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TOMIOTTO, ANNA KAMILLA 1, IGUALDADE DE DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS (OU DIREITOS HUMANOS):
RESUMO
Quando se fala em direitos fundamentais, fala-se em princípio da dignidade da
pessoa humana e das vantagens concedidas ao cidadão constitucionalmente, para
que o poder público não volte mais regular a vida privada do cidadão como se fazia
na época da monarquia, que tem sua previsão no artigo 5.
Os direitos humanos é a base dos direitos fundamentais, só que este não é
positivado, sendo os direitos fundamentais uma expressão interna dada pela
constituição, e os direitos humanos são supra constitucionais, por se tratar de um
tratado internacional, onde se tem o princípio da isonomia, que é muito importante,
pois seria “a expressão da democracia”, onde nas palavras de José Afonso Da Silva
se divide em formal e material, onde a formal seria o artigo 1 da declaração dos
direitos humanos, onde o homem nasce igual em direitos e, permanece igual e, a
material, onde não se permite regras que não tenham fundamento. A isonomia nos
dias de hoje é perfeita em se tratando de constituição, só que a própria sociedade
que faz a própria discriminação, seja por credo, por gênero, por classe social e,
mesmo que o governo crie o sistema de cotas e prouni para tentar ter acesso dos
menos favorecidos á universidade, por causa do tamanho da desigualdade social
que temos.
Palavras-chaves: Igualdade de direitos Humanos, Direitos e Garantias
Fundamentais, Igualdade de Direitos Hoje em Dia, Princípio Constitucional Da
Isonomia, História Dos Direitos Fundamentais.
ABSTRACT
When it comes to fundamental rights, we speak of the principle of human dignity and
the benefits granted to citizens by the Constitution, so that the government return no
more regulate the private lives of citizens as they did at the time of the monarchy,
which has its provision in Article 5.
Human rights is the basis of fundamental rights, only that this is not positivised, and
1. Discente do sexto período Da Faculdade UNINORTE Londrina, E-mail: [email protected] 1
the fundamental rights an internal expression given by the constitution and human
rights are above constitutional, because it is an international treaty, which has the
principle of equality, which is very important, because it would be "an expression of
democracy," where in the words of José Afonso da Silva is divided into formal and
material, where the article would be a formal declaration of human rights, where men
are born equal in rights, and remains the same, and the material, which does not
allow rules that have no foundation. The equality today is perfect when it comes to
the constitution, only the very company that makes the discrimination itself, either by
creed, gender, social class, and even that the government create a quota system to
try and PROUNI access of the poor to the university, because of the size of social
inequality we have.
Keywords: Equality of rights Human Rights and Fundamental Guarantees, Equal
Rights Now Day, constitutional principle of equality, History Of Fundamental Rights.
1.0 INTRODUÇÃO:
Este trabalho fala sobre direitos e garantias fundamentais, que está previsto
no nosso ordenamento jurídico brasileiro, que é a constituição federal de 88, que foi
um marco nos direitos humanos aqui no Brasil.
Veremos a evolução dos direitos e garantias fundamentais, no estado
democrático de direito, através de suas gerações, onde vivemos no direito de
terceira geração, onde começa a se reconhecer os direitos do homem
mundialmente.
Veremos também a relação entre o princípio da isonomia (ou igualdade) e os
direitos humanos e, a aplicação nos dias de hoje perante a sociedade brasileira.
1.1 CONCEITO:
Segundo George Marmelstein (2011, p 20) direitos fundamentais são:
“Normas jurídicas intimamente ligadas a ideia de dignidade da pessoa humana e, de limitação do poder positivadas no plano constitucional de determinado estado democrático de direito que por sua importância axiológica fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico”.
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Pode-se falar que segundo Marmelstein que os direitos fundamentais se ligam
ao princípio mor do nosso ordenamento jurídico, que é o da dignidade da pessoa
humana, onde busca limitar o poder dos governantes de fazer o que quiser em
relação aos direitos do cidadão, onde está na constituição, buscando fundamentar
todas as leis do ordenamento jurídico.
Pedro Lenza divide direitos e garantias fundamentais, sendo que direitos são
(2009, p. 671):
“bens e vantagens prescritos na norma constitucional”, enquanto que as garantias são “os instrumentos através dos quais assegura o exercício dos aludidos direitos, ou prontamente os repara, caso violados”.
Ou seja, para Pedro Lenza, os direitos são as vantagens dadas para o
cidadão, que estão previstas constitucionalmente, enquanto que as garantias são os
instrumentos dados para o exercício destes.
1.2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Segundo Marmelstein (2011, p 25) os direitos fundamentais se ligam ao
princípio da dignidade da pessoa humana, e a limitação do poder, que está
positivado na constituição, onde não seriam exatamente direitos fundamentais e, sim
direitos do homem.
Os direitos do homem para Marmelstein seria um conjunto de valores éticos
não positivados, estando num estágio de pré positivismo, tendo valores éticos
anteriores ao positivismo, sendo até superiores, configurando-se características de
jusnaturalismo, pois é fundamentado no direito natural, onde os direitos do homem,
é a base dos direitos fundamentais, sendo este os direitos do homem positivados.
Os direitos e garantias fundamentais, é uma expressão interna que a
constituição dá aos direitos humanos, pois quando se fala de garantias fundamentais
se fala de normas que estão na constituição, ou seja, é uma norma constitucional,
enquanto que direitos humanos são normas que são supra constitucionais, por se
tratar de um tratado de direito internacional.
1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE:
Segundo Marcelo Alexandrino de Paula (2008, p 108), “a igualdade é a base
fundamental do princípio repúblicano e da democracia”, e, inúmeros princípios do
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nosso ordenamento jurídico se baseiam nele.
O princípio da igualdade tem o seguinte fundamento aristotélico, dá se o
tratamento igual aos iguais e, desigual para os desiguais, onde Aristóteles vincula a
ideia de igualdade a ideia de justiça.
Este princípio não proíbe a discriminação entre as pessoas dependendo da
razoabilidade para ela, ou seja, o princípio da igualdade, ou isonomia, não veda o
tratamento desigual, dependendo de sua gravidade, onde a desigualdade em
questão deve ser moderadamente justificada em lei, não cogitando a ofensa.
José afonso da silva (2005, p 214) divide a isonomia entre material e formal,
onde a primeira, ou igualdade jurídica formal, corresponde ao artigo primeiro da
declaração dos direitos do homem e do cidadão, onde se nasce e, permanece igual
em direito, já a isonomia jurídico material, é o conjunto de regras, onde proíbe
distinções infundadas em alguns fatores como já falado no paragrafo anterior, onde
o ordenamento visa juntar os dois tipos.
Além destes, fala-se em isonomia jurisdicional, que segundo José afonso se
apresenta em dois prismas: o primeiro prisma se dá quando o juiz é interditado por
fazer distinções entre dois casos idênticos, já o segundo prisma, se refere aos atos
do legislador que edita leis que permitam o tratamento igual a casos completamente
diferentes, isonomia tributária, onde se relaciona a justiça distributiva de matéria
fiscal, onde fala da repartição do ônus tributário de modo que seja mais justo e
isonomia penal, onde a mesma lei deve ser aplicada a todos que praticam fato típico
criminoso, onde se examina a situação econômica social do réu para que haja um
tratamento mais igual, durante o julgamento.
1.4 ORIGEM:
Os direitos Humanos, ou direitos e garantias fundamentais, surge em
decorrência de vários fatos históricos debatidos pelos filósofos e juristas. Começa na
idade média, com os jusnaturalistas, onde se tem a afirmação do cristianismo sobre
a defesa da igualdade de todos os humanos numa mesma dignidade, a teoria
jusnaturalista naquela época se remetia as leis divinas, onde predominava sobre as
regras do imperador.
Já na idade moderna é reformulado o direito natural, pois para eles todos os
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homens são livres por natureza e, tem certos direitos que são inatos, e, se entrar na
sociedade, não pode ser perdido.
Surge a magna carta de 1215, tanto na Inglaterra quanto nos estados unidos,
que dava garantias contra a própria coroa e, ela influencia o “acto habeas corpus” de
1679.
A declaração dos direitos do homem e do cidadão, foi proclamado na França
em 1789, onde amplia os direitos humanos e define os direitos econômicos e
sociais.
O ponto mais importante da história dos direitos fundamentais do homem foi
logo após a segunda guerra mundial, por causa das atrocidades feitas ao povo
judeu. Através da desta declaração surge a ONU (organização das nações unidas)
que visa manter a paz, segurança internacional, resolver relações amigáveis entre
as nações e cooperação internacional nas atividades educacionais, politicas,
econômicas, sócias de cada país membro, etc.
A declaração universal dos direitos humanos foi proclamada 1948, em 10 de
dezembro, onde é fundamental, onde alguns estados fazem referência direto em sua
constituição.
Ganhou muita importância, portanto na promulgação desta, foram feitos
vários documentos que especificaram os direitos fundamentais que temos hoje,
forçando aos signatários ao cumprimento.
A declaração universal de direitos humanos é constituído sobre os dois pactos
efetuados em 1966, que são o pacto internacional dos direitos civis e políticos e, o
pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais.
1.5 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (OU GERAÇÕES DE
DIREITOS):
Paulo Bonavides (2004, p 562), divide os direitos fundamentais em 4
gerações:
Primeira geração de direitos humanos: surge no seculo 18 com os ideais
da revolução francesa que são os de liberdade, igualdade e fraternidade, onde esta
primeira fase busca o ideal de liberdade, pela época que os doutrinadores franceses
viviam, nesta fase já se consolidam os direitos civis e políticos, e, busca o direito a
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resistência.
Direitos humanos de segunda geração: segundo Pedro Lenza (2009, p
670), inicia-se com a revolução industrial europeia, onde se tinha mas condições de
trabalho, onde surge o movimento cartista e a comuna de Paris, e na primeira parte
do seculo 20 que é marcada pela primeira guerra mundial.
Os direitos de segunda geração, se remete os direitos sociais, culturais e
econômicos, que se ligam ao conceito de igualdade já mencionado.
Direitos humanos de terceira geração: segundo Bonavides (2004, p 569)
se dá pelo mundo partido em dois (nações desenvolvidas e subdesenvolvidas), onde
se cristaliza no final do século 20, trabalha muito com os direitos de fraternidade que
seriam: direito ao desenvolvimento, a paz, ao meio ambiente, direito a propriedade,
o direito a comunicação, onde no caso do direito ao desenvolvimento, se refere tanto
ao estado quanto ao indivíduo em si, como a saúde, a alimentação adequada e a
pretensão ao trabalho.
Direitos humanos de quarta geração: Pedro Lenza (2009, p 671) diz
respeito a engenharia genética, sobre os direitos de manipulação genética do
indivíduo, onde para Nobeto Bobbio, que é o criador desta teoria, as mutações
biológicas podem colocar em risco o futuro da humanidade.
1.6 IGUALDADE DE DIREITOS HUMANOS NOS DIAS ATUAIS:
No seculo passado, na época das ditaduras, tanto aqui no Brasil quanto em
outros países da América latina, os direitos humanos entraram em crise, pois os
ideais de liberdade e igualdade, foram cerceados pelo próprio estado. Um exemplo
disto seria a Ditadura militar com o decreto lei 477, que instituía o AI5, que definia
infrações disciplinares praticadas por professores, alunos, funcionários ou
empregados de instituição público ou particular.
O AI 5 cerceava direitos e garantias fundamentais, e, ele nas faculdades tinha
a função de limitar a capacidade do jovem e, bloquear a sua liberdade de expressão.
No final do século 20, após o período de ditadura, estatuiu-se a constituição
de 1988, onde aparece o capítulo de direitos e garantias fundamentais, no artigo 5,
onde se tem a presença de clausulas pétreas, onde esta não pode ser alterada pelo
poder constituinte.
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Silvana Taques, fala que seria uma hipocrisia se falar dos direitos humanos
positivados na constituição, havendo a inaplicabilidade na pratica, onde se tem o
antagonismo sobre o que é defendido pela constituição na prática.
Taques cita um texto de Dalari, onde ele fala que enquanto há poucos ricos,
há uma grande massa vivendo abaixo da linha da pobreza.
Dalari (2004, p. 63):
“[...] que alguns vivem ostentando riqueza, gastando dinheiro com coisas supérfluas, desperdiçando bens valiosos para a humanidade como os alimentos, com absoluto desprezo pelas necessidades alheias, visando apenas à satisfação de sua vaidade ou seus caprichos. Enquanto isso, outros lutam desesperadamente para conseguir o minimo indispensável para não morrer de fome, de frio ou de doenças consequentes da falta de um mínimo bem estar material”.
Com isso pode se observar, que há uma grande desilusão com que está
escrito no papel e, a realidade atual, onde o papel está descrito um princípio ou uma
ordem, em que está na realidade não pode ser aplicada, onde cabe a interpretação
de Lassale: (2001, p. 37) “de nada servirá de que se escrever numa folha de papel,
se não justifica pelos fatos reais e efetivos do poder”.
Isto nos remete, aquela ideia de que para que haja a eficácia, ela tem que ser
socialmente aplicável.
Segundo Müller, a constitucionalização não impõe mais regras de integração
social política econômica, e, quando se parte para a realidade jurídica também é
cruel, onde se sofre problemas de violação e ineficácia. O artigo 6 fala sobre os
direitos sociais, só que perde o seu valor perante a realidade, fazendo com que
estas pessoas fiquem a margem da sociedade.
Mas pode-se perceber uma pequena evolução em nossa sociedade em
relação à igualdade de direitos e diminuição das desigualdades, tanto para as
mulheres, para os homossexuais, estudantes pobres para acesso às universidades
e também para os estudantes negros, com adventos de lei que os protegem e a
criação de programas sociais como o PROUNI.
1.6.1 NO CASO DA MULHER:
Os direitos das mulheres vem evoluindo desde o século passado, nos anos
70, segundo Reinaldo Francisco dos santos, principalmente em relação aos direitos
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humanos com a convenção de 1994 para erradicar a violência contra a mulher.
A evolução dos direitos da mulher começa a contar desde 1979 aqui no Brasil,
onde segundo o site Wikipédia, Eunice Michelles do PSD do estado do Amazonas é
a primeira mulher ocupar o cargo de senadora, por causa do falecimento de seu
antecessor e, foi adotada uma convenção para tirar qualquer tipo de discriminação
contra a mulher, pela assembleia geral da ONU.
Em 1980, cria-se o centro de autodefesa para evitar a violência doméstica, já
em 1983, passa-se a se pensar em politicas publicas em relação à saúde da mulher,
em 1985, se cria a primeira delegacia da mulher que é a DEAM, já em 87 cria-se no
estado do rio de janeiro o conselho estadual dos direitos da mulher, onde tem a
função de estimular e formular políticas públicas em relação à valorização da mulher.
Já no ano de 88, com a constituição consagra a igualdade entre homens e
mulheres perante a lei. Já nos anos 90, além da conferência de 94 já citada, no ano
de 1996 se institui uma lei no código eleitoral que obriga os partidos a reservarem
20% das vagas para as mulheres, em chapas proporcionais.
No século 21, merece destaque em 2006 a lei maria da penha, onde tem a
função de aumentar o rigor nas punições contra os agressores domésticos.
1.6.2 NO CASO DO HOMOSSEXUAL:
Para Marmelstein, a constituição não veda a união estável de pessoas do
mesmo sexo, justamente por causa do princípio da isonomia, onde as pessoas são
iguais perante a lei e, não podem ser discriminadas por causa de credo, cor, sexo,
cultura, devendo o estado proteger aqueles que tem estas diferenças e, nem ele
mesmo fazer a discriminação, sendo que para alguma lei determinar algum tipo de
discriminação, deve-se passar pelo crivo do princípio da proporcionalidade.
Como não há alguma proibição na constituição federal sobre os direitos e
garantias fundamentais entre pessoas do mesmo sexo, veja abaixo como os
tribunais estão julgando a questão de união estável e pagamento de pensão
alimentícia:
Segundo Ana Machado do site público, o STF aprovou recentemente a união
estável entre casais gays, o direito a pensão de alimento, a herança do companheiro
no caso de morte de um deles, direito de ser incluído em seguros de saúde familiar,
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direito a adoção e ao registro dos filhos dos parceiros, bem como a procriação
assistida, pois o fundamento seria de que as uniões homoafetivas passariam a ser
iguais com qualquer outro tipo de união estável (segundo o 226, paragrafo terceiro
da CF onde tem dupla interpretação entre ser marido e mulher).
Em 2007 no estado do Rio de Janeiro, já continha o direito de pensão de
alimentos ou no caso de morte de um dos parceiros. No ano de 2004, já se fala em
união estável no estado do Rio Grande do Sul, na vara de família de João Pessoa.
Já no âmbito internacional, jornal o Globo publicou no dia 17/6/11, que a ONU
exige direitos iguais para os homossexuais, fazendo com que haja igualdade de
direitos e garantias fundamentais, independentemente do sexo.
Antes destas decisões, os homossexuais só poderiam passar bens de um
para o outro, caso se abrissem uma empresa fictícia em sociedade entre si.
Hoje em dia se vê que há no ordenamento artigos que não proíbem direitos e
garantias para pessoas do mesmo sexo, como a lei previdenciária em seu artigo 16,
inciso 1 junto com paragrafo 3º:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal”.
Tinha o artigo 1622 do código civil que foi revogado pelo estatuto da criança e
do adolescente, onde permitia a adoção com união estável, que agora está no artigo
42 da lei 8069:
“Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil:§ 2ºPara adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”.
Enquanto ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, no código civil
através do artigo 1154, segundo Marmelstein, o casamento se realiza quando o
homem e a mulher se manifestam perante ao juiz e fazem os votos, não falando se é
vedado, mas deve ser analisado friamente perante a constituição no artigo 226
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paragrafo terceiro, onde pode não se converter em casamento.
A revista bonijuris, cita em seu ementário, o recurso do STJ do rio grande do
sul número 1.183.378, onde segundo o ministro Luiz Felipe salomão fala que o
casamento deve ser hoje pluralista, pois as famílias de hoje são plurais, onde o
casamento não serve para a proteção do estado, mas sim para proteger a pessoa,
enquanto sua dignidade.
O mesmo julgado, o ministro conclui que o direito à igualdade somente se
realiza com plenitude se é garantido o direito a diferenças, onde se prevê também o
princípio do livre planejamento familiar (paragrafo sétimo do artigo 226).
“§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.
É importante concluir que a constituição além de vedar qualquer lei que vir a
ferir o princípio da isonomia, vale ressaltar segundo Marmelstein, que ela protege o
pluralismo, vedando a discriminação na constituição e, a sociedade deve seguir para
o mesmo rumo, respeitando as diferenças.
1.6.3 ACESSO À FACULDADE POR PESSOAS ORIUNDAS DE ESCOLA
PÚBLICA ATRAVÉS DE PROGRAMAS COMO PŔOUNI E SISTEMA DE COTAS:
É considerado constitucional, pois evidência o princípio da igualdade na
constituição e, integra uma série de medidas implementadas pelo governo federal,
para que o jovem de família de baixa renda tenha o mesmo acesso à educação
superior em relação a aqueles que estudaram em escolas particulares, onde ocorre
o mesmo com PROUNI, onde concede bolsas para pessoas que não tem condição
de pagar uma faculdade, e que tenha renda per capta familiar de três salários
mínimos, mas falta o governo segundo Antônio Miguel Tenório Varjão Dos Santos,
pensar na situação de pais trabalhadores que colocam seus filhos em escolas
particulares, e, que estas ficam desamparadas pela lei.
Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal, argumenta em seu
julgamento a constitucionalidade da lei que estabelece o sistema de cotas, e, o
PROUNI, que têm como função a busca da diminuição das desigualdades sociais,
1. Discente do sexto período Da Faculdade UNINORTE Londrina, E-mail: [email protected] 10
aplicando o princípio da isonomia.
Conclui-se estas políticas feitas pelo governo federal, mesmo mal
desenvolvidas, de alguma forma obedece o princípio da isonomia, tendo em vista a
situação do Brasileiro de baixa renda, onde comparado com o século passado em
questão de igualar politicas públicas de educação, poderia ser uma pequena
evolução dos direitos fundamentais no direito Brasileiro.
2.0 CONCLUSÃO:
O direito, teve uma evolução expressiva entre a metade do século 20 e o
século 21, com a criação dos direitos do homem e, a criação das nações unidas, que
visa proteger os direitos e garantias fundamentais de cada ser humano, e, que a
segunda guerra mundial foi um marco para se começar a falar em direitos e
garantias fundamentais do ser humano, como a que temos em nossa constituição.
Só que nos dias de hoje, em nossa sociedade está cada vez mais difícil ver
na prática se aplicar os direitos humanos em relação a sua igualdade, mesmo que o
governo crie programas como o prouni e o sistema de cotas, pois melhora
parcialmente o problema da inaplicabilidade do princípio da igualdade na sociedade,
enquanto que o ordenamento jurídico está nos artigos citados implícito a igualdade
entre os gêneros, podendo ver a evolução que tivemos em nível constitucional,
esperando-se que algum dia a sociedade siga o mesmo exemplo.
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PROUNI2013. STF dá parecer favorável a cotas raciais. Disponível em:
<http://prouni2013.com.br/stf-da-parecer-favoravel-a-cotas-raciais.html>. Acesso em:
7 de agosto de 2012.
3.1 LIVROS:
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3ª edição. São Paulo:
Editora atlas, 2011.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª edição. São paulo:
Malheiros, 2004.
SILVA, José Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2005.
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 3ª edição. Rio
de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2008.
3.2 PERIÓDICO:
REVISTA BONIJURIS. Curitiba: Institutos De Pesquisas Jurídicas, v. 24, n. 3, Mar.
2012.
1. Discente do sexto período Da Faculdade UNINORTE Londrina, E-mail: [email protected] 13