Direitos Humanos - Bruno Pinheiro - 2013.1

CURSO DE DIREITO PBLICO DIREITOSHUMANOS.PROF. BRUNO PINHEIRO - CURSO FRUM TV.

1 SEMESTRE DE 2013.

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1 AULA: 10.04.2013.

INDICAO BIBLIOGRFICA:

Valrio Mazzuoli; Flvia Piovesan;

ROTEIRO DAS AULAS

1- CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

2- FUNDAMENTO

3- HISTRICO

4- CARACTERSTICAS

5- DIREITOS HUMANOS X SOBERANIA DO ESTADO

6- DESAFIO DOS DIREITOS HUMANOS

7- TEORIA SOBRE A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

8- SISTEMA DE INTERNALIZAO DOS TRATADOS

9- DIREITOS HUMANOS DO BRASIL

10- PROCESSO DE INTRODUO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

11- PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA

12- TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

13- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONCEITO DOS DIREITOS HUMANOS

Importante, primeiramente, estabelecer uma diferena entre direitos humanos e direitos

fundamentais. Desde j importante ressaltar que tais conceitos no se confundem.

Inicialmente, devemos ter em mente que os direitos humanos no se confundem com os direitos

fundamentais.Entre tais podemos estabelecer duas distines, uma formal e outra substancial

(material).Formalmente, os direitos humanos encontram seu fundamento de validade a partir do

direito internacional, de tratados internacionais. J os direitos fundamentais so os positivados

nas Constituies de cada Estado, possuindo fundamento no direito nacional.Com relao ao

contedo (material), os Direitos Humanos so aqueles que buscam estabelecer aqueles direitos e

bens inerentes pessoa humana (pessoa fsica, natural), como a vida, liberdade, integridade

fsica. J os Direitos Fundamentais no se limitam pessoa fsica, alcanam tambm as pessoas

jurdicas, regulando aqueles bens fundamentais de cada Estado, aqueles direitos essenciais, que

no se limitam pessoa humana, pois estes direitos fundamentais se estendem pessoa jurdica,

ao passo que os Direitos Humanos esto limitados pessoa fsica.


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Assim, repetindo, formalmente, os Direitos Humanos so aquelas normas estabelecidas a

partir de tratados internacionais de Direitos Humanos. J o conceito material de Direitos

humanos seria aquele conjunto de bens inerentes prpria condio humana (pessoa fsica)

vida, liberdade, igualdade e outros.

Direitos Humanos e Direitos Fundamentais por sua vez, tambm no se confundem com as

Garantias Fundamentais, que so aquelas normas de cunho assecuratrio, estabelecidas com a

finalidade de dar proteo aos Direitos Fundamentais em sentido mais amplo, garantindo a sua

efetividade HC, MS, HD, MI.

A doutrina estabelece uma distino entre trs espcies de garantias distintas, que podem

ser: institucionais, instrumentais e materiais.As garantias institucionais so aquelas

estabelecidas com a finalidade de assegurar o exerccio de funes constitucionais ex.: as

imunidades parlamentares, a vitaliciedade.J as garantias instrumentais so os remdios

constitucionais, ou seja, as aes disponibilizadas na Constituio para a proteo dos Direitos

Fundamentais so as garantias constitucionais.As garantias materiais, tambm chamadas de

substanciais, seriam aquelas normas de cunho material, substancial, que tm por finalidade a

proteo direta de um direito fundamental que lhe inerente, subjacente. Ex.: o art. 5,

XXXVI, que protege o ato jurdico perfeito, promovendo a segurana jurdica. A inviolabilidade

de domicilio uma garantia material, tendo por finalidade proteger o direito privacidade. As

garantias materiais so muitas vezes tratadas como o prprio direito em si. Odireitotem natureza

declaratria, visa declarar o bem jurdico tutelado. J a garantia tem natureza assecuratria,

visando a proteo do direito estabelecido.

2. FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS:

Neste tpico h vrias Teorias ou Correntes distintas.

2.1.1. Corrente Direito Natural: os Direitos Humanos decorrem do direito natural, nascendo

com o homem. a corrente jusnaturalista. O problema dos direitos naturais que fica difcil

delimitarmos quais so aqueles direitos que nascem com o homem, que fazem parte desta

condio humana. Tudo muito abstrato, no gerando, portanto, segurana jurdica, na

medida em que, pelo contedo abstrato, no se sabe, ao certo, quais so os direitos humanos

a serem tutelados. Para a corrente jusnaturalista, a positivao desses direitos no

necessria.

2.2.2. Corrente Direito Positivo: uma corrente positivista. Os Direitos Humanos decorrem

de positivao expressa, sendo, portanto, fruto de normas jurdicas internacionais, So,

portanto, fruto de normas, decorrendo, pois, do direito posto, positivado, seja pela ordem


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internacional, seja pela ordem interna. Com isso temos uma preciso maior, facilitando no

s a sua delimitao, a definio de quais so esses direitos, bem como a sua extenso,

facilitando ainda o sistema de proteo a esses direitos. Garante segurana na definio e

tambm na aplicao e proteo de tais direitos. Tal corrente critica a corrente jusnaturalista,

por ser esta arbitrria, pois no se sabe ao certo o que so direitos humanos.

2.3.3. Corrente Culturalista: os Direitos Humanos so um produto cultural, pois no se

aplicam tais direitos com a mesma intensidade em todas as culturas. Os Direitos

Humanos so uma construo da cultura ocidental. No se tem essa mesma noo de

Direitos Humanos, por exemplo, nos pases asiticos. Pouco importa seo fundamento de tais

direitos decorrem do jusnaturalismo ou do positivismo, mas sim qual cultura oser humano

est inserido. Assim, os Direitos Humanos um produto cultural, possuem fundamento

cultural, mais precisamente na cultura ocidental.

2.4.4. Corrente Racionalismo ou Racionalista: baseada em Kant, os Direitos Humanos

decorrem do racionalismo crtico. Os Direitos Humanos so produto da razo humana, da

inteligncia humana. Kant desenvolveu sua teoria do racionalismo crtico a partir dos

imperativos categricos (mximas, valores). Tais imperativos categricos so valores de ordem

moral que se aplicam a todos, independentemente do momento histrico, da cultura. Assim, h

um conjunto de normas amorais, aculturais, que no dependem da positivao do Estado, pois

decorrem da razo humana. Essas mximas visam, em ultima instncia, proteger o prprio

indivduo. So normas hipotticas porque no precisam estar previstas, positivadas pelo

ordenamento jurdico. E acabam servindo de fundamento de validade para qualquer norma que

venha a ser positivada. S baseadas (mximas, os valores) em trs premissas essenciais:

autonomia, dignidade e democracia. Autonomia que garante ao individuo a liberdade, a

liberdade de manifestar seu pensamento, a liberdade de crena, ou seja, a liberdade essencial

aos direitos humanos; dignidade corresponde vida, a vida fundamental, o respeito vida

fundamental, que seria a vida digna, o que significa que deve ser garantido ao indivduo os

meios necessrios para desenvolver todas as suas potencialidades, garantido, portanto, o prprio

direito a felicidade. Conjugada a dignidade com a autonomia garantido ao individuo fazer suas

escolhas subjetivas que atendam a sua noo de felicidade. Tal no pode restringindo pelo

Estado, vez que no cabe ao estado fazer escolhas pelo individuo. A democracia garante uma

participao igualitria do individuo na sociedade. A condio de igual do individuo. O Estado

democrtico aquele que respeita a participao igualitria e, sobretudo, aquele que respeita as

diferenas. O Estado em que todos so iguais no um Estado democrtico. Para a Corrente

Racionalista, no teramos direitos naturais, mas sim direitos que seriam fruto da razo humana,


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de uma razo crtica. H uma ligao muito mais moral do que jurdica propriamente dita,

enquanto que na corrente do direito positivo o vis jurdico. A partir das ideias de Kant, da

noo de mnimo tico irredutvel que se fundamenta tal Corrente. Mnimo tico Irredutvel =

H um contedo moral mnimo que se aplica a todos.

ATENO!No mbito jurdico tem prevalecido a posio Positivista.

3. HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS:

3.1.Marcos histricos na Antiguidade:

A doutrina tem citado alguns precedentes do que poderia ser apontado como a ideia da

noo que hoje se tem dos Direitos Humanos: a semente do que isso seria. Eram ideias de cunho

muito mais filosfico do que propriamente um sistema de proteo de Direitos Humanos como

hoje existe.

3.1.1. Grcia antiga (sc. V a.C.) Sofistas - Protgoras: dizia-se que o homem a medida

de todas as coisas, e tal nos passa a noo de centralidade do ser humano, que o centro

e por isso merecedor de maior proteo, figurando como a essncia de tudo. Deve

haver um sistema prprio deproteo. O ser humano no meio, no instrumento.

Essa noo retomada de forma mais profunda em Kant o ser humano no

meio, e sim um fim em si mesmo. A partir desta noo possvel delimitar a atuao

do Estado, pois se o ser humano o centro, o Estado atua para a realizao do ser

humano.

3.1.2. Grego Roma (sc. IV a.C.) Esticos - Imperador Marco Aurlio:Todos possuem a

mesma natureza. Aqui se tem o embrio do direito natural. Entendia-se que todos

possuem a mesma natureza, desta forma todos so merecedores da mesma proteo em

razo de sua condio humana. No importa a sua cor, raa, etnia, etc. Aqui j surge a

ideia do universalismo dos direitos humanos, uma caracterstica que importante para a

sua aplicao e sua efetivao. H incidncia dos Direitos Humanos em razo da

essncia humana dos seres e no em decorrncia de nacionalidade, de opo sexual, de

crena ou raa. a noo que hoje se aprofunda com o universalismo dos Direitos

Humanos. Este universalismo se aprofundou no ps 2 Guerra Mundial, com a

Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU.

3.1.3. Cristianismo (sc. I):a partir principalmente da noo bblica, d-se ao ser humano a

caracterstica divina, de divindade, eis que o ser humano visto imagem e semelhana


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de Deus, dando ao homem uma natureza divina, diferenciando-os dos outros animais,

sendo passvel, portanto, de uma proteo tratamento especial.

Na antiguidade tnhamos, pois, meras ideias de contedo muito mais filosfico do que

jurdico.Na era moderna inicia-se o surgimento de instrumentos de proteo do ser humano.

3.2.Marcos Histricos no Estado Moderno:

3.2.1. Na Inglaterra:

1 Momento 1215: Magna Carta: aqui prevalecia o Estado Absolutista, no havia limites, o Rei podia tudo. Assim, a noo aqui era proteger o ser humano contra o arbtrio do Estado, do

poder Soberano, limitando o poder do Rei. Daa finalidade neste primeiro momento, com a

Magna Carta, que, a grosso modo, foi um pacto entre o Monarca e seus sditos, era

simplesmente limitar, conter a atuao do soberano, estabelecendo direitos de prestao

negativa, informando o que o Estado no pode fazer. So os Direitos de 1 Gerao/Dimenso.

O Professor enumera alguns outros momentos, como o A Declarao de Direito de 1689 (em

ingls Bill of Rights of 1689), passando, em seguida, a falar da Revoluo Gloriosa.

1688 - Revoluo Gloriosa: limitou-se ainda mais o poder do soberano, estabelecendo-se a supremacia do Parlamento que era responsvel pela elaborao das leis e, uma das Cmaras,

representava o povo (no caso ingls havia a Cmara Baixa).

3.2.2. EUA:

1776: Declarao de Independncia Americana: ligao s ideias de direito natural.1787: Constituio Americana: conferiu-se uma proteo jurdica a estes direitos.3.2.3. Frana:

1789: Revoluo Francesa: houve a ruptura com o Estado Antigo, refundando o Pacto Social a partir do estabelecimento de direitos que protegem o indivduo, que devem lhes ser garantidos.

Tais direitos passam a ser o fundamento de legitimidade do prprio Estado refundado, deste

novo Pacto Social, que s se mostra legtimo enquanto correspondente a esses direitos do ser

humano. Esse Contrato Social refundado a partir da Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado, que defendia os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. No entanto, ainda havia

uma relao de proteo ao cidado, ao nacional daquele Estado, no existindo aqui ainda a

caracterstica da universalidade dos Direitos Humanos.

3.2.4. Estado Social:

1848: Manifesto Comunista1917: Revoluo Russa: baseou-se nos ideais marxistas de 1848. Revoluo do povo oprimido e trabalhador, pleiteando uma maior proteo aos trabalhadores, que eram explorados

pela burguesia. Aqui nasce o Estado de bem estar social.


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Constituio Mexicana de 1917: primeira Constituio a estabelecer direitos sociais.Constituio de Weimar: mais famosa Constituio a estabelecer direitos sociais. Alguns autores dizem que a Constituio de Weimar, com a sua ampla ideia de expresso da liberdade,

essencialmente democrtica, permitindo, inclusive o surgimento do partido Nazista, facilitou a

chegada de Hitler ao poder, que, aps, destruiu a Constituio de Weimar. Da surgiu aqui a

ideia de clusula ptrea, para que qualquer governante que chegasse ao poder no tivesse como

destruir ncleos mnimos fundamentais. A democracia no pode ser uma democracia neutra,

como aquela baseada na maioria de Rousseau (Contrato social),onde a maioria pode tudo. A

maioria democrtica no pode tudo, tem que ser contida, delimitada, e so justamente a

Constituio, os Direitos Fundamentais positivados e os Direitos Humanos que podem

estabelecer estes limites.

3.2.5. Estado contemporneo: a proteo aos Direitos Humanos se intensifica aps a 2

Guerra Mundial, quando nasce a ideia de que necessrio um sistema mais amplo de proteo

dos Direitos Humanos, isso porque estes no podem ficar na dependncia da vontade de cada

Estado isolado para lhe conferir efetividade. O sistema de proteo existente at ento, que

dependia da manifestao da vontade de cada Estado isolado, no se mostrou efetivo, o que se

evidenciou com as atrocidades dos fascistas na Itlia e dos nazistas na Alemanha. Isso ocorreu

porque no existia um sistema de proteo mais amplo. A partir de uma necessidade de proteo

mais ampla, que comeam a surgir os sistemas internacionais de proteo, que podem ser

regionalizados ou universais.

CURSO DE DIREITO PBLICODIREITOS HUMANOS.

PROF. BRUNO PINHEIRO - CURSO FRUM TV.

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2 AULA: 10.04.2013.

CONTINUAO DA 1 AULA:

3. HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS:

3.2.6. Internacionalizao dos Direitos Humanos

Evoluo histrica a partir de um processo de internacionalizao e

regionalizao dos Direitos Humanos. O marco histrico desse processo de

internacionalizao ocorreu com a Declarao Universal dos Direitos Humanos da

ONU em 1948, aps a Segunda Guerra Mundial. Fruto de uma necessidade da

prpria sociedade, porque at ento a proteo de Direitos Humanos cabia a cada

Constituio de cada Estado. Cabia a cada ordenamento jurdico estabelecer as suas

prprias normas de proteo de Direitos Humanos. Isso enfraquecia a proteo de

Direitos Humanos, pois, em nome do poder soberano, o Estado no possua

limitaes externas, s eventuais limites internos, limites estes estabelecidos

peloprprio ordenamento jurdico de cada Estado. Assim, cada Estado poderia

ampliar, restringir, mitigar, alterar a sua proteo aos Direitos Humanos, como

ocorreu com a Alemanha nazista,a partir da ascenso de Hitler ao poder, quando

uma srie de Direitos sofreram restries, grupos humanos forma perseguidos, no

tiveram seus direitos reconhecidos, como os ciganos, judeus, deficientes, etc.

Assim, aps a Segunda Guerra, passou a ser necessrio uma proteo maisampla

aos denominados Direitos Humanos, uma proteo verdadeiramente de carter

universal. Nasce aqui a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos da

ONU um processo de expanso de proteo de Direitos Humanos. Tais Direitos

agora no ficam mais limitados s fronteiras de cada Estado. H uma releitura do

prprio conceito de soberania. O Estado no pode mais tudo em nome desse poder

soberano, porque o eventual descumprimento dessas normas internacionais de

proteo de Direitos Humanos pode gerar encargos para o Estado violador destes

Direitos, possibilitando at intervenes internacionais.

Porm, tambm se percebeu que era necessria uma proteo de Direitos

Humanos mais setorizada. Uma proteo que continuaria sendo internacional, mas

regionalizada. Isso facilitaria a prpria efetividade dos Direitos Humanos, porque se




teria instrumentos de proteo para cadaregio. Assim, agora, nasce o processo de

regionalizao. Esse processo de regionalizao pode ser analisado a partir de cada

proteo especfica. No continente europeu a regionalizao instituda a partirde

1950, com a Conveno Europeia de Direitos Humanos. Esta Conveno busca

regular a proteo de Direito Humanos nos Estados europeus. Nasce aqui um rgo

para a proteo: Comisso Europeia de Direitos Humanos, que uma Comisso de

fiscalizao da aplicao de Direitos Humanos nos Estados europeus. Depois se

criou uma Corte para julgar os casos de violao dos Direitos Humanos, chamada

Corte Europeia de Direitos Humanos. Hoje h tambm a Corte de Justia das

Comunidades Europeias, cujos pases componentes pertencem Comunidade

europeia.

Nas Amricas esta proteo regionalizada dos Direitos Humanos nasce com o

Pacto de So Jos da Costa Rica, de1969. Esse pacto engloba todos os pases

daAmrica. Regionalizao, portanto, nos pases americanos. H, posteriormente, a

criao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana

de Direitos Humanos. Essepacto foi introduzido no Brasil pelo Decreto 678.

Podemos citar ainda o movimento de regionalizao no continente africano,

ainda embrionrio, chamado Carta de Banjul, de 1981. Nos pases rabes, h as

Cartas rabes de 1994, que tal como o sistema africano, tambm um sistema

embrionrio.

Recentemente, ns tivemos um estabelecimento de um outro sistema de

proteo, diferente do sistema regional, baseado em um Tribunal que tem por

finalidade processar e punir pessoas fsicas pela violao das normas de proteo

aos Direitos Humanos, e no mais Estados. Esse sistema foi adotado a partir do TPI

Tribunal Penal Internacional. Ele difere dos sistemas anteriores porque estes

estabelecem punies aos Estados, j o TPI no pune Estados e sim pessoas fsicas

violadoras dos Direitos Humanos. Ele tem um carter internacional e no regional,

pois no se limita a determina regio, mas aplica-se a todas regies, mesmo que o

pas no seja signatrio. , portanto, um rgo internacional independente. No est

submetido jurisdio de qualquer Estado.

Sintetizando, no processo de internacionalizao da proteo aos Direitos

Humanos, temos:




1948: Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU: os Direitos Humanos passam a funcionar como verdadeiro limitador do poder soberano dos

Estados, havendo uma proteo universal. Os Estados devem se adequar aos

Direitos Humanos, sob pena de excluso (econmica ou politica) dessa Organizao

de Naes, o que pode ocasionar para aqueles que violarem os Direitos Humanos

sanes de diversas ordens, desde embargos at mesmo intervenes internacionais.

So estabelecidas assim formas de obrigar os Estados a respeitarem os Direitos

Humanos, impondo, inclusive, sanes pelo no cumprimento. Tambm se verificou

que para que essa proteo universal fosse mais efetiva, seria importante promover

uma regionalizao ou setorizao dos instrumentos ou sistemas de proteo.Surge,

pois, a era da Regionalizao dos Direitos Humanos. Ateno, pois esta no influi

na universalizao, sendo apenas uma forma de dar maior efetividade aos

Direitos Humanos. A regionalizao no enfraquece a universalizao, pois esta

uma conquista que no pode retroceder.

1 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1950, com o Sistema Europeu de Direitos Humanos, que instituiu a Corte Europeia de Direitos

Humanos, que busca controlar, implementar os Direitos Humanos no mbito do

continente europeu.

2 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1969, com o Sistema Americano de Proteo dos Direitos Humanos, que instituiu o Pacto de So Jos da

Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Existe um rgo de controle, que se d

atravs da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esta corte responsvel

por julgar Estados, que diferente do TPI, que julga apenas pessoas fsicas.

3 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1981, com o Sistema Africano de Proteo dos Direitos Humanos, com a Carta de Banjul. Tal

aplicvel aos pases do continente africano, mas ainda efmero, pouco efetivo.

4 Momento de Regionalizao pode ser apontado em 1994, com as Cartas rabes, aplicveis aos pases do Oriente Mdio, ainda menos efetivo.




4. CARACTERSTICA DOS DIREITOS HUMANOS:

Como veremos, muitas caractersticas dos Direitos Humanos so coincidentes

com as caractersticas dos Direitos Fundamentais positivados nas Constituies

de cada Pas.

4.1 Universalidade/Universalismo: protege o indivduo em razo de sua condio

humana, independente da nacionalidade, cidadania, ou qualquer outra

caracterstica. Significa que os Direitos Humanos so universais, aplicando-se a

todo e qualquer ser humano, independentemente de caractersticas especficas,

fsicas, religiosas. H crticas a essa caracterstica universalismo pois tal no

leva em considerao culturas muitas vezes milenares. H quem defenda a tese

de que essa caracterstica uma imposio da cultura ocidental sobre as demais

culturas.

4.2 Fundamentalidade:Formal: os Direitos Humanos (no mbito dos Estados so

os Direitos Fundamentais) so aqueles direitos que servem de fundamento de

todos os demais direitos. Material: significa que os direitos humanos regulam

aqueles bens jurdicos mais essenciais ao ser humano, como a vida, a liberdade,

a autonomia da vontade, a igualdade. Todos esses bens jurdicos mais essenciais

podem ser englobados no conceito de dignidade humana.

4.3 Cumulatividade: pode ser objetiva ou subjetiva.

4.3.1 Cumulatividade subjetiva: significa que os indivduos no possuem um

direito em si, mas sim um conjunto de direitos. Ele ento acumula diversos

direitos: vida, propriedade, igualdade, dentre outros tantos.

4.3.2 Cumulatividade objetiva: significa que cada direito possui vrios aspectos

distintos. Por ex., quando se fala em direito vida, fala-se em direito de

nascer, vida digna, de no ter sua vida interrompida por processos

artificiais, quando se fala em liberdade, esta se divide em vrios aspectos

h liberdade de pensamento, de expresso, de opo sexual, de opo

religiosa, de locomoo.




4.4 No taxatividade: os Direitos Humanos no so taxativos, mas sim

exemplificativos, de modo que podem sempre ser ampliados. Esto em

constante processo de criao. Criao esta que se pode dar inclusive pela via

interpretativa, a partir de desdobramentos de direitos expressos. Ex: direito

felicidade, que desdobramento da prpria dignidade.

4.5 Dignidade da pessoa humana: na nossa Constituio ela expressa como

princpio fundamental. Significa que os direitos fundamentais garantem ao

indivduo ser quem ele . E isso no pode acarretar perseguies, sanes. A

dignidade no permite ao Estado punir algum pelo que ele ,s pelo o que ele

faz. Isso foi importante para abolir da esfera penal a responsabilidade objetiva. O

indivduo no pode ser punido, sancionado pelo que ele . Significa que a pessoa

no pode ser punida pelo que ela , mas sim pelo que se faz e apenas quando

houver violao do direito de terceiros. uma consequncia da prpria

autonomia da pessoa.

4.6 Autonomia da pessoa humana: o indivduo deve ser livre para fazer suas

prprias escolhas, desde que isso noprejudique diretos de terceiros. Que o

indivduo seja livre para desenvolver todas as suas potencialidades. Fazer suas

escolhas em critrios subjetivos que atendam a seu prprio conceito de

felicidade, desde que no viole direitos de terceiros. Os Direitos Humanos se

prestam, tambm, para promover a autonomia do ser humano. Com isso, temos

que os Direitos Humanos devem garantir um amplo espao aos indivduos,

contra a interferncia do Estado, garantindo que estes faam as suas prprias

escolhas, impedindo que o Estado lhes imponha forma de ser, de pensar, de agir.

Cada ser humano realiza suas prprias opes em busca de sua felicidade. No

se pode impor uma opo religiosa, cabendo tal autonomia do ser humano. O

STF informou, no julgamento da antecipao teraputica do parto, que os

argumentos religiosos no poderiam fundamentar a impossibilidade de tal,

devendo estes, para ser utilizados, ser traduzidos em argumentos jurdicos.

4.7 Valorativos Moral: os Direitos Humanos tm alta carga moral (uma moral

dotada de racionalismo crtico, o que diferente do moralismo), tica,

axiolgica, atuando como aqueles limites em que se estabelecem as relaes

humanas. H aqui aquele mnimo tico a que se refere Kant. Por ex., o Direito




Felicidade, Dignidade Humana questes altamente valorativas. Ento os

Direitos Humanos no tm um contedo estritamente jurdico, mas tambm

tico, moral, filosfico.

4.8 Indisponibilidade: embora o direito busque proteger o indivduo, ele no est

disposio do indivduo. O indivduo no pode abrir mo dos Direitos Humanos,

sendo indisponveis e irrenunciveis. Cuidado, pois o que indisponvel e

irrenuncivel o direito em si, mas possvel que tal ocorra em relao ao

exerccio de um direito em uma dada extenso. Assim, no pode abrir mo do

direito, mas pode abrir mo do exerccio de determinado direito. Por ex., em

algumas situaes, a pessoa pode abrir mo do exerccio do direito integridade

fsica, submetendo-se a tatuagens. Mas h alguns casos em que no possvel a

disposio quanto ao exerccio, por ex., do direito vida no se pode abrir

mo de tal exerccio.

4.9 Imprescritibilidade: significa que os direitos no prescrevem em razo da sua

no utilizao a longo do tempo. So aptos a serem utilizados a qualquer tempo.

No se perde o direito pelo decurso do tempo, pela sua no utilizao.

4.10 Historicidade: os Direitos Humanos so fruto de uma construo

histrica, construdos ao longo da evoluo histrica da prpria sociedade, no

tendo sido criados num momento especfico.

4.11 Relatividade: significa que os direitos no so absolutos, devendo ser

cotejados entre si, ponderados entre eles, sendo passiveis de relativizao. Parte

da doutrina, a ex. de Norberto Bobbio e no Brasil, Ayres Brito, defende que

existem direitos absolutos. So aqueles direitos que repercutem na dignidade

humana, que no pode ser relativizada. O Prof. menciona um caso na Frana,

onde os anes eram arremessados em uma boate. Entende-se que tal ofenderia a

sua dignidade e no poderia ser relativizado, nem mesmo com sua aquiescncia.

Outro direito absoluto o direito no escravizao. O direito a no tortura

tambm um direito absoluto, mas aqui h uma discusso, por uma corrente

utilitarista defende a sua ponderao para fins de proteo do direito vida e

segurana, mas no Brasil este direito absoluto. O min. Ayres Brito informa que

a nossa Constituio tambm conteria outros direitos absolutos, como o direito a

no extradio do brasileiro nato art. 5 LI CF. Mas deve-se aferir a

nacionalidade deste sujeito, e muitas vezes tal no se resolve apenas pelo critrio




jurdico, pois pode haver conflito entre duas Constituies de Estados diversos.

Diante disso, em alguns casos preciso que se analise a Teoria da Nacionalidade

de Fato (Real), onde se afere a real nacionalidade do sujeito. Para isso so

necessrias vrias perguntas: 1. Lngua me; 2. Onde aquele sujeito estabeleceu

suas relaes sociais com maior intensidade, onde viveu a sua infncia e

adolescncia, onde tem amizades, trabalha... S assim possvel se aferir a

nacionalidade real ou efetiva deste indivduo. Da, com base nestas ideias, seria

possvel a extradio, mesmo de um brasileiro nato, mas desde que a sua

nacionalidade real no seja o Brasil Este direito seria passvel de relativizao.

Esta discusso veio no HC 83.450 de 2005, onde o STF no chegou a proferir

deciso, pois o inqurito que investigava um brasileiro nato foi arquivado,

ficando a questo prejudicada. Lembrar que o brasileiro naturalizado pode ser

extraditado LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em

caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado

envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da

lei. OBS.: tambm h um direito a no extradio ao estrangeiro art. 5 LII:

no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de

opinio.

4.12 Complementariedade: os Direitos Humanos so um conjunto de bens

que se complementam, no podendo ser analisados em um s aspecto, pois a sua

efetivao se d a partir desta noo de complementariedade. No possvel que

se analise o direito vida, de forma estanque ao direito de liberdade vida e

liberdade se complementam, pois no h vida para o escravizado. Com isso

possvel se conferir maior efetividade aos direitos em si, promovendo uma maior

proteo ao ser humano. O STF vem realizando anlises neste sentido.

Verificamos tal especialmente no voto atinente antecipao teraputica do

parto de feto anencfalo, onde se analisou de modo complementar o direito

vida digna, integridade fsica e psicolgica, liberdade da gestante,

informando que esta possua um conjunto de direitos que justificava a prtica em

questo como lcita.

4.13 Inviolabilidade da pessoa humana: o ser humano no pode se utilizado

como instrumento de proteo para outros, pois ele no meio, mas sim um fim

em si mesmo. H posio utilitarista no sentido de que o ser humano poderia ser




utilizado como um instrumento de proteo da maioria, mas isso no se justifica

em nossa ordem jurdica, que preconiza uma viso racionalista, onde o indivduo

um fim e ele no pode ser utilizado para a proteo de quem quer que seja,

nem mesmo das maiorias. Esta a perspectiva da inviolabilidade do ser humano

no mbito dos Direitos Humanos, que no pode ser instrumentalizado, eis que o

ser humano no meio, mas fim.OBS.1: Direito Penal do Inimigo preconiza

a viso utilitarista: os direitos fundamentais no se aplicam ao inimigo. Mas se

o Estado deixar de aplicar aqueles direitos, o Estado funcionaria como inimigo,

pois ele estaria atuando desconsiderando o direito, deixando de ser um Estado de

Direito. O Estado no pode desconsiderar o direito, pois a sua atuao apenas se

legitima se fundamentar-se neste direito. um paradoxo, pois se preconiza que

o Estado desconsidere suas normas para proteger as suas normas. OBS. 2:os que

eram contrrios interrupo da gravidez de feto anencfalo informavam que se

a me leva a gravidez ao fim ela estaria ajudando vrias pessoas, por viabilizar a

doao de rgos. E mesmo que o beb viesse a nascer e a morrer, ele poderia

salvar outros bebs que precisavam de um transplante de rgos. Neste caso a

mulher funcionaria como um instrumento para a proteo de terceiros, no

entanto, a mulher, como ser humano, no instrumento, no meio, mas fim,

eis que no pode haver a coisificao do ser humano.

4.14 Indivisibilidade: os Direitos Humanos no so objeto de fracionamento,

sendo indivisveis, de modo que cada direito possui o seu prprio conjunto de

normas protetivas.




3 AULA: 29.04.2013.

PROCEDIMENTO DE INTRODUO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO

BRASIL:

H um processo de introduo que pode ser dividida em trs fases:

1. Fase Cabe ao Poder Executivo:

1. Etapa: envolve a negociao. Tal se d no mbito internacional e de competncia do

Presidente da Repblica, a quem cabe negociar os termos desses tratados (art. 84, VIII da CF).

havendo um consenso em relao aos termos desse tratado, o mesmo passa para a 2 etapa;

2. Etapa: assinatura. At ento o tratado no gera qualquer obrigao, seja no plano internacional

ou no interno, dependendo de introduo efetiva no ordenamento interno. Os tratados devem ser

submetidos ao Congresso Nacional art. 84, VIII da CF: Compete privativamente ao Presidente

da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do

Congresso Nacional. A competncia do Congresso Nacional est no art. 49, I da CF: da

competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos

ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio

nacional;.

2. Fase Cabe ao Poder Legislativo: h a submisso ao Congresso Nacional, sendo o tratado

submetido Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, submetendo-se ao processo legislativo,

que hoje pode ser o ordinrio ou de emenda. Isso importante para o Tratado de Direitos Humanos,

pois a depender do processo legislativo que ele passar, repercutir em sua hierarquia. No

Procedimento Ordinrio h um turno de deliberao e votao em cada uma das Casas. O qurum

de aprovao tem previso no art. 47 da CF, de maioria simples. Salvo disposio constitucional

em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos

votos, presente a maioria absoluta de seus membros. No atingido esse qurum mnimo, o tratado

no ser introduzido em nosso ordenamento. A rejeio no enseja qualquer ato administrativo,

bastando que o Congresso Nacional envie mero recado ao Presidente da Repblica, informando que

o tratado foi rejeitado. Sendo aprovado, ser editado um decreto legislativo, encerrando-se a atuao

do Poder Legislativo. No entanto, adotando-se o Procedimento das Emendas Constitucionais, o que

se altera em relao ao Procedimento Ordinrio ser, primeiramente, o n de deliberaes e votao

h dois turnos de discusso e de votao em cada Casa do Congresso Nacional, e o qurum de

votao, que ser de 3/5. Havendo rejeio, envia-se somente um comunicado ao Presidente da

Repblica, como ocorre no P. Ordinrio. Ocorrendo aprovao temos a mesma situao do P.

Ordinrio: a edio de um decreto legislativo. Temos, pois, que a diferena entre o Procedimento




Ordinrio e o Procedimento das Emendas para a aprovao dos Tratados de Direitos Humanos, est

apenas no n de deliberaes e votao e no qurum. Essa situao repercute na posio hierrquica

que esse tratado ser introduzido no ordenamento.

A concluso acima, quanto diferenciao do procedimento, pode ser alcanada a partir de uma

interpretao a contrario sensu do art. 5 3 da CF: Os tratados e convenes internacionais

sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas

constitucionais.

Encerrada esta fase, vamos para a 3, onde a questo volta para anlise do Poder Executivo.

importante termos em mente que os tratados esto sujeitos a referendo do Congresso Nacional, e

no a ratificao, sendo esta feita pelo Poder Executivo, na 3 fase.

3. Fase Cabe ao Poder Executivo: cabe agora, ao Poder Executivo, ratificar ou no o tratado,

inexistindo obrigao em se ratificar. O Presidente da Repblica pode adotar duas medidas

distintas: uma medida que visa dar obrigatoriedade ao tratado no plano internacional e outra que

confere executoriedade no plano interno. No plano internacional tal se t atravs da troca (tratados

bilaterais) ou do depsito (tratados multilaterais). J no plano interno ser editado um decreto

presidencial, que ser publicado no dirio oficial, promulgando o tratado. atravs deste ato que h

a introduo efetiva do tratado no ordenamento interno. S assim encerra-se o procedimento.

Alguns defendem a necessidade de se levar esse tratado ONU para registro, impedindo-se, com

isso, tratados secretos.

OBS.: Procedimento de Retirada ou de Eliminao dos Tratados de nosso ordenamento. Aqui

h divergncia doutrinria:

1. Corrente: se d atravs do procedimento de denncia, ato simples, que compete nica e exclusivamente ao Presidente da Repblica, com fundamento no art. 84, VII CF, sendo um

ato simples. Com isso se retira, daquele pas, a obrigatoriedade de se observar aquele

tratado. a posio at ento prevalente no STF, defendida pelo ex. min. Nelson Jobim.

2. Corrente: defendida pelo min. Joaquim Barbosa, que informa que a denncia no seria um ato simples, mas um ato complexo, fundamentando-se no paralelismo das formas, pois

se h um procedimento complexo para introduzir o tratado no ordenamento, igualmente

deve haver um procedimento complexo para retira-lo do ordenamento. Com isso preciso

que haja uma aprovao do legislador para que se efetive a denncia do tratado. Esta

posio vem sendo criticada porque o Presidente pode romper acordos internacionais sem o

crivo do Legislativo, e assim o tratado no obrigar o Brasil no plano internacional, mas




como foi introduzido no Brasil no plano interno ainda ser observado e obedecido. Por

exemplo, se o Brasil romper no plano internacional com o Pacto de So Jos de Costa Rica

ele no se submeter mais no caso de descumprimento a eventuais sanes impostas pela

Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas continua tendo que observar as regras do

pacto introduzido no Brasil pelo Decreto 678 no plano interno enquanto este ato no for

revogado pelo legislador ou no for confirmada a denncia pelo Legislativo.

O STF ainda no adotou uma nova posio e, portanto, ainda entende que o ato de denncia um

ato simples praticado pelo Presidente e no depende de confirmao do congresso Nacional.

Mas esta era uma posio de quando s existia o procedimento ordinrio. Atualmente ns tambm

temos o procedimento de emenda (art. 5, 3). O que este procedimento de emenda d aos tratados

de direitos humanos? Diz a doutrina majoritria que:

1. Hierarquia constitucional de equivalncia s emendas;

2. Rigidez constitucional.

O que significa esta rigidez? Para este tratado aprovado por este procedimento ser eliminado do

ordenamento jurdico brasileiro ele teria que passar pelo mesmo procedimento exigido para a sua

introduo. Isso no mbito doutrinrio, pois o STF no se manifestou a respeito do tema.

HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL:

Teorias sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos:

Teoria da Fora Legal: os Tratados de Direitos Humanos possuem a mesma hierarquia das

leis, encontrando-se, pois, no mesmo patamar hierrquico das leis, de um ato normativo primrio.

Teoria defendida por Carlos Maximiliano e prevaleceu por muito tempo no STF, isso porque se

considerava o critrio formal para definir a hierarquia de tais tratados. Com isso, temos que o STF

considerava no o contedo do tratado, mas sim o procedimento e a forma pela qual este era

introduzido em nosso ordenamento. Antes da EC 45 existia apenas um procedimento de introduo

dos tratados, o ordinrio, mas ps EC 45, fala-se em dois procedimentos de introduo, o ordinrio

e o de emenda. por tal motivo que o STF entendia que os tratados equivaliam lei, pois eram

inseridos a partir do mesmo procedimento das leis.

Teoria da Fora Constitucional: o que essencial para definir a hierarquia de um Tratado de

Direitos Humanos no a sua forma ou o seu procedimento de introduo, mas sim o seu

contedo, ou seja, a matria que ele trata. Com isso, a natureza daquela matria que vai nos

informar qual a hierarquia daquele tratado. Falando de Direitos Humanos, falamos de normas de

natureza constitucional, dotadas, pois, de fora constitucional. Para esta teoria, pouco importa o




procedimento de introduo, porque normas de Direitos Humanos so materialmente

constitucionais. Posio de Flvia Piovesan.

Teoria da Supraconstitucionalidade: os Tratados de Direitos Humanos seriam normas

superiores Constituio, porque decorrem de um processo internacional de universalizao

dos Direitos Humanos. O que significa que os Direitos Humanos aplicam-se a toda e qualquer

pessoa, pela sua razo e condio humana, portanto, tais direitos no ficam na dependncia das

Constituies, pelo contrrio, so as Constituies que devem se adequar aos Tratados de Direitos

Humanos. Com isso, tem-se que para tal teoria, os Tratados de Direitos Humanos funcionam como

normas supraconstitucionais, limitando a prpria soberania dos Estados e limitando as prprias

normas constitucionais. Posio defendida pelo prof. Antnio Augusto Canado Trindade.

Teoria da Supralegalidade: para esta teoria, os Tratados de Direitos Humanos, introduzidos pelo

procedimento ordinrio, no podem ter hierarquia constitucional, pois no podemos ter uma

norma, aprovada pelo procedimento de lei (qurum de maioria simples, um turno em cada casa), e

dar a tal norma hierarquia constitucional. Para que haja hierarquia constitucional, a norma deve

passar por um procedimento de criao mais severo, mais dificultoso. Neste ponto temos uma

semelhana com a teoria da fora legal, pois se considera o critrio formal. Por outro lado, h uma

diferena, pois se afirma que o contedo dos tratados tambm deve ser levado em considerao, de

modo que a teoria em exame tambm se vale do critrio material, pois ela cuida de assuntos de

maior relevncia, ou seja, de Direitos Humanos. Com isso, os tratados no podem ter a mesma

hierarquia de uma norma ordinria. Considerando a conjugao do critrio formal (tratado

abaixo da Constituio) com o critrio material (tratado acima das leis por versar sobre Direitos

Humanos), teramos uma supralegalidade dos tratados, o que significa que leis anteriores em

sentido contrrio tm a sua eficcia paralisada, no podendo ser editadas leis posteriores violadoras

deste tratado, sob pena de ilicitude das mesmas. Veja que tais no seriam inconstitucionais, mas

ilcitas. No se fala em inconstitucionalidade, pois o tratado no tem hierarquia constitucional, ele

intermedirio. Essa teoria adotada na Alemanha e defendida no Brasil por Gilmar Mendes.

Tratamento da questo no Brasil:

TRATADOS ANTERIORES

EC 45

TRATADOS POSTERIORES

EC 45

1. Corrente: posio anterior do

STF Teoria da Fora Legal

critrio formal.

1. Corrente: Flvia Piovesan

Tratados de Direitos Humanos tm

hierarquia constitucional, pois




deve-se considerar o contedo do

tratado.

2. Corrente: Flvia Piovesan e

prevalente na doutrina Teoria da

Fora Constitucional critrio

material.

2. Corrente: prevalente hoje no

STF e de Gilmar Mendes. H duas

situaes possveis: a.

Procedimento ordinrio Teoria

da Supralegalidade; b.

Procedimento de emenda Teoria

da Fora Constitucional.

3. Corrente: Gilmar Mendes e

atual STF (5x4) Teoria da

Supralegalidade critrio

formal/material.

QUESTES ATINENTES AOS TRATADOS ANTERIORES EC 45.

A anlise de tais correntes tem reflexos prticos, pois se o tratado tiver hierarquia constitucional, ele

integrar o Bloco de Constitucionalidade (conjunto de normas paramtricas, ou seja, que servem de

parmetro para o controle de constitucionalidade). Ou seja, com isso, seria possvel propor uma

ADI, impugnando uma lei por violar o Tratado de Direitos Humanos.

J quem entende que o tratado supralegal, este no integra o bloco de constitucionalidade, no

gerando a inconstitucionalidade de uma lei que com ele conflite, mas sim a sua ilicitude.

Por ex., a SV 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do

depsito. Fala-se em ilicitude e no em inconstitucionalidade, at porque a Constituio permite a

priso civil do depositrio infiel e do devedor de obrigao alimentcia, a ser regulada por lei (art.

5 XLVII1). H ilicitude em decorrncia do Dec. 638/92, que introduziu em nosso ordenamento o

Pacto de San Jose da Costa Rica, um Tratado de Direitos Humanos, que probe este tipo de priso.

Com isso tivemos a paralisao da eficcia das leis que dispunham em sentido contrrio a tal

tratado, proibindo a edio de novas leis, sob pena de ilicitude, enquanto o tratado estiver vigente

em nosso ordenamento.

Para ser possvel a priso civil hoje, deveria ocorrer a denncia do tratado ou haver a regulao

direta na Constituio. A Constituio permite, deixando a regulao para as leis.

1LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;




A Teoria da Fora Constitucional defende os seus argumentos a partir de um dispositivo

constitucional especfico, firmando que seus argumentos no so meramente doutrinrios. Afirma-

se que a prpria Constituio teve a inteno de conferir a estes tratados hierarquia constitucional, e

tal se infere do 2 do art. 5 da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entende-se que os Tratados de

Direitos Humanos, por veicular direitos fundamentais, integram os direitos constitucionais. Isso

porque os direitos constitucionais previstos na Constituio no so exaustivos, englobando

tambm os direitos previstos nos tratados.

Entende a teoria da fora constitucional, o 2 do art. 5 da CF tem a inteno de englobar, como

direitos constitucionais, os direitos constitucionais implcitos e os direitos decorrentes de Tratados

Internacionais de Direitos Humanos.

No obstante a tese que tem prevalecido a da supralegalidade.

QUESTES ATINENTES AOS TRATADOS POSTERIORES EC 45.

Temos a 1 posio de Flvia Piovesan que adota a Teoria da Fora Constitucional, devendo-se

considerar o critrio material. Qual seria a diferena entre o tratado que segue o procedimento de

emenda e o que segue o procedimento ordinrio? Entende-se que se o tratado seguir o procedimento

de emenda, ele tem o rigor de emenda, de modo que para ser eliminado do ordenamento, pela

denncia, ele dever seguir o pertinente procedimento mais rigoroso. Esta a diferena. Havendo

aprovao pelo procedimento de emenda, h hierarquia e rigidez constitucional. J o que segue o

procedimento ordinrio tem apenas hierarquia constitucional, no possuindo rigidez constitucional.

Hierarquia no se confunde com a rigidez. Hierarquia diz respeito ao posicionamento daquela

norma na estrutura normativa do ordenamento jurdico. J a rigidez se liga ao seu processo de

criao, de introduo.

Com isso, para a teoria da fora constitucional, sendo o tratado aprovado pelo procedimento

ordinrio, ele ser materialmente constitucional. Sendo aprovado pelo procedimento de emenda, ele

ser materialmente e formalmente constitucional, o que dificultar a sua retirada e a sua

modificao.

Para a Teoria atualmente seguida pelo STF, podemos ter tratados de Direitos Humanos de

hierarquias diversas, a depender do procedimento de aprovao. Seguindo o procedimento

ordinrio, clssico, comum, a hierarquia ser de supralegalidade, mas se seguir o procedimento de

emenda, ter hierarquia constitucional.




A partir disto temos a implicao de que se seguir o procedimento de emenda, o tratado integra o

bloco de constitucionalidade.

SISTEMAS DE INTERNALIZAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE

DIREITOS HUMANOS NO BRASIL:

Temos dois sistemas distintos: Dualista e Monista.

Sistema Dualista

Para o sistema dualista temos duas ordens jurdicas que correm em paralelo. A ordem jurdica

internacional e a ordem jurdica nacional. So ordens que no se tocam, com situaes e deveres

prprios.

Sistema Monista

Neste sistema, a partir do momento em que o pas adota um tratado internacional passa-se a ter uma

s ordem jurdica, por isso que monista, um s ordenamento jurdico. Mas se passa a ter uma ordem

jurdica qual norma prevalecer? A norma internacional ou a norma nacional? Neste momento, o

monismo se divide em monismo internacionalista e monismo nacionalista.

O monismo internacionalista era defendido por Hans Kelsen que defendia que prevaleceriam as

normas internacionais. J o monismo nacionalista diz que prevalecem as normas nacionais.

No Brasil, o sistema monista majoritrio. Entretanto, temos posio em contrrio asseverando que

adota-se o sistema dualista ao fundamento de que no plano internacional um tratado que assinado

pelo Presidente mas que depende de introduo formal no plano interno por lei ou ato equiparado

(decreto legislativo). Para a maioria, temos no Brasil o monismo ao fundamento de que a partir do

momento que se introduz um tratado temos uma s ordem jurdica. A maioria no Brasil entende que

temos o monismo nacionalista prevalecendo as normas nacionais (Constituio).

CONFLITO ENTRE TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS E

CONSTITUIO DA REPBLICA:

Para a tese da supralegalidade prevalece a Constituio.

E para a Teoria da Fora Constitucional? Quem prevalecer? Poderamos utilizar as tcnicas para

solucionar o conflito de normas do ordenamento jurdico: critrio hierrquico; critrio da

especialidade; e critrio temporal.

O critrio hierrquico no d porque elas tm a mesma hierarquia. Critrio da especialidade tambm

no d porque as normas tratam da mesma matria, ou seja, direitos humanos ou de direito

fundamentais. Usaramos o critrio temporal? Neste caso poderamos ter inconvenientes porque se




admitindo este critrio seria tambm dizer que uma norma posterior mesmo sendo mais restritiva

em relao aos direitos humanos iria prevalecer. A doutrina busca outra soluo que tem por base o

principio da vedao ao retrocesso, portanto, uma norma posterior mais restritiva no pode

prevalecer em relao ao uma norma anterior mais ampliativa, mais protetiva.

Assim, qual teria iremos adotar para soluo de conflito entre tratados internacionais de direito

humanos e Constituio? A chamada Teoria da Primazia da Norma Mais Benfica ou da Norma

Mais Protetiva. Desse modo, prevalecer a norma mais protetiva.

A ideia que uma vez criada uma proteo esta no pode sofrer restries, apenas ampliaes e

servindo como argumento de reforo temos o princpio da vedao ao retrocesso.

DESAFIOS DA MODERNIDADE AOS DIREITOS HUMANOS:

Direitos Humanos e Soberania:

O desafio dos Direitos Humanos na atual conjuntura se fazer respeitar em todo e qualquer Estado.

Com isso, no basta simplesmente o reconhecimento dos Direitos Humanos atravs de tratados e

normas internacionais.

preciso garantir que os Estados venham a respeitar esses direitos.

Um dos maiores desafios que os Direitos Humanos tm, na atualidade, sair do plano terico para o

concreto, ou seja, se fazer respeitar.

Neste sentido, vrios instrumentos tm sido criados.

A efetivao dos Direitos Humanos se d, basicamente, atravs de dois sistemas distintos de

proteo: Universal e Regional.

O Sistema de Proteo Universal implementado a partir da criao da ONU, e permite as

seguintes sanes queles Estados descumpridores dos Direitos Humanos: Sanes econmicas,

Embargos Comerciais e Intervenes Internacionais, intervenes essas que para serem efetivadas

pela ONU devem ser objeto de consenso, so as chamadas Intervenes Consensuais. No entanto

esse consenso no to democrtico, pois o mesmo depende dos membros permanentes do

Conselho de Segurana. Esse sistema permite tambm, mas sem a interferncia da ONU, as

Intervenes no Consensuais, onde se dar a interveno internacional a partir de uma coaliso de

pases, mas sem a chancela da ONU, por ex., como se deu na guerra do Iraque.

Tais punies so impostas aos pases.

Mas hoje, ns temos um sistema, tambm de cunho universal, que permite a punio a pessoas

violadoras dos Direitos Humanos. o sistema introduzido atravs do Tribunal Penal Internacional

(TPI).




O TPI um tribunal de carter universal, que processa e julga pessoas, no Estados.

Existem ainda os Sistemas Regionais de proteo, os quais so criados para buscar conferir uma

maior efetividade proteo dos Direitos Humanos, pois o sistema meramente universal dificulta

um pouco essa proteo, pelo fato de se aplicar a todo e qualquer Estado.

Como j vimos no processo histrico, aqueles sistemas criados para o continente europeu Corte

Europeia de Direitos Humanos Sistema de Regionalizao das Amricas atravs do

estabelecimento de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Esses Sistemas Regionalizados julgam Estados e no pessoas.

Direitos Humanos e Terrorismo Internacional:

At que ponto os Direitos Humanos se aplicam aos terroristas ou investigao/processo,

preveno e represso ao terrorismo internacional.

Os Direitos Humanos limitam tambm as condutas tendentes a reprimir o terrorismo ou em relao

a tais praticas h uma mitigao?

H uma teoria de vis utilitarista que vem surgindo, que busca mitigar a aplicao dos Direitos

Humanos aos envolvidos com praticas terroristas. Essa teoria foi desenvolvida na Alemanha por

Gnter Jakobs, embora se tenha precedentes anteriores, tal foi responsvel por teorizar a questo

o Direito Penal do Inimigo.

Segundo essa teoria defendida por Jakobs, ns temos dois tipos de pessoas. Aquele que

considerado cidado e aquele que considerado inimigo.

O cidado merecedor da proteo decorrente dos Direitos Humanos. Esse sujeito no pode ter os

seus direitos mitigados, afastados.

J o inimigo, no faz jus proteo dos Direitos Humanos.

Porque? Segundo Jakobs, o inimigo aquele que quer derrubar uma ordem jurdica instituda,

portanto, quer derrubar a ONU, o Sistema de Direitos Humanos Internacionais, o Estado de Direito,

para impor uma nova ordem, impondo, por ex., o Islamismo exacerbado ou fundamentalista ou

qualquer outra prtica fundamentalista ou ordem de cunho autoritrio.

daqui que parte o argumento simplista de Jakobs: se o indivduo quer derrubar a ordem jurdica

instituda, rompendo com o Estado Democrtico de Direito, como pode este sujeito, pleitear em sua

defesa, a aplicao das normas que se pretende derrubar. o mesmo que se dizer que se eu quero

rasgar a Constituio e instituir uma ordem arbitrria e autoritria, eu no posso me valer dos

direitos previstos na Constituio, na ordem instituda, em minha proteo. Para Jakobs no h

sentido lgico para isso.




No entanto, segundo o prof. tal argumento parece se partir de uma premissa equivocada. O terrorista

quer romper com o sistema de proteo de direitos, que limita a todos. Caso admitamos a tortura

deste terrorista, o Estado estaria, ele prprio, rompendo com o seu prprio sistema, atuando como

inimigo do sistema de proteo de direitos.

O Estado estaria sendo inimigo, pois estaria atuando contra a Constituio e contra os Direitos

Humanos. Com isso passaramos a ter um Estado sem limitaes, sendo to arbitrrio quanto o

terrorista.

Em razo disto que temos uma segunda posio, de cunho racionalista, que defende que os

Direitos Humanos se aplicam a todos, inclusive aos terroristas, isso porque o Estado no pode atuar

fora dos limites estabelecidos pelo direito e mais especificamente pelos Direitos Humanos. Caso

houvesse uma atuao fora dos limites, o Estado deixaria de ser Democrtico para ser Autoritrio.

Com isso, mesmo as praticas terroristas no afastam a aplicao dos Direitos Humanos.

Os Direitos Humanos so aplicados no pelo fato de o sujeito ser um terrorista ou no, mas pela sua

condio de ser humano, e como tal merece toda a proteo.

A doutrina Utilitarista baseada na noo de proporcionalidade. E porque utilitarista? Significa que

aquela prtica traz uma maior utilidade, sendo mais til para um maior n de pessoas. Com isso, o

utilitarismo se baseia naquilo que mais til para o maior n de pessoas. Esse utilitarismo baseado

na viso democrtica, mas tal pode ter vieses de vrias naturezas Utilitarismo Estatal. Mas aqui

trabalhamos com o Utilitarismo Democrtico ou Majoritrio uma medida til se ela for

proporcionalmente melhor para um maior n de pessoas. O prof. afirma que tal perigoso, pois se

adequa tortura dos terroristas: torturo um terrorista para salvar milhes de pessoas.

Seria proporcional e til a tortura de um terrorista para se evitar o atentado das torres gmeas. Isso

muito perigoso.

Essa teoria permite, portanto, que mitiguemos a aplicao dos Direitos Humanos a partir de uma

ponderao entre benefcios maioria e prejuzos. Tal muito utilizado nos EUA.

muito complexo aferir quais so os interesses da sociedade...

O justo o que respeita a liberdade e a igualdade um mnimo tico irredutvel.

preciso que o atuar do direito seja razovel, que mais do que racional, buscando beneficiar a

todos, a partir de uma reciprocidade.

Concluindo: A teoria que vem prevalecendo na doutrina de Direitos Humanos a do Racionalismo

e no a Utilitarista. Com isso os Direitos Humanos se aplicam a todos, mesmo a terroristas.

Os Direitos Humanos se aplicam a toda e qualquer pessoa pela sua condio humana.

Direitos Humanos e Assimetrias Globais:




Um dos grandes problemas que se verificam, que os Direitos Humanos vm sendo impostos,

normalmente pelos pases dominantes e ricos, aos pases dominados, mais pobres e fracos

econmica/poltica e militarmente. No entanto, muito da dificuldade de aplicao e efetivao dos

Direitos Humanos, decorre das assimetrias que se tm dentre os Estados submetidos a essa

jurisdio internacional de Direitos Humanos.

Assimetria, principalmente econmica, que inviabiliza essa efetivao dos Direitos Humanos.

Com isso, os Direitos Humanos, em busca de uma maior efetividade/efetivao passam a ter uma

funo no s de limitar a atuao dos Estados, mas de promover, implementar positivamente os

direitos naqueles Estados menos favorecidos, atravs de uma cooperao internacional, em busca de

um desenvolvimento em mbito mundial, possibilitando que os Estados componentes dessa ordem

internacional disponham, tenham minimamente meios de efetivar os Direitos Humanos.

Essa efetivao, portanto, depende muito dessa cooperao dos pases ricos com os pases pobres,

feita atravs de polticas internacionais e humanitrias. muito comum o fornecimento de

medicamentos, de alimentos, foras humanitrias, profissionais de sade, enfim, de meios para

implementar o direito nesses Estados.

Ocorre que tais polticas no podem se restringir a ajudas excepcionais e espordicas, sendo

necessrio, portanto, se implementar o desenvolvimento dessas regies, desses Estados, atravs de

uma poltica de verdadeira integrao econmica, de um maior equilbrio de distribuio de

riquezas. Isso possvel atravs de financiamentos internacionais que so garantidos por um fundo

internacional formado por todos os pases componentes dessa ordem internacional.

Isso ainda no funciona como verdadeiro instrumento de financiamento de desenvolvimento, pois

se verifica a existncia de juros exorbitantes.

No entanto a finalidade dos Direitos Humanos que cheguemos a esse ponto. Os Direitos Humanos

mostram aos Estados dominantes que no possvel apenas se exigir o respeito aos direitos, mas

sim cooperar para que estes possam, de fato, ser efetivados, aplicados.

Esse ponto talvez seja um dos mais difceis de ser alcanados.

Direitos Humanos e Fundamentalismo Religioso:

Os Direitos Humanos partem da noo de um Estado secularizado, laico. Um Estado Laico que

aquele que no deve professar qualquer f ou qualquer religio, eis que o Estado no deve ser

conduzido por religies, devendo atuar de forma neutra.

A religio, portanto, deve se adequar aos Direitos Humanos, e no o contrrio.




Isso essencial para os dias atuais, pois impe o que a doutrina humanstica denomina por Releitura

das Escrituras Religiosas. Uma reinterpretao das estruturas religiosas de forma a adequ-las aos

Direitos Humanos.

No mbito da Constituio Federal do Brasil garantida a liberdade religiosa, o exerccio dessa

religio, mas tais no so absolutos.

A Religio condicionada pelos Direitos Humanos, e aquela sim que fruto de escolhas e adeso

voluntria a partir de critrios subjetivos e pessoais, que no pode impor seus conceitos morais

queles que no professam a mesma f.

Com isso as religies devem ser adequadas ou readequadas aos Direitos Humanos, de modo que a

sociedade baseada na liberdade de escolha, inclusive religiosa, garantindo-se ao indivduo que

opte por dada religio ou por nenhuma.

Isso tem vrias repercusses prticas. Vejamos a recente deciso do STF, no que toca ao feto

anenceflico e tambm no caso da unio e do casamento homoafetiva. O grande argumento

daqueles que eram contrrios a tais pontos eram de cunho religioso.

No podemos impor tais argumentos religiosos a terceiros, sob a tica dos Direitos Humanos.

Deve-se considerar que principalmente a liberdade, entendida como autonomia da vontade, limita a

atuao da religio como um todo e especialmente o fundamentalismo religioso.

Tem-se, pois, que os Direitos Humanos funcionam como uma forma de conter o fundamentalismo

religioso, limitando essas prticas fundamentalistas.

O prof. cita o ex. da Frana, que proibiu a utilizao de burcas nas escolas pblicas e reparties

pblicas, por entender que tal degradante para a mulher, violando a sua dignidade.




4 AULA: 03.06.2013.

DIREITOS HUMANOS E FEDERALIZAO DO PROCESSO E JULGAMENTO NO

BRASIL INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA IDC:

A partir do momento em que Brasil se insere na ordem internacional de proteo dos direitos

humanos o Brasil tambm se obriga a dar efetividade aos direitos humanos. Como forma de dar

maior efetividade a estes tratados tem se adequado que as causas relativas aos direitos humanos ou

que afetem aos direitos humanos sejam ou possam ser federalizados.

O IDC tambm foi institudo na Constituio a partir da EC 45, e h previso em dois dispositivos

constitucionais:

Art. 109, V-A. as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;

Art. 109. 5. Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da

Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o

Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de

deslocamento de competncia para a Justia Federal.

Foi introduzida pela EC 45 o art. 109, 5:

Temos que fazer uma distino. A justia federal competente originariamente para aplicar tratados

internacionais (art. 109, III, da CRFB/88). No podemos confundir com o inciso V, a, do mesmo

artigo porque as causas fundadas diretamente nos tratados internacionais j pertencem justia

federal. No caso do art. 109, V, a, a causa no fundada diretamente em tratado internacional,

mas envolve direitos humanos. Nesta hiptese, a competncia originria no necessariamente da

justia federal, pelo contrrio, da justia estadual, por exemplo, a pratica de um crime de tortura.

Nesta situao, o que a EC 45 traz com o art. 109, 5 o que chamamos de IDC (incidente de

deslocamento de competncia).

Finalidade do IDC: deslocar, transferir a competncia para investigao, processo e julgamento da

Justia Estadual para a Justia Federal, das causas que envolvam graves violaes aos Direitos

Humanos. Portanto, sua finalidade garantir a efetividade da aplicao dos Tratados de Direitos

Humanos do qual o Brasil seja parte.

Natureza jurdica do IDC: um incidente processual de deslocamento de competncia.

Se temos, por exemplo, uma causa na justia estadual em que aquele processo de alguma forma

possa ser fraudado, objeto de corrupo, de influncias que tornem inefetiva a proteo dos direitos

humanos possvel se suscitar o deslocamento de competncia para a justia federal.




Assim, o PGR (legitimado) pode suscitar o IDC em qualquer fase do inqurito ou do processo. Pode

ser, portanto, suscitada o IDC em qualquer fase de investigao. O PGR suscita o incidente pedindo

que a competncia seja deslocada da justia estadual para a justia federal. A competncia para

analisar o IDC do STJ e determinar ou no o deslocamento. Se o STJ no determina o

deslocamento a questo mantida no mbito da justia estadual. Se o STJ determina o

deslocamento de competncia ele determina que se transfira o processo ou inqurito para a justia

federal aproveitando-se os atos j praticados anteriormente mesmo porque a justia estadual era

competente originariamente.

Em relao ao IDC, ns temos o que se chama de Ciso Funcional de Competncia no Plano

Vertical, ou seja, dividida a competncia para anlise da questo.

Isso porque a competncia dividida em duas partes. A competncia para analisar o incidente e a

competncia para julgar a causa que envolva grave violao a Direitos Humanos.

No confundir com a ciso funcional de competncia no plano horizontal no controle de

constitucionalidade concentrado.

Temos algumas crticas a este instituto, pois alguns autores asseveram a inconstitucionalidade neste

IDC. A primeira questo relativa ao princpio do juiz natural, pois temos a transferncia de um

processo retirando do juiz natural a causa servindo como um similar juiz ad hoc. O STJ define quem

ser o juiz a julgar a causa (juzo ad hoc). A escolha seria poltica na maioria das vezes. J a

corrente favorvel ao IDC entende que no porque defendem que no se trata de tribunal ad hoc,

constitudo aps o fato para julgar aquele crime anteriormente praticado. J existe rgo

jurisdicional competente para julgar estes crimes. O que existe que competncia decidida

previamente subsidiria, ou seja, ser exercida quando a justia estadual no se mostrar apta para

tanto. A anlise ser jurdica e no poltica. Reforando esta corrente temos o argumento que o

poder judicirio uno e indivisvel, tanto verdade que no art. 92 da CRFB/88 temos os rgos do

poder judicirio e fazem parte do poder judicirio tanto a justia estadual quanto a justia federal.

A doutrina faz uma segunda crtica, a saber: se formos ao art. 109, 5 no veremos quais crimes

tero sua competncia deslocada. A segunda crtica persiste quanto ao princpio da taxatividade,

pois deveria ter sido definido de forma taxativa quais crimes que comportam este IDC. Que

situaes caracterizariam graves violaes a direitos humanos? A CRFB/88 no define.

Caber ao PGR, pois se ele no suscitar o IDC no ocorrer. Depender da discricionariedade do

PGR para termos o IDC. A anlise, portanto, ser restritamente subjetiva. A anlise feita pelo STJ

tambm subjetiva. Esta corrente crtica assevera novamente que esbarra a questo em critrio

polticos. A segunda corrente favorvel assevera que no h violao ao princpio da taxatividade




porque este princpio j estar definido quando da tipificao do crime. O crime j vem definido

taxativamente na norma penal. O que se faz aqui simplesmente uma anlise se aquele processo e

julgamento por determinado crime caracteriza ou no uma possvel violao grave a direitos

humanos e consequentemente se justifica possvel pedido de deslocamento de competncia. Pedido

este que no absolutamente discricionrio. S poder suscitar o incidente quando houver a

finalidade de se cumprir estas obrigaes decorrentes dos tratados internacionais dos quais os Brasil

seja signatrio, por exemplo, proibir a tortura, neste caso, a finalidade do deslocamento cumprir

de forma efetiva este tratado internacional.

Ateno, pois qualquer pessoa pode levar o assunto ao PGR, mas apenas ele possui legitimidade

para interpor o incidente de deslocamento de competncia. Ento a 1 anlise feita grave violao

de Direitos Humanos feita pelo PGR. H uma anlise de discricionariedade, pois que este no est

obrigado a propor o incidente.

Num 2 momento, quem decide se h ou no grave violao dos Direitos Humanos que justifiquem

a transferncia da competncia da JE para a JF o STJ.

Mantendo-se a competncia para a JE, a mesma prossegue at o fim do processo. Transferindo-se

para a JF, vige o princpio do aproveitamento dos atos processuais, aproveitando-se os atos

anteriores, desde que no haja uma nulidade absoluta.

O IDC tem, portanto, dois pressupostos de admissibilidade:

Grave violao de direitos humanos, mas no basta haver uma suposta violao grave de direitos humanos (no so cumulativos);

Inefetividade da justia estadual no cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio.

A deciso do STJ dobre o IDC irrecorrvel.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL:

Hoje o TPI tem previso constitucional e legal.

Art. 5 4 da CF:O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao

tenha manifestado adeso. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

O Brasil manifestou adeso atravs do Decreto 4388/02. Este foi o ato que introduziu o TPI no

Brasil.

No entanto, antes mesmo da EC 45, j havia previso para que o Brasil buscasse a formao do

Tribunal Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. Tal residia no art. 7 do ADCT:

Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.




O TPI um rgo que no est submetido jurisdio de qualquer Estado, sendo, portanto, um

rgo internacional independente, autnomo. A partir daqui temos que o TPI no est vinculado

jurisdio de qualquer Estado.

Universalizar a proteo dos direitos humanos instituindo um tribunal que seja independente e

autnomo e no dependa para a sua criao, para processo e julgamento, para definio de sua

competncia, de decises politicas, de acordos entre pases. So aqueles tribunais criados pela ONU

a partir de acordos entre aqueles pases componentes do conselho de segurana para se instaurar um

tribunal casos especficos. O TPI no depender de qualquer manifestao de pas de quando e

como julgar. O TPI no depende de nenhuma autorizao. Isso faz com que o TPI seja dotado de

maior legitimidade porque j um tribunal definido previamente para julgar os casos graves contra

os direitos humanos. O TPI no um tribunal de Nuremberg, pois este sim era um tribunal ad hoc,

sendo criado aps as praticas nazistas para justamente process-las e julg-las.

O TPI j tem competncia previamente definida e dotado de autonomia e composio prvia. No

TPI temos o rgo acusador e o rgo julgador. O TPI respeita, portanto, o prprio princpio do juiz

natural.

Natureza Jurdica do TPI:

uma instituio/rgo internacional independente e autnomo que possui jurisdio de natureza

penal complementar jurisdio dos Estados.

Competncia:

O TPI possui competncia para investigar, processar, julgar e executar a pena em relao a

determinados crimes especficos, que envolvam a violao de Direitos Humanos.

Crimes objetos de jurisdio pelo TPI:

Crime de genocdio envolve homicdio, leso contra grupos de pessoas. Por ex., o crime que Saddam teoricamente cometeu contra os curdos. Tambm na 2 Guerra Mundial dos

nazistas cometidos contra os judeus.

Crimes contra a humanidade por ex., crimes de escravido, tambm cometidos pelos nazistas, estupros contra as vtimas de guerra.

Crimes de guerra aqueles envolvendo armas qumicas e biolgicas. Crimes de agresso por ex., violao soberania dos Estados, invaso de territrio soberano, ataque por grupos mercenrios, bloqueios de acesso a dados Estados ou embargos.

Alguns autores criticam essa previso vaga dos crimes objeto da jurisdio do TPI, afirmando que

tal viola ao princpio da legalidade na sua vertente taxatividade, em matria penal, que exige que as




condutas criminalizadas sejam definidas de forma taxativa, detalhada, de forma a resguardar ao

individuo da prpria arbitrariedade do Estado na punio quela conduta.

Por outro lado, os defensores do TPI dizem que seria muito difcil para que se obtenha um consenso

no mbito internacional, o que envolve um grande n de pases, estabelecer essas condutas de forma

taxativa.

Com isso h uma facilitao da aceitao e da aplicao das regras estipuladas para o TPI.

Competncia formal:

A competncia formal investigatria. O TPI tem competncia para investigar, e assim pode

conduzir suas prprias investigaes. O TPI tem tambm competncia processual (acusatria),

possuindo, portanto, um rgo no mbito da sua diviso interna prprio para acusar. Tem ainda

competncia jurisdicional (julgar). Tem o rgo julgador separado do rgo acusador. Tem ainda a

competncia executria, competncia esta para executar a pena imposta, pena esta que pode ser

executada nos pases signatrios ou ainda em Aya (sede).

Competncia no aspecto subjetivo:

O TPI, diferentemente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julga Estado e sim

pessoas. O TPI no reconhece qualquer espcie de imunidade porque o TPI quer evitar impunidade.

Competncia residual e complementar:

A competncia do TPI ainda residual e complementar porque ele julgar aquelas causas quando a

justia dos Estados soberanos no se mostrarem apta e efetiva para julgamento do referido crimes.

O TPI s instaurar o processo se entender que o Estado soberano no esta apto a processar a causa.

Crtica: parte da doutrina critica dizendo que pode haver violao do princpio do ne bis in idem que

veda que o indivduo seja julgado duas vezes pelo mesmo fato e ainda a violao do princpio da

coisa julgada, porque mesmo aps o trnsito em julgado se entender que aquele processo for um

processo inefetivo ainda sim a causa poder ser julgada pelo TPI. Alguns autores entendem que a

introduo do TPI por parte da CRFB/88 seria inconstitucional por violar o princpio do nebis in

idem e da coisa julgada. Aqueles que so favorveis asseveram que no haveria estas violaes

pelas seguintes razes:

O prprio poder constituinte originrio ao qual no podemos opor a coisa julgada j teria previsto a hiptese do Brasil se submeter ao TPI de direitos humanos. Seria uma mitigao autorizada pelo

prprio poder constituinte originrio, que pode faz-lo. Esta mitigao decorre do art. 7 do ADCT.

Este raciocnio servir para outras duas objees porque os crimes definidos pelo TPI so

imprescritveis. O TPI estabelecer a possibilidade de priso perptua. Assim teramos outras

possveis violaes a CRFB/88. Na CRFB/88 s temos dois crimes imprescritveis (art. 5, XLII e




XLIV). Imprescritveis no Brasil so racismo e ao de grupos armados civis e militares contra a

ordem constitucional e o estado democrtico. Porm nenhum destes crimes de competncia do

TPI e este estabelece outros crimes como imprescritveis. Assim, o individuo pratica o crime de

genocdio no Brasil, e prescreve no Brasil, mas mesmo assim processado pelo TPI porque para ele

imprescritvel. E isso seria inconstitucional. Logo, defendem uma adaptao do TPI CRFB/88

dizendo, por exemplo, que o Brasil s envia o indivduo se o crime no estiver prescrito no Brasil.

Mas isso no pode porque o Estatuto de Roma tem uma clusula que veda qualquer reserva em

relao aos seus dispositivos, ou seja, no se admite ratificao com reservas do TPI. Ou se ratifica

na ntegra ou no se ratifica. Uma vez feita a adeso, esta feita na integra. Novamente o art. 7 do

ADCT serve como porta aberta pelo constituinte originrio, significando que o poder constituinte

originrio teria permitido a adeso a este TPI nos termos definidos no tratado internacional no qual

o Brasil participou do processo de elaborao e voluntariamente prestou a adeso no exerccio da

sua soberania. E assim seria constitucional tambm o estabelecimento da imprescritibilidade destes

crimes, pois tratam-se de gravidade extrema.

Fazemos o mesmo raciocnio em relao objeo de previso perptua pelo Estatuto de Roma

(pena de morte no prev). A priso perptua tambm vedada pela CRFB/88 e os argumentos

trazidos anteriormente tambm servem para esta situao.

Temos outra objeo quanto o inciso LI do art. 5. Neste caso, a doutrina diz que a CRFB/88 veda a extradio de brasileiro nato em qualquer hiptese e naturalizado salvo no caso de crime

cometido antes da naturalizao ou envolvimento com trfico de entorpecentes. Qual a razo da

CRFB vedar a extradio de brasileiro? Em nome da prpria soberania do Estado. Se somos um

Estado soberano temos que julgar os nossos nacionais no podendo entreg-los a outros Estados

porque isso violaria a prpria soberania do nosso Estado. O TPI, como vimos, no admite qualquer

reserva e sendo assim o TPI prev a possibilidade de deteno e entrega de qualquerpessoa

envolvida nos crimes de competncia do TPI sendo que o pas signatrio no pode se recusar a

realizar a chamada entrega (este foi um dos motivos que os EUA no assinou o Estatuto de Roma).

Por que os EUA no assinou? No assinou porque o TPI no reconhece vencedores ou vencidos.

Por exemplo, os tribunais ad hoc s julgavam os acusados dos pases vencidos. O TPI para evitar

esta crtica no reconhece vencedor ou vencido julgando qualquer pas que pratica o crime. Assim,

temos os EUA ocupando o Iraque quando o Estatuto de Roma foi elaborado e por isso no o

reconheceu ao alegar que estaria renunciando sua soberania, mas que eventuais crimes praticados

por seus nacionais seriam apurados internamente.




No Brasil temos duas correntes sobre a extradio de brasileiro para ser julgado pelo TPI. A

primeira corrente diz que o brasileiro no poder ser enviado para processo e julgamento no TPI em

nome da soberania do Estado. A segunda corrente diz que no podemos confundir extradio com

entrega, pois naquela temos uma relao entre Estados soberanos onde um Estado soberano faz um

pedido de extradio a outro Estado soberano para que determinado indivduo seja extraditado, seja

levado deste Estado soberano onde o individuo se encontra para ser processado e julgado no Estado

soberano requerente. A extradio, portanto, pode ser ativa e passiva, sendo a ativa aquela realizada

pelo Estado requerente e a passiva pelo Estado que envia. O Brasil veda, portanto, a extradio

passiva de brasileiro nato e naturalizado em relao ao ultimo em crime comum praticado antes da

naturalizao ou de comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes. Cabe lembrar

que o STF o competente pra julgar a extradio passiva. A extradio ativa quem julgar ser o

pas requerente. A entrega no seria vedada porque na entrega no teramos relao entre dois

Estados soberanos e sim entre um Estado soberano e um rgo internacional independente,

autnomo, do qual o prprio Estado soberano faz parte, adere voluntariamente em nome da sua

soberania. Assim, a CRFB no veda a entrega de brasileiros. Neste sentido temos um voto da Ex-

Ministra do STF Elen Gracie.

Penas aplicveis pelo TPI:

Como j afirmamos, o TPI julga pessoas e no Estados. Com isso, admitem-se penas restritivas de

liberdade, normalmente, tendo como limite, 30 anos, mas admite-se tambm a priso perptua, o

que gera tambm uma crtica principalmente no que diz respeito sua aplicao no direito

brasileiro.

A CF/88, no art. 5, XLVII, b probe as penas de carter perptuo.

Neste ponto temos duas correntes: 1. Corrente: O Brasil no pode entregar algum ao TPI para

cumprir pena de priso perptua. Ento teria que haver uma restrio ou uma comutao para que

no fosse aplicada a pena de priso perptua, pois a aplicao de tal no Brasil seria inconstitucional.

2. Corrente: Destaca a dificuldade da situao, pelo fato de o TPI possuir jurisdio irrestrita, de

modo que este no estaria condicionado por limites impostos pela Constituio de qualquer Estado.

Tanto assim, dizem os defensores da 2 corrente, que o TPI no admite a chamada adeso com

reservas, devendo a adeso se dar na ntegra. O Brasil o fez, aderiu na ntegra. Afirma-se ainda que

a prpria Constituio, no que diz respeito formao do TPI, deixaria aberto ao Estado a

possibilidade de aderir a determinadas regras mesmo que aparentemente violadoras da Constituio

Federal. Tal se encontra no art. 7 do ADCT, onde temos a manifestao de vontade do constituinte




originrio. H ainda um 3 argumento, que no sentido de que a vedao priso perptua se

aplica ao Estado Brasileiro, aos processos e julgamentos que se deem no Estado Brasileiro, no

podendo tal restrio ser estendida, ampliada a um rgo internacional independente e autnomo ao

qual o Brasil tenha manifestado adeso.

Procedimento de deteno e entrega:

O TPI depende da cooperao dos Estados na captura e entrega dos indivduos processados pelo

mesmo, at mesmo porque no podem membros ou rgos do TPI violar a soberania dos Estados

para capturar um acusado.

H um pedido do TPI, dirigido aos Estados componentes, onde supe que o acusado esteja, para

que se proceda a captura, deteno e entrega do mesmo ao TPI.

Alguns afirmam que a Constituio Federal veda a extradio de brasileiro nato no art. 5 LI da CF,

logo, o Brasil no poderia enviar ao TPI um brasileiro nato.

Por outro lado, h outra posio que se contrape a tal. preciso que diferencemos Extradio de

Entrega.

O que a Constituio veda a Extradio de Brasileiros Natos e Naturalizados, exceto para crimes

cometidos antes da naturalizao e de trfico, e no a Entrega propriamente dita.

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Direitos Humanos - Bruno Pinheiro - 2013.1