Direito Direito regulatório e regulatório e

economiaeconomiaAula 12Aula 12

Concessão e permissão de Concessão e permissão de serviços públicosserviços públicos

Art. 175.   Incumbe ao Poder Público, na Art. 175.   Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, permissionárias de serviços públicos, o o caráter especial de seu contrato e de sua caráter especial de seu contrato e de sua prorrogaçãoprorrogação, bem como as condições de , bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;concessão ou permissão;(...)(...)

Obs. Permissão de serviços Obs. Permissão de serviços públicospúblicos

““Art. 40. A permissão de serviço público Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante será formalizada mediante contrato de contrato de adesãoadesão, que observará os termos desta , que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder unilateral do contrato pelo poder concedente.concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.”o disposto nesta Lei.”

Concessão vs. permissão Concessão vs. permissão (art. 2º, L. 8987/95)(art. 2º, L. 8987/95)

II - II - concessão de serviço públicoconcessão de serviço público: a delegação : a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; determinado;

IV - IV - permissão de serviço públicopermissão de serviço público: a delegação, : a delegação, a título precário, mediante licitação, da a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. por sua conta e risco.

Os serviços de interesse Os serviços de interesse econômico geraleconômico geral

Nomenclatura difundida a partir do Nomenclatura difundida a partir do Tratado de Roma (Comunidade Tratado de Roma (Comunidade Européia)Européia)

Busca de introdução da concorrênciaBusca de introdução da concorrência

Preocupação com a exclusividade na Preocupação com a exclusividade na prestação do serviçoprestação do serviço

Tratado de Roma, art. 86 Tratado de Roma, art. 86 (numeração de acordo com o (numeração de acordo com o

Tratado de Maastrich)Tratado de Maastrich)1.1. No que respeita às empresas públicas e às empresas No que respeita às empresas públicas e às empresas que concedam direitos especiais ou exclusivos, os que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos arts. 12º e 81º a 89º, designadamente ao disposto nos arts. 12º e 81º a 89º, inclusive.inclusive.2.2. As empresas encarregadas da gestão de As empresas encarregadas da gestão de serviços de serviços de interesse econômico geralinteresse econômico geral ou que tenham a natureza ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação dessas concorrência, na medida em que a aplicação dessas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de fato, da missão particular que lhes foi direito ou de fato, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afetado de maneira que contrarie os interesses deve ser afetado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.da Comunidade.3.3. A Comissão velará pela aplicação do disposto no A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-membros, quando presente artigo e dirigirá aos Estados-membros, quando necessário, as diretivas ou decisões adequadas.necessário, as diretivas ou decisões adequadas.

Conceito de Conceito de serviços públicos serviços públicos de acordo com a de acordo com a doutrina pátriadoutrina pátria

Celso Antônio Bandeira Celso Antônio Bandeira de Mellode Mello

““Serviço público é toda atividade de Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à material destinada à satisfação da satisfação da coletividadecoletividade em geral, mas em geral, mas fruível fruível singularmentesingularmente pelos administrados, que o pelos administrados, que o EstadoEstado assume como pertinente a seus deveres assume como pertinente a seus deveres e e presta por si mesmo ou por quem lhe faça presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezesas vezes, sob um , sob um regime de Direito Públicoregime de Direito Público – – portanto, consagrador de prerrogativas de portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restrições especiais -, instituído supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos pelo Estado em favor dos interesses definidos interesses definidos como públicos no sistema normativocomo públicos no sistema normativo”. ”.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito Curso de direito administrativoadministrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642 . 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642

Marçal Justen FilhoMarçal Justen Filho

““Serviço público é uma atividade Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.” sob regime de direito público.”

JUSTEN FILHO, Marçal. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativoCurso de direito administrativo. São . São Paulo: Malheiros, 2005, p. 478. Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.

Elementos utilizados na Elementos utilizados na conceituação dos serviços conceituação dos serviços

públicospúblicos Critério subjetivo (titularidade)Critério subjetivo (titularidade)

Critério material / objetivo (visa à Critério material / objetivo (visa à satisfação de interesses coletivos satisfação de interesses coletivos essenciais)essenciais)

Critério formal (regime de direito Critério formal (regime de direito público – público – publicatiopublicatio -lei) -lei)

Serviços Públicos Serviços Públicos na CF/88na CF/88

Algumas previsõesAlgumas previsões

Serviços públicos na Serviços públicos na CF/88CF/88

Art. 9º - As atividades essenciaisArt. 9º - As atividades essenciais

““Art. 9º. É assegurado o direito de greve, Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.interesses que devam por meio dele defender.

§1º. A lei definirá os serviços ou §1º. A lei definirá os serviços ou atividades atividades essenciaisessenciais e disporá sobre o atendimento das e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.”necessidades inadiáveis da comunidade.”

(…)(…)

Serviços públicos na Serviços públicos na CF/88CF/88

Art. 21 – competências privativas da Art. 21 – competências privativas da UniãoUnião

- Competências prestacionais e atividades - Competências prestacionais e atividades de políciade polícia

- Ausência de utilização expressa do termo Ausência de utilização expressa do termo “serviços públicos”“serviços públicos”

- Presença de atividades econômicas “lato Presença de atividades econômicas “lato sensu” e de serviços uti universisensu” e de serviços uti universi

Art. 23 – competências materiais comuns Art. 23 – competências materiais comuns (de fomento, de serviços (de fomento, de serviços uti universiuti universi e de e de serviços divisíveis)serviços divisíveis)

Serviços públicos na Serviços públicos na CF/88CF/88

Art. 25, Art. 25, §2º (redação atual pela EC §2º (redação atual pela EC 05/95)05/95)

- Competência dos Estados-membros Competência dos Estados-membros para explorar, diretamente ou para explorar, diretamente ou mediante concessao ou permissão, o mediante concessao ou permissão, o serviço público de gás canalizadoserviço público de gás canalizado

(Ver art. 175, CF/88)(Ver art. 175, CF/88)

Serviços públicos na Serviços públicos na CF/88CF/88

Art. 30Art. 30““Compete aos Municípios: (...)Compete aos Municípios: (...)V - organizar e prestar, diretamente ou sob V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os regime de concessão ou permissão, os serviços públicosserviços públicos de interesse local, incluído de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental de educação infantil e de ensino fundamental VII - prestar, com a cooperação técnica e VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; atendimento à saúde da população;

Serviços públicos na Serviços públicos na CF/88CF/88

Art. 205. A educação, direito de todos e Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estadodever do Estado e da família, será promovida e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 209. O Art. 209. O ensino é livre à iniciativa ensino é livre à iniciativa privadaprivada, atendidas as seguintes condições:, atendidas as seguintes condições:I - cumprimento das normas gerais da I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;educação nacional;II - autorização e avaliação de qualidade pelo II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.Poder Público.

Possíveis conceitos de Possíveis conceitos de serviços públicosserviços públicos

Conceito amplíssimoConceito amplíssimo

Conceito amploConceito amplo

Conceito restritoConceito restrito

Conceito restritíssimoConceito restritíssimo

Ref.: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Ref.: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços Direito dos serviços públicospúblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Concepção amplíssimaConcepção amplíssima

Serviços públicos = a todas as Serviços públicos = a todas as atividades desenvolvidas pelo Estado atividades desenvolvidas pelo Estado (ou pela Administração Pública), (ou pela Administração Pública), sejam externas ou internas, sejam externas ou internas, inerentes à soberania ou não, inerentes à soberania ou não, econômicas ou não, prestacionais, econômicas ou não, prestacionais, de polícia ou fomentode polícia ou fomento

Concepção amplaConcepção ampla

Serviços públicos = Serviços públicos = atividades atividades prestacionaisprestacionais do Estado => do Estado => funções que o Estado exerce para funções que o Estado exerce para proporcionar diretamente aos proporcionar diretamente aos indivíduos comodidades e utilidades, indivíduos comodidades e utilidades, independentemente de poderem ser independentemente de poderem ser cobrados individualmente ou não, ou cobrados individualmente ou não, ou de serem de titularidade exclusiva de serem de titularidade exclusiva do Estado.do Estado.

Concepção restritaConcepção restrita

Serviços públicos = atividades Serviços públicos = atividades prestacionais que tenham liame prestacionais que tenham liame imediato com os imediato com os indivíduosindivíduos, podendo , podendo seus beneficiários ser identificados e a seus beneficiários ser identificados e a sua fruição quantificada. (exclui os sua fruição quantificada. (exclui os serviços serviços uti universiuti universi))

serviço público = serviços públicos serviço público = serviços públicos econômicos e serviços públicos sociaiseconômicos e serviços públicos sociais

Concepção restritíssimaConcepção restritíssima

Serviços públicos = aqueles que Serviços públicos = aqueles que podem financiados através de taxa ou podem financiados através de taxa ou tarifa (específicos, divisíveis e de tarifa (específicos, divisíveis e de titularidade estatal)titularidade estatal)

Exclui os serviços Exclui os serviços uti universiuti universi e os e os serviços sociaisserviços sociais

v. art. 175 e art. 145, II, CF/88 (taxa)v. art. 175 e art. 145, II, CF/88 (taxa)