DIREITO PROCESSUAL PENAL

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PONTO 1: Prisão em flagrante – continuação

1. Prisão em flagrante – continuação:

5) Espécies de flagrante:

B) Flagrantes legais:

B.1) Flagrante próprio/em sentido próprio/propriamente dito/típico/puro/real/

verdadeiro/perfeito – art. 3021, CPP:

- inciso I: cometendo a infração penal;

- inciso II: acaba de cometê-la (in locus delicti).

B.2) Flagrante impróprio/impuro/imperfeito/atípico/irreal/quase-flagrante – art. 302, CPP:

- inciso III: perseguido, logo após em situação que faça presumir ser ele o autor do crime;

* condições de validade do flagrante:

- perseguição ininterrupta;

- dentro do território nacional.

B.3) Flagrante presumido/suposto/ficto/assimilado/assentido – art. 302, CPP:

- inciso IV: encontrado, logo depois... (com papéis, armas, instrumento, objetos).

B.4) flagrante retardado/prorrogado/protelado/postergado/adiado/estratégico/controlado/

diferido:

→ art. 2º, II2, Lei 9.034/95:

1 Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 2 Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

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- crime organizado;

- ação controlada;

- não exige autorização judicial;

→ art. 53, II3, Lei 11.343/06:

- drogas;

- entrega vigiada;

- exige autorização judicial.

OBS: a polícia tem certeza do crime, mas não age na busca de um momento mais oportuno

sob o ponto de vista da coleta da prova e da informação.

B.5) Flagrante esperado:

Consiste na atividade policial ou de terceiro em simples aguardo do cometimento do

crime sem qualquer atitude de induzimento ou de instigação. É também chamado de flagrante

espreitado, acampanado, de tocaia ou de atalaia. A polícia tem notícia de uma infração penal,

mas não tem certeza do momento de sua ocorrência, colocando-se em estado de espera.

C) Flagrantes ilegais:

C.1) Flagrante preparado/provocado/instigado/induzido/delito de ensaio/delito de

experiência/delito putativo por obra do agente provocador/crime de laboratório – Súmula

1454 STF:

Ocorre quando alguém provoca a prática de um crime e simultaneamente toma as

providências para evitar a sua consumação.

* O flagrante preparado e os crimes de tipo misto alternativo

3 Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. 4 Súmula 145 STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

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Obs: em crimes de ação múltipla ou conteúdo variado em que o tipo penal descreve

multiplicidade de núcleos, é possível obter flagrante válido na hipótese em que alguma das

condutas evidenciar crime permanente.

C.2) Flagrante forjado/fabricado/maquinado/construído/engendrado/urdido:

Ocorre quando alguém cria provas de um crime inexistente tentando incriminar a

vítima (enxerto).

D) Outras denominações:

D.1) Flagrante eficiente – art. 3045, CPP:

Não se trata de uma espécie de flagrante propriamente dito, mas do modo de

formalizar o auto de prisão em flagrante.

D.2) Flagrante fracionado:

Trata-se da possibilidade de efetuar a prisão em flagrante em cada crime que compõe a

cadeia delitiva (crime continuado).

6) Infrações que admitem o flagrante:

O CPP não faz distinção entre crimes de ação penal pública incondicionada,

condicionada a representação e de privada. Nos dois últimos casos a lavratura do flagrante

depende de manifestação da vítima. Parte da doutrina entende que tal manifestação é condição

para manifestação do flagrante.

7) flagrante nos crimes permanentes, continuados, habituais, formais, tentados e nas

contravenções penais:

A) crimes permanentes (art. 3036, CPP):

Cabe o flagrante a qualquer tempo enquanto não cessada a permanência.

5 Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 6 Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

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B) Crime continuado

Ver 5) D) 2.

C) Crime habitual

É um delito plurissubsistente, exige uma sequência de condutas para configurar o todo.

Crime habitual é delito plurissubsistente, ou seja, que exige reiteração de condutas para a sua

configuração (ex.: curandeirismo).

Prevalece na doutrina que não cabe flagrante porque uma conduta isoladamente é

indiferente penal (fato atípico). Parcela minoritária defende a possibilidade quando houver

prova da habitualidade.

D) Crime formal

Crime formal é aquele em que o tipo descreve resultado naturalístico, mas não o exige

para consumação do crime. Trata-se de crime de consumação antecipada, de resultado

naturalístico cortado ou tipo penal incongruente. A ocorrência do resultado configura mero

exaurimento. Assim, o flagrante só tem cabimento no momento da conduta.

Ex.: na concussão (art. 3167, CP) o flagrante só tem cabimento no momento da

exigência, se for no momento da entrega não cabe mais.

E) Crime tentado:

É perfeitamente possível na hipótese em que o agente é surpreendido no iter criminis e

não alcança a consumação por circunstâncias alheias a sua vontade.

- Teorias sobre o momento consumativo do furto:

- “concrectatio”: a consumação seria quando se tocasse na coisa alheia;

- “apprehensio” (ou “amotio”): tocar e se apoderar da coisa alheia;

- “ablatio”: tocar, se apoderar, tirar do local e levar para onde ainda não seria o local definitivo;

- “ilatio”: tocar, se apoderar, tirar do local e “levar pra casa”.

7 Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

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F) Nas contravenções penais:

Se o autor do fato for encaminhado imediatamente ao JECrim ou a ele assumir o

compromisso de comparecer, a lavratura do flagrante será substituída pelo termo

circunstanciado.

8) Sujeitos do flagrante:

A) Presidente do auto de prisão em flagrante:

A.1) Autoridade policial (Delegado de Polícia):

- local da prisão do crime.

A.2) Autoridade Judiciária (juiz).

A.3) Polícia Legislativa – Súmula 3978, STF.

B) Escrivão:

- se não houver: qualquer pessoa serve ao encargo como escrivão para o ato – ad hoc.

C) Sujeito ativo:

C.1) Autor da prisão: aquele que dá a voz de prisão.

C.2) Condutor: é o que conduz fisicamente o preso a presença da autoridade.

Obs: quando as duas figuras se concentram na mesma pessoa as autoridades preferem

qualificá-la como “condutor”.

D) Sujeito passivo:

D.1) quem pode ser preso?

- de regra qualquer pessoa física.

8 Súmula 397, STF: O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

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D.2) Quem não pode ser preso?

D.2.1) por qualquer crime – imunidade absoluta:

- Presidente da República (art. 86, § 1º9, CF);

- menor de 18 anos (art. 22810, CF c/c art. 2711, CP);

- Diplomatas estrangeiros (art. 1º, I12, CPP).

O STF tem decisão de que para o chefe do poder executivo estadual não tem a mesma

garantia do presidente da república. De outra forma decide o STJ, pois entende que existe

simetria entre os cargos.

Observações:

1) O STF declarou inconstitucionais os dispositivos das constituições estaduais que

reservavam a mesma imunidade (formais) aos governadores de estado. O STJ, entretanto já

reconheceu a mesma garantia por simetria entre os cargos (Norberto Avena).

2) Os inimputáveis por razões mentais podem ser presos em flagrante.

3) Os membros da família do agente diplomático, que com ele vivem, tem as mesmas

garantias e imunidades desde que não sejam nacionais do estado acreditado. Convenção de

Viena. Os membros do pessoal administrativo e técnico da missão, bem como seus familiares,

tem as mesmas garantias e imunidades desde que não sejam nacionais do estado acreditado.

Quanto aos cônsules só se o fato for praticado no exercício da atividade consular.

D.2.2) por crime afiançável:

- membros do congresso nacional (art. 53, § 2º13, CF) – exclui-se a tipicidade da conduta; 9 Art. 86, § 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. 10 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. 11 Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 12 Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional.

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- deputados estaduais (art. 27, § 1º14, CF);

- membros da magistratura nacional (art. 33, II15, LC 35/79 – LOMAN);

- membros do MP (art. 40, III16, Lei 8.625/93 – LONMP);

- advogados (art. 7º, § 3º17, Lei 8.906/94 – EOAB).

=> prisão em crimes inafiançáveis:

1) No caso dos parlamentares os autos serão remetidos dentro de 24h à respectiva casa

legislativa para que, pelo voto da maioria, decida sobre a prisão.

2) Em caso de magistrados a autoridade fará imediata comunicação e apresentação ao

presidente do respectivo tribunal.

3) Em caso de membros do MP será feita imediata comunicação e apresentação ao

chefe do parquet.

4) Em caso de advogado, se o crime for praticado no exercício da função deve-se

comunicar o representante da OAB e se fora dela comunica-se a seccional a que pertencer o

advogado.

9) outras situações que impedem a lavratura do flagrante:

A) art. 69, parágrafo único18, Lei 9.099/95:

- infração de menor potencial ofensivo: assume compromisso e lavra-se termo

circunstanciado.

13 Art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. 14 Art. 27, § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. 15 Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado). 16 Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; 17 Art. 7º, § 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo. 18 Art. 69. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

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B) Art. 30119, Lei 9.503/97:

- socorro premiado (incentivo para que as pessoas prestem o socorro).

C) Art. 48, § 3º20, in fine, Lei 11.343/06:

- usuário de drogas.

10) Formalidades da lavratura do flagrante:

A) Formalização da autuação do preso: a autuação se dá pela lavratura do auto de prisão em

flagrante.

B) Comunicação da prisão – art. 5º, LXII21, CF c/c art. 30622 CPP:

- autoridade judiciária (juiz);

- MP;

- família ou pessoa indicada pelo preso.

* O STF já decidiu que não há invalidade quando o próprio preso dispensa a comunicação de

sua prisão à família.

* A omissão de comunicação constitui crime de abuso de autoridade (art. 4º, “c23”, Lei

4.898/65).

C) Oitivas (depoimentos):

- condutor;

- 2 testemunhas.

19 Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. 20 Art. 48, § 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. 21 Art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 22 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 23 Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa.

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Observações:

1) Não havendo testemunha presencial a autoridade nomeia duas testemunhas de

apresentação, também chamadas de instrumentais, instrumentárias ou indiretas. Nucci diz que

não havendo testemunha direta o delegado pode nomear só mais uma, mas isso vai de

encontro com o que diz a lei.

2) Nucci entende que na hipótese anterior o condutor pode figurar como testemunha

numerária.

- vítima(s), se possível;

- conduzido(s), se possível.

D) Nota de culpa:

- objeto;

- motivo da prisão;

- nome do condutor e das testemunhas;

- prazo para expedição: 24h a contar da prisão. Art. 30624, CPP.

E) Presença de advogado:

- art. 5º, LXIII25, CF: direito de assistência de advogado;

- art. 306, § 1º26, CPP: se não houver manda cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria

Pública em 24h.

24 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 25 Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. 26 Art. 306, § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

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11) Controle da legalidade do flagrante – art. 31027 CPP:

O art. 5º, XXXV28, CF, determina a inafastabilidade do poder judiciário. As garantias

atinentes a prisão, bem como o remédio contra eventuais atentados a esses direitos são

igualmente previstos na Carta Magna (art. 5.º, LXI a LVIII CF).

Ao receber o Auto de Prisão em Flagrante (APF) o juiz deverá fundamentadamente:

A) Relaxar a prisão ilegal*

* prisão ilegal – hipóteses:

1) flagrantes ilegais (preparado e forjado)

2) atipicidade do fato

3) Ausência de situação de flagrância.

4) Irregularidade na lavratura do flagrante - pode-se chegar a dois entendimentos distintos:

1) as irregularidades no flagrante conduzem ao relaxamento;

2) as irregularidades acarretam tão-somente não homologação do flagrante, cabendo ao

juiz decidir sobre a prisão.

5) Excesso de prazo: a verificação dos prazos prescritos em lei se dará ao longo da persecução

penal.

6) Emprego arbitrário de algemas – Súmula Vinculante 1129 STF.

27 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 28 Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 29 STF Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

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B) Converter o flagrante em preventiva:

Tal medida só é possível quando presentes os requisitos constantes do art. 31230, CPP e

se revelarem inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Com isso,

superou-se o entendimento de que a prisão em flagrante prende por si mesma, assumindo

posição nitidamente pré-cautelar.

Discute-se a possibilidade de o juiz converter o flagrante em preventiva de ofício.

Surgem duas orientações:

1) ao receber o APF o juiz é legitimado a proceder com qualquer das providências do art. 310,

CPP.

2) A providência depende de manifestação da autoridade policial (representação) ou do MP

(requerimento).

C) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, parágrafo único31, CPP). É

possível quando o juiz verificar que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude

do art. 2332, CP ou quando não for necessária a segregação provisória (art. 310, parágrafo

único, e art. 32133, CPP). A recusa de recebimento de fiança, quando cabível, constitui abuso

de autoridade (art. 4º, “e34”, Lei 4.898/65).

30 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 31 Art. 310. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 32 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito 33 Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 34 Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.