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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO

ORIENTADOR: Prof. WILLIAM ROCHA

Rio de Janeiro 2016

ARTUR JOSÉ VIEIRA DE SOSUA

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO

Rio de Janeiro 2016

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos o s professores que ajudaram

na minha formação, a minha família por estar

sempre ao meu lado.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a Deus e toda a minha família, em especial meu pai e minha mãe

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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo acerca da reparação

por danos morais nos casos de abandono afetivo, tema este pouco presente na

jurisprudência moderna. Discute-se aqui a possibilidade ou não de se

“monetarizar” o afeto e valorizar os danos causados pela ausência deste,

cumprindo destacar, neste contexto, que o abandono afetivo nada tem a ver

com a ausência de amor, mas, sim, com o descumprimento de um dever legal

e moral de convivência existente em uma relação paterno-materno-filial, da

qual resultam a afetividade e o zelo para com a criança. Tem-se que o cerne da

questão a ser colocado em pauta, alcança, além dos deveres dos genitores

para com sua prole, a dignidade do filho, que, uma vez violada pelo abandono

afetivo de seus genitores ou de um destes, importa em sofrimento psíquico e

emocional e em prejuízo ao patrimônio moral da prole afetivamente

abandonada, ensejando, desta forma, indenização a ser suportada pelo

progenitor ausente.

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METODOLOGIA

Com a finalidade de construção do presente trabalho de monografia,

foi realizada a leitura de livros, pesquisa a atuais entendimentos dos tribunais

com a leitura de jurisprudência atualizada, leitura de jornais, revistas.

Deve-se destacar principalmente a utilização, por exemplo, da obra

de CAVALIERI FILHO, 2008, onde consegui vasta base para o presente

trabalho, bem como decisões dos tribunais, conforme será exposto nesta obra.

Somados a estes meios de pesquisa, o trabalho encontra-se

fundamentado no Código Civil Brasileiro e Constituição Federal.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................08

CAPÍTULO I - A FAMÍLIA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO...................10

CAPÍTULO II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAISNO DIREITO DE

FAMÍLIA............................................................................................................ 13

CAPÍTULO III - DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................ 18

CAPÍTULO IV- INDENIZAÇÃO NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO...... 25

CONCLUSÃO ............................................................................. 32

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA........................................................................35

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INTRODUÇÃO

Atualmente, vivemos em um contexto familiar, que possui uma

definição muito mais ampla que antigamente, sendo certo que, ao se falar em

família, logo surge a ideia de afeto entre as pessoas. Contudo, dessas relações

também nascem conflitos de diferentes ordens, podendo estar vinculados, por

exemplo, ao abandono afetivo ou à falta de assistência material, que importam

no descumprimento de deveres referentes ao poder familiar consagrado no

Código Civil Brasileiro, na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da

Criança e Adolescente.

A Constituição Federal de 1988 deu um novo conceito à família e

elevou a dignidade da pessoa humana ao topo dos direitos fundamentais, as

relações familiares sofreram um fenômeno chamado de “despatrimonialização”.

Como conseqüência desta evolução começaram a surgir novas

demandas relacionadas a possíveis violações à dignidade da pessoa humana,

sobretudo na esfera afetiva das instituições familiares. Atualmente, sob o

fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana, muitos filhos vêm

buscando o Poder Judiciário, com o intuito de serem reparados civilmente por

seus genitores pelos danos psíquicos e emocionais causados pela privação do

afeto e do convívio na sua formação, o que influi diretamente no homem

perante a sociedade e, por conseguinte, na esfera jurídica.

Existem aqueles que se manifestam favoravelmente às reparações

pecuniárias. Para esta corrente, deve haver indenização pelo dano moral

provocado pela conduta omissiva do pai, ou mãe, em cumprir o dever de

convivência familiar, tendo em vista que o descumprimento deste dever

prejudica, ou, até mesmo, impossibilita, o desenvolvimento intelectual,

emocional e social da criança.

Existem, ainda, aqueles que defendem que a questão do abandono

afetivo na filiação encontra solução dentro do próprio direito de família, com a

destituição do poder familiar. Esta corrente entende não ser possível a

reparação pecuniária nos casos de abandono afetivo, sob o argumento de que

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não é viável quantificar o amor, bem assim que a reparação pecuniária neste

caso estaria “monetarizando” o amor e “mercatilizando” as relações familiares.

Discute-se no presente estudo, portanto, a responsabilidade civil nos

casos do abandono afetivo, quando comprovado o dano aos direitos de

personalidade do filho, à sua dignidade enquanto pessoa humana, entre outros

danos.

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CAPÍTULO I

A FAMÍLIA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Segundo PLÁCIDO E SILVA (2001), o termo “família” é derivado do

latim família, de famel (escravo, doméstico), e que, em sentido restrito, é

geralmente tido como a sociedade conjugal, ou seja, se constitui, desde logo,

pelo casamento e compreende simplesmente os cônjuges e sua progênie. Por

sua vez, o Direito Civil compreende ser a reunião de pessoas ligadas entre si

pelo vínculo de consanguinidade, de afinidade ou de parentesco, até os limites

prefixados em lei.

Releva notar que, anteriormente à Constituição Federal de 1988, a

família, por imposição do Estado e sobretudo da Igreja, deveria,

necessariamente, ser constituída através do casamento, posto que para o

cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis eram aquelas decorrentes

do casamento entre um homem e uma mulher, com o nítido interesse na

procriação. Deste modo, o legislador do Código Civil de 1916, conferiu

juridicidade tão somente ao casamento, identificando o conceito de família

como relação decorrente do casamento.

Irrefutável que o instituto da família, sempre esteve presente como

modo de organização da sociedade. Todavia, ao longo do tempo, seu conceito

foi sendo modificado em face da constante necessidade de adequação aos

moldes da evolução social.

Neste sentido, CHAVES e ROSENVALD (2012) citando RODRIGO

DA CUNHA PEREIRA, afirma que família se trata de “uma estrutura psíquica e

que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver

relações na polis”.

Atrelada à evolução da sociedade, a família vem mudando suas

concepções, adaptando-se aos valores vigentes de cada época, e,

consequentemente, não se submetendo a pensamentos e ideias

ultrapassadas. A família, portanto, tem a necessidade de acompanhar os

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avanços técnico-científicos e a natural evolução filosófica do homem (CHAVES

e ROSENVALD, 2012, p.41).

Observa-se que o homem do século XXI em nada se assemelha

com a figura patriarcal e exclusiva do chefe de família de antes. Verifica-se, na

sociedade contemporânea, a reestruturação da família, na qual a mulher

compartilha com o homem os afazeres domésticos e os cuidados com as

crianças.

Cumpre destacar, ainda, que a referência da família contemporânea

não está mais pautada nos laços patrimoniais como outrora, mas em uma

concepção ética, solidária e, sobretudo, afetiva. Neste sentido, CHAVES e

ROSENVALD concluem:

“Composta por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma

mutabilidade inexorável na compreensão da família, apresentando-se sob

tantas e diversas formas, quantas forem as possibilidades de se relacionar, ou

melhor, de expressar amor, afeto. A família, enfim, não traz consigo a

pretensão da inalterabilidade conceitual. As revés, seus elementos fundantes

variam de acordo com os valores e ideias predominantes em cada momento

histórico. (2012, p.41)”

Observa-se que o homem do século XXI em nada se assemelha

com a figura patriarcal e exclusiva do chefe de família de antes. Verifica-se, na

sociedade contemporânea, a reestruturação da família, na qual a mulher

compartilha com o homem os afazeres domésticos e os cuidados com as

crianças. Constata-se, ainda, que na nova configuração de família, aquele que

educa não precisa ser necessariamente o genitor biológico e, com a adoção e

a reprodução medicamente assistida, não há obrigatoriamente vínculo genético

entre pai e filho, verificando-se, inclusive, a tutela das relações homoafetivas.

Note-se, que o contexto histórico, político, social, econômico e

cultural influenciaram o Poder Constituinte à época da sua formulação, sendo

enfatizados o afeto e a dignidade da pessoa humana nas relações familiares.

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Neste aspecto, pode-se afirmar, portanto, que o Direito Civil, e logo o

Direito de Família, possui forte influência da Constituição, tendo em vista que o

ser possui maior valorização que o ter. Ressalte-se, ainda, que o ordenamento

jurídico estimula a convivência saudável e a afeição entre os familiares.

Assim sendo, as relações familiares passaram a privilegiar a

dignidade de cada partícipe e a afeição espontânea entre eles, sendo possível

reconhecer que se constitucionalizou o modelo de família eudemonista e

igualitária, com maior espaço para a afetividade e a realização de cada pessoa

que integra a entidade familiar (DIAS, 2009, p. 67).

Neste aspecto, pode-se afirmar, portanto, que o Direito Civil, e logo o

Direito de Família, possui forte influência da Constituição, tendo em vista que o

ser possui maior valorização que o ter. Ressalte-se, ainda, que o ordenamento

jurídico estimula a convivência saudável e a afeição entre os familiares.

Assim sendo, as relações familiares passaram a privilegiar a

dignidade de cada partícipe e a afeição espontânea entre eles, sendo possível

reconhecer que se constitucionalizou o modelo de família eudemonista e

igualitária, com maior espaço para a afetividade e a realização de cada pessoa

que integra a entidade familiar (DIAS, 2009, p. 67).

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CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1- Princípios Constitucionais

O Direito de Família, no Brasil, prima pela proteção aos direitos

fundamentais, aos valores da dignidade humana e aos valores da família como

base da sociedade, sendo possível elencar os princípios fundamentais do

Direito de Família como sendo:

2.1.1- Princípio de proteção e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º,

III/CF):

O ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito tem como

preceito fundamental a dignidade da pessoa humana, sendo certo que este

preceito é presente nas Declarações Internacionais de Direitos do Homem.

À luz da Constituição Federal de 1988, a família pode ser entendida

como instrumento para a valorização da personalidade e a promoção do

desenvolvimento material, social e emocional de cada um dos membros que a

constituem.

2.1.2- Princípio da solidariedade familiar (artigo 3º, I/CF):

A solidariedade somente passou a ser reconhecida como um

princípio fundamental com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo

artigo 3º, inciso I, estabelece como objetivo fundamental da República

Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

No âmbito familiar o princípio da solidariedade rege as relações

entre os membros da família, devendo ser exercido entre os cônjuges ou

companheiros, bem assim pelos pais em face dos filhos, cumprindo registrar

que na Constituição Federal, em seu capítulo destinado à família, o princípio da

solidariedade se faz presente no dever do Estado, da sociedade e da própria

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família, de proteção ao grupo familiar (artigo 226), às pessoas idosas (artigo

230) e à criança e ao adolescente (artigo 227).

2.1.3- Princípio da paternidade responsável (artigo 226, §7º/CF):

Este princípio está assegurado em diversos diplomas jurídicos, quais

sejam, no artigo 226, §7º da Constituição Federal, ao estabelecer que

"Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao

Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse

direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou

privadas"; no §2º do artigo 1.565 e no inciso IV do artigo 1.566 do Código Civil,

bem como nos artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº

8.069/90.

O princípio da paternidade responsável implica no planejamento

familiar responsável, que observe o dever de garantir a criação do filho dentro

de um ambiente que assegure todos os direitos da criança e do adolescente,

bem assim implica na responsabilidade dos pais não apenas pelo alimento do

filho, mas, também, na sua presença e no seu compromisso com a formação e

desenvolvimento saudável deste.

2.1.4- Princípio da igualdade entre os filhos (artigo 227, §6º/CF):

A Constituição Federal, em seu artigo 227, §6º, dispõe que "Os

filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação.", sendo certo que o objetivo deste

dispositivo é o fim das discriminações em relação à pessoa do filho, em face do

tipo de vínculo existente com este.

A partir da Constituição Federal de 1988, terão os mesmos direitos

todos os filhos, cuja filiação se funda em vínculo natural ou civil, seja por

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adoção, por reprodução assistida ou posse de estado de filho,

independentemente da origem da filiação, se matrimonial ou extramatrimonial.

2.1.5- Princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros (artigo

226, §5º/CF):

À luz deste Princípio, na sociedade conjugal formada pelo

casamento ou pela união estável (artigo 226, § 3º e artigo 5º, I, da Constituição

Federal), cônjuges ou companheiros têm reconhecida a sua igualdade,

deixando de existir, portanto, a ideologia da família patriarcal e machista. A

partir do Princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros, estes se

equiparam em direitos e deveres em face da família.

2.1.6- Princípio da convivência familiar (artigo 227, caput/CF):

Tal princípio específico do Direito de Família está contemplado

expressamente no artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988. Neste

dispositivo constitucional o direito fundamental à convivência familiar e

comunitária está assegurado tanto quanto o direito à vida e à dignidade.

Releva notar que, antes, a família era composta por aqueles que

habitavam o mesmo teto, sem considerar os laços de parentesco, sendo que,

atualmente, é considerada família aquela que está unida por meio de laços

afetivos. Nesse diapasão, leciona Marcos Duarte que a família é o meio apto a

munir a criança, constantemente, física, psicológica, afetiva e seguramente,

durante o período de seu desenvolvimento.

Ainda, aduz que:

“a vida em família é essencial é essencial para qualquer criança. É no seio familiar que ela deve encontrar seu equilíbrio, adaptando-se, pouco a pouco ao mundo exterior. Ela precisa de ajuda para abranger e organizar seus pensamentos e percepções”. (DUARTE, 2011, p.63).

Cabe ressaltar que tal princípio não se aplica exclusivamente aos

pais, mas também guarda relação com os direitos dos avós de manterem

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contato com seus netos. Ainda que fisicamente distante, os membros da família

mantém a referência ao ambiente comum familiar e por isso, a participação dos

membros torna-se essencial para o desenvolvimento dos netos.

2.2.- PRINCÍPIOS NÃO CONSTITUCIONAIS

2.2.1- Princípio da não intervenção ou da liberdade:

Dispõe o artigo 1.513 do Código Civil que "É defeso a qualquer

pessoa de direito público ou de direito privado interferir na comunhão de vida

instituída pela família", consagrando, o referido dispositivo, o Princípio da não

intervenção ou da liberdade, no âmbito do Direito de Família.

Segundo este Princípio, não pode o Estado ou um ente privado

interferir nas relações de família, o que não significa dizer que o Estado não

tenha o dever de garantir à família, e à cada um de seus membros, a

assistência a que têm direito, sendo certo que "esse princípio deve ser lido e

ponderado perante outros princípios, como no caso do princípio do melhor

interesse da criança e do adolescente" (TARTUCE, 2012, p. 1036).

2.2.2- Princípio da Afetividade:

Dentre os princípios supramencionados, convém destacar o princípio

da afetividade que atua como norteador do Direito de Família, a partir da

vigência da Constituição Federal de 1988.

Justamente nessa linha é a lição de Gustavo Tepedino:

“Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como

aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no

casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem

em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores

com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento –

e inteiramente voltado para a realização espiritual e o

desenvolvimento da personalidade de seus membros.” (1997).

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Sob esta perspectiva, o direito de família passou a ter amparo em

novos princípios que estabeleceram uma nova ordem familiar. A intenção do

legislador foi de tornar o direito de família mais humano, ou seja, a ser

compreendido a partir da perspectiva do afeto existente entre os seus

membros.

Na legislação constitucional, a prevalência do afeto nas relações

familiares não se encontra expressa, mas se verifica por meio da interpretação

dos artigos 226, §3º, §6º; 227, caput e §1º. Quanto à legislação

infraconstitucional, verifica-se tal princípio a partir da leitura do artigo 28, §3º do

Estatuto da Criança e do Adolescente ao se referir à colocação do menor em

família substituta, uma vez que na apreciação do pedido leva-se em conta o

grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar

ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Cabe ainda, mencionar importante distinção feita por Paulo Lôbo em

relação à afetividade (princípio) e o afeto (fato psicológico ou anímico),

exemplificando com o dever imposto aos pais em relação aos seus filhos, e

vice-versa, no primeiro caso, ainda que, objetivamente, haja falta de afeição ou

de amor entre os familiares. E, no caso da relação entre os cônjuges ou entre

os companheiros, o princípio da afetividade será considerado enquanto houver

afetividade real, eis que esta é pressuposto da convivência (LÔBO, 2007).

Logo, quanto aos cônjuges ou companheiros, a entidade familiar

somente se manterá e subsistirá enquanto e tão somente houver afeto entre o

casal. Já em relação aos vínculos de paternidade e maternidade, ainda que

haja desafeição entre pais e filhos, deve-se entender pela impossibilidade da

desconstituição do vínculo devido à própria noção de indisponibilidade do

estado de filiação (GAMA, 2008).

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CAPÍTULO III

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1- Conceito de Responsabiliade Civil

A ordem jurídica tem como principal objetivo reprimir o ilícito e

proteger o lícito. Desta forma, são estabelecidos deveres jurídicos que

correspondem a comandos dirigidos a inteligência e vontade dos indivíduos

que acarretam em obrigações.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, a violação de tais deveres jurídicos

configura ilícito que, quase sempre, acarreta dano para outrem, ensejando um

novo dever jurídico, qual seja, o de reparação do dano. Aduz ainda, que há

assim um dever jurídico originário cuja violação gera um dever jurídico

sucessivo, que é o de indenizar o prejuízo (CAVALIARI FILHO, 2008).

Nesse contexto, emerge a noção de responsabilidade civil como

sendo um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente

da violação de um dever jurídico originário. Pode-se dizer, portanto, que toda

conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a

outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.

Igualmente, deve-se destacar o entendimento que define a

responsabilidade civil como a:

“aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.” (NETO, 2004, p. 34).

Deve-se registrar, por fim, o pensamento de Caio Mário da Silva

Pereira, que se desliga completamente da discussão entre responsabilidade

civil objetiva e subjetiva:

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“a responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina à reparação a sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independentemente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.” (NETO, 2004, p. 35).

Assim, independentemente da posição adotada, o principal objetivo

da responsabilidade civil é o de, tanto quanto possível, repor a vítima à

situação anterior à lesão. Isso se faz através da fixação de indenização em

proporção ao dano.

3.2- Espécies de Responsabilidade Civil

3.2.1- Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Uma das principais divisões doutrinárias acerca da responsabilidade

civil é aquela referente à existência ou não de um instrumento contratual

regendo a relação jurídica entre as partes. Trata-se, portanto, da presença ou

ausência de um contrato que determinará se a responsabilidade civil, por sua

vez, será contratual ou extracontratual.

Neste aspecto, é possível definir a responsabilidade civil contratual

como aquela correspondente à relação jurídica obrigacional decorrente de um

contrato, enquanto que a responsabilidade civil extracontratual é aquela

referente à obrigação imposta por preceito geral ou pela própria lei.

Saliente-se, todavia, que tanto em uma quanto em outra há a

violação de um dever jurídico preexistente.

3.2.2- Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

Outra relevante subdivisão acerca do tema está fundada na ideia de

culpa. Esta – em sentido amplo, representando culpa e dolo - em harmonia

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com a teoria clássica, bem como em consonância com o artigo 186 do Código

Civil, seria o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.

Nesta, a vítima só obterá a reparação do dano se conseguir provar a

culpa do agente. No entanto, há hipóteses em que não se faz necessária a

prova da culpa, bastando a demonstração inequívoca do dano para que reste

caracterizado o dever de indenizar. Esta hipótese corresponde à

responsabilidade civil objetiva, sendo possível citar como exemplo a relação

consumerista, na qual o consumidor é, evidentemente, a parte mais vulnerável.

3.3- Pressupostos da Responsabilidade Civil Subjetiva

O artigo 186 do Código Civil define os requisitos para que seja

configurado o ilícito, quais sejam, a conduta culposa do agente, o nexo causal

e o dano. Assim, a partir do momento em que alguém, mediante conduta

culposa, viola o direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato

ilícito do qual decorre o dever de indenizar, consoante o artigo 927 do Código

Civil.

3.3.1- A Conduta Culposa

Como um dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual

subjetiva, aponta-se a conduta culposa, que, na definição de Sérgio Cavalieri,

constitui-se “o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de

uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.” (CAVALIERI

FILHO, 2008, p.24).

Contudo, para que exista a possibilidade de punição do agente

infrator pela sua conduta culposa, por ação ou por omissão, é necessário

haver, por parte deste, capacidade psíquica de compreender que suas ações

são reprováveis. É o que se chama de imputabilidade, pressupondo não só da

culpa em sentido amplo, como da própria responsabilidade.

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Em sentido amplo, portanto, a culpa é todo aquele comportamento

contrário ao direito, seja intencional (dolo) ou não (culpa) e, em que pese a

distinção entre os institutos seja eminentemente hermenêutica, uma vez o

agente violador responde igualmente pelas consequências de suas condutas,

tem-se como pertinente o estabelecimento de sua principal diferença:

No dolo: “a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige a

concretização de um resultado antijurídico”, enquanto que na culpa em sentido

estrito, “a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia

dos padrões socialmente adequados.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p.30).

3.3.2- O Nexo Causal

O segundo pressuposto da responsabilidade subjetiva, nos termos

do artigo 186 do Código Civil, o nexo causal é elemento indispensável em

qualquer espécie de responsabilidade civil, posto que constitui-se como a

relação de causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado, de

modo a possibilitar a devida responsabilização do agente.

Cumpre mencionar, que o Direito Civil Brasileiro adotou como teoria

do nexo causal aquela denominada de “causalidade adequada”, que afirma ser

preciso distinguir, com ponderação e razoabilidade a causa efetiva que originou

aquele resultado.

A assertiva acima é feita com base na comparação de sistemas.

Explique-se: embora o Código Civil não possua regra expressa disciplinando o

nexo causal, por conta do estatuto civilista de 1916, mais precisamente pelo

disposto no artigo 1060 daquele código, a doutrina mais abalizada acerca do

tema sustenta que a teoria da causa adequada é a que prevalece na esfera

civil.

Assim sendo, exceto nos casos em que houver fato exclusivo da

vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, hipóteses estas expressas

de exclusão de nexo de causal, será o agente responsabilizado pela sua

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conduta, na medida de suas proporções, observando-se sempre a relação

causa-efeito, de modo que a imputação não se faça de forma injusta, contrária

ao direito.

3.3.3- O Dano

Ainda na análise dos pressupostos da responsabilidade subjetiva,

tem fundamental papel o dano, que, na lição de Sérgio Cavalieri Filho seria o

grande vilão da responsabilidade civil, posto que:

“não haveria que se falar em indenização, nem ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem dano. (...) Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p.;70/7).

O dano, nesse viés, é conceituado como sendo a subtração de um

bem jurídico, seja ele patrimonial seja ele moral (direito à imagem, honra,

liberdade, etc) e sua liquidação, de acordo com o disposto no artigo 944 do

Código Civil, se mede pela sua extensão.

Assim, a indenização pelo dano, é norteada pelo importante princípio

da restitutio in integrum, segundo o qual se busca, na medida em que for

possível, restabelecer à vítima a situação existente anterior ao fato danoso.

Deve-se, para tanto, tentar alcançar a maior similitude quanto ao status quo

ante, de forma a remediar a vítima da melhor e mais justa maneira.

3.3.4- Exclusão de Ilicitude

Não obstante a presença inequívoca dos três pressupostos da

responsabilidade civil subjetiva, há hipóteses em que a ilicitude não restará

caracterizada, eis que nem todo ato danoso é ilícito, bem como nem todo ato

ilícito é danoso. Em assim sendo, é preciso a combinação entre os institutos do

dano e da ilicitude para que haja o dever de indenizar.

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Assim dispõe o artigo 927 do Código Civil, aduzindo,

expressamente, que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Por sua vez, as causas de exclusão de ilicitude estão elencadas no

artigo 188 do Código Civil, prevendo situações nas quais, conquanto a conduta

seja causadora do dano, a mesma não é violadora da norma jurídica. A atitude,

dessa forma, é pautada de acordo com a lei, sendo lícita, portanto.

Enumera-se, assim, como não constituindo ato ilícito, àqueles

praticados no exercício regular de um direito (atuação do direito de acordo com

o seu fim econômico, social, boa-fé e bons costumes), legítima defesa (uso

moderado dos meios necessários para repetir uma injusta agressão, atual ou

iminente, a direito seu ou de outrem) ou em estado de necessidade (destruição

ou deterioramento de coisa alheia, ou lesão em pessoa, a fim de remover

perigo iminente).

Com a exceção dessas hipóteses, havendo a existência cumulativa

dos pressupostos de conduta culposa, nexo causal e dano, impõe-se ao agente

infrator o a obrigação de indenizar a vítima nas proporções da lesão

ocasionada.

3.4- A Responsabilidade Civil no Âmbito Familiar

Como bem visto, a responsabilidade civil no Direito de Família é

subjetiva, exigindo para sua configuração comportamento culposo ou doloso,

de tal sorte que só se pode pleitear ressarcimento, se comprovado que o

chamado a indenizar agiu com culpa ou dolo.

Destaque que, ainda é necessária a demonstração do nexo de

causalidade entre o agir com culpa ou dolo e o dano.

Cumpre ressaltar que, apesar de historicamente a jurisprudência não

consagrar a tese de indenização no Direito de Família com fundamento no

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afeto e nos laços parentais, sem se dar valor econômico às relações de família,

atualmente é perceptível uma mudança de paradigma. Note-se que, na

atualidade, o patrimônio moral passa a ter valor materializado em dinheiro e,

desta forma, a jurisprudência, seguindo os passos da doutrina, tem forçando o

legislador a positivar na legislação o conteúdo desse direito.

Outrossim, como bem visto, a responsabilidade civil consiste na

efetivação da reparação do dano em relação a um sujeito passivo da relação

jurídica que se forma. Ainda, o Código Civil a partir do artigo 927 prescreve o

dever de reparar o prejuízo a quem por ato ilícito causar dano a outrem; o

artigo 186 reporta-se à ilicitude derivada da ação ou omissão voluntária de

quem, por negligência ou imprudência, causar dano material ou moral a

outrem.

25

CAPÍTULO IV

INDENIZAÇÃO NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO

A questão aqui proposta é demais sensível, sendo tema de

calorosos debates na doutrina e na, ainda escassa, jurisprudência. Sendo

assim, com base em todos os apontamentos e contornos jurídicos até aqui

expostos, passar-se-á à justificativa que enseja a reparação por danos morais

por abandono afetivo nas relações paterno-materno-filial.

Notável neste campo, discutido até agora, da evolução jurídica na

seara familiar, é a evolução do liame constitutivo das relações familiares.

Diversamente dos tempos remotos, quando o interesse da união se dava pela

perpetuação da espécie e aumento patrimonial, as famílias da atualidade se

constituem por laços de afeto, afinidade e solidariedade e são esses laços que

unem pais e filhos.

Sendo assim, o afeto enquanto elo de ligação entre os membros de

uma comunidade familiar agrega valor jurídico.

Nesse sentido, enquanto valor jurídico, o afeto reúne elementos que

vão para além do amor entre pais e filhos e das demonstrações de carinho,

sendo possível vislumbrá-lo na exata medida do reconhecimento da igualdade

existente entre os filhos, independentemente da sua origem, e, principalmente,

no cuidado, no zelo e na atenção dispensados a cada filho, reconhecendo-os

como pessoas em formação e detentoras de dignidade e direitos.

Sob este aspecto, verifica-se a possibilidade de reparação por danos

morais pelo fato de ser inadmissível que pais deixem seus próprios filhos ao

desamparo emocional e moral. Por outro lado, sem considerar o princípio da

dignidade da pessoa humana, do dever de cuidado e respeito ao infante,

existem opiniões contrárias, acreditando-se que essa espécie de abandono é

admissível, na medida em que ninguém está obrigado a amar a outrem, ainda

que esse outrem seja seu próprio filho.

26

Tal posição afigura-se equivocada, uma vez que o dever de

reparação civil não advém da inexistência de manifestação de amor dos pais

para com seus filhos.

Com toda certeza, não se pode obrigar ninguém a amar a outrem.

Por outro lado, a escolha da paternidade-maternidade é livre e deve ser

responsável, de modo a conceder aos filhos todos os subsídios imateriais

necessários ao desenvolvimento e formação saudáveis, conforme bem elucida

Giselda Maria Fernandes Hironaka:

“O sistema jurídico não pode exigir de ninguém demonstrações de amor e carinho, porquanto não seja disto que se trate, mais sim, de uma situação em que o que se cobra dos pais é o correto desempenho de suas funções para o pleno desenvolvimento de seus filhos. Até porque, durante muito tempo, muitos pais deixaram de demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a função de autoridade (com ou sem autoritarismo) que lhes cabia e que permitiu que os filhos se adequassem socialmente. (HIRONAKA, 2002).

Portanto, o que se reclama é o exercício de uma autoridade parental

responsável, sob pena de constituir-se em abandono afetivo.

4.1- O Dever e a Responsabilidade dos pais para com seus filhos

Os pais possuem em relação aos filhos, segundo o princípio da

parentalidade responsável, o dever de assistência material, intelectual e

afetiva. Igualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente institui que é dever

de quem detém o poder familiar, bem como de toda a sociedade, a

manutenção e proteção dos direitos relativos às crianças e adolescentes.

A legislação em comento prevê a responsabilidade, dentre outras a

civil, com a possibilidade de fixação de indenização por danos morais, por

exemplo, em casos de abandono afetivo.

27

Vale mencionar que a responsabilidade civil só restará configurada

se observada a presença de seus requisitos, quais sejam a conduta culposa, o

nexo causal e o dano.

Entretanto, diferentemente ocorre com a detecção da conduta

culposa. Explica-se: embora na paternidade e nas relações conjugais haja a

determinação legal de cumprimento de deveres, em relação aos filhos não há

um pacto, como nas relações conjugais, de previsibilidade de prestação e

contraprestação afetiva e obrigacional. (FREITAS, 2010).

Contudo, quando não o fazem, torna-se possível a imposição de

indenização, tendo em vista que a obrigação do afeto é essencial ao

desenvolvimento da criança. Não se alega que seja imprescindível manter os

pais habitando a mesma residência, ou obrigá-los a ter envolvimento afetivo

contra a sua própria natureza, mas é de fundamental valor a manutenção dos

vínculos com os filhos, já que a ausência deste pode causar prejuízos muitas

vezes mais profundos e incuráveis do que qualquer ataque físico ao ser

humano em constituição. (COSTA, 2013).

Os casos de responsabilização por abandono afetivo ainda não são

pacíficos na doutrina e na jurisprudência, sendo que o próprio Superior

Tribunal de Justiça decidiu que “não cabe ao judiciário condenar alguém ao

pagamento de indenização por desamor.” (FREITAS, 2010, p. 98).

4.2- Decisões Judiciais

O primeiro julgado, que confirma os argumentos levantados no

presente estudo, vem da Comarca de Capão da Canoa do Rio Grande do Sul,

proferido pelo juiz Mário Romano Maggioni do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul (TJRS) nos autos do processo nº 141/1030012032-0, em 15 de

setembro de 2003.

Os fundamentos articulados pelo Juiz, ao proferir a sentença que

condenou o pai a indenizar a filha por abandono afetivo em R$ 48.000,00

28

(quarenta e oito mil reais), atentaram-se à norma inserida na Constituição

Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X e ao artigo 22 do Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA), bem como à amplitude da função paterna.

“De se salientar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22 da Lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que a grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicaram amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte, se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (TJTRS, 2003).

Assevera o magistrado que ao Judiciário não incumbe coagir

ninguém a ser pai, lembrando ainda que existem vários recursos para se evitar

a paternidade, mas aquele que optou por sê-lo deverá desempenhar bem a sua

função, sob pena de ser-lhe imputado o necessário dever de reparação acaso

incorra na prática de atos que venha a causar danos aos filhos:

“Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai – e é o caso do autor – deve se desincumbir de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos, etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai deve se precaver. Não se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a função paterna não apenas ao plano ideal, mas legalmente. Assim, não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança. (TJRJ, 2003).

O segundo julgado provém da Comarca de São Paulo, nos autos de

nº01.036747-0, em decisão proferida pelo juiz Luis Fernando Cirillo do Tribunal

de Justiça de São Paulo (TJSP), em 05 de junho de 2004.

29

À época, o julgador condenou o pai a indenizar a filha na importância

de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), explicitando de início que não lhe parecia

razoável um filho pleitear em juízo indenização contra o pai por danos morais:

“Efetivamente, em princípio não se afigura razoável que um filho pleiteie em Juízo indenização por dano moral porque não teria recebido afeto de seu pai, de quem sua mãe se separou ainda na infância do autor.” (TJSP, 2004).

Por outro lado, o magistrado pondera:

“Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dão decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra, a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens (TJSP, 2004).

Nessa linha de raciocínio, o magistrado afirma que “a paternidade

não gera apenas deveres de assistência material e que, além da guarda,

portanto, independente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em

sua companhia.” (TJSP, 2004).

Uma decisão de grande repercussão provém do extinto Tribunal de

Alçada de Minas Gerais (TAMG), através do voto proferido pelo relator Unias

Silva, nos autos da apelação cível nº 408.550-5 datada de 01 de abril de 2004,

condenando o pai ao pagamento de uma indenização no valor de R$ 44.000,00

(quarenta e quatro mil reais). Tendo assim se pronunciado:

“A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quanto a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana,

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magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave. (TAMG, 2004).

Extrai-se ainda do bojo do referido acórdão, a aplicação do princípio

da dignidade da pessoa humana como fundamento para aplicabilidade da

reparação por danos morais:

“A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito a convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.” (TAMG, 2004).

O pai do menor impetrou recurso especial para o Superior Tribunal

de Justiça, cujo número é o 757.411/MG, o qual foi conhecido e provido.

Entretanto, houve um voto não favorável ao recorrente, por entender cabível a

reparação por danos morais decorrente do abandono afetivo. Assim, explicitou

o voto do ministro Barros Monteiro:

“O Tribunal de Alçada de Minas Gerais condenou o réu a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilícita do genitor ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laços de paternidade. Esses fatos são incontroversos. Penso que daí decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanha-lo e de dar-lhe o necessário afeto.” (STJ, 2005).

Nesse sentido, o ministro votou pela improcedência do recurso e

finaliza:

“Creio que é essa a hipótese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o réu, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrência de força maior, o que me parece não ter sequer sido cogitado no acórdão recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a condita ilícita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psíquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenização por

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dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou não o quantum devido, porque me parece que esse aspecto não é objeto do recurso.” (STJ, 2005).

É claramente aduzido das decisões supramencionadas que os

julgadores, ao darem provimento às ações de responsabilidade civil por danos

morais nas relações filiais têm como objeto principal o abandono afetivo, se

norteando, sobretudo, pelo princípio da dignidade humana e pelo direito do filho

à convivência familiar.

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CONCLUSÃO

É certo que há algum tempo, era difícil imaginar que seria possível

relacionar os termos “dano moral” e “direito de família”. Hoje, a mutação da

sociedade perante a instituição familiar gerou uma série de novos

questionamentos e demandas, dentre elas a possibilidade da indenização

pecuniária por danos morais nos casos de abandono afetivo materno-paterno-

filial.

Assim, estando o abandono afetivo na filiação em pauta, logo surge

a discussão acerca da existência ou não do dano moral causado ao filho em

razão da ação omissiva quanto ao cumprimento dos encargos decorrentes do

poder familiar bem como a omissão afetiva de um ou de ambos os genitores

para com seu descendente. Convém ressaltar, aqui, que o que enseja a

responsabilidade civil com indenização pecuniária não é a falta de afeto por si

só, mas o descumprimento do dever jurídico da convivência com o filho.

É oportuno apontar a importância de se questionar se este tipo de

indenização seria capaz de suprir qualquer tipo de omissão de cunho

emocional dos pais para com seus filhos. Contudo, deve-se ter em mente que

em situações extremas, de profundo dano e abalo psicológico comprovado, os

seus causadores teriam de ser responsabilizados de alguma forma e o

caminho encontrado no atual ordenamento jurídico brasileiro é o da

responsabilidade civil.

Existe intensa crítica na doutrina e na jurisprudência no tocante à

aplicabilidade da reparação civil por danos morais no âmbito das relações

familiares, sobretudo nos casos de abandono afetivo parental, ao fundamento

que tal instituto deveria ficar restrito à esfera puramente civil.

Logo, inadmitir de plano a aplicação da reparação por danos morais

no âmbito familiar é confirmar a violação de um direito e dar vazão a que atos

semelhantes sejam praticados, é ceifar pela raiz a pretensão daquele que

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sofreu o dano, e supriu todos os pressupostos da responsabilidade civil

exigidos pela lei.

Desta forma, havendo violação dos direitos da personalidade,

mesmo que no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a

possibilidade de reparação por dano moral que, mesmo expressa em pecúnia,

não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima,

revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa

recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo

como medida educativa (e consequentemente preventiva), uma vez que

representa uma sanção aplicada ao ofensor.

Casos de responsabilidade civil no âmbito familiar merecem maior

cautela e prudência ao juízo competente, principalmente quando versa sobre a

relação paterno-materno-filial, pois em um dos vértices está um indivíduo

visível e reconhecidamente mais fraco, que necessita de cuidados, atenção e

afeto, por sua peculiar condição de hipossuficiência e de pessoa em

desenvolvimento.

A reparação por danos morais na seara familiar não se trata,

efetivamente, de uma banalização ou de uma monetarização das relações de

afeto, mas do reconhecimento, valorização e respeito ao indivíduo enquanto

pessoa humana detentora de direitos, sobretudo, de dignidade.

Cabe esclarecer que a reparação por danos morais nos casos de

abandono afetivo não se resumem à pecúnia, busca-se para além disso a

conscientização social e familiar.

Por outro lado, essa reparação não pode servir de enriquecimento

desmedido do ofendido, uma vez que não é isso que se busca em uma ação

de responsabilidade civil por abandono afetivo, nem o empobrecimento do

ofensor. O que se busca, na verdade, é seu caráter punitivo mas também o

educativo e preventivo.

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Não se pode perder de vista, entretanto, que o Poder Judiciário hoje

sofre com a chamada “indústria do dano moral”, que acaba por inflar a justiça

com ações ajuizadas visando à satisfação financeira do autor que, de forma

oportunista, busca uma forma de se beneficiar em face de outrem.

Assim sendo, é de extrema importância a análise individualizada do

caso concreto, evitando, assim, a banalização do efetivo dano moral, a

monetarização do afeto e o retrocesso da evolução histórica da instituição

familiar.

Ponderadas as considerações até aqui expendidas, infere-se que

mais pesquisas com este foco devem ser elaboradas, a fim de se manter a

discussão sempre aquecida e atual, buscando novos entendimentos e

argumentos que consigam melhor definir e solucionar uma questão tão

subjetiva quanto o afeto, ou a falta dele, entre seres humanos inseridos em um

contexto familiar.

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