DIREITO PROCESSUAL PENAL Principios Gerais e ...€¦ · 3 ª orientação – O réu deverá ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta, pois a ampla defesa é exercida também

Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Principios Gerais e Constitucionais do Processo Penal

1) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

OBS: Por volta do século XII, havia uma crença de que o crime era uma

manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o demonônio tomasse

conta do mundo. Por conta disso, tudo era admitido na descoberta da verdade. Por

volta dos século XVIII, com o surgimento das idéias iluministas de Beccaria e

Rousseu, surge uma grande contestação do arbítrio, com o homem sendo colocado

no centro das relações. Essa preocupação vai para o processo penal levando à

adoção do sistema acusatório. Porém, não adiantava adotar esse sistema se o réu

ainda ocupava uma posição de inferioridade perante a acusação. Dentro deste

contexto Wach e Bullow desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais.

Assim, este princípio, além de levar a adoção de um novo sistema processual,

fomentou um processo mais equilibrado, mais justo com o surgimento de outros

princípios que lhe são consectarios.

2) Princípio Constitucional da Ampla Defesa (art. 5, LV, CF)


Todos aqueles submetidos a um processo criminal podem utilizar todos os

instrumentos em prol de sua defesa. A ampla defesa é exercida no processo penal

de duas formas:

i) defesa técnica – feita pelo operador do Direito.

ii) autodefesa – feita pelo próprio réu. Se subdivide em :

a) direito de audiência – direito do réu de ser levado à presença do juiz e

narrar a sua versão do fato criminoso.

b) direito de presença – direito do réu de acompanhar toda a instrução

probatória.

Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo

deprecado?

1ª orientação – Não há necessidade de requisição, pois a ampla defesa será

exercida através da defesa técnica. Orientação que prevalece nos TJs locais

2 ª orientação – Se ele não for requisitado, a nulidade será relativa, devendo a

parte interessada demonstrar o prejuízo. Orientação do STJ e STF atual

3 ª orientação – O réu deverá ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta,

pois a ampla defesa é exercida também através do direito de presença. Posição

antiga no STF

O interrogatório por videoconferência é compatível com a ampla defesa?

Até a entrada em vigor da lei 11.900/2009, esta forma de interrogatório era

inconstitucional por dois motivos: primeiro, violaria o devido processo legal, pois o

art. 792,CPP estabelece que os atos processuais devem ser realizados na sede dos

juízes; segundo, violaria a ampla defesa, no que se refere ao direito do réu de ser


levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso. O STF se

manifestou sobre a questão afirmando que todos os interrogatórios por

videoconferência realizados antes Lei 11.900 são nulos por ofensa ao devido

processo legal, os realizados posteriormente são válidos. Aury Lopes Jr. Critica

duramente essa forma de interrogatório por ofensa a ampla defesa.

Até que ponto o réu deve ceder à instrução probatória sem prejudicar a ampla

defesa?

Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do investigado.

Doutrina e jurisprudência discutem até que ponto o réu deve tolerar esta

atividade probató. No Brasil a nossa constituição não proíbe a auto incriminação,

ela apenas garante o direito ao silêncio . A doutrina e jurisprudência associam o

direito ao silêncio a ampla defesa, de forma que o investigado pode se recusar a

realizar quase todas as diligências investigatórias .

Maria Elizabeth Queijo entende que nestes casos estão em conflito o interesse

público que existe em toda persecução criminal e a ampla defesa, o pacto de São

José da Costa Rica. Se considerarmos apenas o interesse público, isso fomentaria

um sistema onde o réu estaria indefeso. Porém se considerarmos apenas o Pacto

San Jose da Costa Rica e a ampla defesa, isso acabará fometando impunidade. Ou

seja, o ideal é um modelo equilibrado. a partir daí a autora classifica as

intervenções da seguinte forma:

a) intervenções corporais invasivas – são aquelas onde há a penetração no

corpo do acusado. Ex: exame de sangue, coleta de material genético. Em relação a

esse tipo de prova, a posição pacífica na jurisprudência é que o réu pode

validamente se recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.


b) intervenções corporais não invasivas – são aquelas onde a prova é obtida na

superfície do corpo do investigado. Ex: coleta de fios, fibras, pelos, pele embaixo

dos unhas. Em relação a esse tipo de prova, o que prevalece é o interesse público

de forma que o agente deva tolerar essa atividade probatória.

c) provas que exigem uma cooperação ativa do investigado – são aquelas que,

para serem realizadas, o investigado deve agir ativamente. Se ele não se comportar

ativamente, a diligência não será realizada. Ex: participar de um reconhecimento,

soprar o bafômetro, acareação. O que prevalece é que o investigado pode

validamente se recusar a realizar, sem sofrer qualquer consequência processual.

d) provas que exigem uma cooperação passiva do investigado – são aquelas

que o investigado não faz nada, ele apenas tolera atividade probatória. Ex:

reconhecimento, exame de raio-x. O que prevalece na jurisprudência é que ele deve

ceder a essa atividade probatória.

Segundo Eugenio Pacceli a atividade probatória do réu está associada ao

princípio da presunção de inocência, ou seja, o que esta atividade não pode é

colocar o investigado na posição de culpado, como por exemplo, na reconstituição.

Além disso, essa diligência não pode ofender a sua dignidade, ou seja, não pode ser

dolorosa ou vexatória. Além dos dois requisitos anteriores, o autor entende que a

diligência deve ter previsão legal, pois de acordo com o princípio da legalidade,

ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei.

Então para Pacceli a exigência do bafômetro é válida. Mas se o investigado se

recusar a realizar, deve ocorrer a inversã do ônus da prova, ou seja, caberá agora ao

réu provar que não estava dirigindo embriagado. Isso cabe para qualquer recusa do

investigado.

3) Princípio Constitucional da Presunção de Inocência (art. 5, LVII, CF)


Até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória o indivíduo é

considerado inocente. Este princípio traz consigo duas regras que repercutem em

todo processo penal:

1) regra de tratamento – o indivíduo deve ser tratado como inocente, com

todas as consequências que isso acarrete. Isso repercute diretamente na questão da

prisão.

Aqui vale frisar que o CPP de 1941 foi todo elaborado a partir de um juízo de

antecipação da culpabilidade, ou seja, uma pessoa presa em flagrante ficaria presa

até o trânsito em julgado, salvo se pudesse prestar fiança. Além disso, o CPP

permitia prisões automáticas, prisões a partir de acontecimentos processuais, como

a prisão decorrente da pronúncia. Esse sistema prisional foi impactado pela

Constituição de 1988, que passou a exigir a fundamentação das decisões judiciais e

trouxe o princípio da presunção de inocência. Por conta disso, toda a prisão que

anteceda o trânsito em julgado, só pode ser decretada em bases cautelares e em

caráter excepcional.

Questões polêmicas :

Prisão temporária –Tem natureza cautelar? Segundo Paulo Rangel a prisão

temporária surgiu para substituir a antiga prisão para averigações, onde primeiro o

indivíduo era preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ocorrer

o oposto. Além disso, essa prisão surgiu a partir da Medida Provisória 111, ou seja,

poder executivo legislando sobre processo penal, surgindo aqui a chamada

inconstitucionalidade orgânica. Porém é pacífico na doutrina e na jurisprudência

que essa prisão é válida, desde que decretada em bases cautelares.

Lei 7960/89 – lei da prisão temporária – quais são os requisitos da prisão

temporária?


a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1

da Lei, que caracteriza o fumus mais os incisos I ou II, que caracterizam o

periculum. Posicionamento majoritário.

b) Vicente Greco – a prisão temporária poderá ser decretada quando presentes

o requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses

em que uma prisão é necessária para o processo.

c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,

ou o II ou o III.

d) Marcellus Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos

incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.

Prisão preventiva –Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem

natureza constitucional?

Segundo Aury Lopes Jr. esta prisão surgiu na Alemanha nazista e era uma

espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para prender todos que

fossem contrários ao sistema, ou seja, é uma expressão tão vaga e tão discricionária

que normalmente é utilizada para fomentar arbitrariedades. Além disso toda

medida cautelar deve ser instrumental, ou seja, deve atender aos fins do processo e

não algo alheio a ele como a segurança pública. Desta forma, por não ser

instrumental, ela não é cautelar, sendo incompatível com a Constituição.

2) regra probatória – de quem é o ônus da prova no proceso penal?

Segundo Aury Lopes Jr. como a Constituição presume que o agente é

inocente, todo o ônus da prova é da acusação, cabendo ao MP comprovar que o

fato é típico, ilícito e culpável. A posição do réu no campo da prova é de assunção


de riscos, ou seja, ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte na fase

instrutória, mas sem que isso seja um ônus.

Segundo doutrina clássica, como Tourinho, cabe ao MP provar autoria e

materialidade delitivas, e a defesa comprovar a presença de eventuais excludentes

por ela alegadas. Literalidade do art. 156, CPP.

Juiz pode produzir provas no processo penal?

Primeira orientação - em nome do princípio da verdade real, o juiz não se

limita a atividade probatória das partes, ou seja, ele pode produzir provas.

Segunda orientação – Geraldo Prado – em regra o juiz não tem atividade

probatória, salvo pró réu para equilibrar as forças do processo.

Terceira orientação – Aury Lopes Jr. – juiz não tem nenhuma atividade

probatória, isso porque ele não precisa, pois na dúvida ele deve absolver. Quando

ele produz provas é porque quer condenar, transformando-se em juiz inquisitor o

que é incompatível com o sistema acusatório.

Quarta orientação – Eugenio Pacceli – durante o inquérito não é possível essa

atividade por ser incompatível com o sistema acusatório. Porém, durante o

processo, nada impede essa atividade pois o juiz age dessa forma para dar maior

efetividade.

A atividade probatória do juiz durante o processo é compatível com o sistema

acusatório?

Não existe um único modelo de sistema acusatório. Acusatório é todo model

que não for inquisitivo. Porém, existem hoje dois principais modelos de sistemas

acusatórios : adversarial system, modelo norte –americano, no qual o andamento


do processo e a produção de provas são funções que recaem sobre as partes, o juiz

apenas administra o “duelo”; inquisitorial system, modelo europeu, no qual o

andamento do processo e a produção de provas são funções que recaem sobre o

juiz, uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que é a pacificação de

conflitos de interesse, que não se confunde com o direito das partes. Desta forma é

missão dos juízes estimular o contraditório.

O processo penal brasileiro é diferente de todos pois o nosso CPP é

inquisitivo, porém ele foi impactado pelo sistema acusatório adotado pela CF de

1988. Ademas, é tendência no Brasil o juiz concentrar, centralizar em suas mãos o

andamento do processo com uma série de poderes de iniciativas autorizados

expressamente pelo CPP. Por outro lado, em várias reformas o CPPtá fonte de

inspiração foi o modelo americano, afastando o juiz do centro do processo,

conforme a atual redação do art. 212. Desta forma, essa atividade probatória no

Brasil não é incompatível com o nosso sistema acusatório.

4) Princípio do Juiz Natural (art. 5, XXXVII e LIII)

O princípio do Juiz Natural foi adotado de forma plena no Brasil?

Este princípio surgiu no direito anglo saxão trazendo consigo três

subprincípios que lhe são consectários: garante o processo em julgamento perante

juiz competente; proibe a criação de tribunais de exceção; proibe a criação de

justiça especializada.

Os dois primeiros subprincípios estão presentes na CF mas o terceiro

subprincípio nao foi adotado pois justiça especializada é tradição no Brasil. Ou

seja, não foi adotado de forma plena no Brasil.


A foi processado e absolvido com sentença transitada em julgado na justiça

estadual pela prática de um crime de competência da justiça federal. Quando o

MPF tomar conhecimento do feito, existe algo que ele possa fazer?

Primeria orientação: Pacceli – a violação de regra de competência prevista na

CF é causa de nulidade por violação de pressuposto processual de validade. Como

não existe instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese de

absolvição, não há nada a ser feito.

Segunda orientação: STF – a violação de regra de competência fixada na CF é

causa de inexistência jurídica por violação ao princípio do juiz natural que é um

pressuposto processual de existência. Como o ato inexistente não produz qualquer

efeito, é incapaz de formar coisa julgada. Logo nada impede que uma nova ação

seja ajuizada.

Terceira orientação: Ada Pellegrini – apesar do vício ser a inexistência

jurídica, o Pacto de San Jose da Costa Rica proibe o bis in iden, logo não há nada a

ser feito.

5) Princípio Constitucional do Contraditório

Significa a necessidade de informação com possibilidade de reação.

OBS: O art. 297 do CTB, que criou a multa reparatória e o art. 20 da L.

9605/98 e a atual redação do art. 387, IV do CPP, criaram a

possibilidade/obrigatoriedade do juiz criminal condenar o acusado também ao

pagamento de uma verba, cujo valor reverteria para a vítima. Como compatibilizar

estes institutos com o contraditório e a ampla defesa?

Primeira orientação – TJRJ – como não houve pedido de condenação em

verbas indenizatórias, essa parte da sentença seria extra petita e como tal nula.


Segunda orientação – Desemb. Alexandre Câmara – o processo penal não se

presta a discutir verbas indenizatórias. Condenar alguém a pagar uma quantia sem

que essa pessoa tenha tido a possibilidade de discutir o valor do prejuízo fere o

contraditório e a ampla defesa, sendo portanto inconstitucional.

Terceira orientação – Polastre – a reforma do CPP neste aspecto adotou o

sistema da adesão, onde a vítima obtem a reparação dos danos na esfera criminal.

O princípio da adesão pode ser obrigatório, onde o juiz sempre se manifesta sobre a

reparação dos danos independente de pedido da vítima ou facultativo, onde o juiz

só se manifesta se houver pedido da vítima. O CTB, a legislação ambiental e o CPP

adotaram a adesão obrigatória e para que não haja ofensa a qualquer princípio

constitucional bastaria que o MP ao longo da ação penal produzisse provas

voltadas a apurar o valor do prejuízo, dando ao réu a contra-prova.

6) Inviolabilidades Pessoais

a) “Art. 5, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Modalidades de interceptação telefônica

i. interceptação telefônica em sentido estrito – ocorre quando há duas ou mais

pessoas conversando e um terceiro interceptando sem o conhecimento dos

interlocutores. Atendidos os requisitos da lei 9296 e com prêvia ordem judicial, ela

é válida.


ii. escuta - ocorre quando há duas ou mais pessoas conversando e um terceiro

interceptando com o conhecimento de um dos interlocutores. É possível trabalhar

com a escuta no processo penal?

Primeira orientação – Polastre e Antonio Scaranci – a escuta não é

modalidade de interceptação telefônica e portanto não pode ser utlizada no

processo penal, isso porque se um dos interlocutores sabe da gravação ele poderá

conduzir a conversa para aquele ponto que interessa a investigação.

Segunda orientação – a escuta é modalidade de interceptação telefônica e

desde que atenda aos requisitos da lei 9296/96 ela é válida. Orientação que

prevalece.

iii. gravação clandestina de conversa telefônica – ocorre quando há duas ou

mais pessoas conversando e um dos interlocutores está gravando a conversa. Não é

interceptação telefônica, não está tratada pelo art. 5, XII da CF, mas sim pelo art. 5,

X, CF que trata do direito à intimidade. Essa gravação viola ou não o direito à

intimidade?

Atualmente a jurisprudência entende que essa prova é ilícita por afronta à

intimidade, podendo ser utilizada excepcionalmente quando a pessoa estiver sendo

vítima de crime, e utiliza essa gravação para se defender. Ada Pellgrini chama isso

de direito de defesa em sentido amplo.

OBS: em relação a gravação ambiental, som e imagem, a lei de crime

organizado exige prévia autorização judicial. Porém, fora das hipóteses dessa lei,

doutrina e jurisprudência discutem se essa gravação é ou não compatível com a CF.

Segundo Daniel Sarmento, independente do local em que a conversa esta sendo

captada, devemos verificar se na hipótese há ou não expectativa de intimidade para

que a conversa seja válida.


É possível utilizar o laudo de degravação de uma interceptação telefônica

como prova emprestada em processo não criminal?

Primeira orientação – Ada Pellegrini – não pode pois o art. 5, XII, CF somente

permitiu a utilização desta prova em processos criminais dada a sua

excepcionalidade.

Segunda Orientação – Polastre – todo o processo é uno, ou seja, seja ele cível

ou criminal o seu objetivo é a pacificação de conflitos de interesse. Logo, não há

razão para distinções.

Terceira Orientação – precedentes na jurisprudência do STF e STJ– o Estado

já teve conhecimento desta prova no processo criminal, não faz sentido o mesmo

Estado ignorá-la em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar a

participação de juízes.

O que significa a expressão “em útlimo caso” no art. 5, XII, CF? A CF

permitiu a interceptação de dados?

Primeira orientação – doutrina paulista – a expressão “último caso” significa

comunicação telefônica, e esta deve ser compreendida como tudo aquilo feito via

cabo telefônico.

Segunda orientação – Ada Pellegrini – “’ultimo caso” significa apenas

comunicação telefônica, ou seja, a conversa realizada pelo telefone, pois de todas

as formas de comunicação esta é a única que se não for captada no momento da

conversa não pode mais ser recuperada.

Terceira orientação – Tourinho e STF – “último caso” é tudo que esta entre

vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica, por isso que o art. 1, parágrafo

único da Lei 9296/96 é válido.


Quarta orientação – Lenio Streck e Polastre – A CF de 1988 não tinha como

prever o avanço na área de telecomunicações, então devemos realizar uma

interpretação conforme, ou seja, todas as formas de comunicação telefônica

(celular, radio, skype) podem ser objeto de interceptação. Último caso é somente

para as comunicações telefônicas, não engloba dados.

OBS: Dado estanque é diferente de interceptação de dados. A interceptação

pressupõe uma movimentação e a validade dessa interceptação dependerá do

posicionamento adotado e explicado supra. Em relação aos dados estanques, ou

seja, aqueles que foram enviados e estão armazenados no computador, podem ser

validamente apreendidos e periciados desde que haja prévia ordem judicial.

Qual o prazo para a interceptação? A Lei 9296/96 preve um prazo de 15 dias,

podendo ser prorrogado por mais 15 dias.

A posição atual do STF e do STJ é que o prazo da interpectação é

indeterminado, porém submetido a consecutivas renovações de 15 em 15 dias.

Autorizada a interceptação telefônica para apurar um crime de homicídio, as

autoridades chegam a conclusão sobre a existência de um outro crime (tráfico de

drogas). É possível utilizar a interceptação como prova do tráfico? (encontro

fortuito na interceptação telefônica)

Primeira orientação – Luiz Flávio Gomes – não pode, sem prejuízo dessa

gravação servir como notícia-crime para deflagrar outra investigação.

Segunda orientação – Polastre e Antonio Scaranci – será possível desde que

haja uma conexão, ligação entre os crimes.


Terceira orientação – STF – o Estado já teve conhecimento do conteúdo desta

conversa, não fazendo sentido o mesmo Estado ignorá-la, desde que o outro crime

também seja punido com reclusão, a prova é válida.

b) “Art. 5, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou

desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

Qual é o alcance da expressão “flagrante delito”?

Primeira posição – Geraldo Prado – tratando-se de uma regra excepcional, a

sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só é possível o ingresso no domicílio

quando houver um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no

flagrante próprio conforme artigo 302, I e II, CPP.

Segunda posição – prevalece na jurisprudência – a CF não fez restrições, ou

seja, todas as hipóteses de flagrante permitem o ingresso no domicílio sem

autorização judicial.

É possível mandado de busca e apreensão genérico em comunidade?

Em regra, a ordem de busca e apreensão deve ser precisa em relação ao local

da diligência, como também àquilo que será apreendido, sob pena de esvaziarmos a

garantia constitucional. Porém, em situações excepcionais, quando a medida tiver

por objetivo inclusive proteger os moradores daquela localidade (da criminalidade

organizada), deve ser autorizada.

Autorizada uma busca e apreensão para apreender documentação contábil, as

autoridades acabam encontrando uma faca e roupas sujas de sangue. É possível,

com esse mesmo mandado, apreender estes objetos que não estavam descritos?

(encontro fortuito em busca e apreensão).


Primeira orientação: Geraldo Prado – não é possível, pois a ordem deve ser

cumprida nos exatos limites do mandado sob pena de esvaziarmos a garantia

constitucional.

Segunda orientação: Paccelli – devemos verificar se a diligência transcorreu

de forma regular, para que a apreensão seja ou não válida.

Terceira orientação: STF – a garantia constitucional já foi validamente

violada, não faz sentido ignorarmos essa prova.

c) Proibição de provas ilícitas

“Art. 5, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos”

Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no

processo penal. Porém, existem provas que são origináriamente ilícitas e não

podem ser utilizadas no processo penal, nem pró réu. São as chamadas provas

científicas, ou seja, aquelas baseadas em crença sobrenatural, soro da verdade,

detector de mentiras, etc. Além de duvidosas quanto ao seu resultado, essas provas

violam a liberdade moral do acusado, a sua dignidade, a racionalidade, não

podendo ser utilizadas nem a favor do réu.

Existem alguns precedentes na jurisprudência admitindo a utilização de carta

psicografada no plenário do Juri, tendo como fundamento a plenitude de defesa

garantida no art. 5, XXXVIII, ‘a’, CF. Porém, como essas provas violam a

dignidade, nem mesmo nessa hipótese elas poderiam ser admitidas.

A inadmissibilidade de prova ilícita no processo penal é absoluta?

Pró réu:


Para Afranio Silva Jardim e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de

necessidade, excludente de ilicitude, o que transformaria a prova em lícita. Para o

STF é possível pois devemos ponderar entre a proibição de provas ilícitas e a

ampla defesa e a liberdade individual, prestigiando os últimos.

Contra o réu:

Primeira posição: prevalece na jurisprudência – a utilização de provas ilíctas

era típica em sistemas inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório, não

podemos mais trabalhar com essa prova no processo penal, sem contar que

tratando-se de uma garantia individual a sua aplicação deve ser a mais ampla

possível.

Segunda posição – muito minoritária: Fernando Capez e Polastre – nenhuma

garantia constitucional tem valor absoluto, de forma a aniquilar outra que tenha o

mesmo valor. Na hipótese concreta devemos ponderar entre a proibição de provas

ilícitas e o direito a vida, ao patrimônio, prestigiando os últimos.

OBS: Segundo Paccelli, essa regra constitucional teve como inspiração a

Constituição Americana, onde os destinatários dessa limitação são aqueles orgãos

oficiais que tem a incumbência da percepção criminal, de forma a desencorajá-los a

obter uma prova dessa forma. Assim, um particular poderia ter acesso a esses

elementos e levá-los à autoridade. Porém, no Brasil, não trabalhamos dessa forma,

pois aplicação desse dispositivo constitucional é a mais ampla possível

independente de quem tenha tido acesso a essa prova.

7) Princípio da Proporcionalidade

Este princípio surgiu como um princípio jurídico de índole constitucional por

volta do século XVIII, impulsionado pelo Direito Administrativo. Os primeiros


autores que mencionaram na esfera criminal foram Montesquieu e Beccaria onde

enfrentaram a proporcionalidade entre os crimes e as penas. Ele significa que cada

restrição a uma liberdade garantida constitucional por um direito fundamental deve

ser adequada, necessária e proporcional a proteção de um direito ou bem jurídico.

Adequação impõe que a medida adotada para a realização de um interesse

público deva ser apropriada a obtenção dos seus fins. Segundo Paccelli não

podemos manter preso preventivamente aquelas pessoas que mesmo sendo

condenadas permanecerão em liberdade, pois nesse caso a medida ganharia ares

punitivos, superando o resultado final do processo, violando o princípio da

proporcionalidade. Desta forma, sempre que verificarmos a possibilidade de

suspensão condicional do processo, regime aberto, pena restritiva de direitos, etc.,

não será possível a prisão cautelar.

Necessidade significa qualquer restrição à liberdade individual deve ser útil

aos fins do processo e, havendo possibilidade de escolha, o juiz deverá sempre

optar por aquele meio que cause o menor dano. Essa valoração é muito subjetiva e

não ocorre muito na prática.

Proporcionalidade em sentido estrito é a necessidade de confrontar na situação

concreta qual direito ou garantia irá prevalecer. Lidamos muito com isso em

relação à prova ilícita.

Inquérito Policial

Conceito: é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para

apurar um crime e a respectiva autoria.

Natureza Jurídica: procedimento administrativo. Nele não incide nenhum

princípio ou garantia típica da instrução criminal.


O juiz pode formar a sua conficção com base nos elementos do inquérito?

Em regra não, com as seguintes exceções (art. 155, CPP):

1) prova não repitível – aquela que não pode ser renovada. Realizada aquela

prova ela se esgota. Ex: corpo de delito. Essas provas se submetem a um

contraditório diferido ou retardado, ou seja, ele ocorre durante a ação penal.

2) prova cautelar – busca e apreensão, interceptação telefônica, etc. Essas

provas também se submetem a um contraditório diferido ou retardado, ou seja,

durante a ação penal

3) prova antecipada – é uma espécie de prova cautelar. É antecipada para

assegurar a produção de uma determinada prova e se submete ao contraditório

porque é feita perante ao juiz, ao defensor público e o MP. O legislador separou

essa prova das demais cautelares pois neste caso o contraditório não é diferido, ele

ocorre durante a realização da diligência.

Caracterísiticas:

a) O inquérito é inquisitivo – CUIDADO: essa característica possui um

duplo significado: (1) ser inquisito significa que ele não se subordina ao

contraditório e (2) não existe um rito pré determinado no inquérito, o delegado

conduz discricionariamente as investigações.

b) o inquérito é sigiloso:

i. Sigilo externo – pessoas alheias a investigação não podem ter

acesso aos autos do inquérito. Serve tanto para preservar a investigação

quanto para preservar a imagem das pessoas que estão sendo

investigadas.


ii. Sigilo interno – é aquele voltado pros sujeitos processuais, MP,

juiz e advogado. Não existe sigilo interno nem para o MP, que é o

destinatário do inquérito, nem ao juiz. É possível negar acesso aos autos

do inquérito ao advogado do investigado?

De acordo com a Súmula Vinculante n° 14 não será possível negar

o acesso ao advogado desde que: seja certa a pessoa que está sendo

investigada ou então que já exista um ato formal de indiciamento, uma

vez que a súmula existe para preservar a ampla defesa do agente; e é

necessário que a prova já tenha sido produzida e que esteja documentada

nos autos do inquérito, pois se houve diligência em andamento será

possível negar o acesso momentâneo ao advogado.

c) o inquérito é escrito.

Por que o inquérito é escrito? O IP é escrito pois não possui um fim em si

mesmo, sendo seu objetivo dar ao MP justa causa para ação penal.

d) o inquérito é unidirecional – terminada as investigações do inquérito, o

delegado se limita a elaborar um relatório, sem emitir juízo de valor, sob pena de

ingressar em uma esfera de atribuição que é exclusiva do MP. Porém, o próprio

CPP autoriza o delegado à lavrar auto de resistência ao invés do flagrante, quando

verfificar indícios de excludente de ilicitude. Además, a autoridade policial

também possui a sua opinio, ainda que provisória e que possa ser superada pela

opinio do promotor.

e) o inquérito é indisponível – o delegado não pode arquivar o inquérito ou de

qualquer forma dispor das investigações, pois qualquer providência relacionada a

isso exige pedido do MP e decisão judicial sobre o arquivamento.


f) o inquérito policial é dispensável – é uma característica voltada para o MP,

ou seja, o MP pode dispensar total ou parcialmente o inquérito policial, desde que

ele possua justa causa.

Conceito e natureza jurídica de justa causa:

1 – Afrânio Silva Jardim – justa causa é o suporte probatório mínimo sobre

autoria e materialidade delitivas. Possui natureza jurídica de uma quarta condição

da ação.

2 – Tourinho – justa causa é legítimo interesse da demanda, ou seja, não

possui existência autônoma, estando dentro no interesse de agir.

3 – Polastre – justa causa não é uma quarta condição da ação, mas sim algo

inerente à toda ação penal, ou seja, trata-se de condição especial para oferecimento

da denúncia.

Outras formas de obtenção de justa causa:

i. através do IPM (inquérito policial militar) – é instaurado para apurar um

crime militar, mas no final, no momento do relatório, eles concluem que não se

trata de crime militar, mas sim de crime comum. Desta forma, o IPM será remetido

ao MP para oferecimento da denúncia.

ii. através do inquérito parlamentar instaurado no âmbito das CPIs – art. 58,

§3°, CF estabelece que as CPIs tem o mesmo poder de investigação das autoridades

policiais.

Uma CPI pode, sem ordem judicial, determinar uma busca e apreensão ou

uma interceptação telefônica? NÃO, pois são garantias protegidas pela cláusula de


reserva de jurisdição, ou seja, determinadas garantias individuais que só podem ser

violadas com prévia ordem judicial.

A CPI pode quebrar o sigilo de dados telefônicos. CPI municipal pode quebrar

sigilo de dados telefônicos? Há duas orientações opostas no próprio STF: a

primeira nega afirmando não ser possível pois, como não existe um judiciário

municipal para fazer a equiparação exigida pelo art. 58, §3°, CF ela deverá sempre

se reportar ao Judiciário. A segunda entende ser possível pois o poder de investigar

é inerente ao de legislar.

iii. investigação direta promovida pelo MP – A posição do STJ e do STF é de

que o MP pode investigar.

Argumentos contrários: 1) Quando o art. 144, CF organizou as polícias deu

exclusividade à polícia federal para exercer a função de polícia judiciária da União.

Argumento contrário: A correta interpretação do art.

144 é a seguinte: entre todas as polícias a única que pode

exercer o papel de polícia judiciária da União é a polícia

federal. É um dispositivo voltado para as polícias.

2) O MP é parte e, como parte, não exerceria uma

investigação de forma isenta.

Argumento contrário: O MP é uma parte multiforme no

processo penal, ou seja, ele é parte e fiscal da lei e na

qualidade de custus legis ele pode conduzir uma

investigação de forma isenta.

3) O CPP não deu ao MP poderes para presidir inquérito.

Essa função é exclusiva do delegado.


Argumento contrário: O MP não irá presidir inquérito,

mas sim um procedimento próprio regulamentado pelo

CNMP

4) Os projetos de CPP sempre tentaram dar ao MP

poderes investigatórios, o que vem sendo vetado em

clara opção constitucional e legal de negar essa

investigação pelo MP.

Argumento contrário: Se a CF deu ao MP a

exclusividade da ação penal, isso significa que ela deu

ao parquet todos os meios para exercer essa função

(teoria dos poderes implícitos).

iv. VPIs. As VPIs podem ser uma forma de obtenção da justa causa?

Parte da doutrina aponta o art. 5 §3° como o dispositivo que autoriza as VPIs.

Porém, ainda que isso esteja correto, a grande crítica feita às VPIs gira em torno da

impossibilidade de fiscalização do membro do MP.

Formas de instauração do inquérito policial

Dependerá da espécie de ação penal.

Crimes de ação pública incondicionada

Existem 5 formas:

i. de ofício (art. 5, I, CPP) – de ofício significa espontâneamente, sem

provocação. Assim que tomar conhecimento de um fato criminoso, o

delegado deve instaurar inquérito.


ii. requisição do juiz (art. 5, II, primeira parte)

Este dispositivo foi recepcionado pela CF? Juiz não tem nenhuma

ingerência no inquérito policial, isso para não comprometer a sua

imparcialidade. Logo, esse dispositivo não foi recepcionado pela

Constituição. É o posicionamento majoritário na doutrina. Contudo,

Geraldo Prado diz que o que fere o sistema acusatório é o juiz determinar o

andamento das investigações. Se ele determina a instauração de inquérito e

se afasta não há qualquer ofensa ao sistema acusatório.

iii. requisição do MP (art. 5, II, segunda parte) – essa requisição

obriga o delegado a instaurar porque a atividade da polícia é meio para a

atividade fim do MP.

iv. requerimento da vítima (art. 5, II, parte final) – é a vítima

pedindo inquérito policial. A única liberdade aqui é o delegado analisar se

é ou não caso de crime. Sendo crime o delegado tem que instaurar o

inquérito. O que deverá ser feito se o requerimento for indeferido? Caberá

recurso administrativo para o chefe de polícia civil ou então a vítima pode

procurar o membro do MP.

v. APF (art. 304, CPP) – auto de prisão em flagrante (noticia crime de

cognição coercitiva).

Crimes de ação pública condicionada à representação

O inquérito somente poderá ser instaurado a partir da representação

da vítima.

Conceito de representação: é uma espécie de pedido autorização

para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal.


Natureza jurídica da representação: condição de procedibilidade.

Forma da representação: é um ato informal, sendo pacífico tanto na

doutrina quanto na jurisprudência que o comparecimento espontâneo da

vítima à DP, para narrar o fato criminoso, deve ser considerado uma

representação.

OBS: O STF vem entendendo que o simples fato da vítima não

manifestar oposição à persecussão subentende-se que ela representou, ou

seja, ainda que a vítima não tenha comparecido espontâneamente

(inquérito instaurado de ofício) mas durante todo o inquérito a vítima se

mostrava interessada, comparecendo ao inquérito e auxiliando a seu

andamento entende-se que houve representação.

A representação é voltada a apuração do fato criminoso, independente

de quem sejam os autores. Ou seja, a vítima pode apenas ter mencionado

um dos autores, o delegado poderá instaurar o inquérito contra os demais

porque o inquérito esta voltado para apurar o fato criminoso.

Qual a natureza da ação penal no crime de abuso de autoridade?

Todos os crimes da L. 4898/65 possuem ação penal incondicionada.

A representação mencionada na lei é mera delação, comunicação não

condicionando o exercício da ação penal.

Qual a natureza da ação penal na contravenção vias de fato?

Todas as contravenções são ações penais incondicioandas. Porém,

como a vias de fato se assemelha a lesão corporal que requer a

representação, surgiram duas posições:


1- para que não haja ofensa ao princípio da proporcionalidade, a ação

penal é pública condicionada à representação, pois se a lesão corporal leve

exige representação, com muito mais razão a contravenção vias de fato.

(posição adotada pelos JECRIMs)

2- a lei 9099/95 não alterou a lei de contravenções penais, ou seja,

todas elas possuem ação pública incondicionada.

Qual a natureza da ação penal no crime de violência doméstica contra

a mulher? (Lei Maria da Penha). Qual o alcance do art. 41 da Lei 11.340?

1ª posição - STF diz que o art. 41 da L. 11.340 é válido uma vez que

objetivo da Lei foi dar uma proteção integral à mulher. Desta forma, a ação

penal é pública incondicionada, não cabendo transação, composição nem

suspensão condicional do processo.

2ª posição – Min. Maria Tereza (STJ) – o objetivo do art. 41 foi

afastar a aplicação das medidas despenalizadoras, e não alterar a natureza

da ação penal que continua sendo pública condicionada à representação.

3ª posição – o obejtivo do art. 41 foi afastar a aplicação das medidas

típicas dos delitos de menor potencial ofensivo, ou seja, transação e

composição. Em relação às demais, representação e suspensão condicional

do processo, é possível a aplicação.


4ª posição – Luiz Gustavo Grandinete – o art. 41 é inconstitucional

por afronta a isonomia, uma vez que estabelece tratamento diferenciado

simplesmente em razão do sexo da vítima.

Qual a natureza da ação penal no crime de estupro com resultado

morte se a vítima tiver mais de 18?

De acordo com o art. 225, CP a ação penal nos crimes sexuais é, em

regra, ação penal pública condicionada à representação. Porém,

excepcionalmente, será incondicionada quando a vítima for menor de 18

anos ou pessoa vulnerável assim definido no art. 217-A do CP. Desta

forma, no crime de estupro com resultado morte, cuja vítima tenha mais de

18 anos, a ação penal será condicionada à representação.

O dispositivo é objeto de ADI. Porém, enquando a questão não é

solucionada devemos aplicar analogicamente a Súmula 608, STF de forma

que a ação penal seja incondicionada.

Crimes de ação penal privada.

O inquérito será instaurado com o pedido da vítima. Porém esse

pedido não interrompe o prazo decadencial para o oferecimento da queixa.

Diligências Investigatórias do Inquérito (art. 6, CPP)

“Art. 6o, CPP - Logo que tiver conhecimento da prática da infração

penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o

estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais


II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após

liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do

fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do

disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o

respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham

ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de

delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo

datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de

antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista

individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e

estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer

outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu

temperamento e caráter.”


OBS: O art. 6, II, CPP - a apreensão é feita de ofício e administrativamente pela

própria polícia, sem necessidade de ordem judicial de busca e apreensão. Segundo

Polastre trata-se de medida acautelatória da prova.

Todas as diligências realizadas durante o inquérito devem observar, na medida

do possível, os dispositivos do CPP relacionados à instrução probatória. Porém,

isso é feito na medida do possível pois não existem contraditório nem ampla defesa

no inquérito policial.

Quais são as perícicas que o delegado não pode realizar? O delegado, em

regra, encaminha o agente ou os objetos para realização de qualquer perícia salvo,

exame para verificação de doença mental e o exame para constatação de

dependência química, quando então haverá necessidade de instauração de

incidentes processuais.

O art. 6 não é taxativo. A autoridade policial pode requerer a produção de

medidas cautelares, como busca e apreensão e interceptação telefônica, sempre

com autorização judicial.

Prisões do inquérito policial

Prisão temporária – é a prisão específica para as investigações do inquérito

policial, ou qualquer outro procedimento investigatório. Em regra dura 5 dias

podendo ser prorrogada por mais 5 ou então 30 dias podendo ser prorrogado por

mais 30 nos crimes hediondos.

Decretada a prisão temporária por 5 dias e em seguida a sua renovação, no 9°

dia de prisão o delegado conclui o inquérito remetendo os autos ao MP junto com a

sua representação pela prisão preventiva. Quanto tempo o MP terá para oferecer

denúncia e opinar pela prisão com o indivíduo preso?


O art. 2, §7° da L. 7960/89 estabelece que findo o prazo da temporária, o

indivíduo será posto imediatamente em liberdade, desta forma o promotor terá

apenas 1 dia para denunciar e se manifestar sobre a prisão, não se aplicando aqui o

prazo para o oferecimento da denúncia previsto no art. 46, CPP.

Prisão preventiva – Cabe preventiva durante o inquérito policial?

Antes das alterações promovidas pela Lei 12.403, havia forte corrente

jurisprudencial negando preventiva durante o inquérito, pois quando presentes os

seus requisitos (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa que o

MP já possui elementos suficientes para deflagrar a ação penal. Com as alterações

legais, a prisão em flagrante passa a ter natureza pré cautelar, durando apenas 24

horas cujo verdadeiro objetivo é viabilizar a preventiva ou outra cautelar restritiva.

Desta forma, quando o juiz receber o APF e resolver manter o agente preso, deverá

converter o flagrante em preventiva conforme art. 310, II, CPP.

Devemos fazer uma comparação com os indícios de autoria e a prova de

materialidade que são exigidos pela L. 7960/89 para o juiz decretar a temporária.

Os indícios que surgem nesse momento e que autorizam a temporária ainda são

insuficientes para o MP deflagrar a ação, ou seja, há a necessidade de aprofundar as

investigações do inquérito. No momento da conversão do flagrante em preventiva,

os indícios que existem são suficientes apenas para a conversão, há a necessidade

de prosseguir com as investigações para que a ação penal seja deflagrada de forma

satisfatória.

Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em

flagrante em prisão preventiva de ofício?

Para que não haja ofensa ao sistema acusatório, o juiz determinará a

conversão do flagrante em preventiva após a manifestação do membro do MP,


mesmo porque, o art. 306, CPP exige a remessa de cópia do APF ao MP. Devemos

conjugar os arts. 306 c/c art. 310, II c/c art. 311, CPP.

Indiciamento

Ocorre quando todas as diligências do inquérito apontam para alguém como

sendo o suposto autor do fato criminoso. A partir desse momento, o indiciado passa

a ser o centro das investigações. O indiciamento não é obrigatório para que o MP

deflagre a ação penal, como também não vincula a atuação do MP, ou seja, com ou

sem ele o MP poderá denunciar.

A consequência prática do indiciamento é a anotação na FAC.

O indiciamento, segundo STF, tem um caráter ambíguo, pois se por um lado

ele é uma fonte de garantias constitucionais, como direito ao silêncio, direito a um

advogado e etc., por outro lado ele traz todo o constrangimento inerente ao

indiciamento.

A autoridade policial pode indiciar quem tem foro por prerrogativa de função?

Em relação a membros do MP e da magistratura, a LONMP e a LOMA

estabelecem que cabe respectivamente à Procuradoria de Justiça e ao Conselho da

Magistratura investigarem seus membros. Además, se essas pessoas receberam

prerrogativa de função, só podem ser presas em flagrante por crime inafiançavel,

este indiciamento feito pela polícia, de certa, forma, acabaria violando as garantias

decorrente da prerrogativa de função.

A tendência no STF é de que não é possível indiciar alguém que tem foro por

prerrogativa de função.

Arquivamento do Inquérito


Ocorre quando, encerradas as investigações, não foi possível colher um

mínimo de elementos que autorizassem o membro do MP a deflagrar a ação penal.

A idéia é arquivar por falta de provas.

Decisão que arquiva inquérito faz coisa julgada?

1ª orientação – Ada Pellegrini e Afrânio Silva Jardim – toda vez que a decisão

de arquivamento envolver mérito, como por exemplo, excludente de ilicitude,

excludente de culpabilidade e etc., isso equivale a um julgamento antecipado da

lide, capaz de formar coisa julgada material.

2ª orientação – Promotor Vauzi – coisa julgada é algo inerente a processo,

ação penal, o que não existe em um inquérito policial. Logo, em hipótese alguma,

essa decisão fará coisa julgada.

3ª orientação – STF e Polastre – em regra, essa decisão não faz coisa julgada,

salvo nas hipóteses de atipicidade e extinção da punibilidade, quando então fará

coisa julgada material.

O STF estava discutindo outra hipótese de incluir neste rol também a

excludente de ilicitude, mas isso ainda não ocorreu.

Cabe ao MP formular o pedido de arquivamento que será analisado pelo juiz.

Se o juiz discordar ele aplicará o art. 28, CPP remetendo o feito ao PGJ

(Procurador-Geral de Justiça). Isso ocorre porque o juiz está exercendo a função

anômala de fiscalizar o princípio da obrigatoriedade chamado pela doutrina de

princípio da devolução. O PGJ terá três opções: concorda com o arquivamento,

sendo o feito arquivado; discorda do arquivamento e ele próprio oferece denúncia;

discorda do arquivamento e designa outro membro para oferecer denúncia.


Esse promotor designado pelo PGJ para denunciar pode se recusar a deflagrar

a ação penal?

1ª orientação – Carvalhinho (RJ) – esse promotor está agindo por delegação

do PGJ, ou seja, ele é um longamnus, logo ele não pode ser recusar a denunciar.

2ª orientação – Polastre – por conta do princípio da independência funcional,

nada obriga esse promotor a concordar com o PGJ, porém, para evitar que isso

ocorra, a designação deve recair sobre a sua assessoria.

O art 7 da L. 1521/51 estabelece que a decisão que arquiva inquérito nos

crimes contra a economia popular devem ser objeto de recurso de ofício. Esse

dispositivo foi recepcionado pelo CF?

1ª orientação – Frederico Marques – o dispositivo é válido. Se o Tribunal

entender que deve ser oferecida a denúncia, o MP está obrigado a denunciar.

2ª orientação – Paulo Rangel – trata-se de mais uma cautela do legislador,

pois se o Tribunal discordar do arquivamento, eles devem aplicar o art. 28 do CPP.

Geraldo Prado diz que o recurso de ofício é um resquício do sistema

inquisitivo, pois o legislador desconfiava de decisões que beneficiassem o réu e

exigia a sua confirmação pelo Tribunal. Com a adoção do sistema acusatório não

existe mais recurso de ofício.

Espécies de arquivamento

Arquivamento objetivo – é aquele cujo o objeto são fatos investigados.

Arquivamento subjetivo – é aquele cujo o objeto são pessoas investigadas.

Arquivamento implícito – para Afrânio Silva Jardim, Paulo Rangel,

Pacceli, entre outros, essa forma de arquivamento ocorreria quando o MP


se omitisse na denúncia em relação à algum fato ou autor, e o juiz

recebesse a inicial sem perceber a omissão. Nesse momento teria ocorrido

o arquivamento implícito, de forma que só será possível aditar a denúncia

ou ofertar uma nova denúncia se algum dia surgir prova nova. Segundo o

STF, não existe arquivamento implícito, pois tanto a Súmula 524, STF

como o art. 28, CPP exigem pedido expresso e manifestação judicial

também expressa sobre arquivamento. Además, o próprio princípio da

obrigatoriedade exige o aditamento por parte do MP.

Arquivamento indireto –

OBS: Diferença entre conflito de competência e conflito de atribuições:

Segundo Paulo Cesar Pinheiro Carneiro não importa a qualidade das

autoridades em conflito, mas sim a natureza do ato que será praticado.

Durante o inquérito policial esse conflito será sempre de atribuições, salvo

se já existir alguma cautelar decretada, quando então o conflito será de

competência. Durante a ação penal, em regra, o conflito é de competência,

salvo em situações excepcionais, como na hipótese de um promotor e um

procurador estarem discutindo quem tem a atribuição para apresentar

razões recursais, quando então o conflito é de atribuições.

O promotor da comarca A pede ao seu juiz a remessa dos autos de um

inquérito para a comarca B, por entender que B é a comarca competente. O

que o juiz da comarca A deverá fazer se discordar do pedido de remessa

(conflito de atribuição)?


Ele deverá receber esse pedido de remessa como uma espécie de

arquivamento indireto do feito de sua competência e, em razão

da discordância, aplicar o art. 28, CPP.

Nutti e Tourinho – de nada adianta aplicar o art. 28, CPP porque

a opinio do PGJ não subordina o juiz. A solução será forçar o

promotor a denunciar para após ser suscitado o conflito de

competência.

Polastre – o juiz não deve ter nenhuma participação na remessa

do inquérito, uma vez que não existe qualquer atividade

jurisdicional. Porém, se surgir eventual conflito, a solução será

aplicar o art. 28, CPP.

Cabe HC para trancar inquérito?

A jurisprudência admite alegando que o juiz atua como garantidor dos

princípios constitucionais. É admitido quando não houver justa causa para o

inquérito.

Para Polastre, em regra, isso não deve ser admitido, pois esse HC tira do MP a

possibilidade dele formar a sua opinio, salvo em situações teratológicas, como na

hipótese do delegado estar perseguindo o investigado.

Depois de arquivado o inquérito policial duas situações podem surgir:

a) surge notícia de prova nova – a notícia de prova nova leva ao pedido de

desarquivamento de inquerito policial porque a notícia de prova nova exige o

prosseguimento das investgações. Como o inquérito está arquivado, há a

necessidade do seu desarquivamento.


Quem desarquiva o inquerito policial?

No RJ por força de lei complementar estadual 106/2003 quem desarquiva é o

PGJ. Em outros locais isso não esta definido, razão pela qual muitas vezes é o juiz

quem desarquiva, ou até mesmo o próprio delegado.

b) surge a prova nova – prova nova é aquela que é capaz de por si só deflagrar

a ação penal. Nesse caso, não há razão para desarquivar o inquérito, mas sim

oferecer imediatamente a denúncia. Isso está consignado na Súmula 524, STF.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL Principios Gerais e ...€¦ · 3 ª orientação – O réu deverá ser requisitado, sob pena de nulidade absoluta, pois a ampla defesa é exercida também