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EMBARGOS À EXECUÇÃO E A IMPOSSIBILIDADE DE

EFEITOS RESCISÓRIOS

Gelson Amaro de Souza. Doutor em Direito Processual Civil pela

PUC/SP, Professor concursado para os cursos de graduação e

mestrado em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná –

UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade

de Direito da Associação Educacional Toledo - AET de Presidente

Prudente-SP, e da Faculdade de Direito da Uniesp de Presidente

Prudente-Sp, Procurador do Estado (aposentado) e advogado em

Presidente Prudente - SP.

Resumo: Pretende-se com esta narrativa trazer algumas considerações

sobre os embargos à execução, sua natureza e efeitos, com o fim de

demonstrar a impossibilidade de haver embargos à execução com

efeitos rescisórios. A rescisão de julgado através de ação rescisória, de

regra, exigem-se dois pedidos: um rescindendo e outro rescisório e

dois julgamentos no mesmo sentido, o primeiro juízo rescindendo para

rescindir e o segundo juízo rescisório para novo julgamento, o que não

acontece nos casos de embargos à execução.

Palavras chaves. Embargos. Sentença. Rescisão.

EXECUTION MOTION AND THE IMPOSSIBILITY OF

TERMINATION EFFECTS

ABSTRACT: This narrative aims to make some remarks on the

execution motion, its nature and effects, in order to demonstrate the

impossibility of execution motion with termination effects. The

termination of a sentence by a rescissory action requires a rescinding

and a rescissory sentence, both in the same direction, the first

rescinding the decision, the second establishing a new judgment,

which does not occurs in case of execution motion.

KEY WORDS: Legal Motion. Sentence. Termination.

Sumário

Introdução

1. Conceito de embargos

2. Natureza jurídica dos embargos

3. Conteúdo dos embargos

4. A causa dos embargos

5. A finalidade dos embargos

6. Sentença dos embargos

7. Efeitos da sentença que julga os embargos

8. Diferenças entre embargos e ação rescisória

8.1. Aspecto temporal

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8.2. Objeto

8.3. Efeitos

8.4. Pedidos

8.5. Competência

8.6. Julgamento

9. Impossibilidade de efeitos rescisórios

Conclusões

Referências

Introdução

O que se pretende demonstrar nestas breves considerações a seguir é que os embargos

à execução, como o próprio nome indica, têm por finalidade atacar a execução, impedindo

que esta se desenvolva tal como foi proposta. O embargante discorda da execução, mas pode

concordar com a dívida e com o título executivo sem atacá-los.

O devedor pode concordar com a existência da dívida e com o seu montante, mas

embargar a execução por não concordar com esta, alegando pura e simplesmente, que não

pode pagar a dívida por estar impedido de fazê-lo por determinação judicial (art. 671, I, do

CPC).

Constitui ao que se pensa imperdoável engano o pensamento de que os embargos

visam atacar o título ou a dívida nele representada. O ataque ao título ou a negativa de

existência da dívida somente pode ser solucionada em ação própria, que no primeiro caso

pode ser a ação anulatória ou a declaratória de nulidade e, no segundo, a ação declaratória de

inexistência de dívida, o que não se alcança por medida defensiva como os embargos à

execução.

Surpreende, ainda mais, a afirmação de que os embargos à execução podem ter efeito

rescisório. O efeito rescisório somente pode ser obtido através de ação própria, com

características e requisitos específicos, não sendo alcançado pela simples via defensiva como

são os embargos á execução.

O efeito rescisório somente pode recair sobre algum julgado quando presente alguma

das hipóteses previstas no artigo 485 do CPC, sendo que tais hipóteses não impedem a

execução e nem poderão ser matéria defensiva dos embargos.

A ação rescisória, de regra conterá o pedido rescindendo e o rescisório. Quando se

acolhe o pedido rescindendo, passa-se ao rescisório para novo julgamento, o que não acontece

no caso dos embargos à execução, que jamais haverá este novo julgamento. Acolhendo-se ou

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rejeitando-se os embargos à execução, haverá somente um julgamento e não outro com efeito

rescisório.

1. Conceito de embargos

A palavra “embargos” sempre teve a conotação de meio defensivo. Aparece no sentido

impeditivo. Embargar quer dizer impedir. Embargar a execução, nada mais é do que impedir a

execução. Obstruir, barrar, obstaculizar a execução, entre outros termos que podem ser

utilizados.

O artigo 736 do CPC trata os embargos como meio de oposição à execução e o artigo

827 do Código Civil, trata-os como contestação. O artigo 542, § 3º do CPC, ao tratar da

retenção dos recursos extraordinários e especiais extraídos de decisão interlocutória, fala em

processo de conhecimento e processo cautelar e, acrescenta os embargos à execução,

deixando entender-se que estes não são processo, o que restaria a hipótese de ser apenas

defesa. Mais incisivo é o art. 745, V, do CPC, ao afirmar que o embargante pode aduzir

qualquer matéria que lhe era lícito alegar em processo de conhecimento, dando a idéia de que

os embargos não são processo e, mais que isto, que são apenas, meio defensivo.

Com amparo nas normas acima mencionadas, podem-se conceituar os embargos como

meio de defesa contra a execução, e tão-somente contra a execução, pois não se prestam para

atacar nem o título executivo e nem o negócio subjacente que dá origem à execução.

É certo que nos embargos o executado poderá alegar toda a matéria defensiva que lhe

seria lícito aduzir no processo de conhecimento (art. 745, V, do CPC), mas, só matéria de

defesa e não de ataque como normalmente se faz quando se trata de ação. Com essa norma,

parece estar definida a natureza defensiva dos embargos.

2. Natureza jurídica dos embargos

A tendência moderna é considerar os embargos como meio de defesa, como o fez o

Código de Processo Civil nos artigos 736 e 738, dando a eles a conotação de meio defensivo.

A reforma processual realizada pela Lei 11.232/2005, transformando o que era antes

embargos à execução de sentença para impugnação ao cumprimento de sentença, alinhou-se à

doutrina que antes pregava serem os embargos meio de defesa.

No entanto a questão nunca foi pacífica. O tema natureza jurídica dos embargos do

executado sempre desafiou e continua a desafiar os mais argutos observadores. Não faltam

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aqueles que afirmam que se trata de ação de conhecimento interposta pelo devedor contra o

credor1 , de um lado e, de outro, aqueles que sustentam que se trata de defesa do executado

contra a execução2. Ainda, uma terceira vertente que propugna por uma solução intermediária

entendendo que são os embargos ação apenas no sentido formal e defesa em seu aspecto

substancial3.

O assunto pode parecer à primeira vista de menor importância prática. Mas é neste

particular que essa importância se realça. Mais do que uma simples paixão acadêmica, a

análise e o estudo dessa natureza têm grande influência na prática e no dia-a-dia forense. A

vingar a posição de que se trata de ação, em que o devedor faz pedido contra o autor, a

improcedência dos embargos vai implicar na rejeição do pedido e com isso instaura-se a coisa

julgada. Caso sobreponha a vertente que sustenta tratar os embargos de defesa e não de ação

em seu contexto substancial, o devedor apenas se defende e não faz pedido contra o credor.

Apenas se defendendo, não fazendo pedido contra o credor, o devedor não terá pedido

algum julgado e, logo, está afastado do contexto da coisa julgada. Não enseja, nesta hipótese,

a coisa julgada, pois a matéria utilizada na defesa será apenas como argumento para promover

o convencimento do juiz como raciocínio meio para se chegar à conclusão (dispositivo) e,

assim sendo, será sempre fundamento (art. 469 do CPC) e, como se sabe, os fundamentos não

fazem coisa julgada4, não impedindo que tais questões sejam apreciadas posteriormente em

outro processo.

Quando o juiz julga improcedente uma ação, indica no julgamento e na rejeição do

pedido feito pelo autor e, este mesmo pedido, aliado aos demais elementos da ação implica

que o autor não mais poderá voltar a incluí-lo como objeto de futura ação. Quando o juiz, pura

e simplesmente, deixa de acolher a alegação defensiva do réu não está julgando pedido algum,

senão apenas conhecendo da fundamentação (art. 469 do CPC), que não pode ser alcançada

pela coisa julgada e nem se sujeitar à eventual rescisão.

O que faz coisa julgada é o julgamento do pedido e não a apreciação de fundamento

defensivo. O juiz somente julga o pedido e não o fundamento. O fundamento é apenas

1 OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 89. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2.000.

2 PABST, Haroldo. Natureza Jurídica dos Embargos do devedor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

3 Neste sentido nossa tese de doutoramento, in “Efeitos da sentença que julga embargos à execução”. São Paulo:

MP-Editora, 2007.

4 “Na verdade a coisa julgada abrange a questão última do raciocínio do juiz, a conclusão de seu silogismo, que

constitui a premissa essencial objetiva, a base lógica necessária do dispositivo”. CHIOVENDA, Giuseppe.

Instituição de direito processual civil. p. 475.

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conhecido, mas não julgado. Assim, o pedido quando acolhido ou rejeitado será atingido pela

coisa julgada material, não mais podendo o autor voltar a fazer a mesma postulação. Caso

reconheçam os embargos do executado como verdadeira ação, há de se reconhecer que o

embargante faz pedido contra o credor. Todavia, se restar reconhecido que os embargos são

apenas tidos como meio defensivo5 e, essa defesa será feita através de fundamentos e não de

pedido e, se aceita ou rejeitada, não implica em coisa julgada. Estas e outras questões neste

sentido é que serão vistas a seguir.

3. Conteúdo dos embargos

Como foi acima mencionado o conteúdo dos embargos será sempre defensivo, não

contém pedido contra o exeqüente, contendo apenas fundamentos de defesa6. A defesa do

embargante será feita através de fundamentos de fato e de direito que devem ser capaz para

afastar ou inibir a execução da forma em que foi proposta, não podendo pedir a nulidade do

título e nem a inexistência do crédito alegado7. Nos embargos, não pode o devedor apresentar

matéria de ataque contra o credor, porque nada pode exigir do exeqüente no contexto dos

embargos8.

Quando se fala em embargos vem logo à mente que estes sobrevieram a uma execução

antes proposta pelo pretenso credor. O executado somente vai se defender da execução

direcionada contra si. Vai atacar a execução, pois, somente lhe interessa impedir que a

execução prossiga como foi proposta, não sendo palco para pedido de inexistência do crédito,

sendo que eventual discussão neste sentido será apenas fundamento9. Não pode fazer pedido

5 O legislador pátrio parece considerar os embargos como meio de defesa e não como ação. Além de falar em

oposição à execução (art. 736, do CPC), no art. 542, § 3º, fala em processo de conhecimento, cautelar e

embargos à execução, distinguindo assim os embargos do devedor do processo de conhecimento, sendo que se

os embargos já fossem processo de conhecimento não precisaria da última referência. Ainda no art. 745, V, fala

em qualquer matéria de defesa. Também o Código Civil, em seu artigo 827, fala que o fiador ao ser demandado

tem direito a exigir, até a contestação da lide que sejam primeiro penhorados bens do devedor, o que deixa claro

tratar de execução por se falar em penhora e em defesa ao falar em contestação.

6 “O entendimento desenvolvido, aqui mantido, é o de que, ao julgar os embargos, os eventuais defeitos no título

executivo serão apreciados apenas como motivos ou fundamentos”. SOUZA, Gelson Amaro de. Efeitos da

sentença que julga os embargos à execução, p. 13. No mesmo sentido LUCON, Paulo H. dos Santos, ao dizer:

“Diversos são os possíveis fundamentos dos embargos do executado”. Embargos à execução, p. 135.

7 “nesse caso, não se alega com a oposição, a inexistência do crédito, senão a impossibilidade de satisfazê-lo,

mesmo por via de execução”. LIEBMAN, Enrico Tulio. Embargos do executado, p. 251. Campinas: M.E.

Editora, 2000.

8 Essa matéria foi tratada mais amplamente em nosso: Efeitos da sentença que julga os embargos à execução,

São Paulo: MP-Editora, 2007.

9 “Mas este é um resultado que contrasta com o conceito do título executório como emerge do sistema da lei: de

vez que sua eficácia não depende da existência do crédito, claro é que a declaração da inexistência deste não

basta a satisfazer o interesse do devedor, e não lhe possibilita conseguir o objetivo, que se propõe, de tornar

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algum contra o credor, porque este é o titular da ação de execução e é este quem faz pedido

contra o devedor. Como o réu de regra não pode fazer pedido contra o autor no processo de

conhecimento10, no processo de execução o executado não pode fazer pedido contra o

exeqüente.

A situação do exeqüente ao propor a execução não pode ter a sua situação arruinada.

Os embargos somente podem pedir que se pare com a execução, mas a situação do exeqüente

continuará a mesma de antes da execução. Para se alterar a situação do credor, será necessária

ação própria com conteúdo mais amplo para anular o título ou declarar a inexistência do

crédto11. Como a lei atribui força executiva ao título formalmente perfeito, nos embargos não

se pode pedir a anulação do crédito e nem a declaração da inexistência do crédito. Havendo o

título perfeito a execução deve seguir ainda que não exista o crédito12.

Diz o artigo 745, V, do CPC que o devedor poderá “deduzir” como defesa qualquer

matéria que lhe seria lícito alegar como fundamento em contestação em processo de

conhecimento. Só isso, já o suficiente para indicar a opção do legislador pelo conteúdo

defensivo dos embargos. Já o art. 736, do CPC, somente autoriza o executado a opor-se à

execução. Inexiste, todavia, norma que autorize o executado a se voltar contra o exeqüente.

Tudo o que se pode fazer é se defender e, nunca atacar. Por isso os embargos têm conteúdo

apenas defensivo13.

4. A causa dos embargos

inviável a execução”. LIEBMAN, Enrico Tulio, Embargos do executado, p. 205 Campinas: M.E. Editora e

Distribuidora, 2000.

10 Só caso em excepcionais é que se permite ao réu fazer pedido contraposto junto à contestação; Nem mesmo no

caso de reconvenção isto não possível, exigindo-se uma ação reconvencional onde o réu pode pedir contra o

autor. Na execução, não se admite pedido contraposto e nem reconvenção.

11 “Vê-se, dessa maneira, desenhar entre as formas flutuantes a verdadeira figura de uma ação de conteúdo

diverso e muito mais amplo, ou seja, o de retirar ao título executório sua eficácia formal”. LIEBMAN Enrico

Tulio. Embargos do executado, p. 201.

12 “A lei, criando o instituto do título executório e subordinando-lhe a admissibilidade do processo de execução,

tornou estranha ao sistema deste qualquer questão sobre a existência do crédito”. LIEBMAN, Enrico Tulio.

Embargos do executado, p. 200. Em ponto já havia afirmado: “Assim como a relação jurídica substancial

corrente entre as partes, seu nascimento, sua declaração ou mesmo sua extinção não influem em nada sobre a

eficácia do título, assim também este não incide sobre a primeira”, p. 179.

13 “autor é o devedor opoente, que é o primeiro (e o único interessado) a propor um pedido destinado a fazer

declarar nulo ou inadmissível um ato executivo”. LIEBMAN, Enrico Tulio, obra citada, p. 197.

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Não se pode ter dúvida de que a causa dos embargos é sempre a execução14. Os

embargos somente poderão ser interpostos se houver processo de execução15. Antes da

execução não haverá embargos. Extinta a execução desaparece o objeto dos embargos.

Parece claro na norma do art. 736, do CPC, que o objeto dos embargos à execução

será sempre a própria execução. Pela textura da norma sem a execução não poderá haver

embargos. Tanto é assim, que mesmo nos casos de existência de execução e propositura dos

embargos, sendo aquela extinta, estes também o serão por falta de objeto16.

Essa norma limita a atividade do executado ao dispor que o devedor poderá se opor à

execução (defender-se da execução) através de embargos, indicando ser esta a única via

aberta ao executado como regra geral, para apresentar a sua defesa contra a execução injusta.

Neste contexto somente existirá razão para a propositura dos embargos se houver

execução aparelhada contra o embargante. Ainda que exista título executivo, mas, se por

acaso não existir execução em andamento, não poderá haver embargos do devedor, porque

não se embarga o título, mas tão-somente a execução. Mesmo que inexista título exeqüível,

mas se a execução for proposta indevidamente, poderá o executado apresentar embargos,

ainda que seja somente para alegar a irregularidade da execução, sem nenhum ataque ao

título17.

Diferentemente do que se tem apregoado e, muito pelo contrário do que se pode

imaginar à primeira vista, o objeto dos embargos é a execução e não título executivo18.

14 “pois que o verdadeiro objeto do processo é a ação executória”. LIEBMAN, Enrico Tulio, Embargos do

executado, p. 280.

15 “Mas a típica estrutura da oposição de mérito em nosso direito tem por conseqüência necessária que só se

possa formular, em sua figura peculiar e com a plenitude de efeitos que lhe são característicos, quando a

execução está em curso e haja ato do processo a que se possa contrapor”. LIEBMAN, Enrico Tulio, Embargos

do executado, p. 256.

16 “Extinta a execução por falta de título hábil, devem igualmente ser extintos os respectivos embargos, pela

perda do objeto”. TRF, 3ª R. Ac. 749773, j. 24-06-2003. Bol. AASP. Ementário, 5-11-04-2004, nº 2.361, p. 845.

“Embargos à execução de sentença. Execução extinta. Perda superveniente de objeto dos embargos. Havendo

decisão transitada em julgado que extingue a execução, ocorre a perda superveniente do objeto dos presentes

embargos”. TRF. 3ª Região. 7ª turma. Ac. 96.03.829608-2. j. 05.04.2004. V.U. DJU de 26.05.04 e Revista

Nacional de Direito e Jurisprudência, v. 57, p. 174. Ribeirão Preto: Nacional de Direito, setembro, 2004.

17 “O legislador pátrio deixou claro no art. 738 do Código de Processo, que os embargos de que trata são

dirigidos sempre à execução”. CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do Processo de Execução, in Processo

civil – evolução – 20 anos de vigência, p. 20. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério. São Paulo; Saraiva, 1995.

Ainda cita à p. 22 : “embargos do devedor, como instrumento de defesa, visam anular ou reduzir a execução”.

TJRJ. 2ª Câm, do antigo TARJ, j. 12-2-1980, ap. 52.961, rel. Des. Emerson Santos Parente, Adcoas, 1981, n.

74.697.

18 LIMA GUERRA, Marcelo observa: “[ ...] a sentença de procedência dos embargos, quando desconstitutiva, o

será não da “eficácia abstrata do título”, mas, sim, da própria relação processual executiva, ou mesmo de alguns

de seus atos”. Execução forçada, p. 59. ARAKEN DE ASSIS expressa: “Ora, os embargos se acham

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Havendo execução sem título, o executado já pode embargar a execução. Ao contrário,

havendo título exeqüível, mas não havendo execução, torna-se inviável pensar-se em

embargos. Embarga-se à execução e não ao título19. Não se concebe a utilização dos

embargos antes da propositura da execução ou mesmo depois que esta foi extinta. Opor

embargos sem execução em andamento é o mesmo que propor ação formal sem objeto. Como

o legislador optou em dar aos embargos a conotação formal de ação incidental à execução,

esta somente terá objeto quando também existir ação de execução20.

Não se pode ter dúvida de que o objeto ou a finalidade dos embargos é somente atacar

a execução. Casos existem em que o devedor concorda com a dívida, nada tem a opor contra o

título, mas apenas se opõe à execução, porque não concorda com a forma com que a mesma

está sendo realizada. Quando o devedor embarga a execução somente para alegar prescrição,

ele está se opondo à execução, mas não nega a existência da dívida e nem a irregularidade do

título. Tanto que se acolhida a alegação de prescrição a execução será extinta, mas o título e

dívida permanece como antes, podendo o crédito ser exigido por ação de conhecimento de

cobrança ou mesmo a depender do caso, por ação monitória.

Também há casos em que o devedor concorda com a dívida, com o título e até já

reservou o dinheiro para pagamento, mas se sente impedido de pagar ao seu credor, como

acontece no caso de penhora do crédito na forma do art. 671, I, do CPC. Tudo isto demonstra

que os embargos é contra a execução e não contra o título ou contra o negócio subjacente.

Neste caso, só resta ao executado, embargar a execução, por não poder efetuar o pagamento

ao credor exeqüente.

5. A finalidade dos embargos

Foi anotado acima que a causa dos embargos é a execução. Agora, ver-se-á que a sua

finalidade é atacar a própria execução. Neste rumo ensina THEODORO JUNIOR que os

embargos se destinam a atacar a execução21. No mesmo diapasão aponta CARMONA22, para

quem o legislador pátrio deixou claro que os embargos são dirigidos contra a execução23.

desprovidos de eficácia condenatória e não se prestam, como já assinalado, para resolver questões estranhas à

eficácia do título”. Manual do processo execução, p. 1282, 8ª edição, 2002.

19 ARAKEN DE ASSIS, assim se expressa: “Os embargos não confrontam o direito do credor ao título, e, sim, o

de exigi-lo, ou seja, o de proceder executivamente”. Manual do processo de execução, p. 1294, 8ª ed. 2002.

20 Ao se referir aos embargos à execução observou LIEBMAN, Enrico Túlio: “o verdadeiro objeto do processo é

a ação executiva”. Embargos do devedor, p. 280.

21 “Assim os embargos do devedor, que se destinam a atacar a execução forçada, só são admissíveis após a

penhora”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. p 30, 6ª edição. Leud, 1981. Em outra obra

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A finalidade dos embargos é atacar a execução e somente contra esta é que eles se

voltam24. Não se conformando com execução instrumentalizada, o executado poderá a ela se

opor por via dos embargos, quando então poderá pedir a sua extinção ou a modificação para

adequação à forma ou ao quantum ou ao objeto da execução.

Não servem os embargos para negar a causa subjacente e nem mesmo invalidar o

título, para estas questões será necessária ação autônoma25.

A finalidade dos embargos à execução não poderá ser outra, senão a de impedir ou

paralisar a execução, sem que possa o executado-embargante dirigir pedido contra o credor26.

O que se busca com os embargos é a obstrução da execução e, conseguindo este

intento, está atendida a defesa alegada pelo embargante e se não obtida a paralisação da

execução, em razão da rejeição da defesa pelos fundamentos apresentados, o processo

executório seguirá sem apreciação da causa subjacente, que é questão absolutamente estranha

aos embargos do executado.

A norma do artigo 736 do CPC, coerente com toda a sistemática adotada, admite

embargos apenas para se opor à execução e não como veículo condutor de pretensão outra do

reitera: “Por isso, os embargos não são meios de solucionar divergência entre devedor executado e o credor, mas

apenas remédio para resistir a uma execução indevida”. Curso de direito processual civil, v. II, 264, 35ª edição.

Rio de Janeiro: Forense, 2003.

22 CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do processo de execução. in. Processo civil – evolução 20 anos de

vigência. Coord. José Rogério Cruz e Tucci, p. 20.

23 “Execução de sentença. Embargos à execução. Limites. Com exceção da hipótese de nulidade por falta ou

nulidade da citação, o artigo 741 do Código de Processo Civil não prevê a possibilidade de ataque ao título

executivo judicial tendo em vista nulidades no processo de conhecimento. De modo que os embargos do

executado não podem substituir nem a ação rescisória (PCC, art. 485), nem a ação ordinária anulatória de

sentença meramente homologatória (CPC, art. 486). STJ. REsp. 503.490-RS. Rel. Min. José Delgado. J.

24.06.2003. DJU, 15-09-2003. RTSJ 174/95, fevereiro, 2004.

24 “[...] a sentença de mérito nos embargos do executado apenas reconhece e declara uma situação de carência de

ação no processo de execução”. Ainda: “Desse modo, o provimento jurisdicional que se deseja em sede de

embargos é de natureza declaratória do exato limite da execução”. LUCON, Paulo Henrique dos Santos.

Execução, condições da ação e embargos do executado, in Processo civil – evolução – 20 anos de vigência, p.

223. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério. São Paulo; Saraiva, 1995.

25 “enquanto o título se mantém válido, não lhe é dado, efetivamente, insurgir-se contra a execução. É contra o

título que lhe cumpre apontar suas armas, e somente quando o houver eliminado poderá fazer revogar os atos

executivos e ver-se recolocado na posição primitiva” p. 188. LIEBMAN, Enrico Tulio. Embargos do

executado.p. 188. Campinas: M.E. Editora, 2000.

26 Assim já foi decidido: “Por outro lado, sendo os embargos não um meio de pedir, mas de impedir,

inadmissível em processo dessa natureza e rito especialíssimo a condenação da embargada em perdas e danos

reclamados” TJSC. Ap. 13.226, j. 4.5.1978. Revista Forense, v. 267, p. 254. julho-setembro, 1979.

ROSENBLAT, Héctor Cláudio adverte: “a instância executória não depende da relação originária e, por isso,

não perime, nem o triunfo de uma defesa na execução altera a coisa julgada, sendo as exceções oponíveis seu

fundamento (fundamento de defesa) e sua prova independente da instância original”. Procedimento de ejecución

de sentenças, p. 25.

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executado em face do exeqüente. O devedor pode se defender, mas, jamais atacar, o que

impede que se faça qualquer pedido de caráter reconvencional ao exeqüente27.

Os embargos não conduzem pretensão do devedor, senão apenas matéria de defesa. O

que se pode alegar nos embargos são fundamentos de defesa e não se trata de pedido

(pretensão) do executado (devedor) contra o credor-exeqüente. Nos embargos, o devedor nada

pode pedir contra o credor-exequente28. Daí a razão de que a sentença dos embargos não pode

anular o título e nem julgar a causa subjacente, tudo permanecendo como antes, em relação ao

título e a causa subjacente29. Sendo acolhidos os embargos, isto não altera o título e nem a

causa subjacente. Também se os embargos forem julgados improcedentes tudo permanecerá

como antes, visto que a sentença de improcedência em nada altera a situação, até mesmo

porque nada declara a respeito do título ou da causa subjacente30, senão apenas declara o não

cabimento da execução.

Esse entendimento é reforçado por DINAMARCO31, ao afirmar que na execução bem

sucedida, o processo tem desfecho único e sempre favorável ao demandante, não se

concebendo que a execução venha produzir eventual pretensão do executado. O autor da

execução não pode sofrer prejuízo com a execução por ele proposta, o máximo que pode

acontecer é a execução ser extinta sem atender a sua pretensão em face do acolhimento da

defesa do devedor. Esta é a razão do porque os embargos que são defesa não podem conduzir

pretensão contra o credor32.

27 “Execução por título extrajudicial. Embargos procedentes. Execução declarada nula por falta de título.

Ressarcimento de danos pleiteados pelo devedor nos próprios autos da execução frustrada. Impossibilidade.

Necessidade de ajuizamento de ação própria”. JTACSP-Lex. v. 192, p. 66.

28 Assim já se decidiu: “Por outro lado, sendo os embargos não um meio de pedir, mas de impedir, é

inadmissível em processo dessa natureza e rito especialíssimo a condenação da embargada em perdas e danos

reclamados”. TJSC, ap. 13.226, j. 04.05.1978.

29 “Em primeiro lugar, é juridicamente herética a suposição de que a não interposição de embargos, por parte de

qualquer executado, possa resultar no surgimento, em favor do exeqüente, de efeitos similares aos da “coisa

julgada material”. CARNEIRO, Athos Gusmão. Hipoteca em garantia de dívida de outrem. Limite da

responsabilidade. RDDP, v. 101, p. 135, de agosto de 2011.

30 “Julgada improcedente a ação, no entanto, a sentença não terá efeito declaratório”. BOTELHO DE

MESQUITA, José Ignacio. A coisa julgada no Código do Consumidor. In Processo civil – evolução – 20 anos

de vigência, p. 223. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério. São Paulo; Saraiva, 1995.

31 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5ª edição, p. 151.

32 “Segundo dispõe o art. 459 do CPC, o juiz proferirá sentença acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. Isto

significa que a sentença não pode produzir nunca efeito algum a favor do réu, a não ser no caso excepcional das

chamadas ações dúplices”. BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. A coisa julgada no Código do

Consumidor. In Processo civil – evolução – 20 anos de vigência, p. 144. Coord. CRUZ E TUCCI, José Rogério.

São Paulo; Saraiva, 1995.

11

Não visam os embargos a atribuir direito algum ao embargante, senão apenas a atacar

a execução33. Por isso, os embargos não portam pedido algum contra o exeqüente. Nos

embargos somente se faz alegações defensivas e não pedido. Não conduzem pretensão do

embargante contra o embargado. O que se alega nos embargos são apenas motivos ou

fundamentos, mas jamais pedido, infenso à coisa julgada (art. 469, I e II, do CPC). Pedir é

uma coisa e argüir ou aduzir (art. 745 do CPC) é outra bem diferente34.

6. Sentença dos embargos

Embora conduzindo matéria defensiva, os embargos têm a formalidade de ação,

exigindo, com isso, que a sua extinção se dê por meio de sentença35. Como se trata de

sentença que aprecia somente os fundamentos da defesa do executado, esta sentença nada

decide sobre a validade do título executivo36 e nem sobre a existência da dívida ou da causa

subjacente37.

Por tais motivos, esta sentença se aperfeiçoa formalmente, mas por apreciar apenas

fundamentos da defesa do devedor (e não pedido contra o credor), não é atingida pela coisa

julgada material, em face da norma do artigo 469, do CPC38. Quando são julgados os

embargos procedentes, isso não significa que o executado é devedor, porque essa decisão em

nada altera o título de crédito e nem a causa subjacente39. Se a dívida não existia, continua não

existindo. Essa decisão de improcedência dos embargos não cria para o exeqüente direito que

ele não tinha. Se não tinha o direito de crédito, continua sem tê-lo. Se o título de crédito era

33 “Embargos à execução. Demanda que busca a extinção da própria ação executiva”. TAPR. AgIn. 0258946-6,

8ª Câm. J. 01.06.2004. Rel. Juiz. Hélio Lopes. RT. v. 833, p. 359. São Paulo: março, 2005.

34 “Argüição que é causa de pedir e não o próprio pedido”. STJ. Resp 175.222. j. 19.3.2002. DJU 24.6.2002. RT.

v. 806, p. 133. Dezembro de 2002.

35 Mesmo após a reforma da Lei 11.232/2005, ainda permanece a sentença como ato capaz de extinguir o

processo, isto porque, este somente será extinto por sentença. É ilusória e sem sentido a pregação de que a

sentença após a reforma deixou de extinguir. Isto porque, se a sentença não extingue o processo, qual será então

o ato que o extingue? Este assunto foi amplamente tratado em nosso artigo em co-autoria com Gelson Amaro de

Souza Filho: Sentença – Em busca de uma nova definição. Revista Jurídica, v. 376. Porto Alegre-RS: Notadez,

fevereiro de 2009.

36 “O título executivo, dentro dos justos limites que deve ser entendida a sua eficácia abstrata, não fica atingido”,

LUCON, Paulo Henrique dos. p. 199. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996.

37 “Isso porque os embargos pretendem atingir o processo de execução e não a relação jurídica de direito

material”, idem, ibidem p. 292. “A sentença que julga procedentes os embargos atinge de maneira direta o

processo de execução”, idem, p. 199.

38 Essa matéria foi tratada com mais profundidade em nosso: Efeitos da sentença que julga os embargos à

execução. São Paulo: MP-Editora, 2007.

39 “A sentença que julga procedentes os embargos atinge de maneira direta o processo de execução”. LUCON,

Paulo Henrique dos. Embargos à execução, p. 199. São Paulo: Saraiva, 1996.

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nulo, continua nulo, sem criar direito algum para o exeqüente40. De outra forma, ainda que os

embargos sejam julgados improcedentes, poderá o executado por ação autônoma apresentar

pedido contra o exeqüente, tanto para anular o título, bem como para declarar a inexistência

da dívida41.

7. Efeitos da sentença que julga os embargos

Enganam-se aqueles que pensam que a sentença que aprecia os embargos à execução

faz coisa material em face deles. A coisa julgada material somente recai sobre pedido e, ainda,

quando este for julgado pelo mérito. Como nos embargos o embargante não pede e não

apresenta pretensão contra o exeqüente, não há julgamento de pedido algum. Como não há

julgamento de pedido (por inexistente), não há mérito a ser julgado.

Como se demonstrou acima, nos embargos o embargante somente faz alegações e não

pedido. As alegações do embargante correspondem aos motivos e fundamentos para rechaçar

a execução e estes não fazem coisa julgada material à luz do art. 469, I e II, do CPC. Isto

porque os motivos e os fundamentos são conhecidos e apreciados, mas não julgados42.

Na relação execução/embargos quem faz pedido é exeqüente ao propor a ação de

execução. Nesta há pedido e, se não houver, a petição inicial será inepta (art. 295, I e seu

parágrafo único do CPC). Havendo pedido do exeqüente na execução o executado será citado

para satisfazer a pretensão daquele ou, caso, não concorde com a execução, poderá apresentar

defesa contra esta, o que será através de embargos do devedor ou embargos à execução.

A defesa que o executado poderá apresentar é somente relacionada aos motivos e aos

fundamentos defensivos na forma de alegação, argüição ou dedução, sem que possa fazer

pedido ou apresentar pretensão contra o credor (art. 736 e 745, V, do CPC. O que o juiz julga

é a pretensão da parte, como nos embargos não há pretensão, não há pedido a ser julgado.

Como não há pedido com efeito pretensivo a ser julgado, resta ao juiz somente analisar,

conhecer das alegações e apreciar os motivos e fundamentos que não fazem coisa julgada (art.

40 “Como o ato decisório de improcedência dos embargos não produz qualquer efeito confirmatório do título

executivo ou do crédito”. CRUZ e TUCCI, José Rogério. Processo Civil – Realidade e Justiça, p. 46. São Paulo:

Saraiva, 1.994.

41 “O título executivo não faz nascer um direito nem lhe declara a sua existência”. LUCON, Paulo Henrique dos

Santos. Embargos à execução, p. 199. São Paulo: Saraiva, 1996.

42 Conhecer não é o mesmo que julgar. É o caminho para se chegar ao julgamento. “Conhecer é preparar-se

pagar julgar”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 363. Em outro local assim

se expressou: “[...] meras pretensões apreciadas pelo juiz como fundamento para decidir sobre o objeto do

processo. Essa apreciação incidentum tantum está na motivação da sentença, não no decisório”. Instituições de

direito processual civil, v. III, p. 319.

13

469, I e II do CPC). Em verdade o embargante não faz pedido contra o exeqüente. Quando

muito, pode-se dizer que o embargante faz apenas pedido defensivo e não pretensivo.

Neste diapasão, os efeitos da sentença que julga os embargos do executado, serão

somente sobre os motivos e os fundamentos aduzidos pelo embargante, que não passam

materialmente em julgado (art. 469, I e II, do CPC), podendo ser reapresentados em outra

ação. Esta sentença faz coisa julgada formal, mas não alcança a coisa julgada material43.

A sentença que julga os embargos, qualquer que seja o resultado, sejam estes,

procedentes ou improcedentes44, em nada altera o título ou a causa subjacente, porque sobre

estes não há julgamento, senão apenas análise dos motivos ou fundamentos defensivos

apresentados nos embargos. Por tal razão, a sentença que julga os embargos não atingirá o

título executivo e nem a causa subjacente, o que sobre eles o juiz pronunciar será apenas

questão incidente que não produz coisa julgada material45. Estes mesmos fundamentos ou

motivos poderão voltar a ser apreciados em outra ação (art. 469, I e II, do CPC). Assim a

sentença que julga os embargos não influenciará em nada o título de crédito e nem a causa

subjacente que continuaram como eram antes dos embargos46.

8. Diferenças entre embargos e ação rescisória

Entre os embargos à execução e a ação rescisória existem tantas diferenças, que é

impossível confundi-los. Trata-se de dois institutos jurídicos completamente diferentes, sendo

o primeiro com natureza de defesa47 e a segunda com natureza de ação.

A ação rescisória, como o próprio nome indica, caracteriza-se como ação e não como

defesa em face da execução do julgado. Os embargos, apesar de terem a feição de ação, nada

mais são do que defesa contra a execução. O legislador deu aos embargos a forma de ação,

mas restringiu o seu conteúdo somente àquilo que se pode alegar em contestação no processo

43 Esta matéria foi tratada mais amplamente em nosso: Efeitos da sentença que julga embargos à execução. São

Paulo: MP-Editora, 2007.

44 Ensina BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. “Ao contrário se improcedente a ação, a sentença não

produzirá nenhum efeito jurídico, a não ser o de extinguir o processo”. A coisa julgada, p. 26.

45 “A coisa julgada – fenômeno verificado apenas naqueles embargos – atinge somente aquela demanda”. TJSP

(antigo 2º TACivel, 1ª Câmara). Ap. 742.100-00/5, rel. Amorim Cantuária, j. 17.9.2002.

46 “Que, depois, a obrigação não exista, é questão distinta, que o juiz examinará e que poderá, determinando uma

sentença dele, suprimir a eficácia do título executório; diretamente sobre a responsabilidade, porém, nenhuma

influência exerce”. LIEBMAN, Enrico Tulio, Embargos do executado, p. 188. Campinas: M.E. Editora, 2000.

47 Sobre a natureza dos embargos tratamos com maior amplitude em nosso artigo: Embargos à execução –

natureza jurídica. Revista Dialética de Direito Processual. v. 36, pp. 55-69. São Paulo: Dialética. Março, 2006.

14

de conhecimento, o que deixar claro, tratar-se de ação apenas no sentido formal e mera defesa

no sentido material.

8.1. Aspecto temporal

Não bastasse a diferença matriz no sentido de que a ação rescisória é ação e os

embargos são defesa, ainda, diferem no aspecto temporal. A ação rescisória pode ser proposta

até o prazo de dois (2) anos, a contar do trânsito em julgado e, este prazo, tem natureza

decadencial. Porquanto o os embargos à execução, tem o prazo estipulado em quinze dias a

contar da citação para embargar, sendo de natureza simplesmente preclusiva.

Apesar da previsão do prazo de quinze dias que o executado tem para embargar a

execução, este somente começa a correr a partir da citação do executado e esta citação pode se

dar após os dois anos do trânsito em julgado da sentença. Desta forma, a possibilidade de

propositura de embargos perdura até a ocorrência de citação para a execução, não se limitando

ao prazo de dois (2) anos como acontece com a ação rescisória48. A qualquer tempo em que o

executado for citado para a execução terá ele quinze (15) dias para embargar a execução.

Em outros termos, o prazo para embargar somente começa a correr após a iniciativa do

credor em promover a citação do executado, estando a depender da iniciativa do credor;

porquanto o prazo para a ação rescisória começa a correr a partir do trânsito em julgado da

sentença, independentemente da iniciativa de qualquer das partes, encerrando-se o prazo

ocorre decadência e a rescisão não mais poderá ser requerida.

8.2. Objeto

Em relação ao objeto destes institutos, a diferença é gritante. O objeto dos embargos é

execução e não a sentença; o objeto da ação rescisória é própria sentença, mesmo não

havendo execução. Os embargos visam extinguir ou modificar a execução, sem alterar a

sentença; a ação rescisória visa rescindir a sentença. Para os embargos é necessária a

existência de execução, enquanto que para a ação rescisória não se exige execução, podendo

ser proposta antes. durante ou até mesmo após a execução.

48 Parece equivocada a posição de ROSSI, Julio Cesar, ao expor: “apresentação de embargos para desconstituir

o título, podendo ser manejado no mesmo prazo em que a ação rescisória poderia ter sido proposta[...]”

Embargos à execução e impugnação ao cumprimento de sentença: Aplicabilidade retroativa às decisões

transitadas em julgado pendentes de imunização. RDDP, v. 103, p. 52. São Paulo: Dialética, outubro, 2011.

15

Os embargos carregam motivos e fundamentos (não pedido), originados de execução

ou ato executivo após a formação do título de crédito49, porquanto a ação rescisória contém

pedido fundado em fato anterior ou concomitante à sentença (art. 485, do CPC). Até mesmo

quando a lei fala em documento novo (art. 485, VII, do CPC), ela está se referindo a fato

velho e documento que já existia e que a parte não pode fazer uso50.

8.3. Efeitos

Com relação aos efeitos de um e outra, estes, também são, em muito, diferentes.

Os embargos cuja defesa se volta contra a execução, quando acolhida esta

impugnação, apenas a execução é que será atingida com a extinção ou alteração, mantendo-se

tanto o título executivo, bem como, o negócio subjacente, tal como era antes51; Como os

embargos apresentam apenas motivos e fundamentos, a sentença que os extingue faz coisa

julgada apenas formal e não material (art. 469, do CPC).

A ação rescisória cujo pedido é a rescisão do julgado, sendo atendido o pedido do

autor, a sentença será atingida e rescindida, desparecendo-se. Neste caso, o que desaparece é a

sentença, que é o próprio título. Também, como na ação rescisória o autor faz pedido contra a

sentença, seja este procedente ou improcedente, o julgamento faz coisa julgada material.

8.4. Pedidos

Até mesmo com relação aos pedidos, existem diferenças marcantes entre os dois

institutos. Nos embargos, não há pedido contra o exeqüente e nem pedido contra o título ou a

causa subjacente. Será apenas defesa contra a execução, que nem mesmo poderá ser

considerado pedido, senão apenas motivo ou fundamento. Mas, se por um esforço heróico o

49 Como os embargos visam atacar a execução, eles não podem conduzir questão já resolvia judicialmente ou

extrajudicial. Assim se expressa: CARMONA, Carlos Alberto, “na execução, é verdade, não se podem mais

abordar as questões de mérito previamente resolvidas”. Em torno do processo de execução. in. Processo civil –

evolução 20 anos de vigência, p. 17. Coord. José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Saraiva, 1995. No mesmo

sentido: LIEBMAN, Enrico Tulio. “Ainda em relação a essas sentenças, portanto, só se podem alegar como

motivos de oposição os fatos supervenientes”. Embargos do Executado, p. 237. Campinas: M.E. Editora e

Distribuidora, 2000.

50 “2. Não pode ser considerado documento novo aquele produzido após o trânsito em julgado do acórdão

rescindendo. 3. Desqualifica-se como documento novo o que não foi produzido na ação principal por desídia da

parte. 4. Agravo regimental desprovido. STJ – 3ª T. Agr no AI nº 569.566 –RS. Rel. Min. Antônio de Pádua

Ribeiro; j. 24/8/2004; vu. Bol. AASP, nº 2459, p. 1158- Ementário de 20 a 26-02-2006.

51 “Que, depois, a obrigação não exista, é questão distinta, que o juiz examinará e que poderá, determinando

uma sentença dele, suprimir a eficácia do título executório; diretamente sobre a responsabilidade, porém,

nenhuma influência exerce”. LIEBMAN, Enrico Tulio, Embargos do executado, p. 188. Campinas: M.E.

Editora, 2000.

16

for considerado pedido, este será apenas contra a execução, nada alterando o título e nem a

causa subjacente.

Diferentemente dos embargos, onde não há pedido, senão apenas motivos ou

fundamentos defensivos (art. 745, do CPC), na ação rescisória, de regra, o autor faz dois

pedidos: um pedido rescindendo e outro rescisório (art. 488, I, do CPC).

No pedido rescindendo o autor pede que seja rescindido o julgado anterior, cujo

pedido se acolhido, desfazerá a sentença ou o julgado fazendo com que este desapareça. No

pedido rescisório pede-se que seja dado outro pronunciamento para substitui o julgado

anterior desfeito.

8.5. Competência

Com relação à competência para o julgamento dos embargos e para o julgamento da

ação rescisória, a diferença é extremada.

Os embargos à execução devem ser processados e julgados no juízo onde se processa a

execução, que de regra é o juízo de primeiro grau (art. 575, II, do CPC). Enquanto que a ação

rescisória se processará sempre por órgão de jurisdição superior, jamais em juízo de primeiro

grau (art. 491, do CPC).

O juízo de primeiro grau tem competência para julgar os embargos e negar eficácia

executiva para a sentença, mas, não tem competência para rescindir sentença. Negar a eficácia

executiva é uma coisa, rescindir a sentença é outra bem diferente52. Ao negar a eficácia

executiva o juiz não altera o título, mantém-se a sentença como estava antes53. Ao rescindir o

julgado este será desfeito e, se for o caso, outra será proferido. Mas somente o Tribunal tem

competência para rescindir julgado (art. 491, do CPC).

52 Tanto para os embargos, bem como para a querela nullitatis Insanabilis a competência do juízo da execução.

neste sentido já pronunciou o STJ. “4. Por outro lado, é assente a orientação do Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que a competência para apreciar e julgar a denominada querela nullitatis Insanabilis pertence ao juízo

de primeira instância, pois o que se postula não é a desconstituição da coisa julgada, mas apenas o

reconhecimento de inexistência da relação processual. Neste sentido, são os seguintes julgados: AgRg no REsp

1.199.335/RJ, Primeira Turma, rel. Benedito Gonçalves, DJe 22/03/2011. REsp 1.015.133/MT, Segunda Turma,

Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 23/04/2010; REsp 710.599/SP,

Primeira Turma. Rel. Ministra Denise Arruda, DJ. 14/02/2008”. STJ-EDecl na Ação Rescisória nº 569-PE

(1997/0019773-5). RDDP, v. 103, p. 177, outubro, 2011.

53 “reconhecendo-se posteriormente a superveniente extinção do crédito e retirando-se, dessarte, qualquer força

ao título executivo, possa e deva sustar-se a execução que, baseado nele, se pretende fazer prosseguir”.

LIEBMAN, Enrico Tulio. EMBARGOS DO EXECUTADO, p. 260. Campinas: M.E. Editora, 2000.

17

8.6. Julgamento

No que se diz respeito ao julgamento dos embargos à execução e da ação rescisória a

diferença é marcante. Os embargos são julgados pelo juiz singular de primeiro grau (art. 575,

II c/c 736, parágrafo único, do CPC), sendo a ação rescisória julgada sempre pelo colegiado

de segunda instância ou grau superior (art. 488, II, do CPC).

Mesmo sendo de competência do Tribunal a ação rescisória deve ser julgada pelo

colegiado, não se cogitando de julgamento singular pelo relator, visto que a lei mencionada,

de forma expressa aponta a necessidade de julgamento pelo colegiado (art. 488, II, do CPC),

sem o qual, não se alcança unanimidade.

9. Impossibilidade de efeitos rescisórios

Questão que chama à atenção dos estudiosos e que provoca divergência é a de se saber

se os embargos à execução podem ter efeito rescisório. Como em toda divergência há

pensamentos variados e, por certo, não faltam aqueles que acham que os embargos podem ter

efeito rescisório54.

Poder-se-ia pensar que após a reforma de 2005 pela Lei 11.232, tal discussão teria

perdido o sentido porque a sentença civil, de regra, não é mais executada via processo de

execução, senão apenas mediante fase executiva, onde não mais existem embargos. Mas,

existem exceções que ainda exigem processo autônomo de execução55.

No entanto, tal discussão ainda tem sentido, porque muitas sentenças ainda exigem

processo de execução e, com isso, defesa através de embargos, como são os casos do art. 475-

N, incisos II, IV, IV, do CPC e, ainda, execução individual de sentença coletiva quando

54 “Os embargos têm, nesse caso, natureza rescisória do julgado”. NAKAMURA, André Luiz dos Santos. O

princípio da justa indenização e a Coisa Julgada. Bol. CEPGE, v. 35, n. 1, p. 39, jan/fev, 2011; Também: “Ora,

a ação rescisória é disciplinada por lei ordinária (CPC, artigo 485) da mesma forma que os embargos com efeitos

rescisórios, disciplinados no art. 741, parágrafo único, e a impugnação prevista no art. 475-L, parágrafo 1º, todos

do Código de Processo Civil”. ROSSI, Júlio Cesar. Embargos à execução e impugnação ao cumprimento de

sentença: Aplicabilidade retroativa às sentenças transitadas em julgado pendentes de imunização. Revista

Dialética de Direito Processual, v. 103, p. 52. São Paulo: Dialética, outubro, 2011.

55 “Apesar do esforço do legislador reformista para afastar a exigência de processo autônomo de execução para

o caso de sentença condenatória civil comum, não foi possível excluir o processo autônomo de execução para os

demais casos de sentença condenatória como acontece com aquelas previstas no art. 475-N, II, IV e VI e para os

casos de sentença coletiva. SOUZA, Gelson Amaro de. Coisa julgada e execução individual na ação coletiva. In

Panorama atual das tutelas individual e coletiva, p. 427. Coord. BRUSCHI, Gilberto Gomes, MOREIRA,

Alberto Camiña e ALVAREZ, Anselmo Prieto. Estudos em homenagem a Sergio Shimura. São Paulo: Saraiva,

2011.

18

proposta por prejudicado individualmente. Nestes casos, exigem-se processo autônomo de

execução56 e a defesa do executado será feita via embargos do executado.

No entanto, norteando-se, pelo que foi exposto acima, percebe-se a impossibilidade de

haver embargos com efeito rescisório. Por várias razões os embargos não podem ter natureza

rescisória, porque não são opostos contra a sentença em si, mas contra a execução ou a sua

eficácia executiva57.

Os embargos não se voltam contra o título, senão apenas contra a execução ou sobre a

sua eficácia executiva. Jamais os embargos poderão se voltar contra a sentença58. Como os

embargos não podem se voltar contra a sentença (título executivo), logo, não podem produzir

efeitos rescisórios. Diferem os embargos da ação rescisória, porque esta se volta contra a

sentença para rescindi-la.

Além do mais, a competência para apreciar os embargos à execução é do juízo da

execução que de regra é o de primeiro grau (art. 575, II, DO CPC), porquanto a competência

para a ação rescisória é sempre do Tribunal. O juizo de primeiro grau de jurisdição somente

poderá reconhecer a ineficácia executiva da sentença, mas, jamais rescindi-la ou anulá-la59. O

Juiz depois de proferir a sentença, não mais poderá alterá-la60, salvo as hipóteses restritas

autorizadas por lei, ou seja, somente para esclarecimentos (embargos de declaração) ou para

corrigir inexatidões materiais ou retificar erro de cálculo (art. 463, do CPC).

De outra forma a sentença rescindível tem eficácia executiva (art. 489, do CPC) sendo

que a propositura da ação rescisória não retira essa eficácia, enquanto que os embargos à

56 Neste sentido, SHIMURA, Sergio afirma: “Subsistem, todavia, casos em que, mesmo se se cuidar de título

judicial (sentença), continuará havendo processo autônomo de execução”. Tutela coletiva e sua efetividade, p.

166. São Paulo: Método, 2006. FREITAS, Gabriela Oliveira, contrariamente, afirma que a sentença arbitral está

sujeita ao procedimento do cumprimento de sentença, mas, ainda assim faz a observação: “Entretanto, inviável

aplicar integralmente as disposições previstas nos arts, 475-I ao 475-R à execução de sentença arbitral, sendo

necessário observar algumas peculiaridades no tocante à arbitragem”. Execução de sentença arbitral. Revista

Síntese de DC e PC, v. 68, p. 62. São Paulo: IOB, nov/dezembro, 2010.

57 “Os embargos não atingem a sentença, mas sua eficácia”. TJSP. Ap. Cível nº 23.881-4, j. 02-09-1997, JTJ-

Lex, v. 200, p. 47.

58 “A oposição não se dirige, nem se pode dirigir, contra a sentença como tal, mas somente contra sua força de

título executório”. LIEBMAN, Enrico Túlio. Embargos do executado, p. 232.

59 “O juiz executor não tem competência para anular a sentença exeqüenda, porque a ação rescisória é de

competência privativa dos tribunais (arts. 493 e 494). Se não tem competência para anular a sentença mediante

ação rescisória, com maior razão não tem competência para anulá-la julgando embargos do executado. Deverá,

entretanto, recusar efeitos à sentença, isto é, declará-la inoperante naquele processo de execução”. CASTRO,

Amilcar de. Comentários ao CPC, v. III, p. 394.

60 Essa matéria especificamente foi tratada em nosso artigo: Efeitos da Sentença que acolhe embargos à

execução da sentença por falta ou nulidade de citação na forma do art. 741, I, do CPC. Revista Brasileira

Direito Processual, vol. 6. Gênesis. Curitiba: setembro/dezembro de 1.997, Curitiba-PR e RIPE vol. 20, Bauru,

Dezembro/março de 1998; Revista Nacional de direito e jurisprudência, vol. 9 Nacional de Direito. Ribeirão

Preto: setembro 2000: RT 785 março 2001.

19

execução visam demonstrar que a sentença não tem eficácia executiva ou que a execução não

pode ser realizada na forma proposta.

Ação rescisória tem o prazo decadencial de dois anos a contar do trânsito em julgado

da sentença (art. 495, do CPC), porquanto os embargos têm o prazo de quinze dias a contar da

citação para a execução. Não se pode tomar o prazo de dois anos para a propositura da ação

rescisória, para a proposição dos embargos, cujo prazo é de quinze e contados a partir da

citação para execução61, sendo que o ato citatório pode ser antes ou depois de dois anos.

Além do mais, existem vícios que podem ser alegados mesmo após o prazo dos

embargos e da ação rescisória como que ó caso da ação autônoma declaratória que pode ser

proposta a qualquer tempo, para declarar a inexistência de dívida ou a inexistência de relação

jurídica processual por falta de citação62.

Conclusões

Feitas estas observações é possível extrair-se algumas conclusões.

1. Os embargos e a ação rescisória são diferentes e não podem ser confundidos.

2. A ação rescisória e os embargos têm finalidades diferentes e, por isso, a decisão que

os julgar, também produzirá efeitos.

3. A ação rescisória, como o próprio indica, visa rescindir o julgado e retirar deste a

força executiva que ostenta até julgamento de procedência da ação rescisória (art. 489, do

CPC). Os embargos não visam modificar o título executivo e nem a causa subjacente, visa

modificar apenas a execução ou até mesmo algum ato executivo, não modificando o título

executivo e a causa subjacente.

4. A ação rescisória conduz pedido contra o próprio título (sentença ou acórdão) e o

julgamento deste pedido faz coisa julgada material. Os embargos não apresentam pedido

contra o credor, nem contra o título ou a causa subjacente, conduzem apenas fundamentos que

61 Equivocada nos parece a posição de ROSSI, Julio Cesar: “Nessa ordem de idéias, tanto a ação rescisória

quanto os embargos, respeitado o biênio decadencial, cujo termo a quo é a data do trânsito em julgado da decisão

atacada, podem, presentes os requisitos necessários, rescindir a coisa julgada”. Aplicabilidade retroativa às

decisões transitadas em julgado pendentes de imunização. RDDP, v. 103, p. 53. São Paulo: Dialética, outubro de

2011.

62 Diz CARNEIRO, Athos Gusmão: “O signatário deste parecer assim decidiu, em sede jurisprudencial, como

relator do AgRg no Ag 8.089 (STJ, j. em 23.4.1991); igualmente em voto no REsp 11.620, 4ª T. Rel. Min.

Fontes de Alencar; O Professor Araken de Assis, em sede doutrinária, menciona que o uso da “ação autônoma”

não se vincula à observância do prazo para embargos, sendo livre ao executado ajuizar tal demanda mesmo após

ao término da execução”. Hipoteca em garantia de dívida de outrem. Limite da responsabilidade. RDDP, v.

101, p. 135, de agosto de 2011.

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servem para a defesa do executado e, que por serem apenas fundamentos (não pedido), o

julgamento destes não faz coisa julgada, à luz do artigo 469, do CPC.

5. A ação rescisória visa rescindir o julgado em razão de algum daqueles vícios

elencados no art. 485, do CPC, e quando acolhido o pedido rescindendo, desfaz-se o julgado

anterior e passa-se ao juízo rescisório para de proferir novo julgamento. Em sede de ambos

isto não acontece, pois, mesmo sendo acolhidos os embargos para negar a eficácia executiva

do título, não haverá outro julgamento.

6. Nos embargos haverá apenas um julgamento e não dois como se dá ação rescisória.

Por isso, é impossível haver embargos com efeitos rescisórios. Por que o julgamento com

efeito rescisório, de regra exige-se novo julgamento, o que não acontece no julgamento dos

embargos à execução.

Referências

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______Curso de direito processual civil, v. II, 35ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

22

FINALIDADE DOS EMBARGOS

“A sentença transitada em julgado, passados os dois anos da ação rescisória, não é mais nula e

não pode ser desconstituída. O que se impugna ou se embarga, em sede executiva, não é esta

sentença transitada em julgado, mas a própria execução”. DE LUCCA, Rodrigo Ramina.

Querela Nullitatis e réu revel não citado no processo civil brasileiro. REPRO, v. 202, p. 134.

São Paulo: RT, dezembro, 2011.

“Pouco importa se a sentença será retirada do ordenamento jurídico: importa que ela não

produza efeitos contra o réu, proibindo-se o Estado de utilizá-la para constranger o seu

patrimônio. A retirada de um ato ineficaz do ordenamento jurídico é irrelevante; e muitas das

vezes, ele sequer poderá ser retirado, pois tratar-se-á de ato válido, porém ineficaz”. P. 134.

“Ao réu revel não citado ou invalidamente citado basta que peça a declaração de ineficácia da

sentença a qualquer tempo para que se lhe garanta a segurança jurídica necessária. Tal qual

toda sentença declaratória, não há prazo para o reconhecimento da ineficácia de um ato

jurídico, seja ele qual for”. Idem, p. 134.

“O réu revel citado ou invalidamente citado, com isso, pode perfeitamente ajuizar ação

declaratória de ineficácia da sentença mesmo depois de transcorrido o prazo de dois anos da

cão rescisória”, idem p. 135.

“Processo em que não houve citação ou em que a citação foi defeituosa e, salvo a inexistência

de prejuízo, processo nulo”, idem, p. 135.

“Também é incorreto falar em ação de nulidade contra atos jurídicos processuais”, p. 136.

“Quanto aos arts. 475-L, I, e 741, I, do CPC são não mais do que hipóteses que autorizam a

resistência do executado a uma execução fundada em título ineficaz. Não parece que tenham

força para atacar a própria sentença, mas mesmo se a tivessem, não poderiam se estender às

sentenças constitutivas e declaratórias. Por isso, mais uma vez, o problema tem de ser

resolvido sob o prisma da ineficácia da sentença e não de sua “invalidade”, p. 136.