BRUNNO PANDORI GIANCOLI

MARCO ANTONIO ARAUJO J NIOR

DIFUSOS ECOLETIVOS

DIREITODO CONSOMIDOR

3.

fi edi orevista, atualizada e ampliada

rXl ELEMENTOS 1 [ l\lrDO DIREITO IO

Coordena o

Marco Antonio Araujo Jr. anos editoraI fDarlan Barroso revista dos tribunais

BRUNNO PANDORI

GIANCOLI

Mestre pela Universidade PresbiterianaMackenzie. Professor de Direito Civil

e Direito do Consumidor no ComplexoEducacional Damsio de Jesus e na

Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Advogado.

MARCO ANTONIO

ARAUJO J NIOR

Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos

pela Universidade Metropolitana de Santos- UNIMES. Especialista em Derecho delas Nuevas Tecnologias pela UniversidadeComplutense de Madri. Diretor pedag gicoe professor de tica Profissional e Direitodo Consumidor no Complexo EducacionalDamsio de Jesus. Professor de Direito

Eletr nico em diversos cursos de p s-gradua o. Vice-presidente da Comiss ode Direito na Sociedade da Informa o(OAB-SP 2010/2011). Membro efetivoda Comiss o OAB vai faculdade (OAB-SP 2010/2011). Palestrante laureado

da OAB-SP. Autor de diversas obras.

Advogado.

nr?EDITORAI VilREVISTA DOS TRIBUNAIS

ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

Tel.: 0800-702-2433www.rt.com.br

BRUNNO PANDORI GIANCOLI

MARCO ANTONIO ARAUJO J NIOR

DIFUSOS E COLETIVOS

3.3 edi o

revista, atualizada e ampliada

flXlELEMENTOS 1C[l rDO DIREITO IOCoordena o

Marco Antonio Araujo Jr.

Darlan Barroso

USIjlBk EDITORA I \l I

REVISTA DOS TRIBUNAIS

d? ELEMENTOSDO DIREITODifusos e Coletivos

DIREITO DO CONSUMIDOR

Brunno Pandori Giancoli

Marco Antonio Araujo JniorCoordena o

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

3.a edi o revista, atualizada e ampliada

1.

" edi o: 1." tiragem: julho de 2009, 2." tiragem: fevereiro de 2010,3

.

" tiragem: mar o de 2010, 4." tiragem: janeiro de 2011; 2." edi o: 2011.

' desta edi o [2012]

Editora Revista dos Tribunais Ltda.

Antonio Belinelo

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Impresso no Brasil [02-2012]Universitrio (texto)

Fechamento da edi o em [10.02.2012]

5/

ISBN 978-85-203-4200-8

Dedico este livro aos meus pais Milton e Angela,Raz o da minha existncia;

E aos meus irm os, Giulliano e Nicolly, pessoas especiaisCom que tenho o privilgio de conviver.

Brunno Pandori Giancoli

A Deus e aos meus mentores espirituais,Senhores da minha essncia e sabedoria.

Aos meus pais, que tanto aoea quem devoIncansvel admira o pelos princpios de vida que me ensinaram.

Aos meus amados irm os Neto, Daniela e Rodrigo.

minha av Maria Aparecida (in memoriam),

Que permanece viva em meu cotidiano, pelo legado deixado.Marco Antonio Araujo Jnior

Nota da Editora

isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros jurdi-cos espec ficos para a rea de Concursos e Exame de Ordem, com a

mesma excelncia das obras publicadas em outras reas, a Editora Revistados Tribunais apresenta a nova edi o da cole o Elementos do Direito.

Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu contedocomo na escolha e no desenvolvimento de projeto grfico mais modernoque garantisse ao leitor boa visualiza o do texto, dos resumos e esquemas.

Alm do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela RT,para a cole o foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedalde experincia docente voltados para a prepara o de candidatos a cargospblicos e bacharis que estejam buscando bons resultados em qualquercertame jurdico de que participem.

Apresenta o da Cole o

om orgulho e honra apresentamos a cole o Elementos do Direito,fruto de cuidadoso trabalho, aplica o do conhecimento e didtica

de professores experientes e especializados na prepara o de candidatospara concursos pblicos e Exame de Ordem. Por essa raz o, os textosrefletem uma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxi-liar o candidato no estudo dos principais temas da cincia jurdica quesejam objeto de argui o nesses certames.

Os livros apresentam projeto grfico moderno, o que torna a leituravisualmente muito agradvel, e, mais importante, incluem quadros,resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixa oe o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames.

Com a cole o, o candidato estar respaldado para o aprendizado epara uma revis o completa, pois ter a sua disposi o material atualizadode acordo com as diretrizes da jurisprudncia e da doutrina dominantessobre cada tema, eficaz para aqueles que se prepara o para concursospblicos e exame de ordem.

Esperamos que a cole o Elementos do Direito continue cada vezmais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores.

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

Coordenadores

Sumrio

NOTA DA EDITORA.7

APRESENTA O DA COLE O.9

SUM` RIO.11

1. INTRODU O AO ESTUDO DO DIREITO DO CONSUMIDOR.21

1.1 O consumo como elemento da condi o humana.21

1.2 Surgimento da prote o jurdica do consumidor.22

1.3 Evolu o do movimento consumerista.24

1.4 Movimentos consumeristas no Brasil.25

1.5 O c digo de defesa do consumidor como forma de

tutela do consumidor.26

1.5

.1 Dilogo das fontes e o CDC.261

.6 A prote o do consumidor no Mercosul.26

2. RELA O JURDICA DE CONSUMO.29

2.1 Rela o jurdica: no es introdut rias.29

2.1.1 Conceito de rela o jurdica.29

2.1

.2 Elementos estruturais da rela o jurdica.292

.2 Rela o jurdica tutelada pelo direito do consumidor.302

.2.1 Aspectos introdut rios.30

2.2

.2 Conceito e elementos da rela o jurdica de consumo.302

.3 Elementos subjetivos da rela o jurdica de consumo:o consumidor.31

2.3.1 Defini o legal de consumidor.31

2.3

.2 Conceitos doutrinrios do consumidor.32

2.3

.3 Caractersticas da condi o jurdica de consumidor.32

12 Direito do Consumidor - Brunno Randori Giancoli e Marco Antonio Araujo jnior

2.3

.4 A destina o final como elemento marcantepara a condi o jurdica de consumidor.33

2.3

.5 A problemtica do consumidor pessoa jurdica.372

.4 Elementos subjetivos da rela o jurdica de consumo: o fornecedor 382

.4

.1 Defini o legal de fornecedor.382

.4

.2 Conceitos doutrinrios de fornecedor.38

2.4

.3 Problemticas especficas de caracteriza o daspessoas jurdicas sem fins econ micos como fornecedoras 39

2.5 Elementos objetivos da rela o jurdica de consumo: o produto.41

2.5.1 Defini o legal de produto.41

2.5

.2 Conceitua o doutrinria de produto.412

.5

.3 Classifica o dos produtos no CDC.412

.6 Elementos objetivos da rela o jurdica de consumo: o servi o.422

.6.1 Defini o legal de servi o.42

2.6

.2 Conceitua o doutrinria de servi o.422

.6

.3 Polmica da remunera o dos servi os como elementode caracteriza o.43

2.6

.4 Problemtica de enquadramento dos servi os bancrios,financeiros, de crdito e securitrios nas rela es de consumo ...43

2.6

.5 Servi os pblicos nas rela es de consumo.44

3. POLTICA NACIONAL DAS RELA ES DE CONSUMO.47

3.1 Introdu o.47

3.2 Objetivos da poltica nacional das rela es de consumo.47

3.3 Princpios institudos pela poltica nacional das rela es

de consumo.48

3.3

.1 Princpio do reconhecimento da vulnerabilidadedo consumidor.49

3.3

.1.1 A hipervulnerabilidade.52

3.3.1.1.1 Hipervulnerabilidade da crian a

e do adolescente.53

3.3.1.1

.2 Hipervulnerabilidade dos idosos.533

.3.1.1

.3 Hipervulnerabilidade dos portadoresde necessidades especiais.54

3.3

.2 Princpio da interven o do Estado.543

.3

.3 Princpio da harmoniza o de interesses.553

.3

.4 Princpio da boa-f e da equidade.553

.3

.5 Princpio da informa o.58

Sumrio 13

3.3.6 Princpio da educa o.58

3.3

.7 Princpio da transparncia.583

.3

.8 Princpio do controle de qualidade e seguran ados produtos e servi os.59

3.3

.9 Princpio da coibi o e repress o das prticas abusivas.593

.3

.10 Princpio da racionaliza o e melhoriados servi os pblicos.59

3.3.11 Princpio do estudo constante das modifica es

do mercado.60

3.4 Instrumento de defesa do consumidor:

efetividade da Poltica Nacional das rela es de consumo.60

4.

DIREITOS B` SICOS DO CONSUMIDOR.63

4.1 Introdu o.63

4.2 Prote o da vida, sade e seguran a do consumidor.63

4.3 Educa o do consumidor.64

4.4 Informa o do consumidor.64

4.5 Prote o do consumidor contra publicidade enganosa

ou abusiva e prticas comerciais condenveis.664

.6 Modifica o e revis o das clusulas contratuais.664.7 Preven o e repara o de danos individuais e coletivos

dos consumidores.66

4.8 Facilita o da defesa dos direitos dos consumidores.67

4.9 Adequa o eficaz dos servi os pblicos.69

4.10 Outros direitos bsicos dos consumidores.69

5. NOCIVIDADE E PERICULOSIDADE DOS PRODUTOS E DOS SERVI OS.71

5.1 Introdu o.71

5.2 Nocividade e periculosidade dos produtos.71

5.3 Nocividade e periculosidade dos servi os.74

5.4 O recai1.74

6. RESPONSABILIDADE CIVIL: PREVEN O E REPARA O

DE DANOS AOS CONSUMIDORES.77

6.1 Aspectos gerais.776

.2 Fun es da responsabilidade civil.786

.3 Dimens es da responsabilidade civil.82

Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

6.4 Pressupostos gerais de configura o da responsabilidade civil:

conduta do agente.836

.4

.1 Defini o e aspectos gerais.836

.4

.2 Formas de conduta: a o e omiss o.84

6.4.3 Conduta e o agente.856

.5 Pressupostos gerais de configura o da responsabilidade civil:o nexo causal.85

6.5

.1 Aspectos gerais sobre o nexo causal.856

.5

.2 Conceito de nexo causal (nexo de causalidade).85

6.5

.3 Causalidade mltipla.86

6.5

.4 Desenvolvimento doutrinrio do nexo causal.87

6.5.4.1 Teoria da equivalncia dos antecedentes.876

.5

.4

.2 Teoria do dano direto e imediato .87

6.5

.4

.3 Teoria da causa pr xima.886

.5

.4

.4 Teoria da causa eficiente e teoria da causa

preponderante.886

.5

.4

.5 Teoria da causalidade adequada.886

.5

.4

.6 Teoria do escopo da norma jurdica violada.896

.5

.4

.7 Teoria da a o humana.89

6.5.5 Nexo causal e sua interpreta o doutrinria ejurisprudencial no Brasil.89

6.6 Pressupostos gerais de configura o da responsabilidade civil:o dano.90

6.6

.1 Conceito de dano.90

6.6

.2 Requisitos do dano indenizvel.906

.6

.3 Dano patrimonial.916

.6

.4 Dano extrapatrimonial (dano moral).916.6.5 Danos coletivos e difusos no CDC.92

6.7 A culpa e a responsabilidade civil nas rela es de consumo.93

RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVI O.95

7.1 Fundamento da responsabilidade pelo fato: a viola o do dever

de seguran a.957

.2 Conceito de defeito.96

7.3 Classifica o dos defeitos.97

7.3.1 Defeito de cria o ou de concep o.98

7.3

.2 Defeito de produ o ou fabrica o.98

Sumrio 15

7.3

.3 Defeito de comercializa o e informa o.997

.4 Critrios de valora o dos defeitos dos produtos.997

.5 Critrios de valora o dos defeitos dos servi os.100

7.6 Risco de desenvolvimento e a caracteriza o do defeito

no produto e no servi o.1007

.7 Imputa o de responsabilidade pelo fato do produto.1017

.8 Imputa o de responsabilidade pelo fato do produto:o comerciante.102

7.9 Imputa o de responsabilidade pelo fato do servi o.102

7.10 Imputa o de responsabilidade pelo fato do servi o:

o profissional liberal.1037

.11 Excludentes de responsabilidade pelo fato do produtoe do servi o.105

8. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VCIO DO PRODUTO E DO SERVI O.107

8.1 Fundamento da responsabilidade pelo vcio: a viola o

do dever de adequa o.1078

.2 Conceito de vcio do produto.1088

.3 Espcies de vcio de produto.1088

.3.1 Vcio de qualidade.108

8.3.2 Vcio de quantidade.1098

.3

.3 Vcio de informa o.109

8.4 Responsabilidade pelo vcio do produto: aspectos gerais.1098

.5 Eficcia especfica da responsabilidade por vcios de produto:o direito de reclama o.110

8.6 Direito de reclama o por vcio de produto:

contedo e forma do seu exerccio.112

8.6.1 A substitui o total ou de parte do produto.113

8.6

.2 Restitui o imediata da quantia paga, monetariamenteatualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos.113

8.6

.3 Abatimento proporcional do pre o.1138

.6

.4 Complementa o do peso ou medida.1148

.7 Conceito de vcio de servi o.114

8.8 Direito de reclama o dos vcios de servi o:

contedo e eficcia de seu exerccio.114

8.9 Indeniza o aut noma na responsabilidade pelos vcios:

o dano circa rem e extra rem.115

Direito do Consumidor - Brunno Pandori Ciancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

9. PRESCRI O E DECAD NCIA NO CDC.117

9.1 Introdu o.117

9.2 Prescri o.11 7

9.3 Decadncia.118

9.4 Distin o entre prescri o e decadncia.120

10. DESCONSIDERA O DA PERSONALIDADE JURDICA.121

10.1 Aspectos gerais da desconsidera o da personalidade jurdica.121

10.2 Desconsidera o da personalidade jurdica no CDC.122

10.3 Responsabi I idade dos grupos societrios nas rela es de consumo.122

11. PR` TICAS COMERCIAIS NAS RELA ES DE CONSUMO.125

11.1 Introdu o s prticas comerciais no mercado de consumo.12511.2 Oferta.125

11.2.1 Introdu o ao tema.125

11.2.2 Conceito de oferta.126

11.2.3 Requisitos e consequncia da oferta.12711.2.4 Contedo normativo do processo informacional da oferta....127

11.2.5 Oferta de componentes e pe as de reposi o.129

11.2.6 Oferta de produtos ou servi os por telefone.129

11.2.7 Or amento de servi os.13011.3 Publicidade.130

11.3.1 Introdu o ao tema.130

11.3.2 Propaganda e/ou publicidade: sinonmia ou distin odas express es.131

11.3.3 Tentativa conceituai.131

11.3.4 Princpios.132

11.3.5 Instrumentos publicitrios especiais.133

11.3.6 Publicidade proibida.134

11.3.7 Publicidade com regulamenta o especial.136

11.3.8 Prova da verdade e corre o da publicidade.137

11.3.9 O Conselho de Autorregulamenta oPublicitria (Conar).137

11.3.10 Smulas de Jurisprudncia do Conar.138

11.3.11 Responsabilidade do fornecedor-anunciante,das agncias e do veculo.140

Sumrio 17

11.4 Prticas comerciais abusivas.140

11.4.1 Introdu o ao tema.140

11.4.2 Efeitos das prticas comerciais abusivas.14211.4.3 Prticas comerciais abusivas em espcie.142

11.5 Cobran a de dvidas.148

11.5.1 Introdu o ao tema.14811.5.2 Caracteriza o da cobran a abusiva de dvidas.14911.5.3 Manifesta o da abusividade na cobran a de dvidas.149

11.5.4 Peculiar situa o da cobran a de dvidasde servi os pblicos por interrup o do fornecimento.151

11.5.5 Consequncias da cobran a abusiva de dvidas.15111.5.6 Cobran a de dvidas e repeti o de indbito.15111.5.7 Identifica o do fornecedor nos documentos

de cobran a de dvidas.15211.6 Bancos de dados e cadastros de consumidores.153

11.6.1 Introdu o ao tema.15311.6.2 Banco de dados e cadastro de consumidores:

comunica o de informa es.15411.6.3 Banco de dados e cadastro de consumidores:

dano moral.154

11.6.4 Banco de dados e cadastro de consumidores:

perodo restritivo das informa es.15511.6.5 Cadastro de fornecedores.155

11.6.6 Cadastro Positivo.155

12. PROTE O CONTRATUAL.159

12.1 Introdu o ao estudo do direito contratual.15912.1.1 Conceito de contrato.159

12.1.2 A rela o contratual na sociedade de consumo.159

12.2 Clusulas contratuais gerais.16112.2.1 Introdu o ao tema.161

12.2.2 Conceito e caractersticas das clusulas contratuais gerais....161

12.3 Interpreta o dos contratos de consumo.16212.4 Direito de arrependimento nas rela es de consumo.16312.5 Garantia contratual.163

12.6 Clusulas contratuais abusivas.164

12.6.1 Caracteriza o e conceito.164

18 Direito do Consumidor - Brunno Randori Ciancoli e Marco Antonio Araujo jnior

12.6.2 Clusulas abusivas e causas de revis o do contrato:

distin o tcnica.165

12.6.3 Clusulas abusivas em espcie.16612.6.4 Controle das clusulas contratuais abusivas.1 71

12.6.5 San es aplicadas s clusulas contratuais abusivas.172

12.7 Crdito e superendividamento nas rela escontratuais de consumo.1 73

12.7.1 Crdito e superendividamento.1 73

12.7.2 Caracteriza o e argui o jurdicado superendividamento.173

12.8 Prerrogativas dos consumidores nas concess es contratuaisde crdito.1 74

12.8.1 Introdu o ao tema.174

12.8.2 Rescis o ou resolu o na concess o de crditopara os contratos de compra e venda e aliena esfiducirias de bens m veis e im veis.175

12.9 Sistema de cons rcio.176

12.10 Contrato de adeso.177

12.10.1 Defini o legal.17712.10.2 Caractersticas gerais do contrato de adeso.17712.10.3 Clusula de limita o de direitos e os contratos

de ades o.178

12.10.4 Resolu o dos contratos de ades o.178

13. TUTELA ADMINISTRATIVA DO CONSUMIDOR.179

13.1 Introdu o.179

13.2 Atua o da administra o pblica federal na defesa dosinteresses dos consumidores.1 79

13.2.1 Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC.179

13.2.2 Poder regulamentar.18213.2.3 Poder de polcia.182

13.3 San es administrativas na rela o de consumo: aspectos gerais ... 182

13.4 San es administrativas na rela o de consumo: previs o legal.18313.5 San es administrativas na rela o de consumo:

classifica o doutrinria.184

13.5.1 San o pecuniria.18513.5.1.1 Multa (art. 56, I, do CDC) .185

13.5.2 San es objetivas.186

Sumrio 19

13.5.2.1 Apreens o de produto (art. 56, II, do CDC).18613.5.2.2 Inutiliza o de produto (art. 56, III, do CDC).... 18613.5.2.3 Cassa o do registro de produto ou servi o

(art. 56, IV, do CDC).186

13.5.2.4 Proibi o de fabrica o de produto(art. 56, V, do CDC).187

13.5.2.5 Suspens o de fornecimento de produto ouservi o (art. 56, VI, do CDC) .187

13.5.3 San es subjetivas.18713.5.3.1 Suspens o temporria de atividade; interdi o,

total ou parcial, de estabelecimento, de obraou de atividade (art. 56, VII e X, do CDC).187

13.5.3.2 Revoga o de concess o ou permiss o de uso;cassa o de licen a do estabelecimento ou deatividade (art. 56, VIII e IX, do CDC).188

13.5.3.3 Interdi o de estabelecimento, obra ouatividade (art. 56, X, do CDC).188

13.5.3.4 Interven o administrativa (art. 56, XI, do CDC) 188

13.5.3.5 Imposi o de contrapropaganda(art. 56, XII, do CDC).188

13.6 Cumulatividade das san es administrativas.189

13.7 Atenuantes e agravantes das san es administrativas.18913.8 San es administrativas na rela o de consumo:

reincidncia das infra es.190

13.9 San es administrativas na rela o de consumo: procedimento.190

TUTELA PENAL DO CONSUMIDOR.191

14.1 Aspectos gerais.19114.2 Caractersticas.192

14.3 Classifica o dos crimes nas rela es de consumo.195

14.4 Tipos penais especficos do C digo de Defesa do Consumidor.19614.4.1 Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade

ou periculosidade de produtos ou servi os (art. 63).19614.4.2 Omiss o de comunica o s autoridades

competentes (art. 64).19714.4.3 Execu o de servi os altamente perigosos (art. 65).198

14.4.4 Abusos de publicidade (arts. 66 a 69).19914.4.5 Emprego n o autorizado de componentes usados (art. 70) ...20214.4.6 Cobran a vexat ria de dvida.203

20 Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

14.4.7 Impedimento de acesso s informa escadastrais (art. 72).204

14.4.8 Omiss o na corre o de dados incorretos (art. 73).204

14.4.9 Omiss o de entrega de termo de garantia (art. 74).205

15. TUTELA PROCESSUAL DO CONSUMIDOR.207

15.1 Introdu o.207

15.2 Legitimidade concorrente (art. 82).20915.3 A o de obriga o de fazer ou n o fazer (art. 84).21015.4 A es coletivas (art. 87).211

15.5 A es coletivas: interesses individuais homogneos (art. 91 A 100) ..21115.5.1 Legitimidade.21115.5.2 Competncia.21215.5.3 Processamento.212

15.5.4 Prazo para habilita o .21415.6 A es de responsabilidade civil: defesa individual (art.101).214

15.7 Coisa julgada (art. 103).214

16. CONVEN O COLETIVA DE CONSUMO.217

16.1 Introdu o.217

16.2 Conceito e natureza jurdica.21 716.3 Partes e legitima o.21816.4 Objeto, forma e eficcia.218

16.5 Obrigatoriedade e san es.219

BIBLIOGRAFIA.221

Introdu o ao Estudodo Direito do Consumidor

1.1 O CONSUMO COMO ELEMENTO DA CONDI O HUMANA

O consumo em sentido lato n o uma prerrogativa humana. Trata-se,como explica Zygmunt Bauman (Globaliza o: as consequncias humanas,p. 88) de uma necessidade biol gica de qualquer criatura viva. Alis, vida econsumo representam um bin mio indissocivel. Sob esta perspectiva, o atode consumir nada mais do que uma resposta a um conjunto de processosfisiol gicos, os quais garantem a existncia dos mais variados organismos.Consumir, portanto, como j alertava Ernesto Michelangelo Giglio (O com-portamento do consumidor, p. 11), inato pr pria natureza org nica dosseres, ou seja, intrnseco ao sujeito.

A natureza biol gica do consumo, entretanto, n o pode ser consideradade forma isolada, justamente porque o ato de consumir tambm moldado porfatores externos, pelo pr prio ambiente. Sob esta tica, o consumo resulta devariantes de press o e adapta o. Consumir , assim, um ato de sobrevivnciados seres vivos nos mais variados meios.

Mas o consumo propriamente humano possui algumas particularidadesque o tornam mais complexo daquele realizado pelos demais seres vivos. Oato de consumir deixa de ser visto apenas como um impulso fisiol gico ou umelemento de sobrevivncia em um determinado ambiente. Zygmunt Bauman(vida para o consumo, p. 38) citando Colin Campbell, explica que o ato deconsumir nas sociedades modernas ganha uma matiz pr pria, tornando-se"especialmente importante, se n o central para a vida da maioria das pessoas, overdadeiro prop sito da existncia

"

. Assim, possvel afirmar que o consumo um dos elementos que comp em a pr pria condi o humana.

A condi o humana cria um ecossistema artificial de coisas e desejos, dife-rente do ambiente natural e completamente estranho natureza fisiol gica dosorganismos vivos. Este artificialismo habita a humanidade, emprestando-lhe,

22 Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

como ensina Hannah Arendt, "certa permanncia e durabilidade futilidadeda vida mortal e ao car ter efmero do tempo humano" (A condi o humana,p. 16). Esta a raz o de ser da "sociedade de consumo" ou "de consumido-res

"

, traduzida por um emaranhado de coisas produzidas pelo trabalho, asquais, resultam em uma cultura consumista, definida por Zygmunt Baumancomo um modo peculiar pelo qual os membros de uma sociedade, de formaconsciente ou inconsciente, avaliam coisas ou atos capazes de excitar, repe-lir

, estimular, seus comportamentos sociais (vida para o consumo, p. 70).Parafraseando o cogito de Descartes, possvel afirmar que "compro, logosou...

"

, noutras palavras, o ser humano existe porque consome, tendo suapr pria subjetividade definida pelo onipotente mercado de consumo. Da aimport ncia de um conjunto de normas, especialmente jurdicas, capazesde regular e controlar toda esta complexa teia de relacionamentos sociais.

1.2 SURGIMENTO DA PROTE O JURDICA DO CONSUMIDOR

O consumo leva invariavelmente a um relacionamento entre sujeitos,pois nsita est a ideia de troca. E com ele surge a necessidade de normas com-portamentais para disciplinar sua estrutura e efeitos, porquanto o consumoirrefrevel sempre foi um propulsor de litgios. Tanto isso verdade que, jnos tempos do Jardim do den, ensina Newton de Lucca (Direito do consu-midor, p. 48), aparece uma grave quest o a prop sito do consumo de umafruta da rvore do bem e do mal (simbolicamente representada na tradi ocrist por uma ma ) que foi experimentada por Eva e Ad o, contrariamente ordem de Deus.

A normatiza o do consumo levou o tema a um inevitvel processo dejuridiciza o dos relacionamentos da decorrentes, os quais sempre enfoca-ram a tutela de um dos sujeitos da rela o, qual seja: o consumidor. O direito,conquanto seja essencial sociedade, acompanha a condi o humana deconsumo, diante dos entrechoques dos relacionamentos entre as pessoas.Nesse sentido, Marcos Bernardes de Mello alerta "ser imperiosa e irremovvel anecessidade que tem a comunidade de manter sob controle o comportamentode seus integrantes, contendo-lhes as irracionalidades e tra ando-lhes normasobrigat rias de conduta, com o sentido de estabelecer uma certa ordem capazde obter a coexistncia pacfica no meio social" (Teoria do fato jurdico: planoda existncia, p. 4 e 5).

Este matiz jurdico das rela es de consumo j podia ser visto em normasde diversas sociedades primitivas, como no C digo de Hamurabi, no sagrado

Cap. 1 . Introdu o ao Estudo do Direito do Consumidor 23

C digo de Manu, na Constitui o de Atenas. Nesses documentos hist ricosexistem, explica Jos Geraldo Brito Filomeno (Curso fundamental de direitodo consumidor, p. 4 e ss.), preocupa es comuns, tais como a seguran a, qua-lidade, garantia e a preven o de danos nas rela es de consumo em geral,especialmente aqueles que envolviam a tomada de servi os e a aquisi o demercadorias de terceiros.

Esta prote o s rela es de consumo tambm pode ser vista na IdadeMdia, especialmente na Fran a e na Espanha, onde se previam penas rigoro-sas para altera o de produtos colocados no mercado de consumo, especial-mente a manteiga e o vinho. Contudo, o refinamento da prote o jurdica doconsumo, nos moldes conhecidos atualmente, tem incio no final do sculoXIX, em conjunto com a luta dos trabalhadores dos frigor ficos de Chicago,os quais pleiteavam melhores condi es de salrio.

O final do sculo XIX marca o incio do consumerismo (neologismooriundo da palavra inglesa consumerism), o qual n o propriamente um mo-vimento social, ou uma ideologia poltica, mas sim uma tendncia de prote ojurdica s rela es de consumo que se acompanhou ao longo da hist ria. Oconsumerismo pode ser visto como uma rea o social de conscientiza o doconsumo, o qual permitiu o surgimento de sistemas normativos de prote o.Esta rea o decorre do fen meno social que se desenvolveu progressivamentenos ltimos dois sculos: o consumismo.

Em linhas genricas, o consumismo nada mais do que a aquisi o debens sem necessidade. Cientificamente, o fen meno pode ser compreendidosob os mais variados ngulos. Mas para o estudo do direito do consumidor eda origem do consumerismo como movimento jurdico, duas perspectivasdo tema ganham destaque, quais sejam a econ mica e a da influncia social.

Numa modelagem econ mica, o consumismo pode ser entendido comoum ciclo de disponibilidade financeira atrelado quebra de uma rotina deentrada e sada. Exemplificando: ao receber um b nus salarial, uma pessoaadquire produtos e servi os que n o s o normais na sua rotina de consumo.Sob a perspectiva da influncia social, o consumismo deve ser visto como anecessidade de posse de produtos e servi os para a inser o de um indivduonum determinado grupo social (casta social). Uma roupa de grife ou umartigo de luxo, por exemplo, n o s o comprados pela qualidade da matria--prima, mas porque coloca o adquirente (consumidor) em um grupo especialde possuidores. A identidade de uma pessoa acaba sendo dada pela regra debens que possui, e essa forma de defini o de quem se , ou melhor, de quese tem, constitui o mago do consumismo.

24 Direito do Consumidor - Brunno Randori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

Tanto a disponibilidade financeira decorrentes dos ciclos de trabalhodos indivduos como tambm o desejo de status social s o comuns na vidade pessoas normais. Mas, evidentemente, criam um ambiente relacional queexige regulamenta o e controle. Surge, assim, o movimento consumerista.

1.3 EVOLU O DO MOVIMENTO CONSUMERISTA

No final do sculo XIX e incio do sculo XX, ensina Ernesto Michelan-

gelo Giglio (O comportamento do consumidor, p. 169-170), surgiram os pri-meiros movimentos consumeristas em pases como a Fran a, a Alemanha, aInglaterra e, principalmente, os Estados Unidos. Nele podemos afirmar que oconsumerismo nasceu. Nos Estados Unidos

, a prote o ao consumidor haviacome ado em 1890 com a Lei Shermann

, que a lei antitruste americana.

Newton de Lucca (Direito do consumidor, p. 47) afirma que a doutrina, ao

analisar historicamente o consumerismo, estabelece trs fases relativamente evolu o deste movimento no mundo.

A primeira delas surge ap s a 2.a Grande Guerra Mundial. Nela ainda n ose vislumbrava com clareza regras que distinguem e disciplinam de maneiraharm nica os interesses dos fornecedores e consumidores. Surgem normascom preocupa es rasas relativamente ao pre o, informa o e rotula oadequada dos produtos.

A partir dos anos 60 se inicia a segunda fase do consumerismo. Ela foimarcada por um questionamento intenso do consumo e das prticas abusivasque os fornecedores realizavam no mercado, sobressaindo-se, na poca, asassocia es de consumidores e o famoso advogado americano Ralph Nader.

De maneira geral, costuma ser apontado, como marco inicial da 2.fi faseno mundo, a famosa mensagem do ent o Presidente da Repblica norte--americana,John Fitzgerald Kennedy, em 15.03.1962, dirigida ao Parlamento(special message to the congress on protecting consumer interest), consagrandodeterminados direitos fundamentais do consumidor, quais sejam, o direito seguran a, informa o, escolha e a ser ouvido, seguindo-se, a partir da,um amplo movimento mundial em favor da defesa do consumidor.

Estavam lan adas, desta forma, as bases do movimento consumeristainternacional, tendo entrado para a hist ria o dia 15 de mar o como "diamundial dos direitos do consumidor"

.

Merece destaque a atua o da Comiss o de Direitos Humanos das Na esUnidas que, em sua 29.a sess o (Genebra, 1973), reconheceu direitos bsicos

Cap. 1 . Introdu o ao Estudo do Direito do Consumidor 25

ao consumidor. Nesse mesmo ano (17.05.1973), a Assembleia Consultiva do

Conselho da Europa, pela Resolu o 543, elaborou a Carta de Prote o doConsumidor, na qual foram tra adas as diretrizes bsicas para a preven o ea repara o dos danos aos consumidores. Essa Carta, por sua vez, serviu debase para a Resolu o do Conselho da Comunidade Europeia, de 14.04.1975,que dividiu os direitos dos consumidores em cinco categorias: (a) direito prote o da sade e da seguran a; (b) direito prote o dos interesses eco-n micos; (c) direito repara o dos prejuzos; (d) direito informa o e educa o; (e) direito representa o (direito de ser ouvido).

Finalmente, a terceira fase, correspondente aos dias atuais, de mais am-plo espectro filos fico, marcada por conscincia tica mais clara de ecologiae da cidadania.

Em abril de 1985, a Assembleia Geral da Organiza o das Na es Unidas,ap s dois anos de negocia o com o Conselho Social e Econ mico, adotou porconsenso, atravs da Resolu o 39/248, uma srie de normas internacionaispara prote o do consumidor. Essas normas tinham por finalidade oferecerdiretrizes para os pases, especialmente aqueles em desenvolvimento, a fim deque as utilizassem na elabora o ou aperfei oamento das normas e legisla esde prote o ao consumidor, bem assim encorajar a coopera o internacionalna matria, ressaltando a import ncia da participa o dos governos na im-planta o de polticas de defesa dos consumidores.

1.4 MOVIMENTOS CONSUMERISTAS NO BRASIL

No Brasil, a quest o da defesa do consumidor come ou a ser discuti-da, timidamente, nos prim rdios dos anos 70, com a cria o das primeirasassocia es civis e entidades governamentais voltadas para este fim. Assim,em 1974 foi criado no Rio de Janeiro, o Conselho de Defesa do Consumi-dor (Condecon); em 1976 foi criada, em Curitiba, a Associa o de Defesae Orienta o do Consumidor (Adoc); 1976, em Porto Alegre, a Associa ode Prote o ao Consumidor (APC); em maio de 1976, pelo Decreto 7.890, oGoverno de S o Paulo criou o Sistema Estadual de Prote o ao Consumidor,que previa em sua estrutura, como rg os centrais, o Conselho Estadual deProte o ao Consumidor e o Grupo Executivo de Prote o ao Consumidor,depois denominado Procon.

Mas o consumidor brasileiro, na verdade, s despertou para seus direitosna segunda metade da dcada de 80, ap s a implanta o do Plano Cruzado e aproblemtica econ mica por ele gerada. A Constitui o de 1988, finalmente,

26 Direito do Consumidor - Brunno Randori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

estabeleceu como dever do Estado promover a defesa do consumidor e atum prazo para a elabora o de um C digo para esse fim.

1.5 O C DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO FORMA DE

TUTELA DO CONSUMIDOR

1.5.1 Dilogo das fontes e o CDC

As normas previstas no CDC, n o obstante sejam de aplica o obrigat riae cumprimento coercitivo, n o excluem quaisquer outras normas decorrentesde tratados, conven es internacionais de que o Brasil seja signatrio, leisordinrias internas e demais dispositivos de aplica o espec fica, naquiloque n o conflitar com o Estatuto Consumerista. Trata-se do que a doutrinachama de dilogo das fontes, express o cunhada pelo doutrinador Erikjaymee j citada pelo STF na ADIn 2.591, no voto do ministro Joaquim Barbosa("ADln dos bancos").

Sobre o assunto, Cludia Lima Marques ensina que o dilogo um con-ceito de aplica o simult nea e coerente de muitas leis ou fontes de direitoprivado, sob a luz da CF/1988. Sua necessidade nasce em face do atual "plu-ralismo p s-moderno" que, "em um momento posterior descodifica o, t pica e microrrecodifica o, procura uma eficincia n o s hierrquica,mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contempor neo,a evitar a antinomia

, a

incompatibilidade, ou a n o coerncia" (Manual dedireito do consumidor

, p. 89).

Cabe, como exemplo de aplica o do dilogo, a dic o entre o CDC eo CC/2002, o CDC e a Conven o de Vars via, o CDC e o C digo Brasileirode Aeronutica etc.

1.6 A PROTE O DO CONSUMIDOR NO MERCOSUL

A previs o e norma tiza o da rela o jurdica de consumo n o se limitamaos diplomas normativos internos. Alis, a tendncia legislativa caminha paraa cria o de regras globais sobre este tema, decorrente da intensifica o do con-sumo internacional em raz o dos meios eletr nicos e virtuais de comunica o.

A cria o do Mercosul foi o marco do processo de aproxima o entre ospases do cone sul, cuja integra o havia sido iniciada entre Brasil e Argenti-na em 1986, por meio do Programa de Integra o e Coopera o Econ mica(PICE). O objetivo do PICE era o estabelecimento de uma seara econ mica

Cap. 1 . Introdu o ao Estudo do Direito do Consumidor 27

comum, com a abertura de mercados e estmulo a setores especficos da eco-nomia dos dois pases.

O Uruguai e o Paraguai buscaram ades o ao acordo bilateral, o que re-sultou na celebra o, em 26.03.1991, do Tratado de Assun o. Em 1995, oMercosul transformou-se em uma Uni o Aduaneira. O Chile associou-se ao

bloco comum acordo de livre comrcio em 19.06.1996, firmado em S o Lus.

O mesmo ocorreu com a Bolvia em 16.12.1996. S o designados como pasesassociados ao Mercosul. Em 04.07.2006, a Venezuela e os Estados Membros

assinaram o Protocolo de Ades o da Venezuela ao Mercosul. Tal protocolopende de ratifica o pelos Estados Membros do Mercosul.

O Brasil, com o surgimento do Mercosul, elaborou em 29.11.1997 oProtocolo de Defesa do Consumidor, atravs do Comit Tcnico 7, da Co-miss o de Comrcio.

Esta norma foi, contudo, descartada. Sua aprova o representaria umretrocesso na legisla o brasileira. O C digo de Defesa do Consumidor jpossua defini es mais modernas de prote o dos consumidores, a qualinclui a prote o das rela es de consumo indiretas ou por acessoriedade, aexemplo dos bancos de dados de crdito.

O protocolo foi inicialmente assinado e aprovado pelo Ministrio daJusti a brasileiro, mas a press o poltica de diversos setores contribuiu paraque a delega o brasileira da Comiss o de Comrcio do Mercosul recusasseo protocolo.

Em 15.12.2000, na reuni o de Cpula das Amricas, realizada em Flo-rian polis, os Presidentes dos quatro Estados-partes do Mercosul assinarama "Declara o de Direitos Fundamentais dos Consumidores do Mercosul".Esta declara o n o tecnicamente um tratado internacional, mas sim umasimples declara o decorrente de uma Resolu o da Assembleia Geral dasNa es Unidas; por isso, n o p de ser ratificado e, portanto, como ensinaOscar Vilhena Vieira (Realinhamento constitucional, p. 30-48), n o obrigajuridicamente os Estados, servindo apenas como paradigma moral.

Tal declara o consagra os direitos do consumidor como direitos huma-nos fundamentais dignos de prote o regional. Seus principais pontos s o:

a) a prote o da vida, da sade, meio ambiente de consumo e da segu-ran a do consumidor;

b) o equilbrio nas rela es de consumo, assegurado o respeito aosvalores da dignidade, lealdade e ao princpio da boa-f objetiva;

28 Direito do Consumidor - Brunno Pimdori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

c) a previs o de servi os pblicos e privados adequados e seguros;d) o acesso livre ao consumo;

e) a efetiva preven o e repara o dos danos patrimoniais e extrapa-trimoniais ao consumidor;

f) a educa o para o consumo e o fomento para a cria o de entidadesde prote o do consumidor;

g) a informa o clara e suficiente nas rela es de consumo;h) a prote o contra a publicidade ilcita;

i) a prote o contra as prticas comerciais abusivas e os mtodos co-merciais desleais;

j) a prote o contra as clusulas contratuais abusivas;1) a facilita o de acesso ao Judicirio e demais inst ncias administra-

tivas, bem como s formas alternativas de solu o de conflito, pormeio de procedimentos geis e eficazes, para a prote o dos interessesindividuais e difusos dos consumidores.

A declara o comprova, na li o de Beyla Esther Fellous (Prote o doconsumidor no Mercosul e na Uni o Europeia, p. 210-211), a vontade polticados Estados-partes em avan ar nas normas de prote o ao consumidor, atravsda harmoniza o das legisla es internas de cada pas.

Rela o Jurdicade Consumo

2.1 RELA O JURDICA: NO ES INTRODUT RIAS

2.

1.1 Conceito de rela o jurdica

Por rela o jurdica deve-se entender todo relacionamento social discipli-nado pelo Direito, ou seja, por uma fonte normativa. Para Francisco Amaral arela o jurdica deve ser entendida como "um vnculo que o direito reconheceentre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa umasitua o em que duas ou mais pessoas se encontram, a respeito de bens ouinteresses jurdicos" (Direito civil: introdu o, p. 159).

2.

1.2 Elementos estruturais da rela o jurdica

A doutrina comumente entende haver em qualquer rela o jurdicaquatro elementos estruturais, a saber: sujeitos, objeto, fato jurdico e garantia.

a) Sujeitos: s o as pessoas ou entes despersonalizados entre os quaisse estabelece uma liga o, um liame.

b) Objeto: entende-se como sendo um bem sobre o qual recai o interessedos sujeitos. Estes formam o seu contedo.

c) Fatos jurdicos: s o os acontecimento naturais ou decorrentes davontade humana previstos por uma norma jurdica. No dizer deMarcos Bernardes de Mello, o "fato, enquanto apenas fato, e a normajurdica, enquanto n o se realizarem seus pressupostos de incidncia(suporte fctico), n o tm qualquer efeito vinculante relativamenteaos homens" (Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 72).

d) Garantia: entende-se um conjunto de providncias coercitivas ap-tas a garantir os efeitos da rela o jurdica caso ela seja violada ouamea ada.

30 Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

Sem esses elementos estruturais, a rela o jurdica n o se molda. Da aimport ncia de um estudo detalhado de cada um deles.

2.2 RELA O JURDICATUTELADA PELO DIREITO DO

CONSUMIDOR

2.2.1 Aspectos introdut rios

Os autores do anteprojeto do C digo de Defesa do Consumidor utilizaramcomo conceito a rela o jurdica para determinar a abrangncia do microssis-tema de prote o do direito do consumidor. O CDC, em momento algum, falade contrato de consumo, ato de consumo ou neg cio jurdico de consumo, massim de rela o, termo que tem sentido mais amplo do que as demais express es.Contudo, este diploma n o traz uma no o exata deste instituto.

2.2.2 Conceito e elementos da rela o jurdica de consumo

Newton de Lucca, ao desenvolver doutrinariamente a rela o jurdicade consumo, define-a como a que "se estabelece necessariamente entre for-necedores e consumidores

, tendo por objeto a oferta de produtos e servi osno mercado de consumo" (Direito do consumidor, p. 56).

Diante deste conceito, podemos afirmar tratar-se de uma espcie de re-lacionamento que se forma a partir de trs elementos essenciais: subjetivo,objetivo e finalstico.

Por elemento subjetivo devemos entender os sujeitos envolvidos, ou seja,o consumidor e o fornecedor. J por elemento objetivo devemos entender oobjeto sobre o qual recai a rela o jurdica, sendo certo que, para a rela ode consumo, este elemento denominado produto ou servi o. Finalmente,o elemento finalstico traduz a ideia de que o consumidor deve adquirir ouutilizar o produto ou servi o como destinatrio final.

aten o! Sem a presen a de todos os elementos essenciais, a rela o jurdica|k se descaracteriza como de consumo para efeitos de aplica o do

CDC e de outros diplomas de prote o do consumidor.

importante notar que a rela o de consumo pode ser efetiva, com umareal transa o entre o consumidor e o fornecedor, ou presumida, realizadapela simples oferta ou pela publicidade inserida no mercado de consumo.

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 31

2.3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DA RELA O JURDICA DE

CONSUMO: O CONSUMIDOR

2.3.1 Defini o legal de consumidor

O consumidor foi identificado inicialmente na Constitui o Federal (art.48 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial.J no CDC ele definido, no caput do art. 2. , como sendo toda pessoa fsicaou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servi o como destinatrio final.

A defini o trazida no caput do art. 2. do CDC a do chamado consumidorstandard, stricto sensu ou negocial. Todavia, a legisla o consumerista tambm aplicvel a terceiros que n o s o propriamente sujeitos de um neg cio jur-dico, mas foram equiparados a consumidores para efeitos de tutela legal, porfor a das disposi es contidas no pargrafo nico do art. 2. e nos arts. 17 e 29.

Tais dispositivos funcionam como verdadeiras normas de extens o docampo de incidncia originrio do CDC, dando origem aos chamados con-sumidores por equipara o, a saber:

a) a coletividade: o art. 2. , pargrafo nico, equipara consumidor "coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja inter-vindo nas rela es de consumo". Este dispositivo afirma o carterdifuso do direito do consumidor;

b) vtima de acidente de consumo: no captulo referente responsabi-lidade civil pelo fato do produto e do servi o, prev o art. 17 a equi-para o a consumidores de todas as vtimas do evento. A finalidadedesse dispositivo dar a maior amplitude possvel responsabili-dade pelo fato do produto e do servi o. Sobre o assunto, o STJ j semanifestou, afirmando que a rela o de consumo se caracteriza, nahip tese de acidente com uma "aeronave que caiu sobre a casa dasvtimas e realizava servi o de transporte de malotes para um des-tinatrio final, ainda que pessoa jurdica". Em decorrncia do art.17 do CDC, "cabvel, por equipara o, o enquadramento do autor,atingido em terra, no conceito de consumidor

" (REsp 540.235/TC),3

.

a T., j. 07.02.2006, rei. Min. Castro Filho, DJ 06.03.2006, p. 372);

c) pessoas expostas s prticas comerciais e disciplina contratual: oart. 29 do CDC possui uma abrangncia subjetiva bem mais extensae ampla, bastando a simples exposi o do consumidor s prticascomerciais ou disciplina contratual. Prescinde-se, pois, da efetiva

32 Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

participa o da pessoa na rela o de consumo ou de ter sido atingidapelo evento danoso. A exposi o, por si s , suficiente.

O exemplo mais claro de aplica o deste dispositivo a hip tese em queo fornecedor veicula publicidade enganosa. No caso em espcie, n o se faznecessrio que o consumidor adquira o produto ou servi o ou tenha danosefetivos, bastando

, t o somente, que haja a veicula o da publicidade enga-nosa para a configura o da rela o de consumo e a consequente aplica odas penalidades previstas no CDC.

2.3

.2 Conceitos doutrinrios do consumidor

Conceituar o consumidor n o uma tarefa fcil, tendo em vista as vrias

conota es que esta express o pode alcan ar (jurdica, poltica, econ mica,psicol gica etc.). Jo o Batista de Almeida, ao discorrer sobre o tema afirmaque a doutrina consumerista possui uma certa tendncia em aceitar um matizecon mico para definir o consumidor (Manual de direito do consumidor, p.36). Sob este prisma Jos Geraldo de Brito Filomeno afirma que o consumidor "todo indivduo que se faz destinatrio da produ o de bens, seja ele oun o adquirente, e seja ou n o, a seu turno, tambm produtor de outros bens"(Curadoria de prote o do consumidor, p. 12).

Outros autores, a exemplo de Waldirio Bulgarelli, Fbio Konder Com-para to, Othon Sidou e Ant nio Flerman de V. e Benjamin procuram tra arum conceito jurdico de consumidor. O mais satisfat rio o proposto porAnt nio Herman

, o qual afirma que o consumidor "todo aquele que, para oseu uso pessoal, de sua famlia, ou dos que se subordinam por vincula o do-mstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, servi os ou quaisqueroutros bens ou informa es colocados sua disposi o por comerciantesou por qualquer outra pessoa natural ou jurdica, no curso de sua atividadeou conhecimento profissionais" (O conceito jurdico de consumidor, p. 78).

2.3

.3 Caractersticas da condi o jurdica de consumidor

O consumidor protegido pelo Direito do consumidor deve apresentaralgumas caractersticas. S o elas:

a) posi o de destinatrio ftico ou econ mico quando da aquisi o deum produto ou da contrata o de um servi o;

b) adquirente de um produto ou um servi o para suprimento de suaspr prias necessidades, de sua famlia, ou dos que se subordinam porvincula o domstica ou protetiva a ele, e n o para desenvolvimento

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 33

de outra atividade negocial, o que significa dizer, ausncia de inter-media o, de reaproveitamento ou de revenda;

c) n o profissionalidade, como regra geral, assim entendida a aquisi oou a utiliza o de produtos ou servi os sem querer prolongar o cicloecon mico desses bens ou servi os;

d) vulnerabilidade em sentido amplo (tcnica, jurdica ou cientfica,ftica ou socioecon mica e psquica), isto , o consumidor reco-nhecido como a parte mais fraca da rela o de consumo, afetado emsua liberdade pela ignor ncia, pela expans o do problema entre umagrande quantidade de pessoas, pela desvantagem tcnica ou econ mi-ca, pela press o das necessidades, ou pela influncia da propaganda.

2.3

.4 A destina o final como elemento marcante para a condi ojurdica de consumidor

Embora o texto legal tenha indicado uma defini o para o consumidorstandard no art. 2.

, muita discuss o doutrinria e jurisprudencial surgiu emraz o da express o "destinatrio final", a qual representa o elemento finals-tico da rela o de consumo.

Para explicar o contedo e extens o da express o "destinatrio final"trs teorias ganharam relevo na dogmtica consumerista, a saber:

a) Teoria maximalista ou objetiva:

Identifica como consumidor a pessoa fsica ou jurdica que adquire oproduto ou utiliza o servi o na condi o de destinatrio final, n o importandose haver uso particular ou profissional do bem, tampouco se ter ou n o a

finalidade de lucro, desde que n o haja repasse ou reutiliza o do mesmo.

Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retirado mercado e o utiliza, o consome. necessrio analisar, portanto, a simplesretirada do bem do mercado de consumo

, ou seja, o ato objetivo, sem se impor-tar com o sujeito que adquiriu o bem, podendo ser profissional ou n o. N o seencaixa nesse conceito, portanto, aquele que utiliza servi o ou adquire produtoque participe diretamente do processo de transforma o, montagem, produ o,beneficiamento ou revenda, para o exerccio de sua atividade.

Pela teoria maximalista, o art. 2. deve ser interpretado o mais extensa-mente possvel para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmerocada vez maior de rela es no mercado. Seus adeptos sustentam que o CDCseria um C digo geral de consumo, um C digo para a sociedade de consumo.

34 Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

No STJ, a 3.a Turma possui diversos precedentes nos quais a teoriamaximalista ou objetiva adotada (REsp 329.587/SP; REsp286.441 /RS; REsp 488.274/MG;REsp 468.148/SP; REsp 445.854/MS; REsp235.200/RS), porm revelam uma posi o do Tribunal at o ano de2003.

Contudo, recentemente, surgiram novos precedentes, a exemplo doREsp I010834/G0. Nele, a ministra relatora do recurso Nancy An-drighi, ao proferir seu voto considerou que embora oTribunal tenharestringido anteriormente o conceito de consumidor pessoa queadquire determi nado produto com o objetivo especfico de consumo,outros julgamentos realizados depois, voltaram a aplicar a tendnciamaximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos a favor doconceito de consumo, de modo a tornar tal conceito "mais amplo ejusto", conforme destacou.

A ministra enfatizou que a pessoa fsica adquirente de um produto(no caso uma mquina de bordar) em prol da sua sobrevivncia e desua famlia, ficando evidenciada sua vulnerabilidade econ mica".

Em raz o disso, a relatora entendeu que, no caso em quest o, podesim ser admitida a aplica o das normas do CDC a determinadosconsumidores profissionais, "desde que seja demonstrada a vulne-rabilidade tcnica, jurdica ou econ mica" da pessoa. Os ministrosque comp em a Terceira Turma acompanharam o voto da relatora.

b) Teoria finalista, subjetiva ou teleol gica:Identifica como consumidor a pessoa fsica ou jurdica que retira defini-

tivamente de circula o o produto ou servi o do mercado, utilizando o bemde consumo para suprir uma necessidade ou satisfa o pessoal, e n o para odesenvolvimento de outra atividade de cunho profissional ou empresarial.

A aquisi o ou uso de um produto ou servi o para o exerccio de ativi-dade econ mica, civil ou empresria descaracterizam a rela o de consumotutelada pelo CDC. Logo, a aquisi o de bens ou servi os por quem exerceatividade econ mica, ainda que utilizados para mera incorpora o no esta-belecimento empresarial, ser o tutelados pelas regras gerais do direito civile do direito empresarial, dado que o bem ou servi o continuar, de algumaforma, inserido no processo produtivo.

Adota-se, assim, um conceito mais restrito de consumidor, levando-se

em considera o a finalidade, ou seja, a raz o da aquisi o, deixando de seranalisada a vulnerabilidade no caso concreto.

. aten o!

V

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 35

As 4.a e 6.aTurmas do STJ possuem uma orienta o consolidada nofinalismo. A 2.a Se o do STJ tambm possui orienta o finalista,tendo como leading case o REsp 541.867/BA, tendo como objeto acaracteriza o da rela o de consumo na uti I iza o de equipamentose de servi os de crdito por empresa administradora de cart o decrdito. Na ementa do ac rd o, o STJ entendeu que a referida rela ojurdica "n o se reputa como rela o de consumo e, sim, como umaatividade de consumo intermediria"

, fato este que impede a aplica- o do CDC (2.aS., rei. Min. Ant nio de Pdua Ribeiro, j. 10.11.2004,rei. p/ac rd o Min. Barros Monteiro, DJ16.05.2005, p. 227).

A orienta o finalista do STJ persistiu de forma mais marcante at2008, como se nota no Informativo 0347 (Perodo: 3 a 7 de mar o de2008), tendo em vista o pronunciamento da Min. Nancy Andrighi, emvoto-vista no REsp 866.488/RS, da relatoria do Min. Sidnei Beneti,julgado em 06.03.2008, no qual rememorou, apesar de sua ressalvapessoal, que o STJ adota a teoria subjetiva ou finalista na defini odo que seja consumidor (art. 2. do CDC).

Recentemente esta posi o foi mais uma vez confirmada, conformese observa da leitura do Informativo 0456 (Perodo: 15 a 19 de no-

vembro de 2010), no qual o Ministro Relator Aldir Passarinho Jniornegou a incidncia do CDC a uma compra e venda realizada poruma sociedade empresria de uma retroescavadeira usada, hajavista estar expresso, no julgado combatido, que a recorrida, que sededica constru o civi I, adquiriu o maquinrio para uti I iza o delena execu o de suas atividades negociais, o que a desqual ifica comoconsumidora para efeitos de submiss o quele codex.

c) Teoria mista, hbrida oufinalismo aprofundado:

Surgida a partir das interpreta es jurisprudenciais, suaviza os conceitostrazidos pelo CDC, reconhecendo como consumidor a pessoa fsica ou jurdicaque adquire o produto ou utiliza o servi o, mesmo em raz o de sua atividadee at mesmo em raz o de equipamentos ou servi os que sejam auxiliadoresde sua atividade econ mica.

A teoria mista, hbrida ou do finalismo aprofundado, sendo esta ltima

express o cunhada por Claudia Lima Marques (Comentrios ao C digo deDefesa do Consumidor, p. 104), entende que a rela o de consumo n o secaracteriza pela simples presen a de um fornecedor e um consumidor desti-natrio final de um bem de consumo

, mas pela presen a de um sujeito que,alm de destinatrio

, deve ser, necessariamente, vulnervel.

aten o!

Si

36 Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

O princpio da vulnerabilidade (art. 4. , I, do CDC) o aspecto decisivopara determina o do conceito de consumidor. Sua anlise garante a incidn-cia do CDC a uma determinada rela o como tambm permite sua exclus o,dando origem no o de consumidor hipersuficiente, a exemplo das pessoasjurdicas que apresentem enorme porte financeiro e econ mico.

A orienta o finalista do STJ persistiu de forma mais marcante at2008.

Contudo, durante este perodo o STj j mostrava uma inclina o parao finalismo aprofundado, como se v no REsp 660.026/RJ.

O ac rd o faz men o ao leadingcase REsp 541.867/BA da 3 .a Se o,mas apresenta uma ntida tendncia de aplica oda vulnerabilidadecomo elemento de caracteriza o do consumidor, principalmentepessoa jurdica, nos seguintes termos: "No que tange defini o deconsumidor, a Segunda Se o desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004,o REsp 541.867/BA, perfilhou-se orienta o doutrinria finalistaou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermedirio,por adquirir produto ou usufruir de servi o com o fim de, direta ouindiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu pr prio neg ciolucrativo, n o se enquadra na defini o constante no art. 2 do CDC.Denota-se, todavia, certo abrandamento na interpreta o finalista,na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplica o dasnormas do CDC a determinados consumidores profissionais, desdeque demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdicaou econ mica".

Na mesma orienta o do REsp 660.026/RJ temos tambm o julgamentodo REsp 476.428/SC, o qual determina que "a rela o jurdica qualificadapor ser

de consumo, n o se caracteriza pela presen a de pessoa fsica ou ju-rdica em seus poios, mas pela presen a de uma parte vulnervel de um lado(consumidor), e de um fornecedor, de outro".

Percebe-se, assim, que a orienta o do STJ para o finalismo aprofundado uma tendncia marcante, tendo em vista que esta corrente mais equilibradae permite decis es mais equitativas. Recentemente o Tribunal confirmou estatendncia no julgamento do REsp 1.080.719/MG, da relatoria da Min. NancyAndrighi, julgado em 10.026.2009, indicado no Informativo 0383 (perodode 9 a 13.03.2009).

No aresto foi reconhecido que o recorrente prestava servi os de transportee, para tanto,

"usava o nico caminh o, o qual estava arrendado com op o

, aten ol

S

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 37

de compra, encontrando-se vinculado ao contrato de arrendamento". Dessemodo, diante da "disparidade econ mica, evidente, havendo, portanto,nexo de sujei o e, em consequncia, vulnerabilidade

"

, foi caracterizada a"dependncia frente fornecedora, na medida em que o recorrente entendedo transporte de coisas, n o da mec nica de caminh o". Assim, constatadoo vcio do produto e a vulnerabilidade do recorrente, o STJ reconheceu suacondi o de consumidor, bem como a caracteriza o de sua hipossuficincia.

2.3

.5 A problemtica do consumidor pessoa jurdica

Uma quest o polmica na doutrina e na jurisprudncia a condi o deconsumidor da pessoa jurdica. E esta possibilidade, porm, expressa demaneira clara no caput do art. 2. do CDC: consumidor toda pessoa fsicaou jurdica, desde que destinatria final do bem.

Adquirindo um bem de consumo, fora de sua rea de atua o, a pessoajurdica pode invocar a prote o da legisla o consumerista. Isso quer dizerque o CDC n o protege a pessoa jurdica quando adquire bens de capital;e ainda, na hip tese de servi os, que os mesmos tenham sido contratadospara satisfazer uma necessidade legal ou da natureza do neg cio. A pessoajurdica ser tratada como consumidora apenas quando fizer uso de umdeterminado produto ou servi o sem explor-lo por meio de uma atividadeecon mica.

No entanto, a condi o de consumidora da pessoa jurdica despertouum profundo debate doutrinrio, o qual culminou com o surgimento de trsprincipais teorias, tendo como escopo determinar a extens o e aplica o daexpress o

"destina o final", trazida no art. 2. do CDC, a qual se torna maiscomplexa para as atividades e condutas desses entes jurdicos, especialmenteno caso das sociedades, em compara o com as desenvolvidas pelas pessoasnaturais. Essas teorias s o conhecidas como:

a) teoria da recoloca o fsica: para esta teoria, basta que n o se reco-loque o bem fisicamente no mercado de consumo para que a pessoajurdica tenha a condi o de consumidora;

b) teoria da recoloca o econ mica: esta teoria veda a possibilidade dapessoa jurdica ser tratada como consumidora, pois tudo repassadoao consumidor no custo final. Seus adeptos entendem que qualquerbem adquirido pela pessoa jurdica empregado no seu ciclo deprodu o econ mica, direta ou indiretamente, ou seja, todos os benss o entendidos como insumos de uma cadeia produtiva;

38 Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

c) teoria mista: esta teoria, defendida por Fbio Ulh a Coelho, defende

a ado o da estrita indispensabilidade do bem para a produ o a fimde estabelecer o momento da caracteriza o da condi o de consu-

midora da pessoa jurdica. S os bens estritamente indispensveispara a produ o seriam tratados como insumos; os demais teriama caracteriza o de bens de consumo e a consequente prote o doCDC (O empresrio e os direitos do consumidor: o clculo empresarialna interpreta o do C digo de Defesa do Consumidor).

2.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS DA RELA O JURDICA DE

CONSUMO: O FORNECEDOR

2.4.1 Defini o legal de fornecedor

A defini o legal de fornecedor encontrada no art. 3. , caput, do CDC,o qual estabelece que o mesmo pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblicaou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,que desenvolvem atividades de produ o, montagem, cria o, constru o,transforma o, importa o, exporta o, distribui o ou comercializa o deprodutos ou presta o de servi os.

Trata-se de um conceito muito amplo, pois esta express o um gnero.

2.4.2 Conceitos doutrinrios de fornecedor

Por fornecedor deve-se entender qualquer participante de um cicloprodutivo de uma cadeia econ mica de consumo. Para caracteriza o de suacondi o temos os seguintes critrios:

a) Habitualidade: trata-se do aspecto mais importante de caracteriza oda condi o de fornecedor. Por habitualidade entende-se o exerccio

contnuo de determinado servi o ou fornecimento de produto. Dessaforma

, n o caracterizam rela o de consumo as estabelecidas porn o profissionais, casual e eventualmente, o que, nada obstante, n oos desonera dos deveres de lealdade, probidade e boa-f, visando aoequilbrio substancial e econ mico do contrato, que deve cumprira sua fun o social.

b) Exerccio de atividade econ mica organizada: o fornecedor devedesenvolver um conjunto de atos coordenveis entre si, em fun ode uma finalidade precpua, qual seja o lucro.

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 39

A rela o jurdica de consumo n o se verifica em neg cios puramentecivis, a exemplo da loca o. Para a condi o de fornecedor n o basta que osujeito coloque no mercado produtos e servi os, mas sim que o fa a por meiode uma atividade rotineira, seja ela empresarial ou n o. Com isso, temos queo conceito de fornecedor mais amplo do que o conceito de empresrio (art.966 do CC/2002).

Para explicar a atividade rotineira do fornecedor, parte da doutrina as-socia esta ideia no o de profissionalismo. Sob este prisma, fornecedor osujeito que exerce profissionalmente e de forma preponderante a atividadede fornecimento de produtos e servi os no mercado de consumo.

c) Autonomia no exerccio de atividade: o fornecedor exerce atividades

sem ser isento da dependncia de terceiros.O poder pblico tambm pode ostentar a condi o de fornecedor de

servi o toda vez que, por si ou por seus concessionrios, atuar no mercadode consumo, prestando servi o mediante cobran a de pre o. O pre o pblicoou tarifa a contrapresta o paga pelos servi os pedidos pelos consumi-dores ao Estado. Assim, para haver pre o, necessrio haver contrato, que justamente a manifesta o de vontade das partes de criar, modificar ouextinguir direitos.

Os entes despersonalizados tambm podem ser fornecedores de produ-tos e servi os. Previu o legislador a possibilidade de entes sem personalidadejurdica exercerem atividades produtivas no mercado de consumo.

Podemos citar como exemplo a massa falida de determinado fornecedorde produtos ou de determinado prestador de servi o. Outro exemplo bastantecomum a dos vendedores/prestadores de servi os ambulantes (camelos).

2.4

.3 Problemticas especficas de caracteriza o das pessoas jurdicassem fins econ micos como fornecedoras

A caracteriza o da condi o de fornecedor , em algumas situa esespecficas, uma tarefa rdua. Isso se deve, em especial, falta de trabalhosdoutrinrios e precedentes da jurisprudncia sobre este elemento da re-la o de consumo. As principais situa es desenvolvidas pela doutrina epela jurisprudncia s o relacionadas s pessoas jurdicas sem finalidadesecon micas.

As sociedades civis sem finalidade lucrativa, de carter beneficente e

filantr pico, s o de difcil enquadramento na condi o de fornecedor. A ju-

40 Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo lunior

risprudncia do STJ tem afirmado que, se estas entidades desempenharem ati-vidades mediante remunera o, a condi o de fornecedor fica caracterizada.

Nesse sentido, o julgamento do REsp 519.310/SP, de relatoria da Min.Nancy Andrighi (3 .a T., j. 20.04.2004), esclarece que "para o fim de aplica odo C digo de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa fsicaou jurdica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de servi osatende aos critrios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua naturezajurdica, a espcie dos servi os que prestam e at mesmo o fato de se tratar deuma sociedade civil, sem fins lucrativos

, de carter beneficente e filantr pico,bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumomediante remunera o".

Discute-se tambm a possibilidade das sociedades cooperativas seremincludas no rol de fornecedores de produtos e servi os do CDC. RobertoSenise Lisboa defende a incidncia do C digo de Defesa do Consumidor nasrela es entre cooperativa e cooperado, desde que este ltimo n o possuapoder deliberativo suficiente, em conjunto com outros cooperativados, paraafastar as decis es tomadas por uma cpula de dirigentes (Responsabilidadecivil nas rela es de consumo, p. 239).

Tambm a Terceira e a Quarta Turma do STJ possuem precedentes fa-vorveis aplica o do CDC nas rela es entre cooperativa e cooperado,especialmente se se tratar de rela o envolvendo outorga de crdito, os quaisafirmam tratar de entendimento pacfico deste Tribunal "no sentido de quecooperativa de crdito, ao ofertar crdito aos associados, integra o sistemafinanceiro nacional, de modo que est sujeita s normas da Lei 8.078/1990,que autoriza a revis o de clusulas e condi es excessivamente onerosas"

(AgRgno Ag 1.037.426/RS, 3.a T., j. 18.09.2008, rei. Min. Massami Uyeda,DJE 03.10.2008).

Em sentido contrrio, outros autores entendem que n o h que se falarem rela o de consumo, j que a sociedade cooperativa caracteriza-se, prin-cipalmente, pela mutualidade e presen a do pr prio cooperado nas decis esda cooperativa. A simples condi o de cooperada n o suficiente para acaracteriza o da condi o de consumidor. Esta posi o confirmada emprecedente da Quarta Turma do STJ, o qual afirmou ser inaplicvel o CDC,"n o s por ostentar o recorrente a qualidade de mero cooperado, mas tam-bm porque a taxa cobrada dos encargos diz respeito tambm a servi os deutiliza o comum postos disposi o dos associados" (REsp 93.291/PR, 4.aT.

, j. 17.05.2005, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 19.09.2005, p. 327).

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 41

2.5 ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELA O JURDICA DE

CONSUMO: O PRODUTO

2.5

. 1 Defini o legal de produto

A defini o legal de produto est inserida no 1. do art. 3. do CDC,o qual estabelece que o mesmo venha a ser qualquer bem, m vel ou im vel,material ou imaterial. A amplitude da express o "qualquer" foi introduzidade forma proposital, justamente para evitar qualquer exclus o ou exce es.

2.5

.2 Conceitua o doutrinria de produto

Produtos s o necessariamente bens econ micos introduzidos pelo for-necedor no mercado de consumo. Os produtos resultam de um processo deprodu o ou fabrica o, ou seja, resultante de atividade empresarial em sriede transforma o econ mica. Quanto aos bens do setor primrio, tal comos o os de natureza agrcola, entende-se que ser o includos sob a esfera doCDC, tanto in natura, como ap s transforma o, por interven o do trabalhohumano ou mec nico.

Se o bem adquirido ou utilizado n o se inclui na atividade finalsticado fornecedor, n o h rela o de consumo, e, portanto, n o se converte emproduto. Se, porm, cuidar-se de ato jurdico n o enquadrvel na atividade--fim, n o haver rela o de consumo e sim uma rela o civil ou empresarialordinrias

, conforme o caso.

2.5

.3 Classifica o dos produtos no CDC

O art. 26 do CDC apresenta uma distin o entre os produtos durveis en o durveis em virtude do prazo decadencial para o exerccio do direito dereclama o por vcios. Esta distin o, contudo, serve tambm de base paraque a doutrina classifique os mesmo utilizando o mesmo critrio.

Os durveis s o os bens tangveis que n o se extinguem ap s o seu usoregular. Foram feitos para serem utilizados de forma reiterada. Sofrem osdesgastes naturais com o passar do tempo e a sequncia do uso. Com o tempo,maior ou menor, deixar o de atender s finalidades para os quais se destinamou, quando nada, ter o reduzida a sua eficincia ou capacidade de funciona-mento. Contrario sensu, os produtos n o durveis s o aqueles tangveis quedesaparecem, se destroem, acabam com o seu uso regular. A extin o podeser imediata ou paulatina.

42 Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

2.6 ELEMENTOS OBJETIVOS DA RELA O JURDICA DE

CONSUMO: O SERVI O

2.6

. / Defini o legal de servi o

O conceito de servi o est inserido no 2. do art. 3. do CDC. Estedispositivo define-o como toda atividade desenvolvida em favor do consu-midor. A presta o de servi o, assim, para sujeitar-se ao regime jurdico doCDC, deve consistir numa atividade e n o num ato isolado no mercado de

consumo. Da mesma forma, indica a defini o legal que os servi os objetoda rela o jurdica de consumo devem ser prestados mediante remunera o.

2.6

.2 Conceitua o doutrinria de servi o

Dada a amplitude conceituai dos servi os, muitas situa es especficass o e foram palco de profundas discuss es doutrinrias e jurisprudenciais.Entre as principais, temos:

a) Rela o de consumo e loca o de im veis: a jurisprudncia majo-ritria do STJ tem entendimento de que n o se aplicam as regras doCDC nas rela es locatcias, inclusive entre o lojista e o shoppingcenter (AgRg no Ag 706.21 l/RS, 6.a T., j. 21.09.2006, rei. Min. PauloGallotti, DJ 05.11.2007, p. 387).

b) Rela o de consumo e condomnio: a jurisprudncia majoritria doSTJ tambm tem entendimento de que n o se aplicam as regras doCDC nas rela es condominiais.

c) Rela o de consumo e franquia: o STJ j se pronunciou pela n oaplica o das regras do CDC nas rela es entre franqueado e fran-queador.

d) Rela o de consumo e rela o societria: a rela o entre os s cios,

como regra, n o se enquadra no conceito de rela o de consumo.Contudo, quando se verificar que uma determinada estrutura so-cietria foi criada com o intuito de burlar a legisla o consumerista,colocando o consumidor na condi o de s cio para evitar a incidn-cia de suas regras protetivas, o STJ entende que a caracteriza o darela o de consumo possvel.

Sobre o tema, a Terceira Turma do STJ permitiu a configura o da rela o deconsumo entre acionistas minoritrios e a Brasil Telecom, adquirentes em con-domnio de assinaturas telef nicas. A Corte entendeu que o CDC deveria incidir

Cap. 2 . Rela o jurdica de Consumo 43

na rela o jurdica, "porquanto n o basta que o consumidor esteja rotulado des cio e formalmente anexado a uma sociedade an nima para que seja afastado ovnculo de consumo. Alm da presen a de interesse coletivo existe, na hip tese,a presta o de servi os consistente na administra o de recursos de terceiros, aevidenciar a rela o de consumo encoberta pela rela o societria

" (REsp 600.784/RS, 3.aT., j. 16.06.2005, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ01.07.2005, p. 518).

importante frisar que n o est o submetidos incidncia do CDC asrela es trabalhistas, as quais se submetem s regras especficas da CLT.

e) Rela o de consumo e plano de sade: O tema foi pacificado diantedo teor da Smula 469 do STJ.

2.6

.3 Polmica da remunera o dos servi os como elementode caracteriza o

A express o "mediante remunera o", constante da defini o de servi- o no CDC (art. 3. , 2. ) deve ser analisada de forma abrangente, j que aremunera o, se n o for feita de forma direta, o ser de forma indireta.

No mercado de consumo quase nenhuma atividade gratuita, muitoembora as vezes assim pare a. O custo do produto ou do servi o est embuti-do em outros pagamentos realizados pelo consumidor, como por exemplo, oestacionamento nos supermercados ou shopping centers; a instala o gratuitado rdio automotivo adquirido; o acesso gratuito internet em aeroportos,escolas, bibliotecas; o cafezinho gratuito ap s o almo o no restaurante etc.Embora pare am gratuitos, em regra, o pre o desses servi os cobrado deforma indireta, associado ao pagamento de um produto/servi o principal.Portanto, seja a remunera o direta ou indireta, cabe a aplica o do CDC.

Excluem-se da aplica o os servi os sem nenhuma remunera o pro-priamente ditos, que s o raros, mas existentes. A ttulo de exemplo, um m-dico viaja de avi o e, durante a viagem, um passageiro tem um mal-estar; ocomandante do voo solicita os prstimos profissionais do mdico, no sentidode prestar primeiros socorros. Se n o houver cobran a de honorrios mdi-cos, e no caso parece que n o h, os servi os prestados o foram sem qualquerremunera o, e, portanto, n o se aplica o CDC hip tese.

2.6.4 Problemtica de enquadramento dos servi os bancrios,

financeiros, de crdito e securitrios nas rela es de consumo

Ao tratar dos servi os bancrios, financeiros, de crdito e securitrios,o legislador preferiu expressamente determinar que as atividades bancrias,

44 Direito do Consumidor - Brunno Randori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

financeiras, de crdito e securitrias estariam tambm inclusas no rol dos

servi os, para que n o houvesse dvida quanto incidncia do microssistemado CDC nestas atividades.

N o se trata de uma inser o sem critrio, muito pelo contrrio. O ob-jetivo poltico foi muito claro: proteger uma das principais rela es jurdicasde consumo no mercado atual

, qual seja a de crdito.

A complexidade jurdica e poltica da express o "servi os bancrios, fi-nanceiros, de crdito e securitrios" foi enorme. Este tema teve seu auge comoobjeto da A o Direita de Inconstitucionalidade 2.591, interposta no SupremoTribunal Federal pela Confedera o Nacional das Institui es Financeiras-Consif. A ementa do ac rd o da referida a o, bem como dos embargos de de-clara o opostos pelo Procurador-Geral da Repblica, pelo Instituto Brasileirode Poltica e Direito do Consumidor - Brasilcon e pelo Instituto Brasileiro deDefesa do Consumidor - Idec informam

, em sntese, que as institui es finan-ceiras est o submetidas ao CDC, exceto no que diz respeito defini o do custodas opera es ativas e da remunera o das opera es passivas praticadas pelasmesmas institui es, e que o consumidor o destinatrio final das atividadesbancrias

, financeiras e de crdito (ADIn 2.591, Pleno, rei. Min. Carlos Velloso,rei. p/ac rd o Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, DJ 29.09.2006, p. 31, e ED-ADIn2591, Pleno, rei. Min. Eros Grau

, j. 14.12.2006, DJ 13.046.2007, p. 83).

Esta decis o do STF ressaltou o status constitucional de prote o doconsumidor, especialmente em rela o aos servi os bancrios. Decide o STF,neste sentido

, na mesma linha do entendimento consolidado do STJ, inclusivecom a edi o, em 2004

, da Smula 297, a qual estabelece que "o C digo deDefesa do Consumidor aplicvel s institui es financeiras".

2.6

.5 Servi os pblicos nas rela es de consumo

Os servi os pblicos s o tratados expressamente no art. 22 do CDC,muito embora este dispositivo n o traga qualquer defini o ou abrangnciado contedo dessas atividades.

Ao tratar do tema, Celso Ant nio Bandeira de Mello define o servi o

pblico como "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade

material destinada satisfa o da coletividade em geral, mas fruvel singu-larmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seusdeveres e presta por si mesmo ou por quem lhe fa a as vezes, sob um regimede direito pblico - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia

Cap. 2 . Rela o Jurdica de Consumo 45

e de restri es especiais - institudo em favor dos interesses definidos comopblicos no sistema normativo

" (Curso de direito administrativo, p. 612).

Todavia, n o s o todos os servi os pblicos que se subordinam s nor-mas de prote o ao consumidor. A distin o do regime jurdico aplicvelaos servi os, noutras palavras, o CDC ou o regime de direito administrativo,est intimamente relacionado classifica o dessas atividades. Os servi os

pblicos se dividem em:

a) Gerais, coletivos, pr prios (uti universi): s o aqueles que possuemusurios indeterminados, sem a possibilidade de identifica o dosdestinatrios.

S o remunerados, em regra, por taxas, cujo pagamento obrigat rio edecorre da lei, independentemente da vontade do contribuinte. Neste ser-vi o o contribuinte n o tem a faculdade de optar ou n o pelo fornecimento,tampouco pelo pagamento. Trata-se de uma imposi o estatal. Exemplo:recapeamento de vias.

b) Espec ficos, singulares ou impr prios (uti singuli): s o aquelesprestados em unidades aut nomas de utiliza o e identifica o,com usurios determinados ou determinveis, com a possibilidadede aferir o quantum utilizado por cada destinatrio.

Em regra, s o servi os prestados pelo Estado, via delega o, por parceriacom entes da administra o descentralizada ou da iniciativa privada. Indi-cam uma rela o contratual entre a administra o pblica e o usurio. S oremunerados por tarifas ou pre os pblicos. Exemplo: gua, esgoto, energiaeltrica, telefonia, transporte pblico etc.

Nos servi os pblicos uti universi, n o se aplica o CDC, j que o paga-mento da taxa obrigat rio e independe da vontade do contribuinte. N o, portanto, uma rela o de consumo e sim de contribui o, que n o efetuaum pagamento direto pelo servi o prestado, e sim, um pagamento aos cofrespblicos.

Esta a atual orienta o da Primeira Turma do STJ, tendo como um dosprecedentes o REsp 493.181/SP, o qual explicitou que os servi os mdicosprestados em hospital pblico n o configuram rela o de consumo, tendo emvista que o

"conceito de servi o,

previsto na legisla o consumerista exige,para a sua configura o, necessariamente, que a atividade seja prestada me-diante remunera o (art. 3. , 2. , do CDC)", e o servi o mdico ofertado emhospital pblico n o apresenta esta caracterstica. Dessa forma, ele "pode serclassificado como uma atividade geral exercida pelo Estado coletividade em

46 Direito do Consumidor - Brunno P ndori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF/1988)", ou seja, demaneira universal

, "o que impede a sua individualiza o, bem como a men-

sura o de remunera o especfica", afastando a possibilidade da incidnciadas regras de competncia contidas no CDC.

Por sua vez, nos servi os pblicos uti singuli h a ades o do destinat-

rio ao servi o, e por consequncia, a contrapresta o, que pode ser cessadasempre que o destinatrio o pretender, j que a remunera o - tarifa ou pre opblico - facultativa e se origina de uma rela o contratual entre prestadore destinatrio do servi o. Aqui, portanto, incide o CDC.

Esta a atual orienta o da Segunda Turma do STJ, tendo como um dosprecedentes o REsp 840.864/SP (2.aT.,j. 17.04.2007, rei. Min. Eliana Calmon,DJ 30.04.2007, p. 305), o qual explicitou que "os servi os prestados por con-cessionrias s o remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utiliza o, que regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remunera o do servi opblico pr prio", os quais s o financiados pelos tributos e prestados pelopr prio Estado, para o qual a legisla o consumerista afastada, conformese viu anteriormente.

importante observar, porm, que a quest o n o pacfica. H, portanto,posicionamento doutrinrio admitindo que, independentemente da naturezaremunerat ria do servi o pblico prestado-seja taxa, tarifa ou pre o pblico-,em conformidade com o que disp e o art. 22 do CDC, qualquer servi o pblicoest sujeito s regras do Estatuto Consumerista.

Poltica Nacional das

Rela es de Consumo

3.1 INTRODU O

A Poltica Nacional das Rela es de Consumo, descrita no art. 4. do CDC, um conjunto de normas programticas que sintetizam todas as diretrizes,princpios e objetivos que devem ser observadas e perseguidas por todos osagentes do mercado de consumo. Normas programticas, na li o de Inocn-cio Mrtires Coelho, s o aquelas "que definem objetivos cuja concretiza odepende de providncias situadas fora ou alm" do pr prio texto normativodo C digo de Defesa do Consumidor (Curso de direito constitucional, p. 49).

Assim, por meio de uma poltica nacional, busca-se implantar um sistemajurdico nico e uniforme, por meio normas de ordem pblica e interessesocial, de aplica o necessria, destinada a tutelar os interesses de todos osconsumidores.

A doutrina consumerista costuma afirmar que o modelo programticodo art. 4. do CDC garante-lhe natureza de uma norma-objetivo, ou comoprefere Erik Jayme, "norma narrativa". Sobre este conceito Claudia Lima

Marques explica que esta espcie normativa resulta de um mtodo utilizadopelo legislador p s-moderno que, ao invs de descrever condutas, opta porestabelecer normas que "narram seus objetivos, seus princpios, suas finali-dades, positivando os objetivos do legislador no sistema de forma a auxiliarna interpreta o teleol gica e no efeito til das normas" (Comentrios aoc digo de defesa do consumidor, p. 143).

3.2 OBJETIVOS DA POLTICA NACIONAL DAS RELA ES

DE CONSUMO

Em raz o da natureza narrativa da poltica nacional das rela es de con-sumo, o legislador estabeleceu no caput do art. 4. do CDC, um conjunto de

48 Direito do Consumidor - Brunno Randori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

objetivos que devem ser alcan ados. Os objetivos podem ser vistos como umprograma de a o, isto , uma srie organizada de medidas para a consecu ode uma finalidade.

O programa desenvolvido no art. 4. do CDC afinado com os ditamesda ordem econ mica (art. 170) e da prote o dos direitos e garantias funda-mentais (art. 5. ) de finidos na Constitui o Federal, os quais destinam-se aalcan ar a harmonia, a compatibilidade e o equilbrio entre todos os agentese o mercado de consumo. Dessa forma, toda a interpreta o da legisla oconsumerista, como observajos Luiz Ragazzi, Raquel Schlommer Honeskoe Vitor Hugo Nicastro Honesko, "deve ser realizada com vista a atingir talobjetivo, em todas as suas vertentes" (C digo de defesa do consumidor co-mentado, p. 58).

Os principais objetivos que devem ser alcan ados pela poltica nacionalde consumo s o:

a) o atendimento das necessidades dos consumidores;

b) respeito dignidade, sade e seguran a;c) melhoria da qualidade de vida; ed) harmonia nas rela es de consumo.

3.3 PRINCPIOS INSTITUDOS PELA POLTICA NACIONAL DASRELA ES DE CONSUMO

Modernamente, muito se discute sobre a distin o entre princpios e re-

gras. H diversos critrios para essa distin o e, consequentemente, diversasteorias sobre o tema. N o objeto deste trabalho realizar qualquer digress osobre o assunto. Mas por raz es metodol gicas necessrio adotar uma teoria,entre tantas avalizadas sobre o assunto.

A que melhor se adequada ao direito do consumidor foi desenvolvidapor Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, p. 90). Ele afirma que osprincpios s o mandamentos de otimiza o, ou seja, "caracterizados porpoderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de-vida de sua satisfa o n o depende somente das possibilidades fticas, mastambm das possibilidades jurdicas". J as regras s o mandamentos comdetermina es espec ficas. Assim,

"se uma regra vale, ent o, deve se fazerexatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos". Com isso, temosque a distin o entre princpio e regra reside numa percep o qualitativa, en o numa distin o de grau.

Cap. 3 . Poltica Nacional das Rela es de Consumo 49

O art. 4. do CDC, ao estabelecer a Poltica Nacional das Rela es deConsumo, trouxe em seus incisos normas de otimiza o de todo o sistemaprote o dos consumidores. Elas s o qualitativamente mais abrangentes queas outras disposi es do C digo. Nelas temos uma fonte-sntese de todosos mecanismos protetivos das rela es de consumo, ou seja, mandamentosprima facie de todas as demais regras do CDC e da legisla o complementardo direito do consumidor.

O carter prima facie dos princpios, na li o de Alexy, decorre, entreoutras raz es, da carga argumentativa que eles possuem, ou seja, eles sempredevem ser tomados como o primeiro elemento hermenutico. Isso quer di-zer que os princpios inseridos nos incisos do art. 4. do CDC servem comoraz es para as demais regras de prote o aos consumidores, ou seja, devemiluminar sua correta aplica o.

Os princpios indicados na Poltica Nacional das Rela es de Consumo s o:

3.3

. / Princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor

Vulnerabilidade, para os lxicos, a qualidade ou estado de vulnervelque, por sua vez, significa o que pode ser vulnerado, magoado, prejudicado,ofendido; o que frgil, que pode ser atacado ou ferido.

Tendo em vista haver desequilbrio nas rela es entre consumidor efornecedor, pretende o legislador igualar esta equa o.

N o fere o princpio constitucional da isonomia o trata-mento diferenciado (protetivo e defensivo) dispensadopelo legislador infraconstitucional ao consumidor, o que selegitima pela discrepante rela o de for as existentes entreeste e aqueles que detm os mecanismos de controle daprodu o no mercado de consumo (fornecedores).

Vulnerabilidade qualidade intrnseca, ingnita, peculiar, imanentee indissolvel de todos que se colocam na posi o de consumidor, poucoimportando sua condi o social, cultural ou econ mica. incindvel nocontexto das rela es de consumo, n o admitindo prova em contrrio porn o se tratar de mera presun o legal.

lembro-

Direito do Consumidor - Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Jnior

atdl O. Vulnerabilidade e hipossuficincia n o se confundem. Pra o CDC,L todos os consumidores s o vulnerveis, mas nem todos s o hipos-WL suficientes.

A vulnerabilidade um tra o universal de todos os consumidores;a hipossuficincia uma marca pessoal, limitada a alguns. A vulne-rabilidade do consumidor justifica a existncia do CDC. A hipossu-ficincia, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciadosno interior do CDC.

A hipossuficincia pode ser econ mica, quando o consumidor apre-senta dificuldades financeiras, aproveitando-se o fornecedor destacondi o, ou processual, quandooconsumidordemonstra dificulda-de de fazer prova em juzo. Esta condi o de hipossuficiente deve serverificada no caso concreto

, e caracterizada quando o consumidorapresenta tra os de inferioridade cultural, tcnica ou financeira.

A doutrina aponta diversas espcies de vulnerabilidade do consumidor,quais sejam:

. Vulnerabilidade tcnica: capacidade tcnica o conhecimento deuma parte material ou conjunto de processos de uma arte ou prtica.A etimologia da palavra "tcnica" diretamente ligada ao vocbulogrego tchne, cujo significado "saber fazer". Ass