ATA NOTARIAL

DISCIPLINA: Tabelionato de Notas III Ata Notarial e TestamentoPROFESSORRicardo Guimares KolletTABELIO E REGISTRADOR CIVIL PORTO ALEGRE RSESPECIALISTA EM DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL UNISINOSMESTRE EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS UNISCCARGA-HORRIA 10 horas/aula5 h/a ATA NOTARIAL

5 h/a - TESTAMENTOATA NOTARIALOBJETIVOSAnalisar a evoluo, configurao e aplicao da ata notarial.EMENTA OFICIALAnlise do instituto da ata notarial desde a sua incoao e evoluo, at chegar situao atual, analisando-se a previso legal no ordenamento jurdico brasileiro e aliengena. Requer-se tambm estudar a ata notarial, partindo-se da sua conceituao, e anlise do seu objeto e formalidades, para chegar distino entre ela e a escritura pblica, consistentes nos dois principais atos notariais. Por fim, o estudo da ata notarial, no Brasil, pas de pouca tradio no instituto, requer uma anlise das espcies de ata notarial encontradas na rica doutrina notarial estrangeira, com o intuito de averiguar a sua possvel aplicabilidade em solo ptrio.CONTEDO PROGRAMTICO1. Evoluo do instituto 2.Conceituao (caracteres)3. Objeto4. Formalidades 5. Eficcia 6. Diferenciao da escritura pblica7. Espcies de ata 8. Aplicabilidade1. Evoluo do institutoMemriaTestemunhoTestemunho privilegiadoComplexidade das relaesPr-constituir provaVerdade e f pblica

2.Conceituao (caracteres)Doutrina aliengena: Escartin Ipiens Armela, Tomo II, p. 958

um instrumento pblico, autorizado por notrio competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legtimo e que, fundamentada nos princpios da funo imparcial e independente, publica, veraz ou imediata, e responsvel, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade primria ser um instrumento de prova no processo judicial, mas que poder ter outros fins informativos autenticados na esfera privada, administrativa ou registral; e inclusive integradores de uma atuao jurdica no-negocial complexa, para sua preparao, constatao ou execuo (traduo livre)CARACTERES espcie do gnero instrumento pblico. rogatria princpio da rogao. fundamentada, ainda, nos demais princpios da funo notarial.Objeto: narrar fatos, no vontades.Finalidade primria: instrumento de prova.No-negocial.

Cdigo de NormasCG PE

Artigo 447 Ata notarial a narrao real de fatos verificados pessoalmente pelo tabelio, por seu substituto ou escrevente autorizado3. OBJETOObjeto da funo notarialIndividualizao dos direitos subjetivos dos particulares.

Numa perspectiva dogmtica, o notrio deve adequar os propsitos de ordem econmica ou moral das partes ao ordenamento jurdico, visando a certeza jurdica.Competncia e atribuies: Lei n 8935, 1994Art. 6 - Aos notrios compete:formalizar juridicamente a vontade das partesintervir nos atos e negcios jurdicos, redigindo documentos, conservando-os e expedindo cpiasautenticar fatosArtigo 7: Aos Tabelies de Notas compete, com exclusividade:I - ...

II - ...

III lavrar atas notariaisFATOS ILCITOSBrandelli Ata Notarial (Fabris, 2004)

... embora entendamos seja possvel a narrao, em ata notarial, de fato ilcito, justamente para perpetu-lo no tempo com fim probatrio, evidentemente no ser possvel a lavratura da ata quando ela em si constituir um ato ilcito....4. REQUISITOS FORMAISEmbora no seja escritura pblica, podem ser aplicados subsidiariamente os requisitos da mesma (normas do Paran, item 11.10.4).No existe, na legislao Federal, a exemplo do que ocorre em outros pases, um rito formal para a lavratura das atas notariaisCdigo de Normas

Prov. 32/06 CGJ -RS

Artigo 629 A ata notarial conter:A) local, data de sua lavratura e horaLocal A) da lavratura em geral no cartrioB) da ocorrncia dos fatos

Data e horaA) da lavraturaB) da ocorrncia ou verificao dos fatosB) nome e qualificao do solicitante

O carter rogatrio da ata diferenciado dos demais instrumentos pblicos. No consta, por exemplo, da escritura pblica que foi feita a requerimento do vendedor ou do comprador.Conforme o requisito formal em comento, ao lavrar uma ata notarial, o tabelio de notas deve fazer constar que o fez a requerimento de F. de Tal (qualificar). E o reconhecimento da identidade e capacidade?Inciso II, 1, do artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro.Segundo Brandelli, com supedneo em Salcedo, no h necessidade de o notrio realizar um juzo de capacidade do requerente (p. 52).Aduz que a identificao do solicitante, entretanto, deve ser feita (p. 53).C) narrao circunstanciada dos fatosRedao: arte, mtodo e tcnica.

Evitar emitir juzo de valor (peritos).

Unidade do ato diversas narrativas (relativizao do princpio da unidade do ato art. 590 CNNR RS/2006).O tabelio ...deve possuir de forma integral o idioma, porque o verdadeiro significado gramatical e jurdico, confirmado pela redao clara e fcil, caracterizam a competncia profissional; ... ser fundamental empregar uma literatura tipicamente notarial, de acordo com a correo, clareza e conciso da linguagem, porque, se a escritura entranha uma pea jurdica de fundo e forma, no somente cabe contemplar o cumprimento dos comandos legais, como se impe o direito de exigir o preenchimento de todas as condies de fundo que pede uma obra literria, vale dizer, unidade, clareza, conciso, preciso, propriedade, e at elegncia. ( Neri, vol I, p. 584)O TEXTO DIRIGIDO AO INTRPRETE, NO CASO O JUIZ.

PORTANTO, A VERSO DO FATO DEVE QUALIFICAR-SE NO SENTIDO DE APROXIMAR O JULGADOR DA VERDADE.D) declarao de haver sido lida ao solicitante e, sendo o caso, s testemunhasA ata notarial no contm manifestao de vontade.A leitura seria perfeitamente dispensvel. O documento deveria, portanto, ser considerado formalmente concludo com a assinatura exclusiva do agente notarial. Testemunho privilegiado f pblica para que testemunhas?e) Assinatura do solicitante, ou de algum a seu rogo e, sendo o caso, das testemunhasFalta de assinatura do solicitante?Brandelli: ... Se o solicitante nega-se a assinar a ata, pode o notrio consignar o fato e perfectibilizar o ato, em nada afetando a ata notarial tal negativa (p. 52).... No h manifestao de vontade a ser confirmada ... (idem, ibidem).Tcnica notarial art. 706, 1 - incompletude Se for solicitada certido o solicitante assina uma nova ata que narre os fatos j verificados.f) Assinatura e sinal pblico do tabelioO sinal pblico somente aposto nos documentos que circulam.Os documentos internos do protocolo no carecem de sinal pblico, somente assinatura.Princpio da autenticao notarial.5. EFICCIAMeio de prova no processo judicial.Artigo 364 CPC O documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena.Testemunho privilegiado f pblica.PRINCPO DA LIVRE APRECIAO DAS PROVAS Artigo 1.131 - CPC O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.6. Diferenciao da escritura pblica Ata Escritura- Fato no-negocial- O fato no pr-qualificado - Protocolar ou extra- Pr-constituio de prova para eventual consagrao do direito subjetivo, que poder ocorrer ou no- Vontade - Negocial - A vontade pr-qualificada- Somente protocolar- A consagrao do direito subjetivo ocorre a partir da autorizao do instrumento pblicoEFICCIANa escritura o direito subjetivo consagrado. Exemplo: uma compra e venda de imvel potencialmente geradora do direito de propriedade que vai se consumar com o registro em regra no depende de ato judicial.Ata: serve adjetivao de um direito meio de prova. A consagrao do direito subjetivo estar sempre sujeita ao reconhecimento por ato judicial (que pode acontecer ou no).7. ESPCIESA) De presenaB) De refernciaC) De notoriedadeD) De protocolizaoE) De depsitoF) De protestoG) De notificaoH) De subsanaoA) de presena a ata prottipo[1]. atravs dela que o notrio exerce a plenitude da funo autenticadora. Tem por finalidade atestar a existncia ou realidade de um fato. mister que o agente notarial esteja na presena do fato ou coisa que constitui o interesse jurdico. Deve ter uma percepo direta, objetiva, do ato em que intervm. Tem liberdade de apreciao acerca do objeto observado.

[1] NRI, op. cit., p. 1197.B) De refernciaTem como finalidade receber as informaes oferecidas por pessoas que atuam na qualidade de testemunhas. Tendo em vista o princpio da imediao, nsito ao regime processual, a prova testemunhal deve ser produzida em audincia, perante os juzes, conforme o artigo 410, do Cdigo de Processo Civil.Portanto, em nosso sistema jurdico no admitida a lavratura de atas notariais da espcie em comento.[1] Na Consolidao Normativa do Rio Grande do Sul, existe norma expressa nesse sentido: Art. 586 Os Tabelies somente podero colher e retratar declaraes das partes destinadas a formar e constituir fatos jurdicos, que tm por finalidade imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, defeso queles que importem em provas a serem produzidas obrigatoriamente pelo rgo judicial (art. 246, CN CG PE)

C) De notoriedadeO contedo da ata de notoriedade a declarao de que um determinado fato notrio. A notoriedade um conceito de ordem subjetiva que denota conhecimento de todos: fama, publicidade. A comprovao de uma notoriedade tarefa muito difcil, pois demanda a constatao de que o fato de conhecimento pblico, o conhecimento particular de um conhecimento geral. Os fatos notrios no carecem de prova em juzo (art. 334, I, do Cdigo de Processo Civil). D) De protocolizaoA ata de protocolizao aquela que tem por objeto incorporar, por arquivamento fsico e narrativa de contedo atravs do instrumento pblico, ao protocolo notarial um determinado documento. A ata de protocolizao tem guarida no direito argentino, uruguaio e espanhol (Brandelli, p. 57).Entre ns, tal atribuio conferida ao registro de ttulos e documentos (Art. 127 e 129, da Lei n 6.015, de 1973).E) De depsitoTrata-se do depsito notarial, executado atravs da ata notarial. No Direito Argentino, conforme informa Nri, o art. 10, do Decreto 3.972 do ano 1948, somente permite aos escrives receber em depsito testamentos ou qualquer outro documento e expedir recibo de sua recepo.O contrato de depsito tpico instituto de Direito Civil, podendo ser voluntrio ou necessrio (artigos 627 e seguintes do CCB). Devemos estabelecer uma diferena entre a ata de depsito e a ata notarial de presena ao depsito. Na primeira, segundo a doutrina aliengena, o Tabelio o depositrio. Na segunda, o Tabelio simplesmente narra o fato de que algum deixou em determinado lugar uma coisa (ata de presena). No formaliza o contrato. Prova o fato da entrega da coisa. F) De protestoA ata de protesto a declarao que se produz perante o Tabelio no intuito de adquirir ou conservar um direito, ou precaver-se de algum dano futuro.

No nosso sistema jurdico, os protestos podem ser judiciais (867 CPC) ou extrajudiciais (L. 9.492, de 1997) G) De notificaoA ata de notificao presta-se a dar conhecimento a terceiros, a respeito de algum documento, fato ou coisa, podendo, ainda, pretender que o notificado pratique uma ao ou abstenha-se de agir. Entre ns, tal atribuio de outra especialidade cartorria: o Registro de Ttulos e Documentos (conforme artigo 160, da Lei n 6.015, de 1973). H) De subsanaoA ata de subsanao tem como objetivo emendar um ato jurdico notarial, posteriormente a sua sano, motivado pela ocorrncia de informalidade legal, ou erro contratual, seja por omisso, por erro material ou de conceito. NRI, op. cit., vol III, p. 1211 (traduo livre).Termos aditivos (art. 283, CN CG PE)8. AplicabilidadeTESTAMENTOEMENTA OFICIALSUCESSO TESTAMENTRIA. Em razo da recente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2.002, as questes de direito intertemporal, em matria testamentria, ganharam relevo novo, de modo a exigir o seu estudo prvio ao estudo dos testamentos em si. A partir da, o estudo dos testamentos ser feito, de um modo sistemtico e abrangendo, no apenas o testamento pblico, mas todas as formas de testamento, e analisando o conceito do instituto, seu contedo possvel, e seus sujeitos, para que se possa, ento, esmiuar todas as formas testamentrias previstas no ordenamento jurdico brasileiro, sejam ordinrias, sejam especiais.CONTEDO PROGRAMTICOSUCESSO TESTAMENTRIA1. Direito intertemporal aplicado sucesso testamentria2.Conceito de testamento 3. Objeto4. Capacidade testamentria ativa 5. Capacidade testamentria passiva 6. Testemunhas testamentrias7. Espcies. Testamento Pblico e Cerrado

1. Direito intertemporal aplicado sucesso testamentriaAtos jurdicos em geralCCB, artigo 2035 A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidos no artigo 2045, mas seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuoTESTAMENTO EM ESPECIALPara gerar direito adquirido, o ato ou negcio jurdico vlido dever ter sido constitudo e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigncia da lei que contempla a situao por ele tratada (Maria Helena Diniz, Fiza, p. 1829).

Com efeito, o testamento, antes da morte do testador, no produziu efeitos, portanto, no gerou direito adquirido.CLUSULAS RESTRITIVASCCB, artigo 2042 Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio CONSTITUIO FEDERALConstituio Federal, artigo 5, XXXVI A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Com certeza, vo surgir discusses a respeito da constitucionalidade deste artigo 2042. Dir-se- que o testamento feito na vigncia do Cdigo Civil de 1916, contendo clusula restritiva legtima dos herdeiros, sem declarar justa causa, obedeceu lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato jurdico perfeito...(Zeno Veloso, op. Cit. P. 1840)Em contrapartida, se considerarmos que o princpio de direito intertemporal tempus regit actum aplica-se, apenas forma do testamento, ... a questo de fundo (contedo jurdico) reger-se-ia pela lei vigente poca da abertura da sucesso.(art. 1787, CB)(idem, ibidem) Se considerarmos o argumento anterior, segundo o qual o ato no se perfectibiliza enquanto no gerar efeitos, no ser considerado ato jurdico perfeito.Portanto, deveria ter sido aposta a justa causa, por aditamento.Se no foi feito dentro do prazo previsto em Lei, penso que deve ser feito um novo testamento, consignando a justa causa.Nesse sentido, todos os testamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 devero ser revisitados, especialmente suas disposies de fundo, a fim de adequar-se eventual mutao decorrente da vigncia do Cdigo Civil de 2002.2. Conceito de testamentoCdigo Civil de 1916, art. 1626: considera-se testamento o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois de sua morte.

Falha: no contemplava as disposies no patrimoniais.Cdigo de 2002Conceitos abertos mudana de paradigmaO intrprete passa a ter papel fundamental na construo dos conceitos.No define o instituto, limita-se a corrigir a questo das disposies no-patrimoniais.Art. 1.857, 2: dispe que so vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado.Testamento ato unilateral e gratuito, de natureza solene, essencialmente revogvel, pelo qual algum dispe dos bens para depois de sua morte, ou determina a prpria vontade sobre a situao dos filhos e outros atos de ltima vontade(Washington de Barros Monteiro, Direito das Sucesses, p. 95)Um conceito que permita visualizar os caracteres do instituto: o negcio jurdico unilateral, personalssimo, solene, revogvel, gratuito, atravs do qual o agente faz disposies de ltima vontade, patrimoniais ou no, para que produzam efeitos aps a sua morte. negocio jurdico - unilateralO testamento tem como elemento cerne do suporte ftico a vontade. Portanto, trata-se de um fato jurdico da espcie ato jurdico lato sensu.O direcionamento da vontade tem, ainda, uma certa margem de autonomia, permitindo seu enquadramento na categoria dos negcios jurdicos. unilateral na medida em que a aceitao do beneficirio no necessria para a perfectibilizao do ato.AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70020739660, TJRSAlis, SILVIO VENOSA afirma, peremptoriamente, que o testamento um negcio jurdico, justificando que manifestao de vontade destinada produo de efeitos. E lembra, ainda, que quando o ato busca produzir determinado efeito no campo jurdico, estamos diante de um negcio jurdico (in Direito Civil: Direito das Sucesses, Ed. Atlas, 3 ed., 2003, pg. 132). personalssimo.O artigo 1858 do Cdigo Civil Brasileiro assim o define: O testamento ato personalssimo.... No pode ser formalizado atravs de mandatrio.No pode ser conjuntivo, seja:Simultneo (dois testadores, para terceiro)Correspectivo (retribuio)Recproco (instituem-se ao mesmo tempo)Nada impede que duas pessoas beneficiem-se mutuamente, desde que o faam em testamentos separados. (Reciprocidade no-intencional) solene.Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha atenuado as formalidades dos testamentos, estes atos so revestidos de solenidades, sem as quais no transitam ilesos pelo plano da validade pois: CCB, art. 166 nulo o negcio jurdico: V quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade.Art. 1864. So requisitos essenciais do testamento pblico: ... revogvel.Conforme artigo 1858, segunda parte, do Cdigo Civil Brasileiro, o testamento pode ser mudado a qualquer tempo.

Artigo 1.969 O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.EXCEOArtigo 1609 O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito:III por testamento, ainda que incidentalmente manifestadoArtigo 1610 O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento gratuito. ato de natureza gratuita, no impondo ao beneficirio contraprestao pecuniria.Um eventual encargo imposto no desnatura o carter de gratuidade do testamento. ato de ltima vontade a derradeira deciso da pessoa sobre os bens ou assuntos de interesse da pessoa (Rizzardo, Sucesses, p. 231).Diante disso, podemos dizer que os efeitos do testamento so para depois da morte do testador.El que testa, a diferencia del que hace uma donacin, no se despoja por el momento de sus bienes legados, sino que los retiene hasta su muerte, y hasta despus de sta no pertenecern al legatrio(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231) EXCEORizzardo, op. cit., p. 231, noticia que ...clusula de reconhecimento no clusula testamentria. Constitui, sim, confisso expressa, ..., podendo ser averbado o reconhecimento separadamente, independendo das demais clusulas (Agr. Instr. 5.940, Alagoas)3. Objeto. Conforme podemos depreender do conceito trazido colao, o instituto tem como objeto as disposies de ltima vontade, patrimoniais ou no.4. Capacidade testamentria ativa. Art. 1860 Alm dos incapazes... (capacidade genrica)

...no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento (capacidade especfica)Capacidade especfica para testamento:Pleno discernimento

Qualificao notarial

Capacidade aos 16 anosSURDOSO indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler seu testamento, e, se no souber, designar quem o leia em seu lugar, perante as testemunhas. (Art. 1866)Se souber ler, poder, inclusive, fazer testamento particular, pois poder ler perante as testemunhas (art. 1876, 1) (Venosa, p. 146)CEGOSArtigo 1867 CCB Ao cego s se permite o testamento pblico.

Para tanto, as formalidades so agravadas e sero oportunamente desveladas.SURDO-MUDOSArt. 1873 Poder fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo ...Para o testamento imprescindvel que o surdo-mudo saiba escrever (Venosa, p. 146)Conforme o artigo 1635, do Cdigo de 1916, o testamento pblico era feito com base em declaraes de viva-vozAtualmente, o artigo 1.864, I, fala em declaraes.DECLARAESA semntica jurdica do termo declaraes, em sentido geral, indica ... b) depoimento; c) documento onde se declara algo; d) o que se declara ou uma afirmao da existncia ou inexistncia de uma situao jurdica; e) nunciao; f) ato de anunciar algo; g) informao de determinado fato, direito ou estado a rgo pblico. [1]

[1] DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, p. 20.DECLARAES DE VONTADE

Declarao de vontade, por sua vez, significa anuncia vlida para a realizao de um negcio jurdico, sendo um de seus elementos bsicos. [1]

[1] Op. cit., p. 24.A partir da apropriao semntico-jurdica do termo declarao, especialmente no sentido de documento que em que se declara algo, bem como da possibilidade de que o testador utilize minutas, notas ou apontamentos (1864, I) para produzir as declaraes de ltima vontade perante o Tabelio e as testemunhas, entendemos que a melhor interpretao no sentido de que as pessoas que no possam ou no saibam falar, desde que alfabetizadas, podem fazer testamento pblico.Em sentido contrrio, Rizzardo afirma que ao mudo, no lhe esto reservadas as formas pblica e particular, posto que impossibilitado de ditar no tocante forma pblica.... (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 2a. Ed., p. 246.)AnalfabetosA propsito dos analfabetos, ou daqueles que no puderem subscrever o testamento, por impossibilidade fsica, o Tabelio deve declarar a circunstncia no ato e assinar a rogo do testador uma das testemunhas instrumentrias (art. 1.865).No pode dispor em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler (art. 1872).PESSOAS QUE NO FALAM O VERNCULOArtigo 1.632, do CCB\16: queles que no souberem falar o idioma nacional, somente facultado fazer testamento cerrado. No foi reproduzido no Cdigo de 2002.Aplica-se, portanto, subsidiariamente o pargrafo 4, do artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro (Escritura Pblica). Normas de So Paulo6.1. Excetuado o testamento pblico (CC, art. 1.632, p.u.), se qualquer dos comparecentes no souber o idioma nacional e o tabelio no entender aquele em que se expressa, dever comparecer tradutor pblico para servir de intrprete ou, no havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio, tenha idoneidade e conhecimento suficiente. www.tj.sp.gov.br. 4 - Se qualquer dos comparecentes no souber a lngua nacional e o tabelio no entender o idioma em que se expressa, dever comparacer tradutor pblico, ou pessoa idnea que, a juzo do agente notarial, possa traduzir a manifestao de vontade (Art. 215, CCB)Podem testar os maiores de dezesseis anos (pargrafo nico do artigo 1860), desde que tenham pleno discernimento.

Incapacidade superveniente no invalida o testamento. Nem o testamento se convalida com a supervenincia da capacidade (art. 1861).5. Capacidade testamentria passiva. Em princpio a aptido para ser institudo herdeiro ou legatrio da pessoa (fsica ou jurdica).As coisas e animais no pode receber por testamento, a no ser indiretamente, atravs de uma pessoa (Venosa, p. 148)A prole eventual pode ser contemplada e chamada a suceder por testamento, entretanto, mister que o progenitor designado esteja vivo poca da abertura da sucesso (art. 1799, I).As pessoas jurdicas (II), se existentes poca do testamento, exceto as fundaes (III) que podem ser institudas mediante disposio de ltima vontade.Seres indeterminados (indeterminao absoluta) no podem ser contemplados: os pobres de algum lugar.Artigo 1801: No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:I a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;II as testemunhas do testamento;III o concubino (art. 1727) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;IV o tabelio, civil ou militar, o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 6. Testemunhas testamentriasO Cdigo Civil de 1916 previa especificamente, no artigo1.650, quais as pessoas que no podiam ser testemunhas em testamentos: I Os menores de dezesseis anos.II Os loucos de todo o gnero.III Os surdos-mudos e os cegos.IV O herdeiro institudo, seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge.V os legatrios.Atualmente:O Cdigo de 2002 no define especificadamente as testemunhas testamentrias. Portanto, devemos nos valer do dispositivo geral referente a testemunhas, artigo 228, do diploma civil vigente, que prev no poderem servir como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos;II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil;III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes;V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade.7. Espcies. Formas ordinrias: pblico, cerrado e particular (art. 1.862, CCB).

Testamentos especiais: martimo, aeronutico e militar (art. 1886, CCB).

Codicilos (art. 1881). Disposies sobre o enterro e esmolas de pouca monta, mveis roupas ou jias, de pouco valor, do seu uso pessoal.O ordenamento jurdico estabelece diversas regras sobre as Disposies testamentrias: a) proteo s legtimas dos herdeiros necessrios (artigos 1.845, 1.846 e 1.848, 1.857, 1); b) nulidade dos testamentos (artigo 1.900); c) legados (artigos 1912 e seguintes).Enfim, uma srie de mandamentos de ordem material que afligem a elaborao de um ato dessa natureza.

Pela relao de pertinncia com o curso, daremos prevalncia para o estudo dos testamentos pblico e cerrado, direcionando o enfoque, a fim de adequar-nos carga horria da disciplina. De outra banda, adotaremos uma perspectiva adjetiva, ou seja, o como fazer? estas modalidades de testamento (traado formal). Competncia do Tabelio de Notas:Art. 7 Aos tabelies de notas compete com exclusividade:I - ...II - lavrar testamentos pblicos e aprovar os cerrados;

ato privativo do Tabelio?Com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, especialmente em funo da redao dos artigos 1864, I e 1868, os quais permitem que os testamentos sejam formalizados pelo substituto legal do Tabelio, criou-se um aparente conflito normativo, tendo em vista que o 4, do artigo 20, da Lei n 8.935, de 1994, assim prescreve:Os substitutos podero, simultaneamente com o notrio ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam prprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos.

CORREGEDORIA-GERAL DO RIO GRANDE DO SULProvimento 32\06, Consolidao Normativa Notarial e Registral:Art. 18 As atribuies dos substitutos so as seguintes:A) praticar, simultaneamente com o titular, todos os atos concernentes aos Servios, excetuando-se, nos Tabelionatos de Notas, os atos de disposio de ltima vontade.RIZZARDO, SUCESSES p. 287... Fica o substituto autorizado a escrever o testamento, no que resta revogada a Lei n 8935, de conformidade com o artigo 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.Em sentido contrario......se num cartrio h o tabelio titular, no pleno exerccio da serventia, no est autorizado o substituto a lavrar o testamento e a ocorrncia da hiptese gera a nulidade irremedivel do testamento, no s ante o rigorismo do texto, mas ante o formalismo e solenidade, anteriormente vistos, que dominam toda a matria testamentria. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Direito das Sucesses.2 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003.p.337 Quem o substituto legal a que se refere o Cdigo Civil?Art. 20, 5 - Dentre os substitutos, um deles ser designado pelo notrio ou oficial de registro para responder pelo respectivo servio nas ausncias e nos impedimentos do titular.Art 39, 2 - Extinta a delegao a notrio ou a oficial de registro, a autoridade competente declarar vago o respectivo servio, designar o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrir concurso.TESTAMENTO PBLICO. Requisitos formaisa) generalidadesTestamento pblico uma das espcies de instrumento pblico e tem seu regramento formal prprio. Todavia, poderemos utilizar, subsidiariamente, as normas formais relativas a uma outra espcie de instrumento pblico: a escritura pblica. Isso no autoriza nome-lo como escritura pblica de testamento, mas sim, de testamento pblico (conforme art. 7, II, da L. 8935\94) NULIDADE ABSOLUTA nulo o negcio jurdico quando:

...

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade.Art. 1.864 So requisitos essenciais do testamento pblico:

I - Que seja escrito por Tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Novidades em relao ao ordenamento anterior: a) a substituio de Oficial pblico por Tabelio; b) a possibilidade de lavratura pelo substituto legal; c) a substituio da palavra ditado por declarao; d) a permisso para o testador utilizar minuta, notas ou apontamentos.II Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e a duas testemunhas, a um s tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presena destas e do oficial. Princpio geral de Direito Notarial: unidade do ato. Relativizao do princpio, em funo da dinmica social.Nos testamentos, entretanto, sob pena de nulidade, no pode ser empreendida tal otimizao. O preceito legal formalidade impe que o ato seja feito a um s tempo.III Ser o instrumento, em seguida leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio.O dispositivo efetivamente consagra o princpio da unidade do ato em matria de testamentos. Informa que, em seguida leitura, ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelio. Sobre a questo das assinaturas, reportamo-nos aos comentrios gerais feitos no tpico relativo capacidade testamentria.Conforme enfatizado, o testamento pblico no escritura pblica.Entretanto, devemos importar alguns dos requisitos formais da escritura pblica, previstos nos incisos do 1 do artigo 215, do CCB 3 - redao em lngua nacional A rogoDos analfabetos ou impossibilitados de escrever: Art. 1865, assina uma das testemunhas.Testemunhas de leituraDo surdo: Art. 1866 ...designar quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.Do cego: Art. 1867 ...ser lido duas vezes, ..., outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se circunstanciada meno no testamento.FORMA DE FIXAOArt. 1864, pargrafo nico - o testamento pblico pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela insero da declarao de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo testador, se houver mais de uma.Tal referncia, no atual estgio em que se encontra a cincia informtica, deve ser lida como a insero da declarao em programas de computao. TESTAMENTO CERRADO.Requisitos formaisPreliminarO art. 1.868 no impe, a exemplo do que ocorre com o testamento pblico, as formalidades mencionadas nos incisos I a IV como essenciais. Diz que ser vlido testamento que observ-las. Portanto, por excluso, os que no as observarem sero invlidos. Nulos ou anulveis?INVALIDADESANULABILIDADES - Artigo 168, do Cdigo Civil, e ocorrem por: I incapacidade relativa do agente; II vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Ou quando sanciona expressamente. Exemplo: o artigo 496, do Cdigo Civil. NULIDADES: Art. 166 (anterior 145):

Quando for preterida alguma formalidade que a lei considere essencial (V)

Embora expressamente no os considere essenciais, diz que devem ser atendidos para que o ato transite ileso pelo plano da validade.O procedimento do testamento cerrado atende a trs fases, a saber:1.) a crtula testamentria 2.) o auto de aprovao; 3.) a ata de aprovao. 1.) a crtula testamentriaI - Ser escrita pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinada.Enfatizamos que o testamento cerrado sempre deve ser assinado pelo testador, pois queles que no sabem ou no podem ler no facultado testar por essa forma (art. 1.872, do Cdigo Civil Brasileiro).No obstante, outra pessoa inclusive o Tabelio - poder escrev-lo a pedido do testador (art. 1.870, do Cdigo Civil Brasileiro).O Cdigo Civil de 2002 artigo 1.868, pargrafo nico dissipou uma antiga polmica: crtula redigida mecanicamente. Para tanto, dever o testador numerar e autenticar, com sua assinatura, todas as pginas.Devemos referir que a escrita mecnica, numa interpretao elstica, pode ser considerada tambm a produzida por meio eletrnico.

O testamento cerrado a crtula testamentria poder ser escrito em lngua nacional ou estrangeira (art. 1.871, do Cdigo Civil Brasileiro). Como no se trata de instrumento pblico, a obrigao constante do 2, artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro, no incide sobre o mesmo. II Seja aprovado pelo Tabelio ou seu substituto legalA crtula testamentria, objeto do testamento cerrado, dever ser aprovada pelo Tabelio ou seu substituto legal. Trata-se do auto de aprovao de testamento cerrado, segunda fase definida no traado que didaticamente propusemos para enfrentar o tema. Tal ato notarial demanda alguns requisitos formais que sero comentados a seguir. 2.) o auto de aprovaoI Que o testador declare que aquele seu testamento e quer que seja aprovado (art. 1868, caput)No h mais a necessidade de que o tabelio pergunte ao testador se aquele seu testamento e quer que o aprove, tal como determinado no inciso V, do artigo 1.638, do Cdigo Civil de 1916. Basta que o testador comparea ao Tabelionato de Notas e faa a declarao, apresentando a cdula: este meu testamento e quero que seja aprovado.Deve ocorrer na presena das testemunhas (I)II Que o Tabelio lavre, desde logo, o auto de aprovao, na presena de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e (s) testemunhas.O procedimento de aprovao de testamento cerrado deve atender ao princpio da unidade do ato. Portanto, quando o dispositivo acima utiliza expresses como na presena das testemunhas e em seguida, denota tal preocupao. As testemunhas, portanto, devem presenciar, inclusive, a declarao no sentido de que seja aprovado o testamento cerrado. Forma de lavratura do autoA) O Tabelio deve comear depois da ltima palavra do testador, na prpria crtula testamentria; se no houver espao, apor sinal pblico, fazendo referncia no auto; B) o Tabelio declarar, por sua f, que o testador lhe entregou para ser aprovado, referindo que tudo foi feito na presena das testemunhas;C) dever ser assinado pelo Tabelio, pelas testemunhas e pelo testador;D) o Tabelio deve cerrar e coser o instrumento.OBSERVAES:A) Em regra, o Tabelio no conhecer o teor das disposies contidas na crtula testamentria (testamento mstico). Como preveno, poder relatar, no auto de aprovao, as circunstncias que, a seu juzo, entender relevantes, tais como emendas, entrelinhas, borres ou rasuras. B) As pessoas impossibilitadas de assinar, ainda que temporariamente, no podem fazer testamento cerrado (literalidade do art. 1868).C) Quem no sabe (analfabeto) ou no pode ler no pode fazer testamento cerrado ( art. 1872)3.) a ata de aprovao. - Depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao testador, o tabelio lanar, no seu livro, nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.- Tal ato notarial, geneticamente, considerado como ata notarial, da espcie ata de depsito. - No demanda a assinatura do testador, nem das testemunhas. - Deve ser feita no livro de testamentos; nos estados em que no exista livro especial para testamentos, ser feito no livro respectivo, assim definido pelos normativos.- Se o testador desejar, em funo da confiana pessoal que deposita no Tabelio, e este aceitar, uma vez que no obrigao profissional sua, o testamento cerrado poder ficar guardado com o notrio. - Essa circunstncia, a nosso ver, dever ser mencionada na ata da aprovao, alm da referncia circunstncia de ter sido entregue a crtula ao testador.ABRANDAMENTOS FORMAIS JURISPRUDNCIA STF (1942) "as nulidades das declaraes de ltima vontade s devem ser decretadas em face de evidentes provas de postergao da lei; simples defeitos de forma no podem valer para invalidar a vontade clara e expressa do testador (RT 143/330).STJ essas formalidades no podem ser consagradas de modo exacerbado Recurso Especial n 302.767, ReI. Min. Csar Asfor Rocha, d.j. 05.06.2001) Resp 753.261-SP - 23/11/2010. Min. Paulo de Tarso SanseverinoO testamento em questo foi lavrado da seguinte forma: primeiro, o oficial do cartrio remeteu espcie de minuta do testamento ao testador octogenrio (de delicada sade), que fez nela correes, e, s aps isso, foi residncia do testador com o texto final do testamento, que foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e testemunhas. Nesse contexto, no h como ter por ofendido o art. 1.632 do CC/1916 pela falta de observncia do princpio da unicidade do ato; pois, antes de tudo, h que privilegiar a vontade do testador...