6/17/2010

Direito Medico e Responsabilidade

Curso de Acesso a Medicamentos - 2010

Ana Cláudia Pirajá BandeiraProfessora Mestre da Universidade Estadual de Maringá

Advogada especializada em Direito na Saúde

DIREITOS E OBRIGAÇÕESDECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO

PACIENTE

PODE O MÉDICO DEIXAR DE PRESCREVER UM MEDICAMENTO OU

TRATAMENTO, PADRONIZADO OU NÃO PELA SOCIEDADE BRASILEIRA?

PODE O GESTOR DE SAÚDE DEIXAR DE DISPONIBILIZAR OU PAGAR

MEDICAMENTO OU TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AINDA QUE

NÃO PADRONIZADO?

QUAL A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE

MEDICAMENTO OU TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO?

DIREITOS E OBRIGAÇÕESDECORRENTES DA RELAÇÃO MÉDICO

PACIENTE

� DIGNIDADE HUMANA

� AUTONOMIA DE VONTADE

� BOA FÉ

� RESPONSABILIDADE SOCIAL

� DIGNIDADE HUMANA

� AUTONOMIA DE VONTADE

� BOA FÉ

� RESPONSABILIDADE SOCIAL

O MÉDICO ESTÁ SUJEITO A TODOS OS DEVERES DE

UMA ATIVIDADE MÉDICA, COMO OS DEVERES DE

INFORMAR, ACONSELHAR, APONTAR RISCOS,

PRESTAR ASSISTÊNCIA PRÉ E PÓS OPERATÓRIA,

ABSTER-SE DA PRÁTICA DE ABUSO E DESVIOS DE

PODER, SÓ ADOTANDO PROCEDIMENTO DE

EFICÁCIA COMPROVADA OU AUTORIZADOS

FUNDAMENTADAMENTE PELO GRAU DO

CONHECIMENTO CIENTÍFICO DOMINANTE

DIREITOS E OBRIGAÇÕES

� DIGNIDADE HUMANA

� AUTONOMIA DE VONTADE

� BOA F� RESPONSABILIDADE SOCIAL

O DIREITO É COMO UMA ESTRELA QUE, NASCIDA

PARA ILUMINAR O DESTINO DAS PESSOAS, NÃO CONSEGUE, POR VEZES, ENCANTAR A TODOS COM SEU BRILHO, O QUE EXPLICA PELA

INVULNERABILIDADE DE SISTEMAS IMUNES À

TRANSPARÊNCIA

3498 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. QUANDO O MÉDICO, PARA SALVAR A VIDA DO PACIENTE, VÊ-SE NA CONTINGÊNCIA DE PROCEDER A INTERVENÇÃO QUE CONTENHA O RISCO DE CAUSAR EFEITO COLATERAL LEVE OU GRAVE, SEQÜELA, CICATRIZ APARENTE OU DEFICIT SENSORIAL, NÃO LHE RESTANDO OUTRA ALTERNATIVA PARA PRESERVAR A VIDA, ESTÁ-SE DIANTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, QUE ATUA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE, AINDA QUE ESTA SEJA OBJETIVA. (TJSP - AP 354.682-5/7-00 - 3ª C. - REL. DES. RUI STOCO - J. 17.02.2004)

DIREITOS E OBRIGAÇÕES

� DIGNIDADE HUMANA

� AUTONOMIA DE VONTADE

� BOA FÉ

� RESPONSABILIDADE SOCIAL

A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CUMPRE A FUNÇÃO SOCIAL DE RECOMPENSAR O PREJUDICADO,

RECOMPONDO SEU PATRIMÔNIO MORAL E MATERIAL. PORTANTO,

TEM PAPEL RELEVANTE NA

ORGANIZAÇÃO SOCIAL

PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO MÉDICO

� SOCIALIDADE – justiça social.

MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO –TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO – CÂNCER DE PULMÃO EM FASE METÁSTICA –DIREITO À VIDA E À SAÚDE – ARTIGOS 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – CARÊNCIA ECONÔMICA DO

IMPETRANTE – SEGURANÇA CONCEDIDA;

EQÜIDADE

� ADAPTAR OS FATOS SOCIAIS AOS MODELOS JURÍDICOS VIGENTES, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DOS CONCEITOS DE JUSTIÇA E IGUALDADE. NO TOCANTE A ATIVIDADE MÉDICA SERÃO NECESSÁRIAS DECISÕES QUE PERMITAM O ACESSO DE TODAS AQUELES QUE NECESSITEM AO TRATAMENTO MÉDICO. ASSIM, POR VEZES, PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, NÃO DEVERÁ SER AUTORIZADO TRATAMENTO INOVADOR, NÃO PROTOCOLIZADO E DE ALTO CUSTO.

“A era dos direitos”

“Os direitos nascem quando o aumento do poder do homem sobre

o homem - que acompanha, inevitavelmente, o processo tecnológico (a capacidade do

homem de dominar a natureza e os outros homens) - ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para

suas indigências”.

1909-2004

NORBERTO BOBBIO

HÁ DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE REPOUSAM NA IGUALDADE DOS SERES

HUMANOS, COMO A VIDA, A LIBERDADE E A AUTONOMIA INDIVIDUAIS. OUTROS HÁPARA GARANTIR O ACESSO AOS BENS

SOCIAIS, COMO A EDUCAÇÃO E A SAÚDE. ESTES TÊM COMO FUNDAMENTAÇÃO A DESIGUALDADE ENTRE AS PESSOAS E POR ESCOPO A SUA COMPENSAÇÃO PARA A

PROMOÇÃO DE UMA VIDA DIGNA. AMBOS SE ENCONTRAM CONSAGRADOS NAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E NAS

CONSTITUIÇÕES NACIONAIS.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Fornecimento de medicamentos a pessoa necessitada ...- Direito a saúde constitui direito indisponível do ser humano, que transcende ao indivíduo -Enquadramento no conceito de interesses coletivos ou difusos – Principio da dignidade da pessoa humana erigido cm fundamento do Estado Democrático de Direito no artigo I" da Constituição Federal – Ação

procedente - recursos improvidos Apelação cível n" 926 563 5/9 - São José do Rio Preto - Voto 5035 TJSP

UM EXEMPLO É O DAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS, QUE SATISFAZEM O DESEJO (A NECESSIDADE?) DE CONCEBER DE ALGUNS CASAIS ESTÉREIS COM GRANDE CUSTO E DESEMBOLSO DE RECURSOS QUE PODERIAM SERVIR PARA FINS MAIS ALTRUÍSTAS. TAMBÉM A CIRURGIA PLÁSTICA PODE CAIR NO ÂMBITO DA “MEDICINA DO DESEJO”. POR ISSO DEVE-SE REAFIRMAR QUE UM DIREITO NÃO ÉPER SE DESEJO, NECESSIDADE, INTERESSE NEM CAPACIDADE.

Desejo, necessidade ou direito?

� Direito� Necessidade� Desejo� Interesse� Aptidão

Desejar ou necessitar algo não indica que se deva criar o direito de obtê-lo.

MUITOS DIREITOS POSITIVOS E DE BEM-ESTAR NÃO APARECEM DE IGUAL FORMA EM TODOS OS CONTEXTOS

CULTURAIS. A EXPRESSÃO “DIREITO À SAÚDE”, POR EXEMPLO, CARECE DE SENTIDO A MENOS QUE SEJA CONSIDERADA “COISA” SUSCETÍVEL DE AQUISIÇÃO E

VENDA. TEM MAIS SENTIDO AFIRMAR “DIREITO A MEIOS PARA A CONSTRUÇÃO E A PRESERVAÇÃO DA SAÚDE”,POIS A SAÚDE É PROCESSO E RITUAL PESSOAL QUE

CADA INDIVÍDUO GERE SEGUNDO SUAS PREDILEÇÕES, SE NÃO AFETAM NEGATIVAMENTE A OUTROS.

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JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

A saúde é um direito de todos e UM DEVER DO ESTADO, o qual compete prover as

condições indispensáveis a seu pleno gozo

Paciente da rede pública de saúde, em estado grave, pode ser internado em UTI de hospital particular... TJDF.

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JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

� CONSTITUIÇÃO FEDERAL

� CÓDIGO CIVIL

� CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

� CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

A VIDA E A SAÚDE DAS PESSOAS SÃO DE INTERESSE DA COLETIVIDADE, CONSTITUINDO COM ISSO BENS INALIENÁVEIS E FUNDAMENTO DA CONSTITUIÇÃO DA

REPUBLICA FEDERATIVA DO

BRASIL

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JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

� CONSTITUIÇÃO FEDERAL

� CÓDIGO CIVIL

� CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

� CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

PARA QUE SE CONCEDA A REPARAÇÃO É PRECISO QUE O FATO GERADOR SEJA MORALMENTE IMPUTÁVEL AO SEU

AUTOR, ISTO É QUE SE ORIGINE DE SUA

VONTADE OU DE SUA ATIVIDADE

CONSCIENTE. NA AUSÊNCIA DE CULPA, QUE NÃO SE PRESUME, IMPROCEDE O PEDIDO

DE REPARAÇÃO.

"INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO...NÃO SE IDENTIFICA NENHUM SUPORTE PARA A PRETENSÃO DO APELANTE...”... MERO DISSABOR, ABORRECIMENTO, MÁGOA, IRRITAÇÃO OU SENSIBILIDADE EXACERBADA ESTÃO FORA DA ÓRBITA DO DANO MORAL, ... NOTÍCIAS DIVULGADAS PELA MÍDIA, MUITAS VEZES COM ESTARDALHAÇO, A RESPEITO DE RESSARCIMENTOS MILIONÁRIOS POR ALEGADO DANO MORAL, CONCEDIDOS POR JUIZES NO PAÍS E NO EXTERIOR, ACABAM POR INFLUENCIAR AS PESSOAS, QUE ACABAM POR CRER NA POSSIBILIDADE DE VIREM A RECEBERPOLPUDAS INDENIZAÇÕES POR AQUILO QUE, A RIGOR, MENOS QUE DANO MORAL, NÃO CONSTITUI MAIS QUE SIMPLES ABORRECIMENTO.'‘(TJSP. APELAÇÃO CÍVEL N.°/ 101.697-4/0-00. DES. RELATOR ELLIOT AKEL) APELAÇÃO CÍVEL N.° 994.09.342.410-1

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JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

� CONSTITUIÇÃO FEDERAL

� CÓDIGO CIVIL

� CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

� CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

Na evolução da ordem jurídica o ser humano, que primeiramente se tornou pessoa, como titular de direito, mais tarde assumiu a qualidade de cidadão, investido de direitos políticos, conquista agora uma nova qualidade na preservação de sua vida

quotidiana. O desamparado de ontem é agora S.Exa. O

consumidor, dotado de recursos eficazes para a afirmaçao de seus

direitos e a reparação de eventuais prejuízos que venha a sofrer no cumprimento de suas necessidades elementares. CAIO

TÁCITO

3500 - RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico. Omissão no tratamento cirúrgico de fratura em membro inferior. Ônus da prova. Dano moral. Pensão. Improvido. 1. Na prestação de serviço hospitalar, o ônus da prova deve ser invertido, o que vale dizer que o hospital demandado só pode eximir-se da culpa provando que o dano édecorrente da culpa do próprio paciente. 2. Dano moral e pensão adequadamente fixados. (TJMS -AC 2002.011595-9/0000-00 -Campo Grande - 2ª T.Cív. - RelªDesª Tânia Garcia de Freitas Borges - J. 09.11.2004)

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JUSTIFICATIVA ÉTICA E LEGAL

� CONSTITUIÇÃO FEDERAL

� CÓDIGO CIVIL

� CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

�CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

EXISTEM TRÊS MODELOS DE RESPONSABILIDADE

� a subjetiva, individualista, calcada na culpa;

� a objetiva, mais ampla, fundada na teoria do risco;

� a coletiva, modelo contemporâneo de responsabilidade, calcado na idéia de solidariedade, de socialização do risco (surgem os Fundos, seguros obrigatórios, o Estado compelido a indenizar, cobra impostos – e, aí, todos pagam). Ex.: seguro obrigat. de automóveis - DPVAT, acid. de trabalho). Não se condenaria alguém, individualmente, a ressarcir o prejuízo, mas a sociedade, como um todo – ou setor desta.

FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE

� a) reparatória – danos materiais;

� b) compensatória – danos extrapatrimoniais;

� c) punitiva – castigar;

� d) preventiva – dissuadir o causador do dano.

Tem-se enfatizado, amiúde, as duas últimas.

O que é uma reparação justa?

No Brasil – STJ:

• Tetraplegia de policial : R$ 1.140.000,00 (Resp.

951514/SP – Julg. 04.10.2007)

• Morte de esposa (desempregada): R$15.000.00 (Agravo

970.842 – pub. 14.02.08)

• Morte de filho menor (família de baixa renda): R$

60.000,00 (Resp. 1.043.682/PR– julg. 20.06.08)

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Equilíbrio Relação Médico-PacienteConsentimento

� Informar o risco do tratamento:

a) intervenções pouco necessária, tratamentos novos + riscos à informar;

b) freqüência e gravidade dos riscos;

c) linguagem acessível ao paciente.

Conflito de Interesses

• INDÚSTRIA FARMACÊUTICA E DE EQUIPAMENTOS

• ALTA TECNOLOGIA E CAPITAL

• PESQUISA

CONCLUSÃO

� O MÉDICO DEVE SEMPRE PRESCREVER MEDICAMENTO E/OU T RATAMENTO QUE POSSA TRAZER UM BENEFÍCIO AO PACIENTE. QUANDO O TRA TAMENTO NÃO FOR

AINDA CIENTIFICAMENTE COMPROVADO, DEVE ALERTAR SOBR E OS RISCOS, CABENDO AO PACIENTE DECIDIR SE ACEITA OU NÃO.

� O GESTOR DE SAÚDE NÃO PODE JAMAIS DEIXAR DE DISPONIBILIZAR OU PAGAR MEDICAMENTO OU TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AI NDA QUE NÃO

PADRONIZADO. QUANDO HOUVER A NEGATIVA, O PACIENTE TEM O DIREITO DE BUSCAR GUARIDA NO PODER JUDICIÁRIO. PORÉM O MÉDICO NÃO PODE DEIXAR DE

LADO A SUA RESPONSABILIDADE SOCIAL , ASSIM DEVE PRE SCREVER MEDICAMENTOS/ TRATAMENTOS QUE REALMENTE ATENDAM AO PRINCÍPIO DA

BENEFICÊNCIA.

� A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NA PRESCRIÇÃO DE MEDIC AMENTO OU TRATAMENTO NÃO PADRONIZADO SERÁ SEMPRE ANALISADA ME DIANTE A VERIFICAÇÃO DA CULPA. PORÉM, PODE O MÉDICO, EM RAZÃ O DA FALTA DE

INFORMAÇÃO ADEQUADA SOBRE O TRATAMENTO QUE DEIXOU SEQUELAS, SER CONDENADO A REPARAR O DANO QUE CAUSOU.

“...Para que as pessoas possam desfrutar dos prazeres da cidadania, sem riscos das pressões e opressões injustas, o Direito transforma-se, adapta-se e reorganiza-se, para alcançar metas sustentáveis de paz e harmonia

social”.

OBRIGADA

BANDEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

AV. TIRADENTES 1008. CJTO 1506

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