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DIREITO EMPRESARIAL

EMPRESÁRIO, ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL, PROPRIEDADE INDUSTRIAL E

DIREITO DA CONCORRÊNCIA

NOTAS INTRODUTÓRIAS

• A produção e circulação de bens e serviços passaram por diversas etapas em

seu processo evolutivo, sendo que a atividade econômica sempre foi e sempre

será a matriz das relações fundamentais determinantes da superestrutura

política e jurídica.

• Num primeiro momento pode-se ter a idéia errônea de que direito comercial de

que este seja o ramo do direito reservado somente ao comércio e aos

comerciantes. Esta idéia, entretanto, não corresponde à realidade, mas pode

ser explicada através da evolução histórica do Direito Comercial.

• Comércio é o ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos

produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a

troca de mercadorias.

• Para que se efetive o comércio há que se falar na figura do comerciante.

•A evolução do comércio (cum + merx= commutatio mercium = troca de mercadorias)

se dá com a eclosão das cidades medievais e da burguesia, revelando estreita ligação

com o Direito Comercial, sendo que a troca de mercadorias é o estágio preambular

deste ramo do Direito, onde já se identifica uma atividade profissional organizada

promotora da circulação de bens, com intuito lucrativo.

• No entanto, já há que se falar em Direito Comercial à era de Justiniano, sendo

que a pré-história do Direito Comercial se encontra no Corpus Juris Civilis onde

vêm consagradas contribuições mercantis das civilizações antigas, dentre as

quais podemos citar a Lex Rodhia Jactu (alijamento) e Nauticum Foenus (mútuo

e seguro marítimo).

• No entanto, foi nos séculos posteriores que as praticas mercantis medievais

foram sistematizadas, época na qual foram realizadas as compilações

estatutárias, como Consuetudines (Genova, 1055), Constitutum Usus (Pisa,

1161) e o Liber Consuetudinum (Milão, 1216), além das súmulas marítimas de

arbitragem.

•Durante o séc. XVII, sob o mercantilismo, a França produziu duas ordenações, uma

sobre o comércio terrestre (Code Savary) e outras atinente ao comércio marítimo.

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Posteriormente, no ano de 1808, é promulgado o Code de Commerce, sendo marco do

abandono do subjetivismo corporativista e a implantação da objetividade dos atos de

comércio. Este diploma comercial foi base de vários outros ordenamentos jurídicos,

inclusive o brasileiro – o Código Comercial de 1850.

•Na tradição romanística são dois os sistemas da disciplina da atividade econômica: o

francês e o italiano. A diferença básica entre eles é a de que no sistema francês as

atividades econômicas são agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a regimes

próprios – o civil e o comercial; para o italiano, por sua vez, se estabelece um regime

geral para o exercícios das atividades, do qual apenas se exclui algumas poucas que

necessitam de tratamento específico.

• O sistema francês precede ao sistema italiano, tendo surgido com a

promulgação do Código Comercial napoleônico, em 1808. O sistema italiano,

por sua vez, tem surgimento no ano de 1942 com a promulgação do Código

Civil italiano, estabelecendo a unificação do direito privado.

•A base do sistema francês é a teoria dos atos de comércio, ou seja, uma forma de

objetivação do tratamento jurídico da atividade mercantil. Ou seja, com a teoria dos

atos de comércio, o direito comercial deixa de ser o direito de apenas uma categoria

de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de

um conjunto de atos que poderiam ser praticados por qualquer cidadão.

•Isto não significa, entretanto, que antes da teoria dos atos de comércio, não haviam

regras sobre a matéria mercantil, sendo que haviam normalizações desde épocas

remotas, como no Código de Hamurabi. No entanto, não havia um sistema de direito

comercial, ou seja, um conjunto de normas sobre o comércio coordenadas por

princípios comuns. Tais regras comuns só surgem na época medieval, no seio de

feudalismo.

•Assim, a historia do Direito Comercial pode ser dividida em quatro fases. Vejamos

cada qual.

HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL:

O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do

desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas,

entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular

certas atividades econômicas. Os historiadores encontram normas dessa natureza no

Código de Manu, na índia; as pesquisas arqueológicas, que revelaram a Babilônia aos

nossos olhos, acresceram à coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido

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há cerca de dois anos a.C. o Código do Rei Hammurabi, tido como a primeira

codificação de leis comerciais. São conhecidas diversas regras jurídicas, regulando

instituições de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios,

denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento), ou institutos como o foenus nauticum

(câmbio marítimo).

Mas essas normas ou regras de natureza legal não chegaram a formar um corpo

sistematizado, a que se pudesse denominar "direito comercial". Nem os romanos o

formularam. Roma, devido à organização social estruturada precipuamente sobre a

propriedade e atividade rurais, prescindiu de um direito especializado para regular as

atividades mercantis. Os comerciantes, geralmente estrangeiros, respondiam perante

o praetor peregrinus, que a eles aplicava o jus gentium.

Na era cristã, ao se aproximar a decadência, transformações acentuadas da estrutura

econômica de Roma deixavam antever a expansão comercial. As leis que proibiam aos

senadores e patrícios o exercício da atividade mercantil, por ser degradante, foram

contornadas ou burladas. Fortalece-se um intenso capitalismo mercantil e urbano, que

a demagogia procura enfrentar, dando dilações aos devedores, e criando uma situação

de relaxamento no cumprimento de obrigações, contra os credores, que os romanistas

habitualmente registram.

O nascente capitalismo mercantil de Roma, todavia, sofre sério colapso, em seu

desenvolvimento, com a invasão dos bárbaros e fracionamento do território imperial,

iniciando-se a fase feudal. Nos séculos VIII e IX surgem em Bizâncio as chamadas leis

pseudoródias, jus greco-romano, que derivam das Institutas de Justiniano e

incorporam costumes do Mediterrâneo, já apresentando origem privada, como todo o

direito comercial medieval.

O direito civil romano, que era admitido internacionalmente, cede ao direito territorial,

que passa a prevalecer, embora abeberando-se nas conquistas e fórmulas enunciadas

pelos antigos juristas, mescladas então pelo direito canônico. As relações jurídicas no

feudo são eminentemente locais, sob a influência do direito romano e do direito

canônico.

Ora, quando após o século XI inicia-se nova fase de desenvolvimento econômico da

Europa, retomou-se, como arma jurídica de garantias dos credores, o remanescente

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direito romano voltado para a defesa do devedor, ainda agravado pelos preceitos

canônicos, de aversão e proscrição das atividades lucrativas, inspirados no versículo

bíblico do Deuteronômio: "Ao teu irmão não emprestarás com usura. . . ".

De acordo com Ricardo Negrão, o direito comercial desenvolveu-se à margem do

direito civil, na prática e no exercício do comercio ao longo dos séculos, sendo

sistematizado, somente, na Idade Média. Para Ascarelli, o direito comercial surge com

o florescimento das primeiras cidades burguesas, sendo a época em que o direito

comercial começa a firmar-se em contraposição ao regime feudal, mas distinguindo-se

também do direito romano comum.

•A primeira fase se inicia a partir da segunda metade do séc. XII com a reunião dos

artesãos e comerciantes em corporações de ofício. Tais corporações se constituíam em

jurisdições próprias cujas decisões vinham fundamentadas em usos e costumes

praticada por seus membros. Neste período, o direito comercial se caracterizava pelo

acento subjetivo e apenas era aplicado aos comerciantes associados às corporações.

• No entanto, é já neste período que surgem importantes institutos do Direito

Comercial, como o seguro, a letra de câmbio e atividade bancária, dentre

outras. A Itália serve como ponto de referência em virtude de sua localização

geográfica estratégica para as cruzadas e da importância das cidades italianas

no comércio internacional.

•Assim, a historia do direito comercial é normalmente dividida em quatro períodos. No

primeiro, entre a segunda metade do séc. XII e a segunda metade do séc. XVI, o

direito comercial é aplicável aos integrantes de uma determinada corporação de oficio,

a dos comerciantes. Adota-se, assim, um critério subjetivo para definir seu âmbito de

incidência. A letra de cambio, os bancos e seguros são exemplos de institutos já

existentes neste período.

•Deste modo, a primeira fase do direito comercial é caracterizada pelo fato de ser um

direito de classe ligado aos comerciantes e por eles dirigido, sendo aplicado pela figura

do cônsul nas corporações de oficio. Nesta época, o comercio era itinerante, ou seja, o

comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra, sempre em direção às

grandes feiras, nas quais antigas praticas converteram-se em usos e normas por todos

reconhecidos, como por exemplo, a letra de cambio. Em sua evolução as feiras se

especializaram, surgindo os mercados (nada mais que feiras cobertas). Foi com as

feiras que uma serie de serviços surgiram, como cambio, títulos de credito, bancos e

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bolsas de valores. Pertence a este período o contrato de seguro, a constituição de

fundo de comercio e a idéia de signos distintivos e o uso da marca e origem do

produto. Também é quando surgem as sociedades familiares, havendo a evolução das

sociedades mercantis (sociedades marítimas) e sociedades em conta de participação.

As chamadas companhias surgiram como instituições familiares (cum, com / panis,

pão) e, posteriormente, receberam o nome de sociedade em nome coletivo. É

característico desta fase também o aspecto de universalidade (cosmopolita) do direito

comercial.

•Na última metade do séc. XVI, com o surgimento do mercantilismo, inicia-se o

segundo período do direito comercial. É neste período que se verifica a unificação

nacional da França e da Inglaterra e a uniformização das normas jurídicas sobre

atividades econômicas. Na França, as corporações de oficio passam a perder sua

competência jurisdicional para os tribunais do Estado nacional. No entanto, continua a

existir um direito fundamentado nos usos e costumes dos comerciantes.

•É característico deste período histórico do direito comercial o surgimento da sociedade

anônima, sociedade esta adequada para os grandes empreendimentos mercantis da

expansão colonial.

•Resume-se, assim, o segundo período com a unificação inglesa e francesa, e o direito

comercial ainda caracterizado pelo subjetivismo. Destaque para o surgimento da

sociedade anônima.

•A segunda fase coincide com o período do mercantilismo, caracterizando-se pela

expansão colonial e sendo a época áurea das grandes sociedades, sob autorização do

Estado. Neste período as normas de direito comercial são emanadas do poder

soberano, surgindo as codificações por toda Europa.

• O terceiro período inicia-se com a codificação napoleônica, ocorrendo a

objetivação do direito comercial, ou seja, sua transformação em disciplina

jurídica aplicável a determinados atos e não a determinadas pessoas. No

entanto, o direito comercial continua sendo o ramo do direito com normas

protecionistas aos comerciantes.

• Adota-se, neste período, a teoria dos atos de comércio como critério de

identificação do âmbito de incidência deste ramo do direito, abolindo-se o

corporativismo.

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• Assim, qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas

aqueles que eram associados a determinadas corporações de oficio.

•O Código Civil de 1804 influenciou todos os paises de tradição romanística. Assim,

pode-se resumir a teoria dos atos de comércio a uma relação de atividades

econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de

ligação.

•O terceiro período, desta forma, se caracteriza pela superação do critério subjetivo de

identificação do âmbito de incidência do direito comercial. A partir dos códigos

napoleônicos, ele não é mais direito dos comerciantes, mas dos atos de comércio.

•Concluindo, a terceira fase coincide com o liberalismo econômico, havendo a

promulgação do Código Napoleônico e do Código Comercial brasileiro. Afasta-se, neste

período, a idéia de o direito comercial ser um direito dos comerciantes para se

estabelecer o direito comercial como sendo aquele ramo do direito que rege os atos de

comercio. Ou seja, a pratica de determinados atos, quando exercidos habitualmente e

com profissionalidade, terá a proteção da legislação especial. A adoção do conceito de

ato de comercio surge como resultado da expansão da autoridade e da jurisdição das

corporações de comercio.

• Por fim, a ultima fase do direito comercial se inicia no ano de 1942 com a

promulgação do Código Civil italiano e a adoção da teoria da empresa.

• Assim, este novo diploma italiano passa a disciplinar tanto matéria civil quanto

comercial, ocorrendo a unificação do direito privado. Vem substituir a teoria dos

atos de comércio pela teoria da empresa.

• O sistema italiano de regular a atividade econômica encontra sua síntese na

teoria da empresa.

• De acordo com o sistema francês, excluíam atividades de grande importância

econômica, como prestacao de serviços, agricultura, agropecuária, negociação

imobiliária, etc.

•O sistema italiano, por sua vez, reserva uma disciplina especial para tais atividades,

como a dos profissionais liberais, por exemplo.

•Assim, conceitua-se empresa como a atividade onde sua marca essencial é a

obtenção de lucros como oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes

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mediante organização de fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima,

capital e tecnologia).

•Como atividade profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio,

que possibilita seu tratamento até mesmo com a abstenção do empresário.

•A empresa figura, assim, com crescente importância, entre os fundamentos da

disciplina jurídica da atividade econômica da atualidade, o principio da preservação da

empresa, isto é, do empreendimento, da atividade em si.

• O sistema italiano da disciplina privada da atividade econômica superou o

sistema francês, havendo a unificação da matéria privada, não ocorrendo mais

a dicotomia civil / comercial. Deste modo, os legisladores têm preferido criar

um regime geral para a disciplina privada da economia, sendo que a teoria dos

atos de comércio foi superada pela teoria da empresa.

• Deste modo, o marco inicial do quarto e último período da historia do direito

comercial é a edição, em 1942, do Código Civil italiano, que reúne numa única

lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste período, o

núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o ato de comercio e passa a

ser a empresa.

• Pode-se conceituar empresa como atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa

não tem a natureza jurídica do sujeito de direito nem de coisa. Em outros

termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o

estabelecimento empresarial (coisa).

• A ultima fase – fase do Direito de Empresa – surge em 1942 com a

promulgação do Código Civil Italiano. Nesta nova fase, o direito comercial é o

ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do

empresário moderno, bem como as relações jurídicas firmadas durante o

exercício profissional das atividades mercantis e empresariais. Deste modo, o

direito comercial não desaparece com o novo código civil, mas renasce como

direito de empresa.

HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

•Desde o descobrimento do Brasil há que se falar em comércio em território brasileiro.

No entanto, não há que se falar em um legítimo Direito Comercial pátrio pois, como

colônia portuguesa, o país era obrigado a se submeter às normas da Coroa.

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•No entanto, é somente com a vinda do Príncipe Don João VI ao Brasil, em virtude do

bloqueio continental imposto por Napoleão Bonaparte à Inglaterra e com a abertura

dos portos brasileiros às nações amigas, que surge um legítimo Direito Comercial

brasileiro. Deste modo, no ano de 1808, aos 28 de janeiro, é decretada a Carta Régia,

“édito de caráter expressamente provisório, acabou, no entanto, criando condições

econômicas de fato irreversíveis” (COELHO: 2006, 21).

•No mesmo ano três novos diplomas comerciais são editados e que terão grande

relevância no cenário econômico. São eles: o Alvará de 1º de abril, permitindo o livre

estabelecimento de fábricas e manufaturas; o Alvará de 23 de agosto, instituindo, na

cidade do Rio de Janeiro, a Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegações

e; por fim, o Alvará de 12 de outubro, o qual criou o Banco do Brasil (FERREIRA: 2005,

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•De acordo com Coelho, a edição de tais Alvarás teve o intuito de propiciar as

condições de vida exigidas pela corte portuguesa instaladas em solo brasileiro, bem

como atender as exigências do imperialismo inglês.

•Posteriormente, com o retorno de D. João VI à Portugal, criam-se as condições

políticas para a independência do Brasil. É neste contexto que, em 7 de setembro de

1822 é proclamada a independência brasileira. Para suprir a carência de uma

legislação comercial própria, é eleita no ano de 1823 a Assembléia Constituinte e

Legislativa, determinando que continuam em vigor as leis portuguesas vigentes até 25

de abril de 1821. Deste modo, o direito comercial brasileiro continua a ser regido pela

“Lei da Boa Razão”, de 1769, a qual autorizava a invocar, subsidiariamente, nas

questões mercantis, as normas legais de outras nações, como França, Espanha e

mesmo Portugal, que passam, sem a autoridade da Lei da Boa Razão, a constituir a

verdadeira legislação mercantil nacional.

•No entanto, em virtude do crescimento econômico vivido pelo Brasil neste período, a

utilização da Lei da Boa Razão mostrou-se insuficiente, constatando-se pela

necessidade de se elaborar um verdadeiro Código Comercial nacional. Para tanto, no

ano de 1832 foi nomeada pela Regência uma comissão de comerciantes para a

elaboração do diploma legislativo.

•Os trabalhos da presente comissão findaram-se no ano de 1834, sendo que o estatuto

elaborado continha 1299 artigos, divididos em três partes, assim dispostas: primeira

parte trazendo disposições acerca das pessoas do comércio, dos contratos e das

obrigações; segunda parte disciplinando o comércio marítimo e; a terceira parte

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regendo sobre as quebras, sendo ainda acrescido um título complementar sobre a

administração da justiça nas causas comerciais.

•Neste mesmo ano referido projeto foi remetido para a Câmara dos Deputados, sendo

promulgado somente em 1850, através da Lei n. 556, a qual instituía o “Código

Comercial do Império Brasileiro”, sendo fortemente influenciado pelo Código Comercial

francês, adotando, assim, a teoria dos atos de comércio, furtando-se, entretanto, de

elencar os reputados atos comerciais, como fizera o código francês (COELHO: 2006,

22).

•O Regulamento n. 737, de 1850, o qual destinava-se, inicialmente, a regular o

processo nas causas comerciais, mas que acabaria sendo a lei de regência de quase

todo o direito processual civil, por expressivo espaço de tempo. O art. 19 do

mencionado diploma legal, acaba elencando quais são os atos comerciais, definindo-se

as atividades sujeitas à jurisdição dos Tribunais do Comércio.

•Art. 19: Consideram-se atos de mercancia:

•§1º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por

grosso ou a retalho, na mesma espécie manufaturados, ou para alugar seu uso;

•§2º As operações de câmbio, banco e corretagem;

•§3º As empresas de fábrica, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e

transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

•§4º Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio

marítimo;

•§5º A armação e expedição de navios.

•Mesmo com a extinção dos Tribunais do Comércio, o ordenamento jurídico pátrio

continuou a disciplinar a atividade econômica a partir da teoria dos atos de comércio,

distinguindo, assim, os atos civis dos comerciais.

•Em relação ao Código Comercial, Requião afirma que:

•Este diploma, até hoje elogiado pela precisa técnica de sua elaboração, teve como

fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833.

Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas

J. X. Carvalho de Mendonça acentua que não era cópia servil de nenhum deles, mas foi

o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América Latina.

•Com a promulgação do novo Código Civil, nosso ordenamento jurídico se aproxima do

sistema italiano, passando a definir empresário como o profissional exercente de

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atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Exclui-se do conceito de empresário aquele que exerce atividade intelectual, de

natureza cientifica, artística ou literária, ainda que conte com o concurso de auxiliares

ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constitui elemento de empresa.

•Este dispositivo (art. 966, p.u, CC) se refere, de um modo geral, ao profissional

liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro, etc.), que apenas se submete ao

regime geral da atividade econômica se inserir sua atividade especifica a uma

organização empresarial. Em situação diversa encontram-se os empresários rurais,

que são dispensados de inscrição no registro de empresa e dos demais deveres

impostos aos inscritos (art. 970).

•No entanto, ainda antes da entrada em vigor do novo Código, o direito pátrio já vinha

adotando a teoria da empresa, uma vez que as ultimas inovações legislativas já não

prestigiavam mais o sistema francês, como o Código de Defesa do Consumidor, onde

todos os fornecedores submetem-se ao mesmo sistema, independente de atuarem no

ramo imobiliário, industrial ou prestador de serviço.

Durante o período do Brasil-colônia as relações jurídicas pautavam-se, como não podia

deixar de ser, pela legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as Ordenações

Filipinas, sob a influência do direito canônico e do direito romano.

Quando, porém, a família imperial, acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na

colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu status. Inicia-se, assim, a

composição de um direito mais de natureza e finalidade econômica do que

propriamente comercial. Impunha-se a organização da Corte, como sede de uma

monarquia. E, por isso, sob o patrocínio de José da Silva Lisboa, Visconde de Cairu,

pela chamada Lei de Abertura dos Portos, de 1808, os estuários brasileiros abrem-se

ao comércio dos povos, até então cerrados pela mesquinha e estreita política

monopolista da metrópole. Outras leis e alvarás se sucedem, como a que determina a

criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, para estimular

as atividades produtivas da nação que surgia. Sobressai-se, nesses atos da monarquia

recém-instalada, o alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com

programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos,

comissões, depósitos pecuniários, saques de fundos por conta de particulares e do Real

Erário, para a promoção da "indústria nacional pelo giro e combinação de capitais

isolados".

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Proclamada a Independência, convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de

1823, promulga esta a lei de 20 de outubro, que mandou continuar, no Império, as leis

portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis é de ressaltar, pela sua

influência e importância, a Lei da Boa Razão, surgida em 18 de agosto de 1769, que

autorizava invocar-se como subsídio nas questões mercantis as normas legais "das

nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa,

depurada e sã jurisprudência". Essa curiosa lei tornava plausível a invocação do direito

estrangeiro como subsidiário do direito lusitano e, agora, brasileiro. Por isso, observa

J. X. Carvalho de Mendonça, que "o Código Comercial francês, de 1807, com irradiação

intensa pelo mundo inteiro, e, mais tarde, os Códigos Comerciais da Espanha de 1829

e de Portugal de 1833, aliás, sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a

verdadeira legislação mercantil nacional".

Mas o espírito nacional do jovem Império passou a exigir, como afirmação política de

sua soberania, a criação de um direito próprio, consentâneo com os seus interesses e

desenvolvimento. A Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação desde

logo resolvera encarregar Silva Lisboa de organizar o Código de Comércio. A iniciativa

recrudesceu em 1832, quando a Regência nomeou uma comissão de comerciantes,

como era de bom-tom, composta por Antônio Paulino Limpo de Abreu, José Antonio

Lisboa, Inácio Ratton, Guilherme Midosi e Lourenço Westin, este cônsul da Suécia,

para elaborar um projeto de Código Comercial. Essa comissão, presidida por Limpo de

Abreu e depois por José Clemente Pereira, desincumbiu-se do encargo, tendo sido o

projeto enviado à Câmara em 1834.

Após a morosa tramitação desse projeto, acuradamente debatido nas duas Casas

Legislativas, foi sancionada a Lei n° 556, de 25 de junho de 1850, que promulgava o

Código Comercial brasileiro. Esse diploma, até hoje elogiado pela precisão e técnica de

sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de

1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande

parte do Código português, mas J. X. Carvalho de Mendonça acentua que "não era

cópia servil de nenhum deles", mas foi "o primeiro trabalho original que, com feição

nova, apareceu na América".

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Tratou-se, após a sua promulgação, da respectiva regulamentação. Surgiu, assim, no

mesmo ano de 1850, o famoso Regulamento n° 737, que representa um monumento

soberbo de nossa legislação, na justa apreciação de J. X. Carvalho de Mendonça.

Passa, então, o Código, a sofrer os temperamentos e as acomodações de seus

embates com a vida nacional. A matrícula, sobre a qual assentava a qualificação de

comerciante, sofreu rude golpe com o Decreto n. 1.597, de 1855; os Tribunais do

Comércio foram modificados, até que extintos pela Lei n. 2.662, de 1875, quando se

unificou o processo judicial. Em 1866, pela Lei n'° 1.350, o juízo arbitral, que era

obrigatório, passou a ter caráter facultativo. Em 1882 as sociedades anônimas se

desprenderam, na sua formação, do controle do Estado, podendo ser livremente

constituídas. Em 1908 surge o Decreto n° 2.044, ajustando o nosso direito cambiário

às mais modernas conquistas da ciência. No setor do direito falimentar a evolução foi

positiva e segura. Um dos livros do Código dedicava-se exclusivamente às "quebras",

sofrendo rápido aperfeiçoamento tão logo o desenvolvimento incipiente e as crises de

nosso sistema bancário e industrial o exigiram, como no caso da falência da Casa Mauá

e da crise do Encilhamento, em 1893. Pelo Decreto n9 917 inseriu-se a concordata

preventiva, até então inexistente. J. X. Carvalho de Mendonça, por fim, em 1908,

contribuiu com o magnífico projeto do Decreto n° 2.024, alterado somente em 1929.

Hoje a nossa Lei de Falências, fundamentando a sua caracterização não na cessação

dos pagamentos do comerciante, mas na sua impontualidade, tornou-a uma das mais

severas legislações dos povos civilizados, acentuando-se a sua originalidade.

Mas desde o início do século impôs-se a necessidade da revisão do Código. Inglez de

Souza elaborou, em 1912, anteprojeto que serviu de base aos trabalhos legislativos da

reforma, sendo aperfeiçoado em 1928 no Senado Federal, não tendo, porém,

seguimento. Florêncio de Abreu, em 1949, foi incumbido de elaborar novo anteprojeto,

divulgado pelo Ministério da Justiça, não tendo também encaminhamento. Por fim,

tentou-se a elaboração de um Código de Obrigações, englobando a matéria do antigo

Código, tendo sido encaminhado ao Congresso Nacional pelo Governo Castello Branco.

Pouco depois, com o Projeto de Código Civil, foi retirado pelo mesmo Governo,

encontrando-se novamente entregue ao estudo da douta comissão de juristas, que

compôs o Anteprojeto de Código Civil, unificado, publicado no Diário Oficial da União,

em 7 de agosto de 1972.

OBJETO

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• A trajetória histórica do direito comercial pode ser concebida como um retrato

dinâmico de diversos referenciais utilizados para diagnosticar o que é ou o que

não é mercantil. Seu nascimento marginal explica a constante preocupação em

diferenciar a matéria civil da comercial e identificar com precisão a relação

jurídica mercantil.

• Matéria mercantil é um conceito que é diretamente afetado pelas circunstancias

históricas, devendo ser compreendido através desta perspectiva.

• Como já visto, através da perspectiva histórica, podemos identificar três fases

que correspondem aos três critérios determinadores do objeto do direito

comercial.

•A relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito – onde o direito

comercial era aplicado tendo em vista o critério subjetivo – aplicado somente aos

comerciantes filiados às corporações de oficio;

•Relação jurídica mercantil definida pelo critério objetivo, ou seja, definida pela

natureza do objeto: teoria dos atos de comércio;

•Direito comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial.

•Assim, recapitulando o histórico visto anteriormente, nos primeiros momentos de sua

historia, o direito comercial foi concebido subjetivamente, como sistema normativo

regente da classe dos comerciantes. Era um ramo jurídico iniciado e desenvolvido por

e para mercadores. As corporações de oficio e as decisões dos cônsules (juizes

corporativos) criaram um direito classista: somente os matriculados nas corporações

eram comerciantes com acesso aos tribunais consulares e aptidão para a falência e

concordata.

• As transformações políticas, econômicas e sociais demonstraram a inviabilidade

deste critério para se determinar a relação jurídica mercantil. Assim, este

direito comercial de raiz medieval foi substituído pelo direito igualitário,

abstrato e unitário calcado na prática de determinados atos definidos pelo

ordenamento positivo como mercantis.

•Com a codificação napoleônica, o direito comercial passa a depender de um catálogo

legal de atividades economias, ou seja, o casuísmo dos atos de comércio sem uma

definição pontual do que seja ato de comércio.

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•No Brasil, o Código Comercial de 1850 não elencou quais eram os atos de comércio,

disposição esta que ficou por conta do Regulamento 737, em seu art. 19, como já visto

anteriormente.

•Assim, o ato de comércio como conceito jurídico acabou sendo superestimado e

deturpado, como se fosse o critério definidor do atributo da comercialidade.

•A terceira posição centra-se na figura do empresário com base no conceito de

empresa, que ultrapassa do mero empreendimento, para envolver todas as atividades

organizadas economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços.

CONCEITO

• De acordo com Carvalho de Mendonça, para se conceituar o direito comercial

também deve-se considerar o seu período histórico. Assim, à época dos atos de

comércio, podia se conceituar como: “a disciplina jurídica reguladora dos atos

de comercio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os

exercem profissionalmente e dos seus auxiliares”.

• Já para Fran Martins, em um conceito mais atual, “é o conjunto de regras que

regulam as atividades das empresas e empresários comerciais, bem como dos

atos considerados comerciais, mesmo que estes atos não se relacionem com as

atividades da empresa”.

! São algumas diretrizes básicas:

• A diferenciação entre:

Empresa ≠ empresário ou sociedade empresaria ≠estabelecimento

A organização da atividade implica a distinção entre:

Empresa que é a própria atividade explorada.

O empresário ou a sociedade empresaria que é o sujeito ou sujeitos de

direito.

O estabelecimento empresarial que é universalidade de fato

instrumental do exercício da empresa, aquilo que compõem o

necessário para se explorar a atividade(maquinas, local e mão de

obra).

15

Ex; João da Silva é um empresário, cujo sua atividade empresária é fabricar bolças e

seu estabelecimento conta com vários aparelhos de ultima geração e uma excelente

localização.

•A profissionalidade do exercício também deve ter uma periodicidade, capacidade e

atividade economicamente organizada.

•A condição produtiva ou circulatória de bens ou serviços;

•O intuito lucrativo.

FONTES DO DIREITO COMERCIAL

Fonte do direito é o meio de realização do direito objetivo. Pode ser

entendido em dois sentidos.

Quando se tratar de investigação da origem histórica de um instituto jurídico

(fonte como local ou documento onde o pesquisador encontra os elementos

de estudo).

Quando se tem em vista o direito atual, a palavra fonte designa as diferentes

maneiras de realização do direito objetivo através das quais se estabelecem

e se materializam regras jurídicas – são as chamadas fontes formais.

! De acordo com Plácido e Silva:

• Fontes do Direito. Assim se diz do texto em que se funda o Direito ou dos

elementos subsidiários que possam formular e esclarecer. (ordenamento jurídico)

• As leis são suas fontes principais.

• Mas, como fontes subsidiárias do Direito, anotam-se a Jurisprudência, o Direito

Costumeiro, o Direito Estrangeiro, o Direito Romano e a Doutrina.

• Entende-se, assim, como Fonte de Direito o texto ou o documento, elaborado a

partir de certos princípios, que servirá de base para a formação de novos textos

legislativos.

• São fontes primárias ou imediatas: a lei – fonte primordial de nosso ordenamento

jurídico – tradição romano-germânica.

•Fontes secundárias: costume, analogia, princípios gerais de direito.

•Para o Direito Comercial são fontes primárias:

16

•Código Civil

•Código Comercial – parte não revogada: direito marítimo

•Leis extravagantes

•Tratados e convenções internacionais.

• São fontes secundárias as elencadas no art. 4, LICC.

• São elas:

• Jurisprudência;

• Costumes;

• Analogia;

• Princípios gerais do direito.

• A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. Cite-se como exemplo

de lei especial fonte do direito comercial a Lei n. 6404 (LSA).

• Os usos e costumes também são muito utilizados no âmbito do direito comercial,

uma vez que este ramo do direito surgiu, basicamente, dos usos e costumes.

! Assim:

• O direito comercial é um dos ramos do direito privado, tendo intima vinculação com

o direito das obrigações. A partir da promulgação do novo código civil, há

disposições que ordena normas comuns aos empresários e aos não empresários.

Deste modo, empresários ou não empresários, ao exercerem atividade econômica

organizada, em nome próprio, praticam atos jurídicos, ou seja, atos que visam

adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

• Assim, são fontes do direito comercial: fontes primarias (Constituição, códigos civil

e comercial e legislação especial); fontes secundarias (analogia, costumes e

princípios gerais do direito – ex.: tratamento paritário entre os credores na

Novo código civil

Empresário e não empresário

Obrigações iguais

17

execução falimentar facultativa). Mas como se caracteriza o costume comercial?

Devem ser praticados entre comerciantes, constante e uniformemente, serem

conformes aos princípios da boa-fé e as máximas comerciais, não serem contrários

às disposições das legislações comerciais.

CARACTERISTICAS DO DIREITO COMERCIAL

• Pela sua natureza e estrutura de direito privado o direito comercial caracteriza-se e

diferenciar-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos

seguintes traços peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade,

informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida.

• Cosmopolitismo. Em dissertação anterior acentuamos o traço cosmopolita que

caracterizou o direito comercial, desde o seu surgimento. Em Roma aplicava-se ao

comerciante o direito dos estrangeiros, o jus gentium; o direito marítimo,

universalista por excelência, inspirou a criação de diversos institutos mercantis,

como a sociedade em comandita, o seguro e, segundo alguns, as próprias

sociedades anônimas.

• Ferreira Borges, um dos clássicos do direito comercial, perfilhou opinião de que os

comerciantes constituem um só povo. De fato, a persecução do lucro, que é a meta

do comerciante, é um fato universal e desconhece fronteiras.

• Diversas convenções internacionais regulam muitas leis de comércio marítimo e

aéreo, e, atualmente, leis uniformes regem a letra de câmbio, a nota promissória e

o cheque. Os governos, pelos seus diplomatas, e os comercialistas pesquisam um

tipo de sociedade anônima multinacional, ou de tipo europeu, segundo os estudos

dos países componentes do Mercado Comum Europeu. A Organização das Nações

Unidas (ONU) patrocina estudos para a elaboração de um código de comércio

internacional.

•Individualismo. As regras de direito comercial inspiram-se em acentuado

individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual. Esse

tradicional individualismo, temos de reconhecer, está temperado nos tempos modernos

pela atuação do Estado, limitando a liberdade do contrato, que era um dos apanágios

do individualismo. A liberdade do contrato, todavia, constitui ainda regra

preponderante nas relações mercantis.

18

• Onerosidade. Precisamente porque o objetivo do comerciante é a obtenção de

lucro, não se concebe na atividade comercial a gratuidade. A onerosidade é a

regra, e ela se presume. No direito civil a gratuidade é a constante, em muitos

contratos, a começar pelo mandato. O mutuum, no direito romano, era contrato

entre amigos, passando a ser oneroso com o desenvolvimento do comércio.

• Informalismo. Em fase da técnica própria do direito comercial, e de seu objetivo de

regular operações em massa, em que a rapidez da contratação é elemento

substancial, forçou-se a supressão do formalismo. Em compensação, boa fé impera

nos contratos comerciais, impondo-se meios de provas mais simples e numerosos

do que no direito civil.

• Fragmentarismo. O direito comercial é extremamente fragmentário. Não forma,

como conclui Alfredo Rocco, um sistema jurídico completo, mas um complexo de

normas, que deixa muitas lacunas. Cosack corrobora a observação, declarando que

o direito comercial é um conjunto de normas extraordinariamente fragmentário.

• Solidariedade presumida. A tutela do crédito e a segurança na circulação dos bens,

dada a celeridade das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao

direito comercial. Mais ao direito comercial do que ao direito civil. A solidariedade

das obrigações era implícita no direito comercial desde os seus primórdios.

19

COMERCIANTE E ATOS DE COMERCIO:

Tanto o conceito de comerciante como atos de comercio sempre foram fonte de

discussões doutrinarias. De acordo com Requião, citando Vidari: “é o complexo de atos

de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente e com

fins lucrativos, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza

e da industria, para tornar mais fácil e pronta a procurar e a oferta”. Aqui

vislumbramos os três elementos jurídicos integrantes do conceito de ato de comercio:

mediação, fim lucrativo e profissionalidade.

Ex; João da Silva comerciante há um ano (habitualidade), atua na venda de frutas e

verduras em uma feira local (facilita a circulação dos produtos), e tem uma renda

mensal de 5,000 R$ por mês (fim lucrativo).

Vejamos a alteração que o conceito de comerciante sofreu ao longo da evolução do

direito comercial:

Solidariedade

presumida

Fragmentarismo

Informalismo

Onerosidade

Individualismo

Cosmopolitismo

Direito

Comercial

20

Primeira fase: comerciante é aquele que pratica a mercancia, subordinando-se à

corporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas

corporações.

Terceira fase: comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade

atos de comercio (Vivante).

Fase atual: art. 966, p.u: considera-se empresário quem exerce profissionalmente

atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços,

excluída a profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com

o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir

elemento de empresa.

Na teoria dos atos de comercio, se fazia distinção entre atos civis e atos comerciais. No

sistema da empresarialidade tem-se atividade empresarial e não empresarial,

sociedade empresaria e sociedade simples (veio para substituir a antiga sociedade

civil, mas são muito parecidas. De acordo com Ricardo Negrão esta nova nomenclatura

é inócua).

O EMPRESÁRIO

•A empresa não é um sujeito de direito e obrigações. É uma atividade, sendo

desenvolvida ou pelo empresário individual ou pela sociedade empresaria.

EMPRESA = ATIVIDADE

EMPRESRIO INDIVIDUAL E SOCIEDADE EMPRESARIA = SUJEITO DE DIREITO

•Considera-se empresário, assim, aquele que, de forma singular, pratica

profissionalmente atividade negocial, como a pessoa de direito constituída para este

mesmo fim. Ambos praticam atividade econômica organizada para a produção,

transformação ou circulação de bens e prestação de serviços, sendo que ambas têm

finalidade lucrativa.

•O CC não traz o conceito de empresário, mas assim considera aquele que exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de

bens ou serviços. Este é o conceito de empresário individual, segundo o art. 966.

•O art. 982, por sua vez, traz o conceito de sociedade empresaria, como sendo aquela

que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário.

21

•Não é empresário aquele que desempenha serviço especifico, de caráter intelectual,

artístico ou literário, ainda que conte com a colaboração de auxiliares, salvo se o

objeto constituir elemento de empresa.

•Neste semestre cuidaremos apenas do empresário individual, sendo que a sociedade

simples e a sociedade empresariam será objeto de estudo no próximo semestre.

•No entanto, para que se caracterize o empresário individual, alguns requisitos devem

ser preenchidos:

•Capacidade jurídica;

•Ausência de impedimento legal para o exercício da empresa;

•Efetivo exercício profissional da empresa;

•Regime jurídico peculiar regulador da insolvência

•Registro.

• Assim, empresária é a pessoa que toma iniciativa de organizar uma atividade

econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, podendo tanto ser uma

pessoa física quanto uma pessoa jurídica.

• Há que se ressaltar uma diferença importante: não há que se confundir a

empresária pessoa jurídica e os sócios desta.

• Cotidianamente, a pessoa jurídica empresaria é denominada empresa e seus sócios

empresários. No entanto, em termos técnicos, empresa é a atividade, e não a

pessoa que a explora. Empresário, por sua vez, não é o sócio, mas a própria

sociedade.

• Assim, a empresa pode tanto ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No

primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual;

no segundo, sociedade empresaria. Como é a pessoa jurídica que explora a

atividade empresarial, não é correto chamar de empresário o sócio da sociedade

empresaria.

•Vejamos, agora, cada um dos requisitos necessários para que se configure o

empresário.

•Assim, o conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, tendo sua

formulação origem no código civil italiano de 1942, que veio para unificar, no código

civil, o direito obrigacional. Esta unificação, de acordo com Ascarelli, não deve ser

entendida no sentido de desaparecimento de um corpo separado de leis (que teria

22

importância meramente formal), mas no sentido de unificação no direito das

obrigações. Não existem mais atos de comercio, e, desta forma, não existe mais uma

oposição entre ato civil e ato de comercio. Nas codificações anteriores, determinados

atos eram submetidos a um regime especial quando pudessem ser qualificados como

comerciais; na atual codificação desaparece esta disciplina. Os diversos atos são

submetidos a uma disciplina constante.

•Mas o empresário veio meramente substituir o antigo comerciante? Evidente que não.

O empresário comercial corresponde de certa forma ao antigo comerciante e não ao

empresário em geral, ou seja, há correspondência entre os dois, no que se refere ao

fato de que ambos exercem atividade econômica organizada de intermediação, e há

diferença, no fato de que é considerado empresário porque é agente de produção e

não mero espectador.

•Assim, é empresário aquele que exerce profissionalmente uma atividade

economicamente organizada tendo por fim a produção ou troca de bens ou de serviços

– conceituação italiana. Brasil: vide art. 966, CC.

IMPORTANTE!

•E o que é empresa? De acordo com Asquini (teoria poliédrica) são quatro os

perfis da empresa:

•Perfil subjetivo: vislumbra-se aqui o aspecto subjetivo de quem exerce a empresa – o

empresário – definida como o sujeito (pessoa física ou jurídica), que, em nome

próprio, exerce atividade econômica organizada com o fim de operar no mercado e não

para o consumo próprio, de forma profissional.

•Perfil funcional: empresa aparece como aquela força em movimento que é a atividade

empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo. É um fato apto a produzir

efeitos jurídicos, embora, no sistema pátrio atual, só se admitam fatos jurídicos que

independem da vontade humana e atos jurídicos dela decorrentes.

•Perfil objetivo ou patrimonial: o exercício da atividade empresarial (perfil funcional)

pelo empresário (perfil subjetivo) exige um instrumento eficaz para a obtenção de seu

fim. Este nada mais é do que o estabelecimento empresarial, definido como complexo

de bens materiais ou imateriais, moveis e imóveis, utilizados pelo empresário para o

exercício da atividade empresarial.

•Assim, temos o seguinte tripé empresarial: PESSOA – ATIVIDADE – BENS.

23

•Perfil coorporativo ou institucional: a empresa é vista como o resultado da

organização do pessoal, formada pelo empresário e por seus colabora dores.

E o que é empresa?

Perfil

subjetivo É a pessoa que integra a empresa, ou seja, a pessoa física (empresário

individual) ou a pessoa jurídica (sociedade empresária) que exerce

atividade empresarial.

Perfil

funcional São os objetos utilizados pelo empresário individual ou pela sociedade

empresária para executar sua atividade. São os bens corpóreos e

incorpóreos que instrumentalizam a atividade.

Perfil

objetivo ou

patrimonial

É o desenvolvimento da atividade do empresário ou da sociedade

empresária, em seu cotidiano de negócios.

Perfil

coorporativo São os colaboradores(empregados). Matéria mais trabalhada no direito

do trabalho.

•O EMPRESÁRIO: podem ser classificados em individuais e coletivos, sendo que os

primeiros encontram-se os que exercem sua atividade debaixo de uma firma

individual, e os coletivos os que praticam a praticam por meio de uma sociedade

empresaria. Há ainda, de acordo com o código civil, o empresário rural e o pequeno

empresário – permitindo a inscrição facultativa no registro de empresas e tendo

tratamento diferenciado pela lei.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL

INDIVIDUAL COLETIVO

Art. 966: Soc. Individual Art. 983: Soc. Empresaria

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NAO EMPRESARIAL

INDIVIDUAL COLETIVO

Profissional (autônomo):

atividades não

empresariais. Ex.:

intelectuais, cientificas.

Associações; fundações e

sociedade simples.

24

•Não há mais a distinção entre comerciante e não comerciante, sociedade civil e

sociedade mercantil. Hoje, ao conceito de empresário se contrapõe o de não

empresário e às sociedades empresarias se contrapõem as sociedades simples.

•Para finalizar: aspecto patrimonial: todo o conjunto de bens organizado para exercício

da empresa, por empresário ou sociedade empresaria, não sendo possível a existência

de empresário e empresa sem estabelecimento.

•CAPACIDADE JURÍDICA: todo ato, para que seja válido, deve ter sido praticado por

um agente capaz. Assim como ocorre no âmbito civil, no âmbito comercial só serão

idôneos os atos praticados por agente capaz.

•O art. 972 elenca aqueles que podem ser empresários.

• EMANCIPADO: art. 5 (CC). A emancipação é ato de caráter irrevogável, através do

qual cessa a incapacidade civil antes dos 18 anos. Uma das causas previstas é o

estabelecimento civil ou comercial do menor com 16 anos completos que tenha

economia própria.

•INCAPAZ: pode ser empresário apenas para continuar empresa anteriormente

exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, sendo ele

assistido.

•Arts. 974 a 976.

•EMPRESÁRIO CASADO: o empresário casado não necessita de outorga conjugal para

alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integrem o patrimônio da empresa (art.

978).

•O empresário casado em regime de comunhão de bens não pode ser empresário, pois

pode comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade empresarial.

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1058165 RS 2008/0106925-5

Processo: REsp 1058165 RS 2008/0106925-5

Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI

Julgamento: 14/04/2009

Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA

25

Publicação: DJe 21/08/2009

Ementa

Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC.

Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5º da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação

aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges

casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica

tanto às sociedades empresárias quanto às simples.

- Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente

fundamentado. Súmula 284/STF.

- Inviável a apreciação do recurso especial quando ausente o prequestionamento do dispositivo

legal tido como violado. Súmula 211/STJ.

- A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida

legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal.

- O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a

constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles

forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória.

- As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os

regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto

sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do

Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes

dos autos, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra

Relatora.Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a

Sra. Ministra Relatora. Vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Dr (a). PATRÍCIA DE OLIVEIRA

MELLO, pela parte RECORRENTE: ANCART PARTICIPACOES LTDA.

•AUSENCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL: algumas pessoas, ainda que plenamente

capazes, são impedidas de exercer a atividade empresarial. Não se trata de

incapacidade jurídica, mas de incompatibilidade da atividade negocial em relação a

determinadas situações funcionais.

•A lei determina quais são as pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial.

•MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: não podem ser empresários

por força de impedimento constitucional (arts. 95, I e 128, §5, II).

•Assim, a lei impede a participação em sociedade empresária, entendida esta como

exercício de funções administrativas e gerenciais que lhe possam acarretar sanções de

responsabilidade penal e civil ilimitada.

26

•AGENTES PÚBLICOS: podem ser acionistas, cotistas ou comanditários, ou seja, sócios

de responsabilidade limitada, mas não empresários nem administradores ou gerentes

de empresa privada (art. 117, X, Lei 8112).

•MILITARES: não podem ser empresários os militares da ativa, incluindo os corpos

policiais (art. 29, Lei 6880). De acordo com o art. 204 de referida lei, exercer a

empresa ou integrar a administração ou gerencia de sociedade empresaria, ou ainda

dela ser sócio, salvo como acionista ou cotista, configura-se como crime.

• FALIDOS NÃO REABILITADOS: constitui efeito da condenação por crime falimentar

a interdição para o exercício da empresa (art. 195). Não é perpétua pois, quando

comprovada a extinção das obrigações e contados dois anos da extinção da pena

ou término de sua execução, o empresário estará reabilitado (art. 94, CP).

•DEPUTADOS E SENADORES: não podem ser controladores, proprietários ou diretores

de empresa que goze de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer

nela função remunerada ou cargo de confiança (arts. 54 e 55, CF).

•ESTRANGEIRO COM VISTO PROVISÓRIO: não pode estabelecer-se como empresário

individual ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de

sociedade empresaria ou sociedade simples (art. 98, Lei 6815).

•LEILOEIROS: sob pena de destituição do cargo, os leiloeiros não podem exercer

atividade empresarial, direta ou indiretamente. Também não podem constituir

sociedade empresaria.

•DESPACHANTES ADUANEIROS: de acordo com o art. 10, I, Decreto 646 não podem

manter empresa de importação ou exportação de mercadorias nem podem

comercializar mercadorias estrangeiras no país.

•CORRETORES DE SEGURO: art. 20, Lei 6530.

•PREPOSTOS: art. 1170 (CC), os prepostos, salvo autorização expressa, não podem

negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, ainda que indiretamente, de

27

operação do mesmo gênero da que lhes foi cometida, sob pena de responder por

perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

•O preposto do empresário individual (organizador de atividade empresarial), pessoa

física ou jurídica, necessariamente deve contratar mão-de-obra para o exercício de sua

atividade. Seja como empregado regido pelas normas da CLT, representante,

autônomo ou servido terceirizado, estes desempenham tarefas sob o comando do

empresário. Para efeito do direito das obrigações, esses trabalhadores, independente

da natureza do vinculo contratual mantido com o empresário, são chamados prepostos

(art. 1169 a 1178). Em termos gerais, os atos praticados pelo preposto no

estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica ali desenvolvida

obrigam o empresário preponente. Os prepostos, evidentemente, respondem pelos

danos causados pelos seus atos de que derivam obrigações do empresário com

terceiros. Se agirem com culpa devem indenizar o preponente. Se com dolo, alem

deste, respondem solidariamente com o empresário perante o terceiro prejudicado. O

preposto esta proibido de concorrer com seu preponente.

•MÉDICOS: de acordo com a Lei 5991 e o Decreto 20.877 os médicos são proibidos de

manter simultaneamente com o exercício da profissão industria farmacêutica.

•A Lei 8934 revogou a proibição de registro de empresa com sócio, gerente ou diretor

condenados criminalmente, mantendo somente a proibição no que se refere ao crime

falimentar.

• Aqueles que estão proibidos de exercer a empresa, ainda que passiveis de punição

na esfera administrativa e criminal, não praticam atos nulos. Praticam atos validos

e, se exercem profissionalmente a empresa, em nome próprio, receberão da lei o

mesmo tratamento dispensado ao empresário irregular, podendo incidir em

falência.

•De acordo com o art. 973 (CPC) dispõe que a pessoa impedida de exercer atividade

própria de empresário, se o fizer, responderá pelas obrigações contraídas.

Impedimento por leis específicas Sócio incapaz

28

Militares da ativa das três Forças Armadas e

das Polícias Militares O sócio incapaz não exercerá cargo de

administrador da sociedade.

Funcionários públicos civis

Magistrados Estrangeiros não residentes no país Cônsules, salvo os não remunerados.

O capital social deve estar inteiramente

integralizado.

Corretores e leiloeiros.

Falidos, enquanto não reabilitados.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA EMPRESA: ainda que não seja incapaz, que não esteja

impedida de exercer a empresa, a pessoa física só será considerado empresario se

exercer profissionalmente a empresa em nome próprio, com intuito lucrativo.

Assim, é essencial que:

• Exerça a empresa profissionalmente (e não esporadicamente);

• Em nome próprio (e não de outrem);

• Com intuito lucrativo (não graciosamente).

• É a natureza profissional (prática ordenada e habitual, com fim lucrativo) que

confere ao empresário esta condição.

• Ressalte-se que habitualidade não significa exclusividade, ou seja, o exercício da

atividade empresarial não precisa ser a única profissão do empresário.

REGISTRO OBRIGATÓRIO: o primeiro e um dos principais deveres do empresário é

oficializar sua condição mediante registro em órgão competente – Registro Público

de Empresas Mercantis (RPEM). De acordo com o art. 967 (CC) é obrigatória a

inscrição antes do inicio da atividade.

EXERCÍCIO

PROFISSIONAL

Exerça a empresa profissionalmente

Em nome próprio

Com intuito

lucrativo

É a natureza profissional

Não precisa ser a única profissão do

empresário

29

• Assim, a prática profissional da empresa só se caracteriza quando regular.

• Na sociedade empresaria a falta de registro não lhe confere personalidade jurídica,

ou seja, haverá responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos sócios.

REGISTRO

•Durante a Idade Média o exercício da mercancia dependia exclusivamente da pratica

de atos de intermediação e do registro na corporação de oficio, o que deu surgimento

ao conceito subjetivo-corporativista de identificação do profissional comerciante, sendo

este aquele que se submetia às corporações de oficio do comercio. Esta é a origem

remota do registro de comercio. Com a adoção da teoria dos atos de comercio (critério

objetivo) surgiram os Tribunais de Comercio, onde se faziam os registros dos

comerciantes e se decidiam as lides de interesse mercantil.

•Atualmente o registro é realizado perante as Juntas Comerciais de cada Estado (Lei

8934), tendo como finalidades: dar garantia publicidade, autenticidade, segurança e

eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis; cadastrar empresas nacionais e

estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter as informações pertinentes;

proceder a matricula dos agentes auxiliares do comercio, bem como seu cancelamento

(art. 1 e incisos).

•São efeitos jurídicos do registro: dependendo da qualidade da pessoa que realiza os

atos, são distintos os efeitos decorrentes da inscrição no Registro de Empresa: se

efetuados por declaração do empresário individual, ou se o foram pelo arquivamento

dos atos constitutivos da sociedade empresaria. No primeiro caso o registro concede

proteção jurídica e gozo das prerrogativas próprias do empresário, tratamento

registrário e fiscal favorecido e diferenciado quando se tratar de pequeno empresário.

No segundo caso, alem destes já mencionados, faz surgir a pessoa jurídica.

Finalidades do

registro

Dar publicidade

Autenticidade

Segurança e eficácia

aos atos jurídicos

30

Empresário individual

Sociedade empresaria

Por declaração arquivamento dos atos constitutivos

Proteção jurídica e prerrogativas próprias do

empresário.

tratamento registrário e fiscal favorecido e

diferenciado

•A partir da entrada em vigor do código civil, a inscrição do empresário passa a ser, a

rigor, obrigatória, antes do inicio de sua atividade (art. 967), sendo que sua não

inscrição traz impedimentos ao exercício de sua atividade.

•De acordo com a Lei 8934, regulamentada pelo Decreto 1.800, o registro público de

interesse para os empresários leva a denominação de “registro de empresas mercantis

e atividades afins”. Existe uma Junta Comercial em cada unidade federativa.

•Deste modo, a sociedade empresaria, independente do objeto a que se dedicam,

devem se registrar na Junta Comercial do Estado em que estão sediadas.

São finalidades do registro:

•Dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das

empresas;

•Cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e manter

atualizadas as informações pertinentes;

•Proceder à matricula dos agentes auxiliares das empresas, bem como seu

cancelamento.

• No Brasil, os serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades afins

são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem),

composto pelos seguintes órgãos:

• Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), órgão central, com

funções técnicas de supervisão, orientação, coordenação e normação, alem de

assistência supletiva no plano administrativo e;

• Juntas Comerciais, como órgãos estaduais, com funções de execução e

administração dos serviços de registro, subordinadas administrativamente ao

governo do Estado-membro e, tecnicamente, ao DNRC.

31

• DNRC: órgão federal, integrante do Ministério do Desenvolvimento, Industria e

Comércio Exterior. Suas atribuições não são de execução do registro da empresa,

mas de normalização, disciplina, supervisão e controle deste registro. Tem com

competência (art. 4, Lei 8934):

• Supervisão e coordenação dos atos praticados pelas Juntas Comerciais, o

estabelecimento e a consolidação de normas ou diretrizes gerais sobre o registro de

empresas, a solução de duvidas sobre a matéria, bem como a fiscalização das

Juntas e sua atuação supletiva, nos casos de deficiência do serviço.

• Compete-lhe, ainda, organizar e manter o Cadastro Nacional de Empresas

Mercantis, preparar os processos de autorização para nacionalização ou instalação

no Brasil de empresa estrangeira e desenvolver estudos e patrocinar reuniões ou

publicações para o aprimoramento do registro de empresas.

• JUNTAS COMERCIAIS: possuem funções executivas, cabendo-lhes a prática dos

atos registrários, como matricula de leiloeiro, arquivamento de sociedade,

autenticação de livros, etc. É de sua competência, ainda, a expedição de carteira

de exercício profissional, o assentamento de usos e práticas dos comerciantes e a

habilitação e nomeação de tradutores públicos e interpretes.

• Em matéria de direito comercial e no que se refere ao registro de comércio, ela se

encontra subordinada ao DNRC; nas demais matérias (direito financeiro e

administrativo) vínculo de subordinação se estabelece com o governo da unidade

federativa que integra.

• A Junta se estrutura de acordo com a legislação estadual respectiva. Na maioria

das unidades federativas, opta-se por revesti-la com natureza de autarquia.

• Em qualquer caso, deve possuir, por força de lei: presidência, plenário, turmas,

secretaria geral e procuradoria.

•A presidência é responsável pela direção administrativa da Junta, bem como pela sua

representação.

•O plenário é composto por vogais (no mínimo 11 e no máximo 23, de acordo com a

Lei 10.194), que representam empresários, advogados, economistas, contadores e a

administração pública. Trata-se de órgão deliberativo de maior hierarquia dentro da

estrutura da Junta.

• Os membros do plenário dividem-se em turmas, compostas por três vogais cada.

32

• A secretaria-geral executa os atos de registro e desempenha tarefas de suporte

administrativo.

• A procuradoria exerce funções de consultoria, advocacia judicial nos feitos de

interesse da Junta, e de fiscalização e aplicação da lei, regulamentos e normas.

•A atividade da Junta se resume em: matricular, arquivar, autenticar, assentar e

publicar. Com efeito, matricula os leiloeiros, intérpretes comerciais, tradutores

públicos, trapicheiros e administradores de armazéns gerais. Arquiva documentos de

empresários e sociedades empresariais. Autentica os instrumentos de escrituração

mercantil. Assenta usos e costumes comerciais. Publica os atos de registro mercantil.

DNRC Juntas Comerciais

Supervisionar e coordenar Execução do registro do Comércio

Estabelecer e consolidar Fixar o número.

Prestar orientação às Juntas Comerciais Processar a habilitação e nomeação dos tradutores.

Fiscalizar os órgãos incumbidos do registro

público de empresas

Organizando e revendo a tabela de emolumentos.

Estabelecer normas procedimentais Proceder ao assentamento dos usos e práticas

mercantis.

Prestar colaboração técnica e financeira às

Juntas Comerciais

Fiscalizar os trapiches, armazéns gerais e de

depósitos.

Organizar e manter atualizado o cadastro

nacional das empresas mercantis com ajuda

das juntas

Solucionar consultas formuladas pelos poderes

públicos regionais,

ATOS DE REGISTRO DE EMPRESAS: são três os atos compreendidos pelo registro das

empresas: matrícula, arquivamento e autenticação (Lei 8934, art. 32).

Sinrem

Departamento Nacional de Registro

do Comércio (DNRC),

Junta comercial

33

• Á matricula e seu cancelamento diz respeito a alguns profissionais cuja atividade,

tradicionalmente, se sujeita ao controle das Juntas. São os leiloeiros, intérpretes

comerciais, tradutores públicos, trapicheiros e administradores de armazéns gerais.

• O arquivamento se refere à grande generalidade dos atos levados ao registro de

empresas. Assim, os de constituição, alteração, dissolução e extinção de

sociedades empresarias são arquivados na Junta.

• Também será objeto de arquivamento a firma individual, as autorizações de

empresas e as declarações de microempresas.

• Assim, será arquivado qualquer documento que, por lei, deva ser registrado na

Junta Comercial, como, por exemplo, as atas de assembléias gerais de sociedades

anônimas.

• Ainda existem aqueles documentos cujo registro não é obrigatório, mas fica a

critério do empresário.

• Assim, se o empresário desejar, para conferir maior segurança ás suas relações

jurídicas e dotar certos atos de maior publicidade, ele poderá registrar esses

documentos na Junta.

• Por fim, há que se falar no terceiro ato do registro de empresas, qual seja, a

autenticação, relacionada aos instrumentos de escrituração impostos pela lei aos

empresários em geral.

• Assim, os atos de registro de empresa praticados pelas Juntas Comerciais são a

matricula, arquivamento e autenticação.

MODALIDADE A QUE SE DESTNA

MATRICULA Matricula e cancelamento de: leiloeiros, tradutores

públicos e interpretes comerciais, trapicheiros e

administradores de armazéns-gerais.

ARQUIVAMENTO Constituição, alteração, dissolução e extinção de

firmas individuais, sociedades e cooperativas; atos

relativos a consórcios e grupos de sociedades; atos

relativos a empresas mercantis estrangeiras

autorizadas a funcionar no Brasil; declarações de

microempresas; atos e documentos que possam

interessar ao empresário ou sociedade empresaria.

AUTENTICAÇÃO Instrumentos de escrituração das empresas (livros

mercantis) e as copias dos documentos assentados.

34

• Tais atos de registro têm alcance formal, ou seja, a Junta não aprecia o mérito do

ato praticado, apenas observa se foram cumpridas as exigências determinadas em

lei.

• Sua competência se exaure na apreciação dos requisitos formais de validade e

eficácia do instrumento.

• Se extrapolar suas atribuições, indeferindo o arquivamento pelo mérito, será

cabível mandado de segurança contra o despacho denegatório de registro.

TJ-SC - Apelação Cível: AC 20110065141 SC 2011.006514-1 (Acórdão)

Apelação Cível n., da Capital

Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

REGISTRO DE EMPRESA. RETIRADA DE SÓCIO. ALIENAÇAO DAS COTAS SOCIAIS A

TERCEIRO. RECUSA PELA JUCESC DE ARQUIVAMENTO DAS ALTERAÇÕES

CONTRATUAIS SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE: 1) O OBJETO SOCIAL SE TORNOU

ILÍCITO (COM A DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N.

11.348/2000) E 2) PORQUE AS COTAS ESTAVAM PENHORADAS. ILEGALIDADE.

AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL À RETIRADA DA SÓCIA. RECURSO PROVIDO

PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO.

•Os atos sujeitos à arquivamento devem ser enviados à Junta nos 30 dias seguintes à

assinatura.

•Caso constate pela existência de vicio sanável, será concedido o prazo de 30 dias para

que o interessado corrija o ato. Ultrapassado tal prazo, o saneamento do vicio será

tratado como novo pedido, incidindo novamente as custas correspondentes.

•Se o vicio for insanável, o pedido será arquivado, podendo o interessado valer-se dos

meios revisionais e procedimentos administrativos cabíveis no caso de vícios sanáveis.

•A matrícula, o arquivamento e a autenticação de atos pela Junta submetem-se à a

dois regimentos distintos: a decisão colegiada e a decisão singular.

• Decisão colegiada: reservada para tramitação de atos de maior complexidade.

Submetem-se à decisão colegiada: arquivamento de atos relacionados às S/A,

consórcios e grupos de sociedades, fusões, incorporações e cisões. Também se

submete à decisão colegiada julgamento de recursos administrativos interpostos

contra atos praticados pelos demais órgãos da Junta.

•Já o regime da decisão singular é reservado aos atos de registro menos complexos, a

todos os demais atos. Ex.: alteração do contrato da limitada. Neste caso, a analise do

atendimento às formalidades legais é feita individualmente por um vogal ou mesmo

por funcionário da Junta com comprovados conhecimentos de direito comercial e

35

registro de empresa, devendo, em ambos os casos ser designado pelo Presidente (art.

42, Lei 8934).

• Os atos submetidos a registro devem ser apreciados pela Junta no prazo legal, ou

seja, para os atos sujeitos ao regime da decisão colegiada o prazo é de 10 dias

úteis. Para os demais, 03 dias, sempre a contar da data do protocolo na Junta. Se

referido prazo não é observado, considera-se o ato registrado para todos os efeitos

legais.

•São conseqüências pela falta de registro impostas à sociedade empresaria

que explora irregularmente a atividade empresarial: a responsabilidade ilimitada

dos sócios pelas obrigações da sociedade. Assim, o registro do contrato é condição

prévia para a limitação da responsabilidade dos sócios.

•Alem disto, não tem legitimidade ativa para pedido de falência de outro comerciante e

não pode requerer a recuperação judicial.

• Importa, ainda, na aplicação de sanções de natureza fiscal e administrativa, não

podendo se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), bem como

impossibilitada a matricula do empresário no INSS.

• Já para o empresário rural e pequeno empresário, a situação é diversa.

• Assim, no que se refere ao registro do empresário rural e do pequeno empresário o

tratamento é diverso.

• Embora explorem profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou serviços, merecem tratamento diferenciado por

diversos motivos.

•A atividade econômica rural é explorada tanto pela agroindústria (agronegócio) ou

pela agricultura familiar.

•Na agroindústria utiliza-se tecnologia avançada e mão de obra assalariada, havendo

especialização de culturas em grandes áreas de plantio.

•A agricultura familiar, por sua vez, se utiliza da mão de obra do proprietário da terra e

seus familiares, vez ou outra, o auxilio de outros empregados.

• Com a promulgação do novo Código Civil foi dado tratamento específico ao

exercente de atividade rural, estando ele dispensado a requerer inscrição no

registro de empresas. No entanto, ele não encontra-se impedido de fazê-lo, se

assim o desejar.

36

•Assim, caso o empresário rural não requeira sua inscrição no registro de empresas,

não se considera juridicamente empresário e seu regime será o do direito civil.

•Deste modo: estão dispensados da exigência de prévio registro na Junta Comercial,

imposta aos empresários em geral, os pequenos empresários (microempresários e

empresários de pequeno porte) e os empresários rurais.

• No entanto, casos os empresários rurais optem, podem requerer o registro na

Junta Comercial, mas ficarão sujeitos ao mesmo regime dos demais empresários:

dever de escrituração e levantamento de balanços anuais, decretação de falência e

requerimento de recuperação judicial.

• O microempresário e empresário de pequeno porte têm, assegurado

constitucionalmente, o direito a tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de

estimular-lhe o crescimento com a simplificação, redução ou eliminação de

obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (CF, art. 179).

• Assim, o pequeno empresário é dispensado de registro no órgão competente (art.

970). No entanto, caso opte pelo benefício civil não poderá optar pelo SIMPLES,

pois este possui regulamento específico.

•INATIVIDADE DA EMPRESA: o art. 60, Lei 8934, vem cuidar da inatividade da

empresa, ou seja, a situação em que se encontra a sociedade que não solicita o

arquivamento de qualquer documento por mais de dez anos.

•A inatividade da empresa e o conseqüente cancelamento do registro da sociedade não

significam o mesmo que sua dissolução.

Mas como o empresário individual deve proceder para efetuar seu registro na

Junta Comercial?

Requerimento padrão e protocolo de documentos

Quatro vias do formulário Declaração de firma individual

CGC – ficha de inscrição do estabelecimento sede

CIC e RG do responsável

Copias das segundas-vias das guias TCEC e Darf, bem como comprovante de

seus pagamentos.

37

ESCRITURAÇÃO

• “A consciência do comerciante está nos seus livros; neles é que o comerciante

registra todas as suas ações; são, para ele, uma espécie de garantia (...). Quando

surgem contestações, é preciso que a consciência do juiz fique esclarecida; e é

então que os livros são necessários, pois que eles são os confidentes das ações do

comerciante”.

• Os empresários, sejam eles empresários individuais ou sociedades empresárias,

têm o dever de manter a escrituração dos negócios que participam (art. 1179).

Assim, o exercício regular da empresa pressupõe a organização de uma

contabilidade, a cargo de profissionais habilitados.

•Historicamente, o primeiro instrumento de escrituração foi o livro mercantil.

•Atualmente, existem três outros instrumentos para que seja feita a escrituração –

conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhas contínuas e as microfichas

geradas por microfilmagem de saída direta do computador. Mas, ainda assim, utiliza-

se, comumente, a expressão livro, no sentido genérico para designar o instrumento de

que o empresário se vale para cumprimento do dever legal de escrituração de seu

negócio.

• Num primeiro momento, a escrituração atende a uma necessidade do próprio

comerciante. Assim, desde a Idade Média, o comerciante tinha a necessidade de

registrar os valores recebidos e gastos. Assim, ao término do ano ou da feira, ele

podia avaliar os resultados da atividade exercida.

• Assim, a primeira função da escrituração tinha natureza gerencial.

• Outra função estava relacionada à necessidade de demonstração dos resultados da

atividade para outras pessoas. Ex.: sociedade em conta de participação – sócio

oculto / sócio ostensivo – este tinha que prestar contas para aquele, que financiava

a atividade.

• Assim, enquanto a escrituração tem apenas função gerencial, o próprio

comerciante decide o que irá lançar, os valores a serem registrados. No entanto,

quando passa a ter função documental, ela não pode mais ser feita sem critérios

uniformes e reconhecidos. Esta é a segunda função da escrituração – natureza

documental.

38

•A terceira função da escrituração é a função fiscal, ou seja, relaciona-se ao controle

da incidência e pagamento de tributos.

A escrituração possui três funções:

De instrumento para a tomada de decisões administrativas, financeiras e

comerciais.

Servindo de suporte para a informação do interesse de terceiro.

Bem como para a fiscalização do cumprimento das obrigações legais.

•O empresário está obrigado a manter o livro (ou demais espécies de escrituração),

que são documentos unilaterais, que registram fatos e atos reputados importantes pela

lei para o regular funcionamento da empresa.

•No entanto, nem todos os livros que o empresário deve possuir são livros contábeis.

Ou seja, alguns livros registram operações de compra e venda (livro mercantil) e

outros registram acontecimentos diversos, como livro de empregados ou ata das

assembléias gerais (livros memoriais).

• Como a disciplina da escrituração pode ser encontrada tanto na legislação

comercial quanto tributária, a doutrina classifica os livros em mercantis ou fiscais.

No entanto, no que se refere aos requisitos de escrituração, não há diferença entre

eles.

• Os livros simplesmente memoriais são obrigatórios pela legislação mercantil ou

trabalhista. O Direito do Trabalho, por exemplo, exige aos empregados a

escrituração de dois livros: o do registro de empregados (CLT, art. 41) e o

Inspeção de Trabalho (CLT, art. 628, §1), sendo sua elaboração menos complexas

que a dos livros contábeis.

• Assim como ocorre com os livros mercantis, os simplesmente memoriais também

podem ser elaborados em outros instrumentos, como microfichas geradas através

de microfilmagem de saída direta de computador.

39

Os livros contábeis ou simplesmente memoriais se classificam, segundo a

exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos.

Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta aos empresários e sua

falta acarreta sanções.

Os facultativos, por sua vez, são os que os empresários escrituram para fins

gerenciais, sendo que sua falta não gera sanções.

• O primeiro livro obrigatório é o chamado Diário, o qual já vinha mencionado no

Código Comercial de 1850. O Código Civil de 2002 também prevê a obrigatoriedade do

Diário, esclarecendo que este pode ser substituído por fichas no caso de escrituração

mecanizada ou eletrônica (art. 1180). O Diário é um livro de escrituração contábil em

que se deve lançar dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da

atividade empresarial, bem como os atos que modificam ou podem modificar o

patrimônio do empresário.

• Hoje, são três as situações a serem observadas no que se refere à escrituração,

quais sejam:

1. Se o microempresário ou empresário de pequeno porte não opta pelo SIMPLES, ele

atende os requisitos legais de dispensa do dever geral de escrituração, estando, assim,

desobrigado de escriturar qualquer livro.

2. Se for microempresário ou empresário de pequeno porte optante pelo SIMPLES,

esta obrigada a escriturar os livros.

3. Em todas as demais hipóteses, o empresário esta obrigado a escriturar o livro

Diário.

•Há ainda que se falar em outro livro contábil: Registro de Duplicatas (Lei n. 5474, art.

19 – Duplicata: título de crédito de emissão em vendas mercantis a prazo e prestação

de serviços, realizadas entre partes domiciliadas no Brasil. É ordem ou promessa de

pagamento emitida obrigatoriamente pelo credor contra o devedor, sendo título causal

por somente poder ser emitida em certos casos. Seu modelo é vinculado, como o do

cheque, sendo determinado pelo Conselho Monetário Nacional).

• A obrigatoriedade da escrituração no Registro de Duplicatas não diz respeito a

todos os empresários, mas somente àqueles que emitem duplicata mercantil ou

prestação de serviços, sendo que esta exigência alcança até os microempresários e

empresários de pequeno porte.

40

• Ressalte-se, por oportuno, que a emissão de duplicata é sempre facultativa. No

entanto, caso opte pela sua emissão, o empresário fica sujeito à obrigatória

escrituração naquele livro.

• Assim, independente do porte, o empresário que não emite duplicatas não esta

obrigado à escrituração no Registro de Duplicata.

• Já entre os livros simplesmente memoriais, são obrigatórios pela lei: os livros

próprios das sociedades anônimas (art. 100, LSA), em que são registradas as atas

das assembléias, por exemplo. Também nas limitadas que realizem assembléia de

sócios deve haver escrituração no livro de atas de assembléia (art. 1075, §º1),

bem como as que possuem conselho fiscal – escrituração no livro de atas e

pareceres do conselho fiscal (art. 1069, II) e aquelas cujos administradores não

são nomeados no contrato social, mas em ato separado – livro de atas da

administração (art. 1062), onde são lavrados os atos da posse.

•Por fim, há que se falar nos livros facultativos – onde são registrados qualquer tipo de

registro uniforme e ordenado que o empresário realiza, para o controle e andamento

de seu negócio, ou memória de suas decisões. Esta prática não é comum no meio

empresarial.

•O livro facultativo tem valor meramente gerencial e, ainda que autenticado pela

Junta, não terá a eficácia probatória que os Livros Obrigatórios têm.

• No que se refere à regularidade na escrituração, há que se deixar claro que a

confecção dos livros memoriais não é tão complexa quanto a elaboração dos livros

contábeis. No entanto, em qualquer hipótese, há que se seguir determinadas

condições preceituadas em lei, ou seja, os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

• São requisitos intrínsecos aqueles que dizem respeito à técnica apropriada para sua

elaboração. Em primeiro lugar: idioma português é obrigatório. Também não

podem haver entrelinhas, rasuras, borraduras, emendas, anotações em notas de

rodapé. Qualquer um destes indícios de adulteração, compromete a confiabilidade

do registro.

•O art. 1183 (CC) elenca quais os requisitos intrínsecos dos livros contábeis, quais

sejam: moeda nacional, individuação, clareza e ordem cronológica de dia, mês e ano.

•Os requisitos extrínsecos, por sua vez, visam conferir segurança jurídica às relações.

São as formalidades que definem a responsabilidade pela escrituração – identifica

41

empresário e seu contador. São três: termo de abertura, termo de encerramento e

autenticação da Junta Comercial.

•E no caso de perda ou extravio da escrituração, o que ocorre?

OBS: caso fique comprovada a má-fé no extravio ou deterioração do livro, a eficácia da

segunda via ficará comprometida.

• O art. 1190 (CC) dispõe sobre o principio do sigilo dos livros comerciais.

Considerava-se que o comerciante, antigamente, tinha o direito de manter em sigilo as

informações que lhe diziam respeito.

•No entanto, no decorrer do séc. XX, o principio do sigilo foi sendo paulatinamente

excepcionado, sendo que hoje em dia não pode ser imposto contra autoridades fiscais

(art. 1193) ou contra ordem do juiz (art. 1191).

Assim, de acordo com a Súmula 439, STF, “estão sujeitos à fiscalização

tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o

exame aos pontos de investigação”.

• Para o exame dos livros do empresário, normalmente é instaurado uma operação

de fiscalização, com autuação de um processo da receita federal ou do INSS.

•Trata-se de formalidade preliminar que também serve de garantia aos empresários,

quanto à natureza oficial da autuação do funcionário público. Após isto, abrem-se duas

alternativas: ou é expedida uma intimação ao empresário para que compareça ao

posto fiscal e leve seus livros para exibição ou os agentes públicos comparecem ao

estabelecimento ou ao escritório do contador e ali mesmo fazem a verificação dos

livros.

Assim, ocorrendo extravio, deterioração ou destruição dos livros, o empresário deverá tomar certas providencias para que não sofra as sanções previstas em lei.

Em primeiro lugar é necessário que se publique, em jornal de grande circulação na sede do estabelecimento, informando o ocorrido.

Após estas providencias, o empresário deve recompor sua escrituração.

A segunda via do livro produzirá, em principio, os mesmos efeitos do primeiro.

42

• Caso se verifique que os livros estejam em situação irregular, será lavrado auto de

infração, que abrangerá, alem dos valores sonegados, multas e encargos da lei.

• Os livros contábeis, quando regulares, apresentam eficácia probatória, de acordo

com arts. 378 a 380 (CPC).

• O livro mercantil é um documento unilateral e, portanto, em nenhuma hipótese

pode fazer prova plena.

• Para fazer prova a favor de seu titular (art. 379, CPC) duas condições são

necessárias: a regularidade na escrituração e a isonomia das partes litigantes.

•Para fazer prova contra o empresário que o escriturou (art. 378, CPC) estas condições

não se exigem. Ou seja, mesmo que o livro apresente irregularidades na escrituração,

mesmo que a demanda não envolva somente empresários, a perícia contábil ou a

exibição judicial dão fundamento suficiente para se considerar realizada a prova

contrária ao interesse do autor da escrituração examinada.

• Como já dito, existem conseqüências pela falta de escrituração, sendo que estas

conseqüências são de duas ordens: as sancionadoras e os motivadores, ou seja,

nem todas geram sanções.

• São conseqüências sancionadoras as que importam finalização ao empresário,

ocorrendo, inclusive, imputação penal.

• As conseqüências sancionadoras podem gerar penalizações tanto na esfera civil

quanto criminal – esfera civil: presunção de veracidade dos fatos alegados pela

parte contrária em medida judicial de exibição dos livros; na órbita penal,

tipificação de crime falimentar, de acordo com o art. 178 (LF). Assim, a falta de

escrituração não se configura como crime falimentar, mas falir sem a devida

escrituração sim, uma vez que o juízo falimentar fica impossibilitado de fazer o

julgamento necessário no que se refere à habilitação dos créditos, por exemplo,

uma vez que não existem documentos seguros para assentar sua decisão.

•As conseqüências motivadoras, por sua vez, são aquelas que geram a inacessibilidade

à recuperação judicial e a ineficácia probatória da escrituração.

•Deste modo, se o empresário deixou de cumprir, ou cumpriu mal o dever de

escrituração, ele não poderá se valer, contra outro empresário, da prerrogativa que lhe

confere a legislação processual, como visto anteriormente, como por exemplo, se

utilizar dos livros para fazer prova contra ou a favor.

43

Assim, podemos concluir que tanto empresário quanto sociedade

empresária, exceto o empresário de pequeno porte, estão obrigados a:

•Seguir sistema de contabilidade com base na escrituração (art. 1179);

•Ter livros necessários para esse fim devidamente autenticados (art. 1181);

•Conservar a escrituração (art. 1194);

•Levantar, anualmente, o balanço patrimonial e o resultado econômico (art. 1179).

• Vimos, ainda, que a escrituração pode ser feita por:

• Livros;

• Conjunto de fichas ou folhas soltas;

• Conjunto de folhas contínuas;

• Microfichas geradas por meio de microfilmagem de saída direta do computador.

•O Diário é o livro indispensável, onde são lançadas, diariamente, todas as operações

pertinentes ao exercício da empresa, inclusive balanço patrimonial e resultado econômico,

ambos subscritos por contabilista.

•De acordo com o art. 1184 pode haver a escrituração resumida, devendo ser utilizados, para

tanto, livros auxiliares devidamente autenticados.

• O art. 1185, por sua vez, admite a substituição do Diário pelo Livro de Balancetes Diários e

Balanços para quem adotar o sistema de fichas.

• Quando se tratar de emissão de Duplicata mercantil, há que ocorrer a escrituração em livro

próprio – art. 19, Lei 5474.

• Vimos, ainda, que a escrituração não serve somente ao empresário, também dá ciência aos

demais interessados e da fiscalização publica.

• De acordo com o art. 1193 as restrições ao exame da escrituração não se aplicam à

autoridades fazendárias.

• O empresário é dono de sua escrituração e por ela responde, sendo o sigilo da escrituração

mais um direito do que uma obrig5ação do empresário.

• No entanto, pode ser ordenada judicialmente a exibição dos livros contábeis

44

DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS PERIÓDICAS

• O Código Civil impõe ao empresário três obrigações: a de manter regular a

escrituração de seus negócios; a de se registrar na Junta Comercial antes de iniciar

sua atividade empresarial e levantar balanços anuais, patrimonial e de resultado

(art. 1179). Já observamos a inscrição na Junta e a escrituração dos livros

contábeis. Vejamos, agora, as demonstrações contábeis.

• Em se tratando de Sociedade Limitada, tem-se a obrigação de levantamento do

balanço geral do ativo e passivo e demonstração dos resultados, tendo por base a

escrituração contábil, sendo lançadas no Diário pelo contador.

• Já se se tratar de uma Sociedade Anônima o processo é mais detalhado.

•Assim, o balanço patrimonial deve apresentar contas do ativo e passivo, devendo,

ainda, apresentar outras demonstrações contábeis, como: lucros ou prejuízos

acumulados, resultados do exercício e origens e aplicações dos recursos.

•A periodicidade das demonstrações é anual, geralmente nos quatro meses

subseqüentes ao término do exercício financeiro – o qual não precisa coincidir com o

término do ano.

• Já as S/A ou instituições financeiras que distribuem dividendos semestrais devem

apresentar as demonstrações contábeis em período mais curto.

• E quais são as conseqüências pela falta das demonstrações contábeis? Dificuldade

de acesso para crédito bancário ou outros serviços que dependam da verificação do

balanço para aferição da idoneidade da empresa; não poderá participar de

licitações governamentais; e, os sócios das anônimas e limitadas responderão

perante os sócios e acionistas pelos eventuais prejuízos advindos da inexistência do

documento.

• Pode-se classificar os balanços em ordinário ou periódico e especial ou de

determinação.

• Ordinário ou periódico são os instrumentos contábeis que a sociedade empresaria

providencia quando necessária a mensuração do seu patrimônio durante o

exercício.

• Já o especial ou de determinação: o especial tem como finalidade atualizar o

balanço, considerando os fatos contábeis verificados desde o término de exercício

até a data do seu levantamento. Já no balanço por determinação alteram-se os

45

critérios de apropriação das contas e avaliação dos bens e direitos adotados pelo

balanço ordinário (mantidos pelo balanço especial).

• Assim, todos aqueles que exercem atividade empresarial estão obrigados,

anualmente (via de regra), elaborar a demonstração de balanço patrimonial e

balanço de resultado econômico.

• De acordo com o art. 1188, o balanço patrimonial deve ser o retrato fiel da

situação real da empresa, indicando, com clareza, seu ativo e passivo.

• Já o balanço de resultado econômico, de acordo com art. 1189, acompanhará o

balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

•CONCEITO: estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos ou

incorpóreos que o empresário reúne para a exploração da sua atividade econômica.

Compreende todos os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa,

sendo seu elemento indissociável.

•Art. 1142: considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizados para o

exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresaria.

•Assim, não há como iniciar uma atividade empresarial sem a organização de um

estabelecimento.

•Deste modo, extrai-se do conceito e da definição legal que estabelecimento

empresarial é a reunião de meios necessários para o exercício da atividade

empresarial, ou seja, um conjunto de bens que sirva de base econômica para o

desenvolvimento da empresa.

•Alem dos bens necessários ao exercício da atividade (ex.: roupas, balcões, araras), o

empresário deve encontrar um ponto para o seu estabelecimento, ou seja, um imóvel

em que exercerá o comércio.

•Ao organizar seu estabelecimento, é agregado aos bens utilizados um sobrevalor.

Assim, aquele empresário que deseje explorar uma loja de roupas tem duas opções:

ou compra o ponto pronto ou reúne os bens. No primeiro caso, irá despender mais

dinheiro.

•E por que ele irá gastar mais se já comprar o estabelecimento organizado? Porque ele

não estará apenas pagando pelos bens ali encontrados, mas também pela organização,

ou seja, um serviço valorizado pelo mercado.

46

•Um outro fator a ser observado são as perspectivas de lucro, importante elemento de

avaliação que também se leva em conta no momento da venda.

•Podemos assim conceituar o estabelecimento como uma propriedade com

características próprias. E o direito está atento para isto. Assim, como veremos

adiante, existem particularidades no que se refere à locação predial par fins

econômicos.

•Conclui-se que estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo

empresário para a exploração de sua atividade econômica. A proteção jurídica do

estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizando na

organização da empresa.

• Há ainda que se falar no valor agregado ao estabelecimento, aqui denominado

como fundo de comércio ou aviamento, ou seja, a designação utilizada para o

sobrevalor da atividade negocial, ou seja, o valor agregado ao estabelecimento

empresarial.

•A sociedade ou empresário individual pode ser titular de mais de um estabelecimento,

sendo que aquele considerado como mais importante será a sede e os demais filiais ou

sucursais. Isto importa no âmbito processual – será foro competente o lugar da sua

sede ou no de sua filial, segundo a origem da obrigação (art. 100, IV,a e b, CPC). Já

quando se tratar de processo falimentar ou recuperação judicial será competente o

foro do principal estabelecimento do ponto de vista econômico (LF, art. 3).

NATUREZA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

•São nove as teorias acerca do estabelecimento empresarial, mas de toda a discussão,

destacam-se três pontos principais:

•O estabelecimento não é sujeito de direito;

•O estabelecimento empresarial é uma coisa;

•O estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresaria.

•Assim, o estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade

empresaria (sujeito de direito) nem com a empresa (atividade econômica).

•Não é sujeito de direito porque não é dotado de personalidade jurídica, não tendo os

efeitos da personalização. Sujeito de direito é a sociedade empresaria.

•Alem disto, integra o patrimônio da empresa.

47

ELEMENTOS

• O estabelecimento empresarial é composto por bens materiais e imateriais.

• Bens materiais são os bens corpóreos que o empresário utiliza na exploração de

sua atividade econômica, sendo a proteção dada a tais bens a mesma dispensada

para os demais bens corpóreos.

•Bens imateriais, por sua vez, são os bens industriais e o ponto.

•Existem autores que consideram o aviamento (potencial de lucratividade) como bem

imaterial / incorpóreo. Para outros, o aviamento é atributo da empresa e não bem de

propriedade do empresário. Quando se negocia o ponto, se considera o aviamento,

mas isto não significa que ele integre o conjunto de bens a ser negociado.

•Há ainda aqueles autores que classificam a clientela como elemento do

estabelecimento empresarial. Mas o que é clientela? É o conjunto de pessoas que

habitualmente consomem produtos ou serviços fornecidos pelo empresário.

•Ainda que se fale em direito à clientela, não há que encará-la como parte integrante

do estabelecimento empresarial.

BENS INCORPÓREOS BENS CORPOREOS

Sinais distintivos;

privilégios industriais;

obras literárias;

ponto empresarial;

créditos.

Terrenos,

edifícios,

construções,

mercadorias,

mobiliários,

utensílios,

veículos,

dinheiro,

títulos.

Há, ainda, que se falar no aviamento na clientela, estudos intrinsicamente

relacionados.

48

AVIAMENTO

• Sendo que cada estabelecimento empresarial possui um aviamento, maior ou

menor, sendo o resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material e

imaterial, os quais conferem ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar

lucros. Trata-se de valor e não de coisa.

• Aviamento: elemento incorpóreo do estabelecimento / estabelecimento empresarial

/ atributo especial do estabelecimento empresarial / estabelecimento + exercício de

empresa.

• De acordo com Barreto Filho: “o aviamento existe no estabelecimento, como a

beleza, a saúde ou a honradez existe na pessoa humana, a velocidade no

automóvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades incindíveis dos entes a

que se referem. O aviamento não existe separado do estabelecimento, não

podendo constituir, por si só, objeto autônomo de direitos, suscetível de ser

alienado ou dado em garantia”.

• Aviamento é a aptidão do estabelecimento para gerar lucros, decorrentes da boa

organização dos seus elementos integrantes. É a expectativa de bons resultados

calcada em diversos fatores.

• É a expectativa de lucros futuros alicerçadas nas coisas corpóreas e incorpóreas.

CLIENTELA

•Clientela pode ser considerada como o conjunto de pessoas que, de fato, mantém

com o estabelecimento relações continuado de procura de bens e de serviços,

constituindo manifestação externa do aviamento. É o conjunto de fatores reais e

pessoais (local, mercadorias, habilidade pessoal do empresário) que resulta em maior

ou menor aviamento. Inexiste, contudo, relação de conseqüência entre aviamento e

clientela.

•Num primeiro momento deve-se distinguir clientela de freguesia.

•Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o

estabelecimento, contingente humano que o empresário sabe consumidor de suas

mercadorias.

•A clientela não pode ser vendida ou negociada ao se negociar um estabelecimento

empresarial.

49

•Freguesia, por sua vez, supõe a viabilidade de atrair futuros clientes, em decorrência

da organização de fatores que compõem o estabelecimento.

• Para o direito brasileiro, entretanto, freguês e cliente recebem o mesmo

tratamento.

• A proteção à clientela encontra-se disposta no Código de Propriedade Industrial,

quando reprime a concorrência desleal, por exemplo.

PROTEÇÃO AO PONTO: LOCAÇÃO EMPRESARIAL

• Um dos pontos a serem observados quando se explora determinada atividade, é

onde está será exercida.

• O ponto é o local em que o empresário se estabelece, sendo protegido

juridicamente por ser de fundamental importância para o sucesso da empresa.

• Quando o empresário é o proprietário do imóvel seu direito é assegurado pelo

direito de propriedade de que é titular.

• Quando é locatário, a proteção do seu direito de inerência depende de certos

contratos de locação não residencial, sendo assegurada a prorrogação compulsória.

• O direito pátrio tratou do direito de inerência ao ponto em 1934 através da Lei de

Luvas, onde ficava disciplinado que o comerciante e industrial que locassem imóvel

para exploração de sua atividade, por prazo determinado de no mínimo cinco anos

e não tivesse mudado de ramo nos últimos três, podia pleitear a renovação

compulsória.

• A atual Lei de Locação (Lei n. 8245, art. 51) manteve o instituto, aprimorando-o.

Com a entrada do novo Código Civil pode-se dizer que titularizam o direito à

renovação compulsória do contrato de locação os empresários (individual ou

sociedade empresaria) e a sociedade simples.

•De acordo com a Lei de Locação, as locações prediais se dividem em residencial e não

residencial.

•Nas locações não residenciais se encontram os contratos em que o locatário é

autorizado a explorar uma atividade econômica.

•Caso o locatário seja titular de direito de inerência ao ponto, pode pleitear

judicialmente a renovação compulsória. Teremos, assim, a locação empresarial.

50

• Para que se configure a locação empresarial devem ser atendidos os requisitos do

art. 51 (LL), quais sejam: contrato escrito, com prazo determinado (requisito

formal); mínimo de cinco anos de relação locatícia (requisito temporal); exploração

de mesma atividade econômica por pelo menos três anos ininterruptos (requisitos

materiais).

• Caso o contrato seja verbal ou se escrito estabelece prazo de duração

indeterminado, a locação não é empresarial, não tendo o empresário o direito de

permanecer no prédio. Assim, a qualquer tempo, ainda que transcorrido os cinco

anos, o locador pode denunciar o contrato mediante aviso escrito ao locatário, com

antecedência mínima de trinta dias (art. 56, LL).

• O requisito temporal se refere ao prazo da relação locatícia para que se caracterize

como empresarial, sendo necessário o prazo mínimo de cinco anos. Assim, este

requisito será preenchido de duas maneiras: se o contrato é firmado com o prazo

de cinco anos ou superior, ou se a soma dos prazos determinados de contratos

sucessivos alcança a mesma marca.

•Ainda em relação a soma dos prazos contratuais para atendimento do segundo

requisito, observe-se a mora na formalização de novo contrato de locação entre as

partes.

•Durante este período a locação existiu, bem como as obrigações relacionadas. Mas

não havendo instrumento escrito, deve-se considerar o vinculo contratual sem prazo

determinado.

• Nesta hipótese, há que se falar em soma de prazos? Haverá a descaracterização da

locação empresarial?

• De acordo com a LL qualquer lapso temporal entre os contratos, ainda que curto,

impede a soma dos respectivos prazos.

• Por fim, no que se refere ao requisito material, impõe-se a exploração ininterrupta,

pelo locatário, de uma mesma atividade econômica por pelo menos três anos. Isto

se refere, diretamente, ao sobre valor agregado ao imóvel. Este requisito deve

estar atendido à data do ajuizamento da ação renovatória.

•Mas e quando o direito de inerência ao ponto (assegurado pela lei infraconstitucional,

art. 51) se choca com o direito de propriedade (assegurado constitucionalmente, art.

5, XXII)?

51

•Claro que o direito de inerência ao ponto não pode neutralizar o direito de

propriedade. Assim, deverá prevalecer o direito de propriedade, sendo que a ação

compulsória do contrato de locação empresarial só terá validade se for compatível com

o exercício do direito de propriedade pelo locador.

• Deste modo, podemos concluir que a renovação compulsória do contrato de

locação empresarial não pode ser incompatível com o exercício do direito de

propriedade, pelo locador. Por esta razão, admite-se a exceção de retomada, na

ação renovatória.

•Os arts. 52 e 72, II e III (LL) traz, num rol meramente exemplificativo, as hipóteses

em que a oposição dos interesses das partes se resolve em favor do locador. Rol

exemplificativo porque sempre que a renovação compulsória da relação locatícia

importar a impossibilidade de o locador exercer plenamente seu direito de propriedade,

ainda que não especificada, a ação renovatória não poderia ocorrer, pois caso contrario

uma norma constitucional estaria sendo descumprida.

• E na hipótese de retomada por alegação que o imóvel será para uso do próprio

locador. Esta hipótese foi prestigiada pelo legislador, vedando a exploração no

prédio de atividade idêntica a que era explorada pelo locatário.

•Mas como garantir o direito de inerência ao ponto ? Através da ação renovatória,

sendo que esta ação deve ser proposta pelo locatário no prazo decadencial entre um

ano e seis meses antes do término do prazo do contrato a renovar.

•Assim, se no prazo assinalado o locatário não conseguir negociar com seu locador,

deve promover a ação renovatória para ter seu direito assegurado. Como trata-se de

prazo decadencial, não se interrompe nem se suspende.

• Note-se que a perda do prazo para a ação renovatória não importa no fim do

vinculo locatício. Caso as partes continuem cumprindo suas obrigações, considera-

se prorrogado o contrato. No entanto, em tal hipótese, a locação perde sua

característica empresarial, estando o locatário sujeito à retomada do bem pelo

locador mediante simples aviso com 30 dias de antecedência.

•A petição inicial deve vim instruída com os documentos que demonstrem que os

requisitos da locação empresarial foram cumpridos, bem como o cumprimento do

contrato, alem de nova proposta de aluguel para o novo período.

•A contestação, por sua vez, fundamenta-se no desatendimento dos requisitos da

locação empresarial, perda do prazo decadencial e exceção de retomada.

52

• Nas duas primeiras hipóteses a improcedência da renovatória não implica no fim do

vinculo locatício, pois a decisão apenas não reconhece o direito do locatário á

renovação compulsória, mas não impede a locação não residencial.

• Já na ultima hipótese, o juiz fixará o prazo para desocupação do imóvel, caso assim

deseje o locador.

• No caso de ser julgada procedente a exceção de retomada e o empresário ter que

deixar seu ponto, ele deverá ser indenizado.

• No entanto, não é qualquer desacolhimento de ação renovatória que da ensejo à

indenização em favor do locatário.

•Apenas haverá direito a indenização se a improcedência decorre do atendimento à

exceção de retomada apresentada pelo locador, devendo, portanto, haver

ressarcimento pela perda do ponto.

•Assim, o empresário só terá direito à indenização pela perda do ponto quando:

caracterizada a locação empresarial, com atendimento aos requisitos formal, temporal

e material; ajuizamento da ação renovatória dentro do prazo; acolhimento da exceção

de retomada.

•Presentes os pressupostos acima elencados, caberá indenização pela perda do ponto

nas seguintes hipóteses: se a exceção de retomada foi a existência de proposta melhor

de terceiro; se o locador demorou mais de três meses, contados da entrega do imóvel,

para dar-lhe o destino alegado na exceção de retomada; exploração no imóvel da

mesma atividade explorada pelo locatário; insinceridade da exceção de retomada.

TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70065662025 RS Nº 70065662025 (Nº CNJ: 0251580-56.2015.8.21.7000)

2015/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. AÇÃO RENOVATÓRIA. CONSIGNAÇÃO DOS LOCATIVOS.

DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE RECUSA DO CREDOR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Agravo de Instrumento Décima Sexta Câmara

Cível

Nº 70065662025 (Nº CNJ: 0251580-

56.2015.8.21.7000)

Comarca de Porto

Alegre

PASSEO KOLMANN NEG. IMOB. LTDA AGRAVANTE

EDSON SANTOS DE GODOI AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado,

à unanimidade, em dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

53

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli

(Presidente) e Des. Ergio Roque Menine.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2015.

DES. PAULO SERGIO SCARPARO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Paulo Sergio Scarparo (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por PASSEO KOLMANN NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA

contra decisão de fl. 30 proferida nos autos da ação renovatória de aluguel que lhe move EDSON SANTOS

DE GODOI, que autorizou o depósito judicial dos locativos.

Em suas razões de recurso, a parte agravante alega que o objeto da ação ajuizada pelo agravado é tão

somente a renovação do contrato, e não há qualquer divergência das partes quanto ao valor dos locativos.

Sustenta que o depósito judicial dos alugueres é impertinente na medida em que não há recusa do credor

em recebê-los na forma em que pactuado.

O recurso foi recebido à fl. 39.

Contrarrazões às fls. 44-46.

É o relatório.

RESUMO:

•Ponto empresarial é o local onde o empresário fixa seu estabelecimento para ali

exercer sua atividade, sendo um dos elementos incorpóreos do estabelecimento

empresarial.

•Dependendo da titularidade do domínio, duas espécies de direitos nascem da

localização do imóvel: se o imóvel pertence ao próprio empresário ou sociedade

empresaria, quando a proteção dada pela lei abrange a indenização nos casos de

privação de seus uso – ex.: desapropriação. Se, por sua vez, o estabelecimento

encontra-se em prédio alheio, a lei confere-lhe proteção jurídica, garantindo-lhe não só

a proteção nas mesmas hipóteses de privação de uso, mas também o direito a

renovação compulsória do contrato por período igual ao do ultimo contrato,

respeitadas certas condições ou requisitos.

•Protegem, assim, o ponto empresarial duas espécies de direito à indenização:

1. a devida em decorrência de privação de uso, embaraço, esbulho ou dado

causado ao imóvel, de propriedade do empresário, sociedade empresaria ou

sociedade simples, e utilizado para o exercício de sua empresa ou atividade

lucrativa, abrangendo o dano ao imóvel e os lucros cessantes em decorrência

do que seu titular deixou de lucrar em razão desses atos; se o imóvel não

pertencer ao empresário, ao titular do domínio é devida a indenização pelo

dano causado e ao empresário os lucros cessantes;

2. a incumbida ao locador em razão de não-renovação de contrato de locação

firmado no prazo e nas condições fixadas em lei.

54

•Renovação do contrato de locação: direito do comerciante locatário obter a renovação

de seu contrato ou indenização compensatória do prejuízo que lhe causar a privação

do local destinado à exploração de sua atividade.

•Renovação compulsória – requisitos: três são os requisitos exigidos pela lei (Lei 8245)

visando garantir a permanência ou indenização.

•Em primeiro lugar, o locatário deve ser empresário, sociedade empresária ou

sociedade simples, com finalidade lucrativa. Em segundo lugar, o contrato deve ser

escrito e com prazo determinado e estabelecer um período mínimo de cinco anos,

admitindo-se a soma de intervalos, em contratos sucessivos e renovados, e o uso da

contagem pelo sucessor cessionário. Por fim, o locatário deve explorar o mesmo ramo

de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, à data da

propositura da ação renovatória.

•São requisitos processuais: a lei prevê a decadência do direito tutelado pela ação

renovatória que, para mantê-lo, deve ser aforada entre um ano e seis meses ao

termino do contrato de renovar. São alguns pontos: as ações tem curso durante as

férias forenses; foro competente é a situação do imóvel, salvo estipulação contratual

diversa; o valor da causa corresponde a doze meses de aluguel.

NOME EMPRESARIAL:

•Nome empresarial é aquele utilizado pelo empresário para se identificar enquanto

exercem-te de atividade econômica.

•Antigamente era comum a formação do nome empresarial pelo acréscimo de um

aditivo que indicasse a atividade explorada ao nome civil do empresário.

•Hoje, o nome empresarial não tem mais esta função. O nome civil do empresário vem

sendo, paulatinamente, substituído pela marca.

• Desta forma, o nome empresarial é objeto de proteção jurídica.

• O nome que identifica o empresário é elemento integrante do estabelecimento

empresarial, constituindo bem de propriedade do titular da empresa.

• Duas são as espécies de nome empresarial: a firma e a denominação.

55

• Alguns empresários somente podem adotar a firma, outros somente a

denominação e há aqueles que podem optar entre firma e denominação.

• O empresário individual, por exemplo, só pode adotar a firma. A sociedade

anônima, por sua vez, só pode adotar a denominação. E a sociedade limitada pode

optar por qualquer uma delas.

•Mas qual a diferença entre firma e denominação?

•São duas as diferenças principais: a primeira diz respeito à estrutura do nome

empresarial e a segunda à sua função.

•No que se refere à estrutura, a firma tem por base um nome civil (ou do próprio

empresário ou de um dos sócios da sociedade). O nome civil vem escrito por extenso

ou abreviado acompanhado ou não de menção do ramos de atividade. Ex.: Antonio

Silva Comércio Têxtil / A. Silva / Silva .

•Já se Antonio Silva e Benedito Souza contratam uma limitada, e optam pela adoção

da firma, o nome empresarial será formado pelo nome civil deles, por extenso ou

abreviado, admitindo-se a substituição de nome de um dos sócios por Cia., bem como

a referencia ao ramo explorado.

•Ex.: Silva e Souza Ltda. / A. Silva e B. Souza Ltda. / Souza e Cia. Ltda.

• A denominação, por sua vez, pode ser formada por um signo lingüístico, seja ou

não o nome civil de sócio ou acionista. Quando o signo lingüístico não é formado

pelo nome civil, designa-se nome fantasia.

•As identificadas por firma são as formadas pelos nomes pessoais dos sócios, de forma

completa ou abreviada. São as sociedades em nome coletivo e em comandita simples.

•As identificadas por denominação são aquelas que usam expressão lingüística não

vedada por lei. São as sociedade anônimas.

• As identificadas por firma ou denominação são as que podem optar pelo uso de firma

ou denominação. São as sociedades limitadas. Em comandita por ações e a sociedade

simples (art. 997, II e VIII, e art. 1157, CC).

56

•De acordo com o art. 34, Lei 8934, a formação do nome empresarial deve atender

dois requisitos: veracidade e novidade.

•Pelo principio da veracidade, proíbe-se a adoção de nome que veicule informação

falsa sobre o empresário a que refere.

•O da novidade impede a adoção de nome igual ou semelhante ao de outro

empresário.

•Estes princípios servem para coibir a concorrência desleal e para preservação da

reputação do empresário.

•E qual a diferença entre nome empresarial e marca?

•O nome empresarial identifica o sujeito de direito, ao passo que a marca identifica,

direta ou indiretamente, produtos ou serviços.

•A proteção jurídica dispensada a marca ou nome empresarial, dependendo do regime

adotado. Diferem, assim, quanto ao órgão registrárial, âmbito territorial de sua tutela,

âmbito material e âmbito temporal.

• A primeira diferença entre marca e nome empresarial se refere ao órgão

registrário. A proteção do nome empresarial deriva da inscrição da firma individual

ou do arquivamento do ato constitutivo da sociedade na Junta Comercial, ao passo

que a proteção da marca decorre de seu registro no INPI.

• Em relação à diferença quanto o âmbito territorial da tutela (proteção que deriva

do órgão registrário): a proteção conferida pela Junta Comercial ao nome se exaure

no limite territorial do Estado a qual ela pertence. Já a proteção conferida pelo INPI

é nacional.

• Quanto à diferenciação pelo âmbito material, a marca tem sua proteção restrita,

em razão do principio da especificidade, ou seja, encontra-se restrita ao segmento

de produtos ou serviços passiveis de consumo pelo consumidor, ao passo que o

nome empresarial é protegido independentemente do ramo da atividade econômica

a que se dedica o empresário.

57

• Em relação a diferença quanto ao âmbito temporal, ou seja, se refere ao prazo de

duração da proteção. Enquanto o direito de utilização da marca se extingue em dez

anos, se não for feito pedido de prorrogação, a proteção do nome empresarial

vigora por tempo indeterminado.

•E se houver conflito entre nome empresarial e marca? A lei não trata desta questão,

mas a jurisprudência tem normalmente prestigiado a tutela da marca mesmo quando o

registro do nome empresarial é anterior. Exige-se, em função do principio da

especialidade, que o titular da marca e o do nome colidentes operem no mesmo

segmento do mercado (salvo se a marca for de alto renome, quando o empresário

goza de proteção em todos os segmentos).

Resumo Nome Empresarial:

• Brinquedo Asteróide = marca de produto / Fábrica de Brinquedos Asteróides =

titulo do estabelecimento empresarial / Jose Asteróide e Cia. Ltda. = firma social

adotada pela sociedade empresaria.

• Empresa individual = nome empresarial / firma individual, formado pelo nome

do empresário, completo ou abreviado, sendo facultativa a designação mais precisa de

sua pessoa ou gênero de atividade (art. 1156). É obrigatória a designação mais precisa

de sua pessoa quando houver nome idêntico já inscrito (art. 1163, p.u.), sendo

obrigatório, ainda, no caso de micro empresa ou empresa de pequeno porte (art. 7, Lei

9841) logo após a inscrição de enquadramento na Junta Comercial.

Nome empresarial Marca

O nome empresarial é protegido com

o registro na junta comercial.

A marca e protegida após o seu registro

no INPI.

Estadual Nacional

Tempo indeterminado. Duração da proteção 10 anos sem

prorrogação.

O nome é protegido independendo do

ramo.

A marca é restrita ao produto ou serviço.

58

• Sociedade em nome coletivo = firma social, formada pelo nome de um, alguns

ou todos os sócios. No caso de não usar todos os nomes, deve-se aditar a expressão &

Cia. Ou & Companhia (art. 1157). A lei prevê a possibilidade de acréscimos

facultativos, mas, a exemplo do empresário individual, parece possível a designação do

gênero de sua atividade. É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos

sócios, somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma

social. Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP.

• Sociedade em comandita simples: firma social formada pelo nome de um,

alguns ou todos os sócios comanditados, acrescidos da expressão Cia. ou Companhia

(art. 1157). É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos sócios,

somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma social.

Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP.

• Sociedade em comandita por ações: firma (formada pelo nome de um, alguns

ou todos os sócios, acrescidos, quando não forem usados todos os nomes, a expressão

& Cia. Comandita por ações, ou, sendo utilizados todos os nomes, & Companhia

Comandita por ações, sendo obrigatório ME ou EPP) ; ou denominação (formada por

qualquer expressão lingüística não vedada em lei, admitindo-se o uso do nome do

fundador ou de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa,

sendo obrigatório a denominação do objeto social mais comandita por ações (art.

1161), bem como ME ou EPP).

• Sociedade anônima: denominação, formada por qualquer expressão lingüística

não vedada em lei, admitindo-se o nome do acionista fundador ou da pessoa que haja

concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art. 1160, p.u.). É obrigatória a

denominação do objeto social + sociedade anônima ou companhia abreviada ou por

extenso.

• Sociedade limitada: firma (formada pelo nome de um, alguns ou todos os

sócios, acrescidos, quando não forem utilizados os nomes de todos, da expressão &

Cia. Ltda. ou & Companhia Limitada) ou denominação.

59

SHOPPING CENTER

•O shopping center é um empreendimento peculiar, em que espaços comerciais são

alugados para empresários com determinados perfis, de forma que o complexo possa

atender diversas necessidades dos consumidores.

•Assim, o proprietário de um terreno que nele constrói prédio destinado a abrigar um

estabelecimento empresarial e depois o loca a pessoa interessada em explorar

atividade econômica ali, tem lucro. Neste caso ele é proprietário e não empresário.

• Caso construa o prédio com diversos espaços relativamente autônomos para fins

de alugá-los a pessoas interessadas em explorar atividade econômica, continua não

sendo empresário. É proprietário de uma galeria, por exemplo.

• No entanto, se ele constrói o prédio com espaços relativamente autônomos e

organiza sua distribuição, de forma a locá-los para pessoas interessadas em

explorar atividades econômicas pré-definidas, ele já se pode considerar empresário

por ser titular de empresa do ramo shopping center.

• No shopping center o empresário deve organizar os gêneros de atividade

econômica (comércio ou prestação de serviço). Tem como idéia básica colocar a

disposição dos consumidores, um local único, cômodo e seguro, diversos produtos

e serviços.

• A exploração de um shopping envolve outros fatores negociais, devendo haver

organização da concorrência interna. Caso contrario, não há que se falar em

shopping.

• Assim, o empresário que explora o shopping desenvolve atividade econômica

singular.

•O contrato de aluguel de lojas em um shopping center não se resume ao pagamento

somente do aluguel. Existem outras obrigações de natureza pecuniária, como o

pagamento da res sperata – retributiva das vantagens de se estabelecer em um

complexo comercial que já possui clientela, sendo que os consumidores, muitas vezes,

não procuram o lojista e sim o shopping. Assim, o lojista se utiliza do fundo de

empresa do shopping.

• Os lojistas ainda devem se filiar à associação de lojistas, pagando a mensalidade

correspondente.

60

• Em alguns shoppings, ainda, no mês de dezembro cobra-se o dobro da parcela do

aluguel tendo em vista o grande movimento do final de ano.

•Com tantas particularidades a respeito do shopping center, como fica a questão da

ação renovatória ?

•A Lei de Locações admite a renovação compulsória do contrato de locação de espaços

em shopping center (art. 52, §2). No entanto, caso a renovação implique em prejuízo

ao empreendimento, cabe a exceção de retomada, devendo o prejuízo ser comprovado

pelo dono do shopping.

•Conclui-se que, de acordo com o art. 54 (LL), nas relações entre empresários lojistas

e empreendedores de shopping center, as condições de locação podem ser avençadas

livremente, sendo, entretanto, estabelecidas algumas ressalvas, como elenca tal artigo

algumas responsabilidades que não são do locatário, como: reformas inerentes à

estrutura do imóvel, indenizações previdenciárias, etc.

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

• O estabelecimento empresarial pode ser vendido por seu dono, sendo que o

contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial tem nome específico,

qual seja – trepasse.

• Não há que se confundir, todavia, o trepasse com cessão de cotas da limitada ou

alienação de controle de sociedade anônima.

•No trepasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um

empresário (alienante) e passa para outro (adquirente).

•O objeto da compra e venda é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos.

•Quando se trata de cessão de cotas de uma limitada ou alienação no controle de uma

anônima, o estabelecimento empresarial não muda de titular.

•Antes da entrada em vigor do novo Código Civil, não se adquiria as dividas do

estabelecimento. Hoje a situação é diversa.

•De acordo com o art. 1146, o adquirente do estabelecimento responde por todas as

obrigações relacionadas ao negocio ali explorado, desde que regularmente

contabilizadas, sendo que tal responsabilidade do adquirente cessa no prazo de um

ano.

• O contrato de alienação do estabelecimento deve ser levado a registro na Junta e

publicado na imprensa oficial (art. 1144).

61

• Deve ainda ser observada um formalidade previa ao trepasse – anuência expressa

ou tácita dos credores, dispensando-se tal formalidade somente no caso de

solvência do alienante posterior à transação.

• No que se refere aos obrigações trabalhistas (art. 448, CLT), a mudança na

propriedade não altera os contratos de trabalho. Caso haja reclamação trabalhista,

perante o empregado do alienante, as condições contratadas não operam efeitos,

independente da relação ter sido proposta contra alienante ou adquirente.

•No que se refere ao débito tributário, observe-se as situações disciplinadas no art.

133 (CTN): se o alienante deixa de explorar alguma atividade econômica ou não, nos

seis meses subseqüentes à alienação.

•No caso de deixar de explorar atividade econômica, a responsabilidade do adquirente

é direta, podendo o fisco cobrar todas as dividas tributarias.

•No caso de o alienante continuar explorando atividade econômica, a responsabilidade

é subsidiaria, ou seja, o adquirente só responde no caso de falência ou insolvência.

Ressalte-se, por oportuno, que a sucessão só se caracteriza, em qualquer um dos

casos, se o adquirente continuar explorando, no local, idêntica atividade econômica do

alienante. Se alterar o ramo de atividade do estabelecimento, não respondo mais pelas

dividas fiscais do alienante, nem direta nem subsidiariamente.

Ex:

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES CONTRATANTES

VENDEDOR: (VICTOR HUGO DE SÁ), (BRASILEIRO), (SOLTEIRO),

(Autônomo), Carteira de Identidade nº (.....................), C.P.F. nº

(.....................), residente e domiciliado na Rua (JETULHO VARGAS),

nº (762), bairro (SAMAMBAIA), Cep (80000), UF (D.F.).

COMPRADOR: (BRUNA TELES), (BRASILEIRA), (SOLTEIRA),

(Advogada), Carteira de Identidade nº (........................), C.P.F. nº

(..........................), residente e domiciliado na Rua (20 Auckland

Hill,), nº (SE27 9PH), bairro (Weest Hoot), Cep (0000000), Cidade

(BROMELI), no Estado (LONDON).

As partes acima identificadas têm, entre si, justo e acertado o presente Contrato de Compra e Venda de

Estabelecimento Comercial, que se regerá pelas cláusulas seguintes e pelas condições de preço, forma e

termo de pagamento descritas no presente.

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DO OBJETO DO CONTRATO

Cláusula 1ª. O presente contrato tem como OBJETO a venda de estabelecimento comercial (CASA DA

FLORA) pelo VENDEDOR ao COMPRADOR, situado na Rua (JETULHO VARGAS), nº (762), bairro

(SAMAMBAIA), Cep (80000), UF (D.F.)., compreendendo as mercadorias, os móveis e os utensílios,

constantes do inventário em anexo, que passa a fazer parte deste instrumento e estará sujeito à verificação

nos termos da cláusula 6ª.

Parágrafo único. A presente transação compreende somente os itens indicados no caput da presente

cláusula, não estando incluído o imóvel no qual encontra-se instalado o estabelecimento.

DAS OBRIGAÇÕES

Cláusula 2ª. Obriga-se o VENDEDOR a efetuar a baixa de sua firma nos órgãos competentes, inclusive

respondendo por evicção.

Cláusula 3ª. Obriga-se o VENDEDOR a liquidar todas as dívidas, sejam estas fiscais, trabalhistas, ou débitos

perante terceiros, entregando assim ao COMPRADOR, o estabelecimento objeto do presente contrato, livre e

desembaraçado de quaisquer ônus (1).

Cláusula 4ª. O VENDEDOR responderá pela evicção do estabelecimento, perante o COMPRADOR e seus

herdeiros e sucessores.

Cláusula 5ª. O COMPRADOR se responsabilizará pelas despesas com a venda do estabelecimento comercial

(2).

Cláusula 6ª. As chaves do estabelecimento comercial deverão ser entregues pelo VENDEDOR ao

COMPRADOR, no momento do pagamento do valor acertado neste instrumento.

Parágrafo primeiro. Antes de assumir o estabelecimento o COMPRADOR verificará a veracidade do

inventário.

Parágrafo segundo. Caso seja constatada e comprovada a improcedência do inventário, poderá ocorrer a

rescisão do presente instrumento, obrigando-se o VENDEDOR ao pagamento da multa estipulada na cláusula

9ª deste contrato.

DO IMÓVEL

Cláusula 7ª. O imóvel, no qual encontra-se instalado o estabelecimento comercial, é de propriedade do

VENDEDOR, e será locado ao COMPRADOR através de instrumento próprio, de acordo com a legislação

vigente.

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DO TÍTULO DO ESTABELECIMENTO

Cláusula 8ª. Ficam transferidos ao COMPRADOR os direitos sobre o título do Estabelecimento Comercial

(CASA DA FLORA).

DA MULTA

Cláusula 9ª. Caso alguma das partes não cumpra o disposto nas cláusulas estabelecidas neste instrumento,

responsabilizar-se-á pelo pagamento de multa equivalente a (15)% do valor da venda do estabelecimento

comercial.

DO PAGAMENTO

Cláusula 10. Por força deste instrumento, o COMPRADOR pagará ao VENDEDOR a quantia de R$

(500,000,00) QUINHETOS MIL REAIS, em parcela única, na seguinte data (25/08/2016).

DO FORO

Cláusula 11. Para dirimir quaisquer controvérsias oriundas do CONTRATO, as partes elegem o foro da

comarca de (GOIANIA - GO);

Por estarem assim justos e contratados, firmam o presente instrumento, em duas vias de igual teor,

juntamente com 2 (duas) testemunhas.

(GOIANAIA – GO 25/08/2016).

(VICTOR HUGO DE SÁ)

(BRUNA TELES)

Testemunha

(RAFAEL OLIVEIRA)

Testemunha

(LEONARDO MARTINS)

•E no caso de trepasse de prédio locado? Nesta hipótese, o trepasse envolve,

necessariamente, a cessão da locação, que depende de autorização do locador (art.

13, LL) ou pode se ocasionar a rescisão desta nos 90 dias seguintes à sua publicação

(art. 1148).

•Assim, o adquirente de estabelecimento empresarial situado em prédio locado deve

negociar não somente com o alienante, mas com o locador também.

•A anuência do locador pode ser expressa ou tácita, caracterizando-se esta ultima pela

sua inércia no prazo de 30 dias após a notificação do trepasse.

64

•Se não manifestada a concordância do locador, o adquirente encontra-se sujeito à

tomado do imóvel a qualquer tempo (art. 9, II,LL), não tendo, ainda, o empresário

direito à ação renovatória, ainda que preenchidos os requisitos legais.

•Passados o prazo de 90 dias pode o locador, em anuncio na imprensa oficial, rescindir

a locação, desde que haja justa causa.

•Assim, para preservar integridade de seu investimento, o empresário, ao locar o

imóvel, deve negociar com o locador a inserção, no contrato, de anuência previa para

eventual cessão ou outra disposição contratual expressa que contemple a sub-rogação.

• O adquirente do estabelecimento, dada a autorização pelo locador para cessão ou

sub-rogação da locação, poderá se aproveitar dos prazos do alienante para fins de

ação renovatória.

• Há, por fim, que se falar na clausula de não-restabelecimento.

•Quando o alienante do estabelecimento se restabelece no mesmo ramo que o

adquirente, em geral acaba levando consigo a antiga clientela, o que pode caracterizar

enriquecimento ilícito e concorrência desleal.

•Por isto, é normal que nos contratos de trepasse (e também nos demais tipos, como

cessão de participação societária, locação em shopping, rescisão de franquia) há a

inserção de clausula proibitiva de restabelecimento do alienante.

• Assim, a cláusula de não restabelecimento representa a garantia da integridade do

valor despendido pelo adquirente, no trepasse, ao remunerar o fundo de empresa.

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, o alienante, salvo disposição diversa

no contrato de trepasse, fica impedido de concorrer com o adquirente pelo prazo de

cinco anos.

FRANQUIA

•O contrato de franquia resulta da conjugação dos contratos de licença de uso de

marca e o de prestação de serviço de organização de empresa.

•Para o franqueador é interessante, pois é uma forma de expansão de seu negócio.

Para o franqueado também é interessante, pois o contrato viabiliza o investimento em

marcas já consolidada e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e

empresarial do franqueador.

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• O franqueador autoriza o uso de sua marca e presta aos seus franqueados os

serviços de sua organização empresarial, ao passo que, em contrapartida, recebe

dos franqueados o pagamento de royalties.

• Geralmente, outros três contratos são envolvidos: management; engineering e

marketing.

•Estabelece-se, entre as partes, uma relação de subordinação, sendo que o franqueado

deverá organizar sua empresa de acordo com as determinações especificas do

franqueador, não existindo contrato sem tal característica.

•Com o crescimento das franquias no Brasil, a partir de 1990, em 1994 foi promulgada

a Lei n. 8955, que tem como objetivo disciplinar a formação do contrato de franquia.

• De acordo com referida lei, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define

os direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários que

pretendem franquear seu negocio a expor, anteriormente à conclusão do contrato,

aos interessados algumas informações essenciais.

• A Lei n. 8955 introduziu no direito brasileiro a Circular de Oferta de Franquia

(COF), onde são reunidas todas as informações, dados, elementos e documentos

que tragam um quadro completo da situação da rede e as exatas obrigações que

irão vincular as partes. A COF possui um conteúdo mínimo exigido pela lei (art. 3).

• Assim, a lei brasileira sobre franquia não disciplina especificamente os direitos e

deveres dos contratantes, durante a execução de um contrato. Ela apenas obriga

dos empresários, ao oferecerem a franquia, prestem aos interessados informações

indispensáveis à avaliação das reais condições proporcionadas pelo negócio.

• As informações a serem prestadas, bem como dados e elementos, são trazidas em

capítulos, que se referem: ao perfil do franqueador, perfil do franqueado, perfil do

franqueado ideal, obrigações do franqueador e direitos do franqueado, obrigações

do franqueado.

•Ao tratar do perfil do franqueador, a COF deve apresentar o histórico resumido da

empresa, devendo ser explicitada a forma societária adotada pelo franqueador.

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•No que se refere ao perfil da franquia, os interessados devem encontrar informações

a fim de que se avalie a real situação da rede, tendo o franqueador o dever de revelar

aos interessados todas as pendências judiciais que tenham por objeto o funcionamento

do sistema de franquia ou que possam eventualmente inviabilizá-lo.

•No que se refere ao perfil do franqueado ideal, devem ser fixados na COF os

requisitos que este deve preencher.

•Quanto as obrigações do franqueador e direitos do franqueado, desde o inicio, deve

haver referencia à clausula de territorialidade, ou seja, deve vir previsto se a franquia

adota o sistema de exclusividade territorial para os franqueados.

• Os contratos de franquia devem ser registrados no INPI, de acordo com o art. 211

(LPI). A franquia não registrada produz efeitos entre franqueado e franqueador,

sendo que sua ausência não pode ser invocada por qualquer uma das partes a

pretexto de descumprimento de obrigação contratual. O registro é uma condição

para que se produza efeitos em relação a terceiros.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

•A historia do direito industrial tem inicio no ano de 1623, na Inglaterra, com a edição

do Statute of Monopolies. A segunda norma de direito positivo a se destacar foi a

constituição dos Estados Unidos, quando atribui poderes ao congresso da Federação

poderes para assegurar aos inventores, por prazo determinado, o direito de

exclusividade sobre a invenção. A França foi o terceiro país a legislar sobre

propriedade industrial.

•Outro momento de grande importância foi a criação da Convenção de Paris, em 1883,

convenção da qual o Brasil participa desde o inicio e que tem como objetivo a

declaração de princípios da propriedade industrial.

•No Brasil o tema vem disciplinado pela Lei 9279, a qual se aplica às invenções,

desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e concorrência desleal, mas não

trata do nome empresarial, instituto disciplinado pela Lei 8934.

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• São bens da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho

industrial e a marca. O direito de exploração com exclusividade dos dois primeiros

se dá com a concessão da patente e dos dois últimos com o registro.

• A concessão de patente ou registro se dá através de atuação do INPI (Instituto

Nacional da Propriedade Industrial).

• A invenção, diferentemente do que ocorre com o modelo de utilidade, desenho

industrial e marca, não vem definida pela lei. Isto se justifica pela extrema

dificuldade em se conceituar o instituto.

• Por este motivo é que o legislador se utiliza do critério da exclusão para

determinar o que seja invenção (art. 10, LPI).

•Assim, não são invenção: descobertas e teorias cientificas, métodos matemáticos,

concepções puramente abstratas, esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais,

contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e fiscalização, obras

literárias, arquitetônicas, artísticas e cientificas ou qualquer criação estética e

programas de computador (direito autoral / divergência doutrinaria), apresentação de

informações, regras de jogos, técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos,

terapêuticos ou de diagnostico, e os seres vivos naturais.

•O modelo de utilidade é o melhoramento de uma invenção. De acordo com o art. 9

(LPI) é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que

apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhor

funcionamento no seu uso ou na sua fabricação. No entanto, para se caracterizar como

modelo de invenção, o aperfeiçoamento deve revelar atividade inventiva de seu

criador.

•Havendo dúvidas se o objeto se enquadra como invenção ou modelo de utilidade, este

será considerado como uma invenção.

•O desenho industrial configura-se como a alteração da forma dos objetos, sendo

definido, pela lei, como a forma plástica ornamental de um objeto ou conjunto

ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando

resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo

de fabricação industrial (art. 95, LPI).

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•Sua principal característica é a futilidade, ou seja, a alteração trazida não amplia sua

utilidade, apenas o reveste de aspecto diferente.

•A marca, por sua vez, é definida como o sinal distintivo, suscetível de percepção

visual que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços (art. 122, LPI). Os

sinais sonoros, no Brasil, não são suscetíveis de registro, como ocorre em outros

países, como Alemanha, por exemplo.

•A doutrina costuma classificar as marcas em nominativas, figurativas e mistas.

•Nominativas são as marcas composta exclusivamente por palavras, que não

apresentam uma particular forma de letras. Ex.: Revista Veja.

•Figurativas são as que se formam por desenhos ou logotipos. Ex.: Chevrolet / Audi.

•As mistas seriam as palavras escritas com letras revestidas de uma particular forma,

ou inseridas em logotipos. Ex.: Coca cola / Mc Donald’s.