ relacionado ao contrato de leasing está previsto na
Súmula 293:
STJ Súmula: 293. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) NÃO DESCARACTERIZA o contrato de arrendamento mercantil.
O entendimento do STJ foi baseado nos princípios da liberdade de escolha e da livre
convenção das partes (ver Chaves).
2.2. MODALIDADES DE LEASING
As modalidades de leasing são as seguintes:
1) Leasing financeiro;
2) Leasing operacional;
3) Lease back.
Vejamos:
2.2.1. Leasing financeiro
É o mais usual, que conta com as figuras do ARRENDADOR, do ARRENDATÁRIO e do
FORNECEDOR.
65
Exemplo: Leasing de carro. Eu vou até a concessionária (fornecedora), escolho o veículo
que me interessa e indico-o para a empresa de leasing. Esta, então, compra o carro e realiza
comigo o contrato de leasing. Eu arrendo/loco da empresa o carro.
Em relação ao leasing de carro, importante mencionar que NÃO SE APLICA a Súmula 492
do STF, vale dizer, a EMPRESA DE LEASING não tem qualquer responsabilidade.
STF SÚMULA 492. A EMPRESA LOCADORA DE VEÍCULOS RESPONDE, CIVIL E SOLIDARIAMENTE COM O LOCATÁRIO, PELOS DANOS POR ESTE CAUSADOS A TERCEIRO, NO USO DO CARRO LOCADO.
Art. 5º da Resolução: O valor total das prestações do arrendamento tem que ser igual ao
valor do bem somado com uma lucratividade da empresa de leasing.
Res. 2309/BACEN Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil FINANCEIRO a modalidade em que: I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da ARRENDATÁRIA; III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado.
O preço da opção de compra é livremente pactuado.
2.2.2. Leasing operacional
Existem apenas dois intervenientes: arrendador e arrendatário. Nesse caso, o arrendador
também é o fornecedor. Confundem-se na mesma pessoa.
Exemplo: Leasing de Máquina de “Xerox”. Contrato de leasing com a própria empresa que
fabrica o equipamento.
Art.6º da Resolução: O valor total das prestações somadas NÃO PODE ser superior a
90% do valor do bem.
OBS: Há doutrina desatualizada falando em 75%. (estranho: está no site do BACEN 75%!)
Res. 2309/BACEN Art. 6º Considera-se arrendamento mercantil OPERACIONAL a modalidade em que: I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) (ou 90%?) do custo do bem arrendado; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da ARRENDADORA ou da arrendatária; III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado. Parágrafo único. As operações de que trata este artigo são privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil.
66
O preço da opção de compra é o valor de mercado do bem (art. 6º, III da Res.).
Qual a vantagem da empresa? A vantagem é a operacionalização. Exemplo: Se
quebra a máquina, o arrendatário só pode arrumar com a assistência técnica pré-estabelecida; se
precisar comprar uma peça, só pode comprar com a empresa; acabou o ‘toner’ da máquina: de
acordo com o contrato só pode comprar da empresa.
O leasing operacional tem como característica fundamental a assistência técnica.
CORRETO.
2.2.3. “Lease back” (leasing de retorno)
Ao contrário dos demais, somente pessoa jurídica pode realizar (sendo arrendatária) o
leasing de retorno.
Exemplo: Indústria têxtil passando por crise. Em vez de fazer um empréstimo bancário, a indústria
pode fazer o ‘lease back’. A indústria vende o equipamento para a empresa de leasing (contrato
de compra e venda) e utiliza o valor obtido para se reerguer.
OBS: O lease back só é possível em duas operações: contrato de compra e venda ou dação em
pagamento. O bem só pode sair da titularidade da Pessoa Jurídica para a empresa de leasing por
meio de uma dessas operações.
Voltando ao exemplo: A indústria pega o dinheiro recebido com a venda e utiliza como
capital de giro. E para não ficar sem o equipamento, a indústria arrenda-o da empresa de leasing.
Por isso é leasing de retorno: o bem sai do patrimônio da PJ (por meio da venda ou dação) e
retorna por meio do leasing.
2.2.4. Quadro resumo
Leasing FINANCEIRO Leasing OPERACIONAL Leasing DE
RETORNO (Lease back)
Previsto no art. 5º da
Resolução 2.309/96-BACEN
Previsto no art. 6º da
Resolução 2.309/96-BACEN
Sem previsão na Resolução
2.309-BACEN
É a forma típica e clássica do
leasing.
Ocorre quando uma pessoa
jurídica (arrendadora) compra
o bem solicitado por uma
pessoa física ou jurídica
(arrendatária) para, então,
alugá-lo à arrendatária.
Ocorre quando a arrendadora já
é proprietária do bem e o aluga
ao arrendatário,
comprometendo-se também a
prestar assistência técnica em
relação ao maquinário.
Ocorre quando determinada
pessoa, precisando se
capitalizar, aliena seu bem à
empresa de leasing, que
arrenda de volta o bem ao
antigo proprietário a fim de
que ele continue utilizando a
coisa. Em outras palavras, a
pessoa vende seu bem e
celebra um contrato de
67
arrendamento com o
comprador, continuando na
posse direta.
Ex: determinada empresa
(arrendatária) quer utilizar uma
nova máquina em sua linha de
produção, mas não tem
recursos suficientes para
realizar a aquisição. Por esse
motivo, celebra contrato
de leasing financeiro com um
Banco (arrendador), que
compra o bem e o arrenda
para que a empresa utilize o
maquinário.
Ex: Boeing Capital Corporation®
(arrendadora) celebra contrato
de arrendamento para alugar
cinco aeronaves à GOL®
(arrendatária) a fim de que esta
utilize os aviões em seus voos.
A arrendadora também ficará
responsável pela manutenção
dos aviões.
Ex: em 2001, a Varig®, a fim
de se recapitalizar, vendeu
algumas aeronaves à Boeing®
e os alugou de volta por meio
de um contrato de lease back.
O nome completo desse
negócio jurídico, em inglês,
é sale and lease back (venda e
arrendamento de volta).
Normalmente, a intenção da
arrendatária é, ao final do
contrato, exercer seu direito
de compra do bem.
Normalmente, a intenção da
arrendatária é, ao final do
contrato, NÃO exercer seu
direito de compra do bem.
Em geral é utilizado como uma
forma de obtenção de capital
de giro.
2.3. INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES DO LEASING
Em ocorrendo inadimplemento, o credor tem a seu favor a ação de REINTEGRAÇÃO DE
POSSE (não confundir com alienação fiduciária: busca e apreensão). Para ajuizar essa ação, no
entanto, é imprescindível que o devedor esteja constituído em mora (mora ex persona).
Nesse sentido a Súmula 369 do STJ:
STJ Súmula: 369. No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.
2.4. PURGAÇÃO DA MORA
Até a Lei nº 13.043/2014 (14/11/2014): SIM
O STJ entendia que era possível a purgação da mora do devedor em contrato de
arrendamento mercantil, a despeito da ausência de previsão na Lei nº 6.099/74, haja vista a regra
geral do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
A partir da Lei nº 13.043/2014 (14/11/2014): NÃO
A Lei nº 6.099/74 dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento
mercantil, mas não trata, de forma detalhada, a respeito das regras e procedimentos aplicáveis
nos casos de leasing. Pensando nisso, a Lei nº 13.043/2014 acrescentou o § 15 ao art. 3º do DL
911/69, afirmando que o procedimento adotado pelo DL 911/69 para o caso de inadimplemento do
68
devedor na alienação fiduciária, inclusive o regramento sobre a ação de busca e apreensão,
deveria ser também aplicado para o arrendamento mercantil.
Assim, a partir da Lei nº 13.043/2014, os procedimentos previstos no art. 2º, caput e § 2º e
no art. 3º do DL 911/69 (regras relacionadas com a alienação fiduciária) passaram a ser aplicados
às operações de arrendamento mercantil (leasing).
Ocorre que os §§ 1º e 2º do art. 3º do DL 911/69 não autorizam a purgação de mora, ou seja, não
permitem que o devedor pague somente as prestações vencidas.
Para que o devedor consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da dívida, ou
seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de 5 dias após a
execução da liminar.
Resumindo:
Em contrato de arrendamento mercantil de veículo automotor - com ou sem cláusula
resolutiva expressa -, a purgação da mora realizada nos termos do art. 401, I, do CC deixou de
ser possível somente a partir de 14/11/2014, data de vigência da Lei 13.043/2014, que incluiu o §
15º do art. 3º do Decreto-Lei 911/1969.STJ. 4ª Turma. REsp 1.381.832-PR, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 5/11/2015 (Info 573).
3. CONTRATO DE FRANQUIA (franchising)
Previsão legal: Lei 8.955/94.
3.1. CONCEITO
Lei 8.955/94 Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia possui dois contratantes:
1) Franqueador (a): É o titular da franquia. Necessariamente, será um empresário
individual ou sociedade empresária.
2) Franqueado (a): Empresário individual ou sociedade empresária.
3.2. CARACTERÍSTICAS/OBJETOS DO CONTRATO
1) Contratação da licença de uso de marca ou patente;
2) Contratação do direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou
serviços.
3) Transferência de know-how (conhecimento técnico) do franqueador para o franqueado.
69
Exemplos:
1) Licença de marca: McDonalds.
2) Licença de patente: Lavagem a seco.
3) Distribuição de produtos: Somente no McDonalds se encontram os lanches
característicos.
4) Transferência de know-how: Treinamento dos funcionários; local propício para a
instalação do estabelecimento.
3.3. COF - CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA
É uma ‘ESPÉCIE DE PROPOSTA’ por escrito do franqueador que deve ser fornecida ao
interessado em implantar o sistema de franquia empresarial. No art. 3º da Lei estão descritas
todas as cláusulas que obrigatoriamente devem constar na COF.
Lei 8.955/94 Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
70
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
Na COF deve constar, por exemplo, se existe algum conflito judicial quanto à marca, deve
constar o valor do investimento inicial, as obrigações da franquia (deve ter no mínimo 3 turnos de
funcionários, uniformes de tal maneira por exemplo...).
ATENÇÃO: De acordo com o art. 4º da Lei, o contrato de franquia só pode ser assinado
depois de 10 dias do recebimento da COF. É um prazo de reflexão do interessado.
Qual a consequência da inobservância do prazo? Parágrafo único do art. 4º da Lei.
Lei 8.955/94 Art. 4º , Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o FRANQUEADO (somente ele) poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.
Invocação de anulabilidade do contrato e devolução de todas as parcelas pagas. Tudo isso
sem prejuízo da possibilidade da ação de perdas e danos.
OBS: Essa sanção também é cabível ao franqueador que veicular falsas informações na COF (art.
7º).
Lei 8.955/94 Art. 7º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
ATENÇÃO: art. 6º da Lei.
71
Lei 8.955/94 Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.
Não se admite contrato VERBAL de franquia. Deve ser sempre escrito e celebrado na
presença de duas testemunhas. O contrato sem Registro Público é plenamente válido ENTRE AS
PARTES. Entretanto, para que o contrato produza efeitos perante terceiros é imprescindível o
registro no INPI, nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial),
justamente por envolver transferência de marcas e patentes.
Lei 9.279/96 Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.
PROVA: O contrato de franquia é um contrato de licença de uso de marca e patente
acrescido de uma organização empresarial. CORRETO.
PROVA MPT/TRT: Não há vínculo empregatício entre franqueador e franqueado.
TST: Aos contratos de franquia não se aplica a Súmula 331 do TST. Ou seja, o
franqueador não tem nenhuma responsabilidade sobre as dívidas trabalhistas do franqueado, nem
mesmo responsabilidade subsidiária.
3.4. RESPONSABILIDADE
A franquia é um contrato empresarial e as obrigações nele previstas vinculam apenas as
partes assinantes (obrigação contratual inter partes). Logo, essa cláusula de isenção de
responsabilidade invocada pela franqueadora não produz nenhum efeito sobre o consumidor.
A franquia, aos olhos do consumidor, consiste em uma mera intermediação ou revenda de
bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens
imateriais.
Os arts. 14 e 18 do CDC, ao falarem em fornecedores, preveem a responsabilização
solidária de todos aqueles que participarem da introdução do produto ou serviço no mercado,
inclusive daqueles que apenas organizem a cadeia de fornecimento pelos eventuais defeitos ou
vícios apresentados.
Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para
si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados
em razão da franquia.
Assim, o franqueador também é considerado como um fornecedor de serviços,
respondendo, portanto, de forma solidária com o franqueado pelos danos causados aos
consumidores.
72
4. CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL
4.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Esses contratos de agora não são tão importantes quanto os 03 primeiros.
Não existe previsão legal para esse contrato. Por isso, que ao contrato de ‘FACTORING’
aplicam-se as regras de cessão de crédito do CC/2002 (arts. 286 e seguintes).
Apesar de não ter previsão legal, o contrato de factoring tem seu conceito dado pelo art. 17
da LC 123/06:
Factoring é o contrato que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de
prestação de serviços.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (FACTORING);
Na factoring existem duas figuras:
1) Faturizador (a): Empresa de factoring.
2) Faturizado (a): Quem vende o crédito para a empresa.
Por meio dessa espécie de contrato, permite-se ao titular de um crédito (faturizado),
normalmente expresso por um título de crédito, negociar com uma empresa (faturizadora) a
cessão de seu direito creditício, quando a faturizadora assumirá a propriedade do título mediante
pagamento de um determinado valor ao cedente, normalmente inferior ao valor do título, daí
decorrendo a lucratividade da atividade.
Ou seja, a empresa de factoring realiza a compra do faturamento do faturizado
(normalmente títulos e crédito), transformando em dinheiro vivo o que até então era mero direito
creditício, fomentando, assim, a atividade mercantil do faturizado.
Exemplo: A empresa vende mercadorias e emite duplicatas ao comprador-devedor, com
vencimentos futuros. Vai, então, até a empresa de faturização e vende essas duplicatas. No
entanto, a empresa de factoring não irá pagar pelas duplicatas o valor total dos créditos. Vai
descontar o chamado fator de compra (valor de deságio), que terá a função de remunerar o
risco pela inadimplência, as despesas com a administração do crédito, bem como fornecer algum
lucro à atividade.
Quando ocorre essa cessão de crédito, deve-se atentar para a regra do art. 296 do CC. O
cedente (faturizado) não responde pelo pagamento do título (pro solvendo), apenas pela sua
existência (pro soluto). Essa é a diferença para o desconto bancário (outra espécie de contrato
empresarial).
FACTORING DESCONTO BANCÁRIO
73
OBS1 (Santa Cruz): há decisão recente no STJ permitindo no factoring o direito de regresso do
faturizador contra o faturizado, em caso de inadimplemento dos títulos cedidos se assim acordado
(como se fosse um endosso). Pro solvendo.
O contrato de factoring é um contrato de prestação cumulativa, ou seja, pressupõe uma
continuidade nas operações de compra e venda de créditos. Dessa forma, a faturizadora dá um
verdadeiro serviço de assessoria ao faturizado, de modo que este somente receba títulos bons, a
fim de que todos (faturizado e faturizadora) saiam ganhando.
4.2. ESPÉCIES DE CONTRATO DE FACTORING
Há duas espécies: FACTORING TRADICIONAL e FACTORING DE VENCIMENTO.
Vejamos:
4.2.1. Factoring tradicional
O faturizado vende o faturamento para a empresa (faturizadora) e ela paga
antecipadamente (ANTES dos vencimentos dos créditos).
O empresário cede à factoring os títulos de crédito que recebeu em sua atividade empresária e que somente irão vencer em uma data futura, e a empresa de factoring antecipa esse pagamento, recebendo, como contraprestação, um percentual desses créditos. Trata-se de uma forma de o empresário obter capital de giro nas vendas a prazo.
Ex.: uma loja recebe um cheque “pré-datado” (pós-datado) para 90 dias no valor de R$ 10 mil. Ocorre que a loja precisa de dinheiro logo. Então, ela cede o cheque para a empresa de factoring, que irá pagar à vista para a loja R$ 9.700,00 e, daqui a 90 dias, irá descontar o cheque, ficando com os R$ 10 mil. A loja recebeu o crédito à vista e teve que pagar um percentual à factoring.
É como se o cliente tivesse “vendido” o título para a factoring, que irá cobrar do devedor no momento do vencimento da dívida.
O contrato de convencional factoring é um contrato de mútuo? NÃO. Em verdade, consiste em uma compra e venda de créditos (direitos), por um preço ajustado entre as partes.
4.2.2. Factoring de vencimento
Aqui a faturizadora não antecipa qualquer pagamento ao empresário. O faturizado
somente irá receber realmente na data do vencimento.
Nesta modalidade de factoring, a faturizadora apenas fica responsável pela prestação de
serviços de administração do crédito.
Ex.: a faturizada recebe inúmeros cheques pós-datados e duplicatas que somente vencerão daqui
a alguns dias, cada um em uma data diferente. Para evitar preocupações com esse controle das
datas e das cobranças, o empresário manda esses títulos para a factoring, que ficará responsável
por gerenciar esses créditos e fazer a cobrança nas datas de vencimento. Na data do vencimento
O cessionário do título não precisa ser instituição
financeira.
O adquirente do crédito só pode ser instituição
financeira.
O cedente não responde pelo adimplemento da
dívida, mas tão somente pela existência do crédito
(pro soluto).
O cedente responde pela existência + pagamento (pro
solvendo).
74
de cada título, a factoring paga o crédito ao empresário e vai cobrar dos devedores originários,
dispensando a faturizada desse trabalho.
4.3. JURISPRUDÊNCIA
O contrato de conventional factoring é um contrato de mútuo?
NÃO. Em verdade, consiste em uma compra e venda de créditos (direitos), por um preço
ajustado entre as partes.
Qual é o limite de juros das factorings?
As empresas de "factoring" não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e
por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura.
(REsp 1048341/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 10/02/2009)
Em um contrato de factoring (fomento mercantil), firmado entre duas sociedades
empresárias (faturizador e faturizado), a empresa faturizada (contratante) pode ser
considerada consumidora, nos termos do CDC?
NÃO. Pela teoria finalista, as pessoas jurídicas podem ser consideradas consumidoras
desde que adquiram ou utilizem o produto ou serviço como destinatário final (destinatário fático e
econômico, contrariamente à teoria maximalista que exige que o consumidor seja destinatário
apenas fático).
Logo, segundo esta teoria, não há relação de consumo se o bem ou serviço passar a
integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, se for posto à revenda ou transformado por
meio de beneficiamento ou montagem.
O STJ abranda esta teoria para dizer que, mesmo sem ser destinatária final, a pessoa
jurídica contratante poderá também ser considerada consumidora se estiver em situação de
vulnerabilidade na relação jurídica com o fornecedor.
Surge, então, a figura do consumidor por equiparação, prevista no art. 29 do CDC,
aplicável à pessoa jurídica que comprova a sua vulnerabilidade e cujo contrato com o fornecedor
encontra-se fora do âmbito de sua especialidade.
Desse modo, como dito, o STJ tem mitigado o rigor da concepção finalista do conceito de
consumidor:
O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. (AgRg no Ag 1316667/RO, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 11/03/2011)
75
No caso da sociedade que contrata uma empresa de factoring ela não pode ser
considerada consumidora por que:
1) Está contratando os serviços de factoring para incrementar (melhorar) sua atividade
empresarial (ou seja, não é destinatária final); e
2) Não se apresenta como parte mais fraca da relação, com necessidade de proteção estatal
(não apresenta vulnerabilidade nesta relação jurídica).
Informativo 528 STJ
Informativo 535 STJ
Informativo 564 STJ
5. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
É o menos importante dos contratos. Previsão legal: Lei 4.886/65.
76
5.1. INTRODUÇÃO
Prevalece que na doutrina que a REPRESENTAÇÃO COMERCIAL não se confunde com
CONTRATO DE AGÊNCIA (que tem previsão no CC).
Há autores que defendem que a representação e a agência são o mesmo instituto (Maria
Helena Diniz, André Santa Cruz), de forma que a Lei teria sido revogada pelo CC/2002.
Lei 4.886/65 Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Temos aqui duas figuras:
1) Representante: Empresário individual ou sociedade empresária.
2) Representado: Empresário individual ou sociedade empresária.
Entre eles não há vínculo empregatício: trata-se de contrato empresarial, que pressupõe
não eventualidade.
Operação realizada pelo representante: Mediação de negócios mercantis. O representante
aproxima os negócios da empresa representada com os estabelecimentos comerciais de
determinada localidade. As lojas realizam os pedidos para o representante, que repassa para a
empresa representada, que os avalia e entrega os pedidos diretamente à loja. Por cada transação
efetivada, o representante é remunerado na forma de comissão.
5.2. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO X CONTRATO DE AGÊNCIA (ART. 710 DO CC)
O objeto da mediação no CC é mais amplo. O representante comercial só agencia
negócios empresariais. O agente, por sua vez, realiza negócios de outras naturezas (ex.: agente
de associação vende um pacote recreativo de associação para pessoas físicas).
CC Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
5.3. EXCLUSIVIDADE NA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Existem dois tipos de exclusividade:
1) Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei);
2) Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único).
Vejamos:
77
5.3.1. Exclusividade de zona geográfica (art. 31 da Lei)
O contrato pode prever que o representante tenha exclusividade de representação em
determinada localidade ou região. Na omissão do contrato, a exclusividade é presumida (art. 31
da Lei).
Lei 4.886/65 Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.
5.3.2. Exclusividade de representação (art. 31, parágrafo único)
Em não existindo previsão no contrato, presume-se que não há qualquer exclusividade, ou
seja, o sujeito pode representar quantas empresas do mesmo ramo ele bem entender.
Lei 4.886/65 Art. 31, Parágrafo único. A exclusividade de REPRESENTAÇÃO não se presume na ausência de ajustes expressos.
OBS: NÃO CONFUNDIR. Exclusividade na agência: Aplica-se o art. 711 do CC. Em
QUALQUER dos casos haverá presunção de exclusividade. Ou seja, o proponente
(representado) não poderá instituir outro agente naquela zona, tampouco o agente poderá
representar outra empresa do mesmo ramo.
CC Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.
5.4. RESCISÃO DO CONTRATO
Devemos fazer duas análises:
1) Contrato com prazo indeterminado;
2) Contrato com prazo determinado.
Vejamos:
5.4.1. Contrato com prazo INDETERMINADO
No contrato de representação por prazo indeterminado, a lei prevê a necessidade de aviso
prévio de 30 dias para ser possível a rescisão sem justa causa, caso o contrato haja vigorado por
mais de 06 meses.
Lei 4.886/65 Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
78
No contrato de AGÊNCIA, conforme o art. 720 do CC, esse aviso prévio sobe para 90
dias, e pressupõe que já tenha transcorrido prazo compatível com a natureza do investimento
(espécie de prazo de fidelidade).
CC Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.
Valor Indenização: Em não sendo observados esses prazos de aviso prévio, a outra parte
contratante fará jus à indenização de 1/12 do total já auferido como representante.
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: ... j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:....
5.4.2. Contrato com prazo DETERMINADO
A rescisão antecipada do contrato sem justa causa dá ao agente direito à indenização (art.
27, §1º da Lei).
Valor da indenização: Média mensal da retribuição auferida até então VEZES metade dos
meses restantes para o fim do contrato.
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: ... § 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.
OBS: Contrato de AGÊNCIA: O CC não fala nada em valores de indenização. E mais: Manda que
se aplique a legislação especial, qual seja, a lei de contrato de representação.
Ver Compra e Venda Mercantil, Contratos em Colaboração mais aprofundado, Outros
Contratos Bancários e Contratos de Seguro no Livro do André Santa Cruz.
DIREITO FALIMENTAR (Lei 11.101/05)
Livro: Ricardo Negrão - “Aspectos objetivos da lei de Recuperação e Falência”.
79
A Lei 11.101/05 (Lei de Falências) traz 03 institutos:
1) Falência;
2) Recuperação judicial;
3) Recuperação extrajudicial.
1. INTRODUÇÃO
O que se busca na falência é a par conditio creditorium, ou seja, a igualdade de
tratamento entre os credores. A falência não deixa de ser uma execução coletiva, ela não
beneficia apenas quem pediu a falência, mas todos os credores.
2. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI
LF Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
A Lei de Falência só se aplica ao empresário individual e à sociedade empresária. A
sociedade simples, por exemplo, não pode falir ou pedir recuperação judicial (pois não explora
atividade empresarial).
DETALHE: A Lei não se aplica a todo e qualquer empresário ou sociedade empresária; o
art. 2º da Lei apresenta o rol dos chamados excluídos da incidência da lei.
O art. 2º se subdivide em dois incisos: O inciso I trata dos totalmente excluídos; o inciso II
traz os parcialmente excluídos.
1) TOTALMENTE excluídos:
1.1) Empresa Pública;
1.2) Sociedade de economia mista
Em hipótese alguma, essas pessoas podem falir ou pedir recuperação.
2) PARCIALMENTE excluídos:
2.1) Instituição financeira pública ou privada;
2.2) Consórcio;
2.3) Cooperativa de crédito;
2.4) Seguradora;
2.5) Operadora de plano de saúde;
80
2.6) Entidade de previdência complementar;
2.7) Sociedade de capitalização;
2.8) Outras entidades legalmente equiparadas a estas (ex.: empresa de leasing;
administradora de cartão de crédito etc.).
Essas pessoas, a princípio não podem falir, porém TODOS os casos podem passar por uma
liquidação extrajudicial, situação na qual é nomeado um liquidante. Esse liquidante, e somente
ele, pode pedir a falência dessas pessoas do inciso II.
Sobre o tema, vale a pena conferir o seguinte julgado:
FALÊNCIA. A competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do BACEN é da Justiça Estadual (e não da Justiça Federal). Terceira Turma. REsp 1.162.469-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/4/2012.
Explicando o julgado. O art. 109, I, da CF estabelece:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Por sua vez, a Lei n. 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial
de instituições financeiras, estabelece o seguinte:
Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que
couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições
da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945),
equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco
Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória
prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e
julgar a falência da instituição liquidanda.
Art. 44. Se o inquérito concluir pela inexistência de prejuízo, será, no caso
de intervenção e de liquidação extrajudicial, arquivado no próprio Banco
Central do Brasil, ou, no caso de falência, será remetido ao competente
juiz, que o mandará apensar aos respectivos autos.
A Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), em seu art. 2º, II, como vimos, prevê a NÃO
aplicação de suas disposições às instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de
crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de
assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades
legalmente equiparadas às anteriores. Entretanto, o art. 197 do referido diploma legal dispõe:
LF Art. 197 Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas,
esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos
no Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n. 6.024, de 13 de
março de 1974, no Decreto-Lei n. 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na
Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997.
81
Desse modo, segundo o Ministro Relator, a partir da interpretação dos dispositivos legais
acima mencionados, a competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em
liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do BACEN é do Juízo das Falências que,
segundo o art. 109, I, da CF/88 está excluído da competência da Justiça Federal, sendo, portanto,
de competência da Justiça Estadual
Voltando...
Temos como pressupostos da falência:
1) Condição de empresário ou sociedade empresária.
2) Estado de insolvência.
3) Declaração judicial de falência.
3. JUÍZO COMPETENTE
A ação de falência compete à Justiça Comum estadual, mesmo que o autor da ação seja
entidade federal, nos termos da exceção contida no art. 109, I da CF, in verbis:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, EXCETO AS DE FALÊNCIA, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
O foro competente é do local do principal estabelecimento do devedor (do ponto de vista
econômico). Se a sede for fora do Brasil, será competente o juízo do local da filial.
LF Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
OBS: Súmula do STJ
STJ Súmula 480 O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.
O principal precedente que deu origem a essa súmula foi o CC 103.711/RJ, Rel. p/
Acórdão Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 10/06/2009.
Com a concessão da recuperação judicial, o juízo que decretou essa recuperação (“juízo
da recuperação”) passa a ser considerado “juízo universal” uma vez que será apenas dele a
competência para realizar os atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de
credores.
Nesta súmula o STJ afirma que, se determinados bens da empresa em recuperação não
estiverem abrangidos pelo plano de recuperação, eles poderão sofrer constrição (penhora,
arresto, sequestro etc.) por parte de OUTROS juízos, como, por exemplo, a Justiça do Trabalho,
não havendo necessidade de que tais medidas sejam decididas pelo juízo da recuperação judicial.
82
4. DA FALÊNCIA
4.1. CONCEITO
Define-se a falência como o processo de execução concursal (antigamente denominada
execução coletiva) contra o devedor insolvente (necessariamente empresário ou sociedade
empresária), através do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazerem
seus credores.
Ricardo Negrão: falência é um processo de execução coletiva, no qual, todo patrimônio de
um empresário declarado falido (pessoa física/jurídica) é arrecadado, visando o pagamento da
universalidade de seus credores de forma completa ou proporcional. É um processo judicial
complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como
a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os
credores.
Exemplo: O credor ajuíza uma ação de falência contra um devedor, se dizendo credor de 30
mil reais. Se o juiz julgar a ação procedente e decretar a falência do empresário, o que
acontecerá?
TODOS OS BENS do falido serão arrecadados. Esses bens serão vendidos. Com o dinheiro
arrecadado todos os credores serão pagos, e não apenas aquele que ajuizou a ação. O juiz
ordena o pagamento de todos os credores que forem encontrados durante o processo falimentar.
4.2. PROCESSO FALIMENTAR (UMA VISÃO GERAL)
O processo se desencadeia da seguinte forma:
1) Fase pré-falimentar (começa do pedido e vai até a sentença declaratória).
2) Fase falimentar (vai da sentença declaratória até a sentença de encerramento – põe
fim ao processo de falência propriamente dito, neste lapso, muita coisa acontece, é a
principal fase).
3) Fase reabilitação (se inicia com a sentença de extinção das obrigações).
4.3. LEGITIMIDADE ATIVA DO PEDIDO DE FALÊNCIA
LF Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor. § 1o O credor EMPRESÁRIO apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (perceba: para a sociedade empresária pedir a falência de outra, aquela deve ser regular – consequência: sociedade em comum não pode pedir a falência de outra sociedade empresária, mas pode pedir sua autofalência, ver abaixo).
83
§ 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.
Conforme o artigo supra, são os legitimados ativos:
1) O próprio devedor (art. 97, I: empresário ou sociedade empresária): É a chamada
autofalência (art. 105 da Lei). É a “insolvência confessada” (a insolvência pode ser
confessada ou presumida. A presumida será vista no tópico ‘fundamentos jurídicos da
falência’, abaixo).
LF Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:[...]
Para tanto, dois são os requisitos:
1) O devedor deve estar em crise econômico-financeira;
2) O requerente deve julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. A falência só
é cabível em último caso, vale dizer, quando não cabe a recuperação de empresa
(atendendo o princípio da função social da empresa).
OBS: Conforme a Lei, em estando presentes esses requisitos, o empresário deverá pedir sua
falência. PORÉM, é um dever cujo descumprimento não implica sanção, o que torna a norma
ineficaz.
Sociedade empresária em comum pode pedir autofalência? SIM. A sociedade em
comum (não registrada) só não pode é pedir a falência de outra empresa, nos termos do art. 105,
IV da Lei (ver acima). Lembrando que a sociedade simples (não empresária) é o contrário: não
pode pedir autofalência, mas pode pedir a falência de outrem (é encaixada no inciso IV: “qualquer
credor”).
LF Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;
2) Cônjuge sobrevivente, herdeiro e inventariante (art. 97, II), no caso de falência do espólio.
Esse pedido deve ser feito no prazo de 01 ano contado da morte do empresário.
3) Sócio ou acionista da empresa (art.97, III);
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4) Qualquer credor (art. 97, IV): Seja pessoa física ou jurídica; seja sociedade empresária ou
simples (não empresária).
OBS1: Em se tratando de credor empresário, deve ser REGULAR (registrado). É, por isso, que a
sociedade em comum não pode pedir falência de terceiro (art. 97, §1º).
LF Art. 97, § 1o O credor EMPRESÁRIO apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (perceba: para a sociedade empresária pedir a falência de outra, aquela deve ser regular – consequência: sociedade em comum não pode pedir a falência de outra sociedade empresária, mas pode pedir sua autofalência, ver abaixo).
OBS2: O Credor que não tem domicílio no Brasil pode pedir falência, porém deve prestar caução.
É o único caso de exigência de caução no pedido de falência (art. 97 - acima).
LF Art. 97, § 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.
Motivo: Dar celeridade e economia ao processo. Existem pedidos temerários de falência que
têm como objetivo macular a imagem do empresário. Quando isso ocorre (dolo do credor) o juiz
pode condenar o autor a pagar perdas e danos em favor do empresário, na própria ação de
falência. Agora, se o credor for estrangeiro, a cobrança da indenização será extremamente
complexa e onerosa, o que vai contra os princípios do processo falimentar. É por isso que se
exige a caução.
Princípios do processo falimentar (art. 75, parágrafo único da Lei): celeridade e economia
processual.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.
4.4. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FALÊNCIA
1) Empresário individual;
2) EIRELI;
3) Sociedade empresária.
Lembrando os excluídos do art. 2º da Lei.
4.5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA FALÊNCIA
A insolvência do devedor (pressuposto da falência) não deve ser assimilada no sentido
estritamente patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com uma das hipóteses
(fundamentos jurídicos) enumeradas pelo art. 94, incisos I, II e III da Lei.
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Assim, em ocorrendo algumas das hipóteses que veremos a seguir, a falência deve ser
decretada, independentemente de o empresário estar ou não efetivamente insolvente (passivo
maior que o ativo), ou seja, são hipóteses de “insolvência presumida”.
As hipóteses são as seguintes:
1) Impontualidade injustificada;
2) Execução frustrada;
3) Atos de falência.
Senão, vejamos:
4.5.1. Impontualidade injustificada (art. 94, I)
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
Características:
1) Deixar de pagar obrigação LÍQUIDA no VENCIMENTO.
OBS: Algumas obrigações, embora líquidas, não podem servir de base à impontualidade
justificada. São aquelas que não podem ser reclamadas em falência, previstas no art. 5º da Lei:
Obrigações gratuitas, por exemplo.
Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.
2) SEM RELEVANTE RAZÃO de direito.
Exemplos de situações que justificam o não pagamento (rol do art. 96): Obrigação nula;
cheque clonado etc.
3) Obrigação líquida materializada em título executivo (judicial ou extrajudicial)
PROTESTADO.
Exemplo: Sentença condenatória que transitou na Justiça do Trabalho, devidamente protestada.
4) O valor da obrigação deve ser SUPERIOR a 40 salários-mínimos.
Conforme o art. 94, §1º, é possível que dois ou mais credores formem litisconsórcio
ativo no pedido de falência, a fim de somarem seus créditos, atingindo assim mais de 40 salários-
mínimos.
86
LF Art. 94 § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.
4.5.2. Execução frustrada (art. 94, II)
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...] II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.
Será decretada a falência do devedor que é executado por qualquer quantia e não paga,
não deposita e não nomeia bens suficientes a penhora, dentro do prazo legal.
Frise-se: Aqui o empresário já está sofrendo uma execução individual do credor. O credor
deve, então, com base em cópia dessa execução frustrada, ajuizar o pedido de falência.
Importante: A falência com base em execução frustrada independe de protesto e é
possível por qualquer valor. Não precisa ser superior a 40 salários. Motivo: Se o sujeito já não
conseguiu pagar a execução individual, deve ter decretada sua falência de qualquer forma.
4.5.3. Atos de falência (art. 94, III)
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: ... III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
São condutas, comportamentos, expressamente previstos no rol do art. 94, que, uma vez
sendo praticados, atestam, PRESUMIDAMENTE, o estado de insolvência patrimonial do devedor
(passivo maior que o ativo).
Assim, presume-se insolvente o empresário ou sociedade empresária que:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
Liquidação precipitada: Trata-se da liquidação abrupta de bens (venda dos bens), sem a
devida reposição. Por isso, não se confunde com a queima de estoque que tem finalidade de
reposição de estoque.
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; (trespasse, ver acima) d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia real a credor, em momento posterior à constituição do crédito, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
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f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
O plano de recuperação é acompanhado pelo juiz por 02 anos apenas, mesmo que o plano
tenha prazo maior. Se o descumprimento das obrigações se der durante esses 02 anos, não será
necessário o ajuizamento da ação de falência; bastará um pedido direto ao juiz para que converta
a recuperação em falência (art. 73, IV).
Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: ... IV – por descumprimento de QUALQUER obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.
No entanto, se o descumprimento se der depois dos 02 anos (momento em que o juiz
encerra o plano, ou seja, deixa de acompanhar a recuperação) será necessário o ajuizamento
de ação de falência, isso se o credor não preferir a execução do título executivo não cumprido
(contrato de recuperação).
Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. § 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o
descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
4.5.4. Esquema Gráfico da Insolvência do Devedor (art. 94)
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4.6. COMPORTAMENTO DO DEVEDOR APÓS A SUA CITAÇÃO
4.6.1. Apresentar contestação (art. 98)
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
Prazo de apenas 10 dias (lembrando: O prazo da contestação normal no CPC/2015 é de
15 dias).
É a única resposta cabível para o devedor, uma vez que a lei não prevê reconvenção ou
reconhecimento de procedência do pedido.
A contestação pode ter como fundamento uma das hipóteses do art. 96, a saber:
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
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4.6.2. Depósito elisivo + contestação
Apesar de o empresário achar que a dívida não é devida, ele deposita o valor da cobrança
como forma de elidir (impedir) o juiz de decretar a falência.
OBS: O depósito corresponde ao valor principal + correção + juros + honorários advocatícios. É
por isso que na citação da falência o juiz já deve arbitrar os honorários.
Feito isso, o juiz deverá analisar a contestação do requerido, a fim de verificar com quem
está a razão.
Acolhendo as razões do devedor, profere SENTENÇA DENEGATÓRIA, autorizando o
levantamento do depósito pelo requerido, condenando o requerente nas verbas de sucumbência.
Desacolhendo a contestação, igualmente proferirá SENTENÇA DENEGATÓRIA, porém
autorizará o levantamento do depósito em favor do requerente, bem como condenará o requerido
nas verbas de sucumbência.
4.6.3. Depósito elisivo (impeditivo)
O devedor apenas deposita o valor pleiteado pelo autor da ação, SEM contestar a
cobrança da dívida. Ou seja, equivale esse depósito ao reconhecimento de procedência da
cobrança.
Deverá o juiz decretar a IMPROCEDÊNCIA da falência e autorizar o levantamento do
depósito em favor do requerente, condenando o requerido nas verbas de sucumbência.
Conforme o art. 98, parágrafo único, o depósito elisivo deve ser feito dentro do prazo de
contestação.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I (não paga obrigação líquida materializada em titulo protestado no valor de mais de 40 SM) e II (executado não nomeia bens a penhora, não deposita e não paga) do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
4.6.4. Requerer a recuperação judicial
Dentro do prazo de contestação, o devedor pode pedir a recuperação judicial, o que irá
suspender o processo de falência.
Alguns doutrinadores chamam essa recuperação de “recuperação judicial suspensiva”.
Essa forma de recuperação seria semelhante à antiga concordata suspensiva?
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A concordada podia ser PREVENTIVA (possível somente antes de decretação da falência)
ou SUSPENSIVA (depois da decretação da falência).
Resposta: NÃO é semelhante, pois na recuperação suspensiva o que está sendo
suspenso não são os efeitos da falência já decretada (como na concordata), mas sim o próprio
processo falimentar, antes de qualquer decretação de falência.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
4.7. SENTENÇA e RECURSOS
4.7.1. Natureza jurídica
Manifestando-se sobre o pedido do autor da ação de falência, uma de duas espécies de
sentença será proferida:
1) Sentença declaratória
É a sentença de procedência do pedido, que decreta a falência do devedor. É
recorrível por agravo de instrumento (art. 100).
Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.
2) Sentença denegatória
É a sentença de improcedência do pedido, ou seja, que não reconhece a falência do
devedor.
Recorrível por apelação.
Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.
3) Motivo da diferença dos recursos
A sentença declaratória não encerra o processo falimentar, mas apenas uma das três
fases do procedimento. Depois da sentença declaratória tem início a fase falimentar propriamente
dita (realização do ativo, apuração do passivo, administração da massa etc.), que termina com a
chamada sentença de encerramento. Por fim, existe ainda a derradeira fase de reabilitação do
falido, que só termina a chamada sentença de extinção das obrigações do falido, que é aquela
que o reabilita, nos termos do art. 102, e encerra definitivamente o processo falimentar.
Pelo que vimos, a sentença declaratória tem mais natureza de decisão interlocutória do
que de sentença, por isso a recorribilidade por agravo. Até porque, se recorrível por apelação,
deveriam os autos subir, o que acabaria prejudicando o seguimento do processo.
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OBS: São admissíveis embargos infringentes em processo de falência (Súmula 88 do
STJ). ATENÇÃO! Essa súmula foi superada pelo CPC/2015, tendo em vista que o NCPC
acabou com os embargos infringentes.
4.7.2. Legitimidade recursal
1) Legitimidade para AGRAVAR (sentença DECLARATÓRIA)
- Devedor;
- MP, como fiscal da Lei;
- Credor também tem interesse (ver adiante)
2) Legitimidade para APELAR (sentença DENEGATÓRIA)
- Credor;
- MP, como fiscal da lei;
- O devedor tem interesse quando se tratar de autofalência.
4.7.3. Prazo do recurso
A lei silencia, logo se aplicam os mesmos prazos do CPC, nos termos do art. 189 da Lei, in
verbis:
Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.
Aplicação subsidiária do CPC/2015: 15 dias para agravar; 15 dias para apelar.
4.8. SENTENÇA DECLARATÓRIA
Apesar de denominada “declaratória”, produz efeitos CONSTITUTIVOS, pois insere
devedor e credores em um regime jurídico específico. Em outras palavras, é a partir desta
sentença que incidirá o regime falimentar sobre o empresário ou sociedade empresária,
colocando-os em uma situação jurídica diversa da anterior, tendo como efeitos, dentre outros: o
vencimento antecipado da dívida, a constituição da massa falida, a nomeação do administrador
judicial, etc.
*FREDIE DIDIER: Muitos comercialistas colocam a ação de falência como ação declaratória
de falência, você vai ao judiciário para declarar a falência do comerciante – ERRO GRAVE: não
se vai ao judiciário para pedir a declaração de falência, se vai ao juízo para tirar o comerciante da
administração do seu negócio, para que quebre a empresa, ele percebe que o comerciante não
está pagando ninguém e coloca alguém que possa gerir e pagar os credores. Juiz não declara a
falência, ele decreta a falência. Mudança de situação jurídica – sentença constitutiva.
Então se for prova de empresarial e as outras alternativas forem bizarras, pode ser essa, a
que fala que é declaratória, a correta.
4.8.1. Determinações que devem constar da sentença (art. 99 da Lei)
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Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; (ver processo penal – Renato Brasileiro) VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "FALIDO", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.
Agora, alguns comentários sobre os incisos mais importantes:
4) Nomeação do Administrador Judicial (inciso IX)
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: ...
93
IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
Administrador judicial é o sujeito que substituiu o antigo síndico da massa falida. É o
auxiliar do juízo no processo falimentar. É equiparado a funcionário público para fins penais.
1.1) Comparação com a lei antiga
Nomeação do síndico: O juiz deveria convocar primeiro o maior credor. Em caso de recusa,
convocava o 2º; depois o 3º. Somente depois do 3º recusar, o juiz poderia escolher livremente o
síndico.
Nova Lei: Na própria sentença declaratória o juiz pode nomear direta e livremente o
Administrador Judicial.
1.2) Quem é o Administrador Judicial?
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
OBS: Essa sequência tem que ser seguida.
1.3) Obrigações do Administrador judicial (art. 22)
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: ... III – na falência: d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;
Apesar de doutrina e jurisprudência alegarem a inconstitucionalidade do dispositivo, o
CESPE está dando como correto.
5) Fixação do termo legal da falência (inciso II)
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: ... II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
Termo legal é o lapso temporal que antecede a decretação da falência no qual todos os
atos patrimoniais praticados pelo devedor são investigados.
Se durante esse período o devedor tiver praticado algum dos atos do art. 129 (“atos
objetivamente ineficazes”, ou seja, que não admite perquirir a intenção dos agentes), o juiz
declarará, de ofício, a ineficácia desses atos perante a massa falida (ex.: pagamento antecipado
de dívida não vencida). Ver abaixo.
94
Temos também os “atos subjetivamente ineficazes” (art. 130), aqui é ineficácia
subjetiva por que perquirimos a intenção dos agentes. Aqui o consilium fraudis deve ser provado e
o juiz não pode declarar de ofício. Perceber que aqui os atos são REVOGADOS e não
INEFICAZES (embora o nome seja ‘subjetivamente ineficazes’). Ver abaixo.
O termo legal é chamado por muitos de período suspeito ou período cinzento. É o
período onde se investigam todos os atos do devedor, para ver se não ocorreu nenhuma fraude.
Prazo do termo legal: Prazo máximo de 90 dias contados para o passado, tendo como
termo inicial:
A data do primeiro protesto (quando o pedido da falência for com base no art. 94, I);
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos PROTESTADOS cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
A data do ajuizamento da AÇÃO DE FALÊNCIA (quando o pedido da falência for com
base no art. 94, II ou III)
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: ... II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [...]
A data do pedido de recuperação judicial (no caso de convolação de recuperação
judicial em falência - ver adiante).
É aqui que existe o interesse do CREDOR em agravar a sentença declaratória: quando o
termo legal fixado pelo juiz não é correto e não alcança um ato fraudulento.
6) Continuidade da empresa ou lacração do estabelecimento
Art. 99, XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;
4.8.2. Efeitos jurídicos da sentença declaratória de falência quanto ao FALIDO (DEVEDOR)
Os efeitos da sentença declaratória de falência quanto ao falido são os seguintes:
1) Inabilitação do empresário;
2) Indisponibilidade de bens;
3) Dissolução da sociedade;
4) Extinção de concessão de serviço público (se houver).
Vejamos:
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1) Inabilitação do empresário (art. 102 da Lei)
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.
Atenção: A inabilitação atinge a PESSOA falida, que pode ser tanto física quanto jurídica.
Ou seja, se decretam a inabilitação de PJ, nada impede que o sócio exerça atividade empresarial
posteriormente. Isso vale para EIRELI.
2) Indisponibilidade dos bens (art. 103)
Art. 103. Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.
Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os
seus bens ou deles dispor (art. 103).
ATENÇÃO: Sociedade empresária que contém sócios com responsabilidade ILIMITADA (ou
seja, sócio responde com patrimônio pessoal, como por exemplo, a sociedade em nome coletivo,
ou ainda a sociedade em comum, lembrando que esta pode pedir autofalência, mas não pode
pedir a falência de outrem). Nesse caso específico, os efeitos da falência (inabilitação,
indisponibilidade de bens etc.) atingem não apenas a pessoa jurídica, mas também a pessoa
física dos sócios (art. 81).
Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
STJ: Quando a sociedade NÃO faz a sua baixa regular (dissolução regular) na Junta
Comercial, ela torna-se irregular, e neste caso, a responsabilidade do sócio passa a ser ilimitada.
Assim, caso seja decretada a falência da sociedade, também serão decretadas as falências dos
sócios.
3) Dissolução total da sociedade (art. 1.044 CC)
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
4) Extinção da concessão de serviço público, na forma da lei (art. 195 LF)
Art. 195. A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei.
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É o que ocorre quando for decretada a falência de concessionária de serviço público.
4.8.3. Efeitos da sentença declaratória quanto aos CREDORES
Os efeitos são os seguintes:
1) Incidência do princípio da universalidade do juízo falimentar;
2) Suspensão de todas as ações e execuções contra o falido;
3) Suspensão da fluência de juros;
4) Vencimento antecipado de todas as dívidas do falido;
5) Suspensão do curso da prescrição das obrigações do falido.
Vejamos:
1) Princípio da Universalidade do Juízo Falimentar
Uma vez declarada a falência, todas as ações e execuções envolvendo interesses
econômicos do falido são atraídas pelo juízo da falência. É a chamada força atrativa do juízo
falimentar (vis attractiva).
Motivo: Todos os credores devem ser pagos, e não apenas aquele que ajuizou o pedido de
falência. E esse pagamento se dá no juízo da falência. Assim, é neste juízo que todos os credores
do falido devem se habilitar para receberem seus créditos.
Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.
EXCEÇÕES: Há ações que não se submetem à força atrativa do juízo falimentar, ou seja,
continuam correndo em seus respectivos juízos, para só depois de concluídas atingirem a massa
falida. Vejamos as exceções:
a) Ações trabalhistas: Correm na Justiça Especializada até que seja liquidado o valor da
condenação, momento no qual a decisão vai para a massa falida.
b) Ações fiscais: O valor obtido com a execução fiscal vai para a massa falida, onde será
rateado conforme a Lei de Falências.
c) Ações que demandarem quantias ilíquidas: ex.: dano moral. Seguem correndo no
juízo em que se encontram e somente depois de atingido um valor líquido de
condenação são transferidas para o juízo falimentar.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as
ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário.
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§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a
ação que demandar quantia ilíquida
d) Ações não reguladas pela Lei, em que o falido ou massa falida seja autor ou
litisconsorte ativo.
2) Suspensão de todas as ações e execuções contra o falido
É uma decorrência da força atrativa do juízo falimentar. Com a decretação da falência é o
juízo falimentar que se torna competente para todas as questões patrimoniais do falido (juízo
universal). Assim, caso alguma ação patrimonial já tenha sido proposta contra o falido,
necessariamente deve ser SUSPENSA, juntamente com o prazo prescricional da obrigação.
As únicas ações que NÃO são suspensas são que NÃO se submetem à força atrativa do
juízo falimentar, ou seja, as quatro exceções vistas no tópico acima.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as
ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário.
...
Obs.: se a execução já está com a hasta designada, suspende também? Pela economia
processual, deve ser realizada a hasta pública e o valor obtido com a renda será levado para a
massa falida.
3) Suspensão da fluência de juros
A partir da decretação da falência não mais fluem juros.
4) Vencimento antecipado de todas as dívidas do falido
Objetivo: satisfazer todos os credores. Aliás, essa é a intenção da lei: pagar todo mundo.
5) Suspensão do curso da prescrição das obrigações do falido
LF Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça
a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do
encerramento da falência.
4.8.4. Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos CONTRATOS (art. 117)
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. § 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato. § 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.
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Ex.: Contrato de franquia. A franqueadora faliu. O que ocorre com o contrato? É rescindido
automaticamente? NEGATIVO. Pode continuar a franquia, sendo que o pagamento vai direito
para a massa falida.
Ou seja, quem decide é o Administrador da massa falida. E nem poderia ser diferente, uma
vez que a manutenção do contrato pode ser até benéfica para o pagamento dos credores, como
no exemplo acima. Caso decida pela rescisão, o contratante fará jus à indenização, que
constituirá crédito quirografário.
4.8.5. Efeitos da sentença declaratória de falência quanto aos ATOS (ineficácia objetiva e
ineficácia subjetiva dos atos - art. 129 e art. 130)
Caso o devedor tiver praticado algum dos atos do art. 129 (“ATOS OBJETIVAMENTE
INEFICAZES”, ou seja, que não admite perquirir a intenção dos agentes), o juiz declarará, de
ofício, a ineficácia desses atos perante a massa falida (ex.: pagamento antecipado de dívida não
vencida).
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
Perceba que além de poderem ser declarados de ofício, podem ser alegados em defesa,
mediante ação própria ou ainda incidentalmente no processo de falência.
OBS:
Ou seja, mesmo nos atos objetivamente ineficazes, o STJ tem entendido que sendo o ato
realizado no termo da falência e antes da quebra, é necessária a PROVA da fraude.
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Temos também os “ATOS SUBJETIVAMENTE INEFICAZES” (art. 130), aqui é ineficácia
subjetiva porque perquirimos a intenção dos agentes. Aqui o consilium fraudis deve ser provado e
o juiz não pode declarar de ofício. Perceber que aqui os atos são revogados e não ineficazes
(embora o nome seja ‘subjetivamente ineficazes’).
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o CONLUIO FRAUDULENTO entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o EFETIVO PREJUÍZO sofrido pela massa falida.
De acordo com Fábio Ulhôa Coelho, a ação própria que deve ser ajuizada, nos casos do
art. 130 é a AÇÃO REVOCATÓRIA, e no art. 129, seria uma AÇÃO INOMINADA
(DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA). Entretanto prevalece que em ambos os casos se trata de
ação revocatória (Amador Paes de Almeida).
O art. 132, estabelece que esta ação revocatória pode ser ajuizada pelo administrador
judicial, por qualquer credor e agora também pelo MP.
Art. 132. A AÇÃO REVOCATÓRIA, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.
4.9. FASE FALIMENTAR PROPRIAMENTE DITA
A fase falimentar propriamente dita engloba:
1) Arrecadação;
2) Avaliação;
3) Venda judicial dos bens;
4) Ordem de preferência na realização do ativo (venda dos bens);
5) Pagamento dos credores: Ordem de preferência.
4.9.1. Arrecadação
Depois de nomeado, o administrador deve providenciar a arrecadação de TODOS os bens
do falido. Tudo que está na posse do falido DEVE SER arrecadado.
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: ... III – na falência: ... f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. § 1o Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o
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falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens. § 2o O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação. § 3o O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega. § 4o Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis. § 5o Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente, para os fins do § 1o do art. 83 desta Lei. Art. 109. O estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. Art. 110. O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato. § 1o Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação, o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação, que não poderá exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentação do auto de arrecadação. § 2o Serão referidos no inventário: I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais; II – dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens da massa falida; III – os bens da massa falida em poder de terceiro, a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; IV – os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstância. § 3o Quando possível, os bens referidos no § 2o deste artigo serão individualizados. § 4o Em relação aos bens imóveis, o administrador judicial, no prazo de 15 (quinze) dias após a sua arrecadação, exibirá as certidões de registro, extraídas posteriormente à decretação da falência, com todas as indicações que nele constarem.
E se o administrador arrecada um bem que NÃO é do falido?
O titular do bem (exemplo: freezer da coca-cola) deve realizar pedido de restituição da
coisa arrecadada, nos termos do art. 85 da Lei. Trata-se de uma AÇÃO PRÓPRIA (a ser vista no
em outra aula...ver minhas aulas extras da LFG do intensivo III).
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. STF SÚMULA Nº 495 A RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO DA COISA VENDIDA A CRÉDITO, ENTREGUE NOS QUINZE DIAS ANTERIORES AO PEDIDO DE FALÊNCIA OU DE CONCORDATA, CABE, QUANDO, AINDA QUE CONSUMIDA OU TRANSFORMADA, NÃO FAÇA O DEVEDOR PROVA DE HAVER SIDO ALIENADA A TERCEIRO.
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É possível a restituição em dinheiro?
É possível. Exemplo: o falido desconta a contribuição previdenciária dos empregados, mas
não faz o repasse ao INSS. O procurador federal deverá fazer o pedido de restituição em dinheiro
(está indevidamente com o falido).
Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei.
Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.
Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei.
Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
OBS: Quando a restituição for em bens, ela deve ser feita em 48 horas. Em caso de a restituição
ser em dinheiro, ela se dará quando do pagamento dos credores. Ver adiante. Art. 88.
Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da COISA no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.
4.9.2. Avaliação
Depois da arrecadação, os bens devem ser avaliados pelo Administrador.
Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o
administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a
avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se
encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias.
§ 1o Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou
de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o
falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos
bens.
§ 2o O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação.
§ 3o O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos
entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do
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administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua
entrega.
§ 4o Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis.
§ 5o Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real
será também avaliado separadamente, para os fins do § 1o do art. 83
desta Lei.
Art. 110. O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo
respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo
administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras
pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato.
§ 1o Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação, o
administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para
apresentação do laudo de avaliação, que não poderá exceder 30 (trinta)
dias, contados da apresentação do auto de arrecadação.
§ 2o Serão referidos no inventário:
I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais; II – dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens da massa falida; III – os bens da massa falida em poder de terceiro, a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; IV – os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstância. § 3o Quando possível, os bens referidos no § 2o deste artigo serão
individualizados.
§ 4o Em relação aos bens imóveis, o administrador judicial, no prazo de 15
(quinze) dias após a sua arrecadação, exibirá as certidões de registro,
extraídas posteriormente à decretação da falência, com todas as indicações
que nele constarem.
4.9.3. Venda judicial dos bens
Depois se procede à venda judicial dos bens, que recebe o nome de “realização do ativo”.
Existem três modalidades de venda judicial no processo falimentar:
1) Leilão: Serve tanto para bem MÓVEL quanto para bem IMÓVEL.
2) Proposta fechada: O juiz publica edital onde vai ser vendido o bem. Os interessados
realizam suas propostas em envelopes fechados, no cartório onde corre a ação. Em
audiência o juiz abre as propostas e escolhe a maior proposta.
3) Pregão: é uma modalidade híbrida.
Art. 139. Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a REALIZAÇÃO DO ATIVO. Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
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II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. § 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação. § 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores. § 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos. § 4o Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado judicial respectivo. Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior. Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão. § 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. § 2o A alienação dar-se-á pelo MAIOR VALOR OFERECIDO, ainda que seja inferior ao valor de avaliação. § 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência. § 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases: I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo; II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo. § 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
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I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão; II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado; III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial. § 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade. Art. 143. Em qualquer das modalidades de alienação referidas no art. 142 desta Lei, poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital. Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta Lei. Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. § 1o Aplica-se à sociedade mencionada neste artigo o disposto no art. 141 desta Lei. § 2o No caso de constituição de sociedade formada por empregados do próprio devedor, estes poderão utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa. § 3o Não sendo aprovada pela assembleia-geral a proposta alternativa para a realização do ativo, caberá ao juiz decidir a forma que será adotada, levando em conta a manifestação do administrador judicial e do Comitê. Art. 146. Em qualquer modalidade de realização do ativo adotada, fica a massa falida dispensada da apresentação de certidões negativas. Art. 147. As quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira, atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária. Art. 148. O administrador judicial fará constar do relatório de que trata a alínea p do inciso III do art. 22 os valores eventualmente recebidos no mês vencido, explicitando a forma de distribuição dos recursos entre os credores, observado o disposto no art. 149 desta Lei.
O que cai na prova é o art. 142, §7º: intimação do MP.
Art. 142, § 7º Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.
4.9.4. Ordem de preferência na realização do ativo (venda dos bens)
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Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados.
Atenção para o art. 141, II (novidade da lei):
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: .... II – o objeto da alienação estará LIVRE de QUALQUER ÔNUS e NÃO HAVERÁ SUCESSÃO do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária (ver tributário), as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
O sujeito compra os bens do falido sem qualquer ônus, nem mesmo débitos tributários e
trabalhistas. O valor pago pelo bem vai para a massa falida, e lá os créditos tributários e
trabalhistas serão satisfeitos.
Com o fim de evitar fraudes, essa regra não se aplica quando o arrematante for:
Art. 141 § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.
4.9.5. Pagamento dos credores: Ordem de preferência.
A ordem de preferência é a seguinte:
1) Dívidas indispensáveis à administração da massa falida (art. 150);
2) Salário do trabalhador relativo aos 03 meses anteriores à decretação da falência,
limitados a 05 salários por credor (art. 151);
3) Restituição em dinheiro dos bens alienados que não eram do falido, mas de terceiros
(art. 86, parágrafo único);
4) Créditos extraconcursais (Art. 84): dívidas que não são do falido, mas da massa falida;
5) Art. 83: ordem de classificação dos créditos na falência.
Vejamos:
1) Dívidas indispensáveis à Administração da massa falida. São pagas tão logo haja
disponibilidade em caixa (Art. 150).
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Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.
2) Salário do trabalhador relativo aos 03 meses anteriores à decretação da falência, limitados
a 05 salários por credor. É uma forma de acudir o trabalhador. São pagos tão logo haja
disponibilidade em caixa (Art. 151).
Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
3) Restituição em dinheiro dos bens alienados que não eram do falido, mas de terceiros (art.
86 parágrafo único).
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em DINHEIRO: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas APÓS o pagamento previsto no art. 151 desta Lei. Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
4) Créditos extraconcursais (art. 84): dívidas que não são do falido, mas da massa falida.
Art. 84. Serão considerados CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
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V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e TRIBUTOS relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Dois mais importantes:
-Crédito tributário cujo fato gerador ocorrer depois da decretação da falência – inc. V
(ver tributário);
-Remuneração do Administrador judicial – inc. I: Não se aplica mais a Súmula 219 do
STJ.
STJ Súmula nº 219 Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.
5) Art. 83: Ordem de classificação dos créditos na falência.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (perceber que aqui não há limitação); II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com PRIVILÉGIO ESPECIAL, a saber (não cai na prova): a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
CC Art. 964. Têm PRIVILÉGIO ESPECIAL:
I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e
despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação;
II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de
salvamento;
III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias
necessárias ou úteis;
IV - sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou
quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro,
ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou
melhoramento;
V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes,
instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita;
VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios
rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às
prestações do ano corrente e do anterior;
VII - sobre os exemplares da obra existente na massa do
editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo
crédito fundado contra aquele no contrato da edição;
VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver
concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer
outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto
à dívida dos seus salários.
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
108
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
V – créditos com PRIVILÉGIO GERAL, a saber (não cai na prova): a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
CC Art. 965. Goza de PRIVILÉGIO GERAL, na ordem seguinte,
sobre os bens do devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a
condição do morto e o costume do lugar;
II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a
arrecadação e liquidação da massa;
III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e
dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas;
IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o
devedor, no semestre anterior à sua morte;
V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor
falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no
ano corrente e no anterior; (?)
VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço
doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de
vida;
VIII - os demais créditos de privilégio geral.
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à
recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens
ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após
o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de
recebimento em caso de decretação de falência, no limite
do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período
da recuperação.
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos QUIROGRAFÁRIOS, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; (ex: credor pignoratício, a venda do bem dado em garantia não supre a dívida, o resto entra aqui). c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as MULTAS TRIBUTÁRIAS; VIII – CRÉDITOS SUBORDINADOS, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo (garantia real), será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.
109
Resumo da ordem do art. 83:
1) Crédito trabalhista, limitado a 150 salários-mínimos por credor e créditos
decorrentes de acidentes de trabalho (sem limitação).
O excedente a 150 salários-mínimos será considerado crédito quirografário.
Cessão de crédito trabalhista? É possível, mas com observância do obstáculo criado
pelo art. 83, §4º: O crédito trabalhista cedido a terceiro perde o privilégio.
2) Crédito com garantia real, limitado ao valor do bem gravado.
Antes o segundo da fila era o crédito tributário.
OBS: Todos os credores reais foram beneficiados com a Nova Lei, entre eles os bancos.
E, indiretamente os tomadores de empréstimos, pois com a maior garantia dos bancos, a
tendência é a diminuição das taxas de juros.
3) Crédito tributário, excetuadas as multas tributárias (novidade da lei / as multas serão
crédito subquirografário).
4) Crédito com privilégio especial São os casos do art. 964 do CC (não cai na prova).
5) Crédito com privilégio geral. São os casos do art. 965 do CC (não cai na prova). Ex.:
Honorários advocatícios.
6) Créditos quirografários.
7) Multas (entre elas a tributária).
8) Créditos subordinados.
Obs.: Aqui entram os créditos dos sócios, mas não os do capital social, e sim os emprestados e
tal. Ver o art. 83 §2º.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: ... § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
4.9.6. Resumo da ordem de pagamento
1) Dívidas indispensáveis à administração da massa falida (art. 150);
2) Salário do trabalhador relativo aos 03 meses anteriores à decretação da falência, limitados
a 05 salários por credor (art. 151);
3) Restituição em dinheiro dos bens alienados que não eram do falido, mas de terceiros (art.
86 parágrafo único);
4) Créditos extraconcursais (Art. 84): dívidas que não são do falido, mas da massa falida;
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5) Crédito trabalhista, limitado a 150 salários-mínimos por credor e créditos decorrentes de
acidentes de trabalho (sem limitação).
6) Crédito com garantia real, limitado ao valor do bem gravado.
7) Crédito tributário, excetuadas as multas tributárias.
8) Crédito com privilégio especial.
9) Crédito com privilégio geral.
10) Créditos quirografários.
11) Multas (entre elas a tributária).
12) Créditos subordinados.
4.10. SENTENÇA DE ENCERRAMENTO
Terminado o pagamento, com satisfação ou não de todos os credores, cabe ao juiz
prolatar a sentença de encerramento (art. 156).
Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.
Com a sentença, recomeça a correr o prazo prescricional das obrigações do falido, que
havia sido suspenso com a decretação da falência (art. 157).
Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.
4.11. REABILITAÇÃO
O falido somente se reabilita (torna-se apto a exercer empresa) com outra sentença: a
sentença de extinção das obrigações do falido. Essa sentença é prolatada quando ocorre uma
das hipóteses do art. 158 da Lei, mediante requerimento do falido.
4.11.1. Hipóteses de extinção das obrigações do falido (art. 158)
Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
111
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.
Em suma:
1) Pagamento de todos os credores (ou prescrição de todas as obrigações).
2) Pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários;
3) Decurso do prazo de 05 anos, contados do encerramento da falência, DESDE QUE o
falido não seja condenado por crime falimentar.
4) Decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento, no caso de o falido ter sido
condenado por crime falimentar.
Lembrando que o exercício da atividade empresarial exige a reabilitação PENAL, que pode
ser requerida após 02 anos do cumprimento da pena imposta. Ver Penal.
5. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
5.1. INTRODUÇÃO
A recuperação judicial é uma permissão legal que concede ao devedor empresário ou
sociedade empresária a possibilidade de negociar diretamente com todos os seus credores ou tão
somente parte destes, de acordo com suas reais possibilidades, ampliando o seu universo de
medidas eficazes e suficientes à satisfação dos créditos negociados, mantendo os direitos dos
credores não incluídos no plano, garantindo o controle do poder judiciário e dos credores por
instrumentos próprios, com a finalidade de recuperar e preservar a empresa viável com a
reorganização.
A Recuperação Judicial substituiu a antiga CONCORDATA, prevista no DL 7.661/45. A
concordata era um instituto que pouco ajudava efetivamente na recuperação do devedor em
dificuldades, conduzindo quase sempre à falência da empresa.
Problemas da CONCORDATA:
1) Só tratava de créditos quirografários Ex.: Se o empresário tivesse várias dívidas com
garantia real, a concordata não lhe seria útil.
2) A concordata era considerada um favor legal. Se o devedor preenchia os requisitos, ela
era concedida, independentemente da concordância dos credores. Essa falta de
concordância, além da falta de medidas alternativas de pagamento (só existia o
parcelamento da dívida ou remissão parcial), não agradava aos credores/fornecedores,
que simplesmente deixavam de negociar e fornecer produtos, o que acabava gerando a
quebra da empresa.
Vantagens da RECUPERAÇÃO JUDICIAL:
112
1) Envolve vários créditos e não apenas os quirografários. Até mesmo os créditos trabalhistas
podem ser pagos na recuperação judicial (art. 50, VIII).
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:.... VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
2) O credor participa do processo. O plano de recuperação depende de sua aquiescência.
3) Existem vários mecanismos de superação de crise. Métodos modernos e mais eficazes de
recuperação do devedor (art. 50 mecanismos de recuperação rol exemplificativo).
Exemplos desses meios:
- Fusão de empresas, que pode reduzir custos;
- Transferência do controle societário para o credor, que vai injetar recursos na empresa e
recuperá-la.
CONCORDATA (não existe mais) RECUPERAÇÃO JUDICIAL (100% bombando)
DL 7.661/45 LEI 11.101/05
“Favor legal” – O Credor não participa. Credor participa.
Somente podia ser pago o crédito quirografário. Vários créditos podem ser pagos (trabalhistas,
garantias reais etc.).
Só permitia a remissão parcial ou a dilação do
prazo.
Meios modernos de superação da crise.
5.2. FINALIDADE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (art. 47)
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A finalidade primordial da recuperação judicial é a chamada preservação da empresa
(função social da empresa), que está ligada aos seguintes objetivos:
1) Manutenção de empregos;
2) Manutenção da fonte produtora;
3) Preservação dos interesses dos credores: Porque se o juiz decreta a falência; é muito
provável que os credores não tenham seus créditos satisfeitos.
4) Manutenção do desenvolvimento na região: Existem empresas que carregam uma cidade
nas costas.
5.3. REQUISITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Art. 48)
113
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, CUMULATIVAMENTE: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo (plano especial para ME e EPP); IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.
Vejamos:
5.3.1. Somente o DEVEDOR empresário ou sociedade empresária pode pedir a
recuperação judicial (o credor só pode pedir a falência)
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o DEVEDOR que, no
momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2
(dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: ...
Lembrar os excluídos da lei, art. 2º que só podem liquidação extrajudicial.
LF Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
O art. 2º se subdivide em dois incisos: O inciso I trata dos totalmente excluídos; o inciso II
traz os parcialmente excluídos.
1) TOTALMENTE excluídos:
1.1) Empresa Pública;
1.2) Sociedade de economia mista
Em hipótese alguma, essas pessoas podem falir ou pedir recuperação.
2) PARCIALMENTE excluídos:
2.1) Instituição financeira pública ou privada;
2.2) Consórcio;
2.3) Cooperativa de crédito;
2.4) Seguradora;
2.5) Operadora de plano de saúde;
2.6) Entidade de previdência complementar;
2.7) Sociedade de capitalização;
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2.8) Outras entidades legalmente equiparadas a estas (ex.: empresa de leasing;
administradora de cartão de crédito etc.).
Essas pessoas, a princípio não podem falir, porém TODOS os casos podem passar por uma
liquidação extrajudicial, situação na qual é nomeado um liquidante. Esse liquidante, e somente
ele, pode pedir a falência dessas pessoas do inciso II.
OBS: A legitimidade se estende ao cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou
sócio remanescente (art. 48, parágrafo único).
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:[....] Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo CÔNJUGE SOBREVIVENTE, HERDEIROS do devedor, INVENTARIANTE ou SÓCIO REMANESCENTE.
5.3.2. O devedor deve ser empresário ou sociedade empresária que esteja em atividade
regular há mais de 02 anos.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:[....]
OBS1: Sociedade em comum não pode pedir, pois não é regular (não tem registro – mas pode
pedir autofalência, embora não possa pedir a falência de outrem).
OBS2: o menor emancipado pode pedir? Para ser emancipado, ele deve ter 16 anos completos,
conforme CC art. 5º, parágrafo único, V. Então, deveria ter mais de 18 anos no pedido, portanto,
não seria mais “menor emancipado”, pois já maior de idade. Exceto no caso de continuação da
empresa, conforme o art. 974 CC, pois aqui poderá ter menos de 16 anos.
CC Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por
seus pais ou pelo autor de herança.
5.3.3. Não ser falido
Se já o foi, deve ter suas obrigações declaradas extintas por sentença transitada em
julgado (sentença de extinção das obrigações do falido).
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
5.3.4. Não ter, há menos de 05 anos, obtido concessão de outra recuperação judicial. Ou
seja, o prazo ‘a quo’ é a obtenção e não o pedido.
115
Art. 48, II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, OBTIDO concessão de recuperação judicial;
OBS: pode pedir estando em concordata? Existia a concordada preventiva (antes da decretação
da falência), e a suspensiva, depois da decretação falência. Se for suspensiva, o indivíduo já está
falido e, portanto, ele não preencheu o requisito supra. Se a concordata for preventiva PODE, isto
por que não houve a decretação da falência.
5.3.5. Não ter, há menos de 08 anos, obtido concessão de recuperação judicial especial
Art. 48, III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, OBTIDO concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo (trata das ME e EPP);
5.3.6. Não ter sido condenado por crime falimentar
Art. 48, IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Antes da nova lei, vários outros crimes vedavam a concordata. Atualmente, somente o
CRIME FALIMENTAR veda a recuperação.
5.4. CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (o que vem DEPOIS do pedido não entra mais na recuperação judicial).
Conforme o art. 49, todos os créditos existentes ATÉ a data do pedido, vencidos ou
vincendos, podem ser objeto do plano de recuperação judicial.
Créditos EXCLUÍDOS:
1) Crédito tributário: Art. 6º, §7º c/c art. 57. Motivo: Poderia quebrar a isonomia entre os
contribuintes. Execução Fiscal.
2) Art. 49, §3º: Os créditos decorrentes de:
2.1) Propriedade fiduciária;
2.2) Arrendamento mercantil (leasing);
2.3) Compra e venda com reserva de domínio;
2.4) Compra e venda de bem IMÓVEL com cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade.
3) Créditos posteriores ao pedido de recuperação;
4) ACC Adiantamento de contrato de câmbio.
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Vejamos:
1) Crédito tributário: Art. 6º, §7º c/c art. 57. Motivo: Poderia quebrar a isonomia entre os
contribuintes. Execução Fiscal.
Art. 6º §7º c/c Art. 57 (tributários) Art. 6º, § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
2) Art. 49, §3º: Os créditos decorrentes de:
2.5) Propriedade fiduciária;
2.6) Arrendamento mercantil (leasing);
2.7) Compra e venda com reserva de domínio;
2.8) Compra e venda de bem IMÓVEL com cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade.
Art. 49 (propriedade fiduciária, arrendamento mercantil, compra e venda com reserva de domínio, compra e venda bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade) § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil (leasing), de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade (promessa de compra e venda: direito real à aquisição), inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
3) Créditos posteriores ao pedido de recuperação;
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos EXISTENTES NA DATA DO PEDIDO, ainda que não vencidos (o que vem DEPOIS do pedido não entra mais na recuperação judicial).
4) ACC Adiantamento de contrato de câmbio.
Art. 49, §4º c/c Art. 86 (ACC) Art. 49, § 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. Art. 86, II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade
117
competente; (lembrando que no caso de falência, o ACC será restituído em dinheiro – vide acima)
5.5. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO
5.5.1. Petição inicial
Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: A) balanço patrimonial;
Revisando (ver Teoria da Empresa – obrigações do empresário):
Realização de demonstrativos contábeis periódicos. O empresário é obrigado a fazer dois
tipos de balanço:
Balanço Patrimonial (1.188 CC) – apura o ativo e o passivo (que compreende todos os
bens, débitos e créditos da empresa). “PAssivo”
Balanço Econômico (1.189 CC) – apura o rEsultado, ou seja, a conta dos lucros e perdas.
b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. § 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.
118
§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica. § 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes.
Deve atender aos requisitos do art. 51 da Lei:
- Expor as causas da crise;
- Demonstrativos contábeis dos últimos três exercícios sociais.
- Relação de credores.
5.5.2. Despacho de processamento
Conforme o art. 52, caso o juiz vislumbre o preenchimento dos requisitos, irá deferir o
processamento da recuperação judicial. É o famoso DESPACHO DE PROCESSAMENTO.
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o PROCESSAMENTO da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; (lembrando que na falência o Administrador só é nomeado com a sentença declaratória). II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;
Cessa essa suspensão quando verificado o primeiro dos seguintes fatos: aprovação do
plano de recuperação; decurso do prazo de 180 dias. Motivo da suspensão das ações: Permitir
ao devedor ficar focado apenas na elaboração do plano de recuperação.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as
ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário.
...
§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo
em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e
oitenta) dias contado do deferimento do PROCESSAMENTO da
recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos
credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções,
independentemente de pronunciamento judicial.
Exceção: As ações e execuções dos créditos excluídos do procedimento de recuperação
não são suspensas.
As execuções trabalhistas são suspensas também pelo deferimento da recuperação.
119
Continuando Art. 52. IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. §1º Ver abaixo. § 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei. § 3o No caso do inciso III (suspensão das ações e execuções) do caput deste artigo, caberá ao DEVEDOR comunicar a suspensão aos juízos competentes. § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores. (CEspe)
5.5.3. Publicação do despacho (art. 52, §1º)
Art. 52 § 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.
Assim, o despacho deve ser publicado em edital, contendo:
1) Pedido do autor;
2) Termos da decisão que deferiu o processamento;
3) Relação de credores (aquela da petição inicial).
A publicação do edital abre o prazo para a prática de dois atos:
Ato 1-Habilitação de crédito, por parte do credor cujo nome não constou do plano (art. 7º, §1º).
Prazo de 15 dias da publicação do edital.
Encerrado o prazo de 15 dias, tem início o prazo de 45 dias para que o Administrador
Judicial providencie uma nova relação de credores, contemplando, agora, os que habilitaram seu
crédito (art. 7º, §2º). É a conhecida relação do art. 7º, §2º.
Art. 7º § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.
Perceber: habilita-se o crédito para o administrador e não mais para o juiz (como era antes).
§ 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital
120
contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.
Ato 2-Apresentação do plano de recuperação: Publicado o despacho, o devedor terá prazo
improrrogável de 60 dias para apresentação do plano de recuperação judicial, sob pena de
convolação da recuperação em falência (art. 53). O plano deverá conter:
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Consideração minha: perceber que o prazo de habilitação (15 + 45 = 60) vai coincidir com
o prazo para apresentação do plano de recuperação (60). Por isso (ver abaixo), os credores terão
30 dias contados da publicação da segunda relação para objetar o plano, afinal, este será o termo
ad quem tanto para a segunda relação de credores como para a apresentação do plano (já
teremos a lista de credores e o plano de recuperação).
5.5.4. Comunicado
Art. 53 Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.
Se o credor não concordar com o plano, ele pode apresentar a chamada objeção ao
plano (art. 55 da lei). Qualquer credor pode objetar o plano, no prazo de 30 dias, contados da
publicação da relação do art. 7º, §2º (segunda relação de credores).
Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei.
OBS: Caso já tenham decorridos esses 30 dias sem que tenha ocorrido o comunicado sobre a
apresentação do plano, será da publicação deste o termo a quo do prazo para as objeções (art.
55, parágrafo único).
Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.
Ou seja: se o prazo para a apresentação da segunda relação de credores (pelo
administrador judicial) não coincidir com a apresentação do plano de recuperação (pelo devedor),
ou se simplesmente não houver sua publicação.
Em não havendo objeção, significa que o plano está aprovado.
121
Se algum credor apresentar objeção, segue-se a regra do art. 56 da Lei.
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
5.5.5. Composição da Assembleia-Geral de Credores (AGC)
-Classe I: crédito trabalhista/acidente trabalho. Quórum de aprovação: maioria dos
credores presentes (voto por cabeça).
-Classe II: créditos com garantia real. Maioria dos credores presentes e maioria dos
créditos presentes.
Ex1: (BB 20% + Itaú 11% SIM) x (Bradesco 30% NÃO) = Plano aprovado.
Ex2: (BB 20% + Itaú 9% SIM) x (Bradesco 30% NÃO) = Plano não aprovado.
-Classe III: demais. Maioria dos credores e maioria dos créditos.
Conforme o art. 45, o plano só será aprovado pela AGC se TODAS as classes aprovarem
o plano.
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. § 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II (garantia real) e III (demais credores) do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. § 2o Na classe prevista no inciso I (trabalhistas/acidente trabalho) do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. § 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. *Voltando ao art. 56 § 1º A data designada para a realização da assembleia-geral não excederá 150 (cento e cinquenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. § 2º A assembleia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído. § 3º O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. § 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a FALÊNCIA do devedor.
Ou seja, o juiz deverá convocar a Assembleia-Geral de Credores para deliberar sobre o
plano de recuperação apresentado. Decisões possíveis da Assembleia:
1) Aprovação do plano com o quórum qualificado da lei;
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2) Aprovação do plano sem o quórum qualificado;
3) Reprovação do plano;
Em qualquer dos casos, o resultado será submetido ao juiz, variando as decisões que esse
poderá tomar:
1) No caso de reprovação do plano, cabe ao juiz decretar a falência do devedor.
2) No caso de aprovação com quórum, cabe ao juiz homologar a aprovação;
3) No caso de aprovação sem quórum, cabe ao JUIZ decidir de homologa ou decreta a
falência.
OBS: É possível ao Poder Judiciário reconhecer a ineficácia, em relação ao prejudicado, de
uma cláusula constante de plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de
Credores, ou as deliberações tomadas nessa assembleia não são passíveis de controle
judicial?
FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial. Terceira Turma. REsp 1.314.209-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/5/2012.
A apresentação, pelo devedor, de plano de recuperação, bem como sua aprovação, pelos
credores, seja pela falta de oposição, seja pelos votos em assembleia de credores (arts. 56 e 57
da LFRJ) consubstanciam atos de manifestação de vontade.
Disso decorre que, de fato, não compete ao juízo interferir na vontade soberana dos
credores, alterando o conteúdo do plano de recuperação judicial, salvo em hipóteses
expressamente autorizadas por lei (v.g. art. 58, §1º, da LFRJ).
A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade, no entanto, não implica
impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em
assembleia. Qualquer negócio jurídico, mesmo no âmbito privado, representa uma manifestação
soberana de vontade, mas que somente é válida se, nos termos do art. 104 do CC, provier de
agente capaz, mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei, e se contiver objeto
lícito, possível, determinado ou determinável. Na ausência desses elementos, o negócio jurídico é
inválido.
A decretação de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência, pelo
Estado, na livre manifestação de vontade das partes. Implica, em vez disso, controle estatal
justamente sobre a liberdade dessa manifestação, ou sobre a licitude de seu conteúdo.
Assim, a vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da
Lei, somente podendo ser controlada judicialmente se não forem atendidos os requisitos de
validade dos atos jurídicos em geral.
5.5.6. Trabalhando com a hipótese de homologação da aprovação do plano de
recuperação
Após a aprovação do plano pelos credores, o juiz dará uma decisão concessiva da
recuperação judicial, desde que preenchido o requisito do art. 57: apresentação de Certidão
negativa de débitos tributários.
123
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Isso é um problema. Se o cara está em dificuldades, logicamente ele estará devendo para
a Fazenda.
Em razão do princípio da preservação da empresa, alguns Tribunais Estaduais têm
concedido a Recuperação mesmo que existam débitos tributários.
5.5.7. Decisão concessiva (art. 59)
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos ANTERIORES ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei. § 1o A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 2o Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá AGRAVO, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.
1) A decisão implica em novação da dívida (art. 59, caput): extingue-se a dívida anterior,
criando uma nova dívida em seu lugar.
2) A decisão é um título executivo judicial (art. 59, §1º); Ou seja, o descumprimento do plano
pode ensejar execução ou pedido de falência (pois é um dos denominados ‘atos de
falência’);
3) Da decisão concessiva cabe agravo de instrumento, que poderá ser interposto por
qualquer credor ou pelo MP (Art. 59, §2º).
Essa recuperação que vimos até agora é a recuperação judicial comum.
5.5.8. Prazo da recuperação judicial
O prazo poderá ser superior a dois anos. O prazo de 02 anos do art. 61 é o prazo em
que haverá acompanhamento judicial. Ou seja, a recuperação pode ter 08 anos, 10 anos.
Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. § 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
Findo o prazo, o juiz encerra o processo de recuperação, proferindo a sentença de
encerramento.
Caso o devedor descumpra o plano de recuperação dentro do prazo de 02 anos, isso
ocasionará a convolação em falência.
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Se for após os 02 anos, tendo em vista ele ter um título executivo, das duas uma: ou ele
ajuíza uma ação de execução ou pede a falência do empresário (por que a recuperação já foi
encerrada).
5.6. GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
6. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL (art. 70 e seguintes)
6.1. PREVISÃO LEGAL
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo. § 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei. § 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.
Trata-se da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte. Essa é a
especialidade dessa forma de recuperação.
A recuperação especial é uma faculdade das pequenas empresas, vale dizer, não afasta a
possibilidade de pedir a recuperação judicial comum.
6.2. DIFERENÇAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMUM
Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I - abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014);
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1) Art. 71 da Lei: A recuperação judicial especial, antes da LC 147/2014, só abrangia o
crédito quirografário (como era com a concordata). Após a LC 147/2014, passou a
abranger todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
2) A petição inicial é idêntica, porém só pode relacionar credor quirografário.
3) O despacho de deferimento da recuperação só suspende as ações que envolvam créditos
quirografários.
4) No edital só constará o nome dos credores quirografários.
5) Somente podem se habilitar os credores quirografários;
6) Mesmos prazos, inclusive para apresentar o plano de recuperação (60 dias). A diferença é
o conteúdo do plano, que é pré-pronto. Conteúdo do plano:
7) Pagamento em ATÉ 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, antes da LC 147/2014, a
correção e os juros eram de 12% ao ano. Após a LC 147/2014, as parcelas mensais
passaram a ser acrescidas de juros equivalentes à taxa SELIC.
Art. 71 II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014);
8) Pagamento da 1ª parcela em ATÉ 180 dias contado da distribuição do pedido de RJ.
Art. 71 III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
9) Não existe assembleia de credores. O plano é aprovado pelo juiz, mesmo que existam
objeções, SALVO SE mais da metade dos créditos quirografários apresentarem objeção,
caso no qual não restará outra opção ao juiz se não reprovar o plano e decretar a falência.
Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, todos desta Lei. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014);
OBS1: As objeções só podem versar sobre a adequação do plano à lei.
Art. 71, IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
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Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.
7. DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
7.1. CONSIDERAÇÕES
É o acordo privado que o devedor faz diretamente com seus credores. É uma espécie de
acordo privado celebrado entre o devedor e seus credores de forma extrajudicial. Caso não
cumpra o acordo, por ser este extrajudicial, NÃO provoca a conversão automática em falência.
Observação importante: Créditos excluídos da recuperação extrajudicial.
Todos os créditos excluídos da recuperação judicial comum:
1) Créditos tributários;
2) Créditos trabalhistas e de acidente do trabalho;
3) Fiscais;
4) Previdenciários;
5) Pagamento antecipado de dívida (está frustrando o crédito da pessoa que já tem a dívida
vencida);
6) Objetos de leasing (arrendamento mercantil);
7) Adiantamento de contrato de câmbio.
OBS: CRÉDITO TRABALHISTA. É admitido na judicial, mas NÃO é na extrajudicial. Objetivo:
Evitar opressão e fraude contra os empregados.
Art. 161, § 1o NÃO SE APLICA o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. ... § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: ... II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde
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que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;
7.2. DEVEDOR (QUEM PODE REQUERER)
Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. § 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Um dos requisitos é ter 02 anos do REGISTRO. E por conta disto, então, sociedades não
personificadas (sociedade em comum e a em conta em participação) não poderão pedir
recuperação extrajudicial. Assim, percebe-se que é exigida também a CONDIÇÃO DE
SOCIEDADE EMPRESÁRIA, por conta disto, a sociedade simples (exemplo: cooperativa, mesmo
que registrada na JC), não poderá requerer a recuperação extrajudicial.
7.3. ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
1) Não é obrigatória a participação do MP, mas pode atuar na hipótese de crime oferecendo a
denuncia.
2) Não exige nomeação de administrador judicial.
3) Não há Comitê de credores e Assembleia Geral de Credores (assim como não há na
recuperação das ME e EPP), pois estes são exclusivos da FALÊNCIA E DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
Conclusão: só a autoridade judiciária é órgão da recuperação extrajudicial. No
entanto, sua função é só homologar, não tem competência para atrair outras questões de caráter
econômico.
7.4. EFEITOS JURÍDICOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
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7.4.1. Efeitos restritos
1) Não suspende a prescrição de outras ações e execuções do devedor e dos participantes
do plano;
2) Não suspende a prescrição da rescisão de contratos bilaterais;
3) O credor não envolvido no plano de recuperação pode pedir (não é automático) a falência,
assim como os demais participantes do plano quando descumprida suas obrigações.
4) A homologação do plano não afeta ou restringe os bens do devedor e o funcionamento da
empresa. Mas, proíbe o pagamento antecipado da divida ou tratamento desfavorável aos
credores
Art. 161 § 2o O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. § 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6o A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
7.5. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. § 2o Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. § 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e
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II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 (sócios de sociedades coligadas etc. que têm participação de mais de 10% dos créditos da empresa requerente) deste artigo. § 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3o deste artigo. § 1o No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação. § 2o Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito. § 3o Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 (atos de falência) ou do art. 130 (atos subjetivamente ineficazes) desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal. § 4o Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste. § 5o Decorrido o prazo do § 4o deste artigo, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei (atos subjetivamente ineficazes) e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição. § 6o Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida. § 7o Da sentença cabe APELAÇÃO sem efeito suspensivo. § 8o Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. § 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários.
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§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei (modalidades de alienação na falência...). Art. 167. O disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores.
7.6. GRÁFICO DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
