1  

Estadão:

Para reportagem que estou fazendo para o Estadão, gostaria de saber do TCM: ‐ O tribunal já respondeu o pedido administrativo de atuação do Ministério Público de Contas de  São  Paulo  (MPC‐SP)  no  TCM‐SP,  protocolado  na  metade  de  dezembro  passado  pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas?  ‐ Se sim, qual foi a resposta? Poderia encaminhá‐la na íntegra ao Estadão? ‐ Se não, por qual motivo ainda não respondeu? ‐ Por que o tribunal resiste a  instalar uma procuradoria de contas em seu âmbito, sendo que há procuradorias de contas em todos os tribunais de contas do país?  

Esse pedido do ofício é totalmente ilegal, porque o Estado não pode intervir no Município, e muito menos um funcionário do Tribunal de Contas do Estado ter ingerência em um Tribunal de Conta do Município. Fere a Constituição Federal, Estadual e a Lei Orgânica do Município. Além do que, essa questão, conforme falamos, está ‘sub judice’* (STF)**. As questões administrativas foram tratadas anteriormente.

Por sinal, o protocolo do pedido da entidade aconteceu no dia 17/12/2013 e o TCM entrou em recesso no dia 20/12/2013, retornando às atividades neste mês de janeiro. Todas as questões administrativas foram respondidas pelo TCM anteriormente em todas as instâncias.

Nesse estágio não pode haver mais manifestação das partes, exceto no processo, e foge do caráter administrativo, pois a decisão judicial deve ser acatada. Logo, perguntas e respostas nesse contexto são inócuas.

A questão já foi analisada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre esse assunto e o resultado foi 24 a 1 pela inconstitucionalidade da tentativa de criação do Ministério Público Especial ou de Contas no âmbito do Município de São Paulo, conforme texto do TJ-SP (“Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por unanimidade, afastaram a preliminar e, por maioria de votos, julgaram a ação improcedente”.)

O resultado obtido pelo Órgão Especial do TJ-SP, de 24 a 1, contra a criação do Ministério Público de Contas segue para você em forma de imagens digitalizadas logo abaixo:

*Sub judice – aguardando decisão judicial

**STF – Supremo Tribunal Federal

2  

3  

4  

5  

6  

7  

8  

9  

10  

11  

12  

13  

14  

15  

16  

17  

18  

19  

20  

21  

22  

23  

24  

25  

26  

27  

Essa decisão esgota a questão no âmbito do TJ-SP, mas há um recurso para o STF pela outra parte.

Veja na sequencia as informações apresentadas pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo para Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:

28  

“Excelentíssimo SenhorDoutorDesembargador ArturMarques do E.TribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo

AçãoDiretadeInconstitucionalidade

Processonº0110416‐21.2012.8.26.0000

O Tribunal de Contas do Município de São Paulo, por seu

ConselheiroPresidente,nosautosdaAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadeporOmissão

compedido de liminar, promovidapeloProcurador‐Geralde JustiçadoEstadodeSãoPaulo,

vem, por seu advogado subscrito (Doc. 01), respeitosamente, à presença de Vossa Excelência

apresentar,noprazolegal,suasinformações,peloqueaduzerequeroseguinte:

1. ConsideraçõesIniciais

Preliminarmente ao enfrentamento das questões suscitadas na

exordial,mistersefazconsignarasseguintespremissasfundamentaisparaacompreensãodotema

oraemdebate:

1) Não há omissão a ser imputada ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo –

TCM/SP,queencaminhou,em02deagostode2005,ProjetodeLeiàCâmaraMunicipalde

SãoPaulo, comoobjetivode instituir e criaros cargosdoMinistérioPúblicodeContas,

proposta esta que, ao final, foidiscutida, votada, rejeitada e arquivada pela referida

Edilidade, no exercício de sua competência constitucional, não incorrendo, também, em

omissãodaCâmaraMunicipaldeSãoPaulo‐CMSP;

2) OfundamentoconstitucionalquerespaldaacriaçãodoTribunaldeContasdoMunicípiode

São Paulo pode ser observado desde as Constituição Federal de 1967 e a Emenda

Constitucionalnº01/69,tendoaCartaMagnade1988recepcionadooquantodispostonas

LeisMaioresprecedentespelaConstituiçãoFederalde1988,levando‐seemconsideração,

paratanto,suaestruturaexatamentetalcomoconstituídaàépoca,notadamentenoquese

refereàcomposiçãodoConselhoPlenáriocom5(cinco)Conselheiros;

3) caso o Poder Constituinte entendesse necessário para fins de adequação à nova Carta

Magna,certamenteteriaalteradoaestruturadoTCM/SPnaquelemomento,oquenãofez,

29  

porquantoentendeuqueacomposiçãojáexistenteseharmonizavacomosnovosditames

constitucionais,especialmentequandocorroborouaexistênciadosTribunaisdeContasdo

Município já existentes e proibiu a criação de outros, nos termos de seu artigo 31,

parágrafo4º;

4) Nessa senda, não há como concluir pela obrigatoriedade constitucional – simetria

absoluta1–decriaçãodascarreirasdeProcuradordeContaseAuditorjuntoaosTribunais

de Contas Municipais, diferentemente dos Tribunais de Contas dos Municípios, órgãos

estaduais,cujacriaçãoaindaestápermitidanostermosdodispostonoartigo75daCF;

5) AlegislaçãoquetratadoTCM/SPcumpreintegralmenteaproporcionalidadeestabelecida

na Constituição Federal, levando‐se em consideração o critério de origem das vagas de

Conselheiros,sendocertoque2(duas)dasvagassãodestinadasàlivreindicaçãodoPoder

Executivoe3(três)doPoderLegislativo.

2. SíntesedaAção

Cuida a presentedeAçãoDeclaratóriade Inconstitucionalidadepor

OmissãopromovidapeloProcurador‐GeraldeJustiçadoEstadodeSãoPauloemfacedoPresidente

daCâmaraMunicipaldeSãoPaulo‐CMSPedoPresidentedoTribunaldeContasdoMunicípiode

SãoPaulo–TCMSP.

TalcomobemexpostoporVossaExcelência,DesembargadorDoutor

ArturMarques,emprofícuodespachoproferidoàsfls.29/30dospresentesautos,aaçãopodeser

sintetizadanosseguintestermos:

OProcurador‐Geralde JustiçadoEstadodeSãoPauloajuízaaçãodeclaratóriadeinconstitucionalidadeporomissãocontraoPresidentedaCâmaraMunicipaldeSãoPauloeoPresidentedoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,compedidodeliminar.AfirmaaexistênciadeomissãoinconstitucionalarespeitodacomposiçãodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,especificamentequantoànecessidadede observância dos parâmetros da Constituição da República, que exigem ainstituiçãodascarreirasdeMinistérioPúblicoedeAuditorjuntoàsCortesdeContas.Noticiaque,apesarde jáencaminhadosàCâmaraMunicipalosProjetosdeLeinº622/05enº684/05,quedispõemsobreessasmatérias,ambosforamrejeitadosem22.02.2010. Argumenta que a omissão sobre organização, funcionamento,composiçãoeprerrogativasemrelaçãoàCortedeContasMunicipalviolaoprincípioda simetria, insculpidodemodogenériconoart.144daConstituiçãodoEstadodeSãoPauloedemodoespecíficonoart.75daConstituiçãodaRepública.AsseveraqueascarreirasdeMinistérioPúblicoedeAuditordeContasjuntoaoTribunaldeContasdo Município são traços fundamentais à sua organização e funcionamento, bem

                                                            1 Mesmo porque a aplicação da simetria é uma questão polêmica, como será explicado mais adiante.

30  

como a observância da composição proporcional, prevista no art. 73, §2º daConstituiçãodaRepública(doisterçosdosmembrosindicadospeloPoderLegislativo,um terço indicado pelo Poder Executivo, sendo dois escolhidos alternativamenteentreAuditoresemembrosdoMinistérioPúblicodoTribunaldeContas, indicadosem lista tríplice do Tribunal). Aduz que o e. STF já reconheceu que oMinistérioPúblico juntoaosTribunaisdeContaspossuifisionomia institucionalprópria,equesuas funçõesnãopodemserexercidaspormembrosdoMinistérioPúblicoEstadualnempor integrantesdaAdvocacia‐PúblicaouProcuradoriadaFazenda.Requeraconcessãode liminar(aexemplodaMedidaCautelarnaADI374concedidapeloe.STFem1990)paraqueseimpeçaoprovimentodecargodeConselheirodoTribunalde Contas do Município de São Paulo, que se encontra vago desde 16.12.2011.Argumentaqueanão concessãodamedida liminarpossibilitaráqueo cargo sejaprovidocomviolaçãoàproporcionalidadeconstitucional,emprejuízoàeficáciadeeventual acórdão de procedência desta ação. Ao final, pugna pela aplicação dainterpretação finalistaeconcretistadocontroledeconstitucionalidadeparaqueaprópriadecisãodereconhecimentodamoralegislativafixeprazoparaaeliminaçãoda lacunae, simultaneamente,estabeleçaasdiretrizesprovisórias relacionadasaotema.

Aofinal,requereuoAutoraprocedênciadapresenteaçãoparaofim

de:

(a) Declarar a existência de mora legislativa quanto à edição de leis específicas para

concretizar a existência das carreiras de Auditor e de Ministério Público junto ao

TCMSP;

(b) Declarar a existência de mora legislativa quanto à edição de lei específica para

concretizaraheterogeneidadenacomposiçãodaCortedeContas,observando‐se,nas

vagas existentes ou futuras, quanto aos cargosde Conselheiros, a proporcionalidade

constitucional comapresençade, aomenos, umConselheirooriundoda carreirade

Auditor e de, ao menos, um Conselheiro oriundo da carreira de Ministério Público

juntoaoTCMSP,ouaindadenúmeromaior,nahipótesedeampliaçãodonúmerode

cargos;

(c) SejadadaciênciaàCâmaraMunicipaleaoTCMSP, fixando‐seprazosucessivoparao

encaminhamentodepropostalegislativa(PresidênciadoTCMSP)eparaaediçãodos

atos normativos (Câmara Municipal), que no seu entendimento, seriam

imprescindíveisàconcretizaçãodasdiretrizesconstitucionaisjáconsignadas.

Nessamesmaoportunidade(fls.29/30),VossaExcelência,emanálise

preliminar, determinou a requisição de informações ao Presidente da CâmaraMunicipal de São

Paulo–CMSPeaoPresidentedesteTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo‐TCMSP,para

posterioranálisedopedidoliminar.

31  

O Procurador‐Geral de Justiça, às fls. 50/54, requereu a

reconsideraçãoquantoaomomentodeapreciaçãodamedidaliminar,paraqueseefetuasseantes

do recebimento das informações. Em nova manifestação, às fls. 56/61, noticia nos autos a

nomeaçãodeConselheiroparaavagadecorrentedaaposentadoriadoConselheiroAntonioCarlos

Caruso,reiterandoaconcessãodopedidoliminaremcasodenovavacânciadecargooucargosde

ConselheirodesteTCMSP.

VossaExcelênciacomocostumeiroacertoaquestão,mantevesuar.

decisãoinauguraldefls.29/30.

Antesmesmo de serem expedidas as requisições de informações, a

AssociaçãoNacionaldeMinistérioPúblicodeContas–AMPCONrequereuseuingressonofeitona

condiçãodeamicuscuriae(fls.33e63).Comamesmapretensão,peticionounosautosaAssociação

NacionaldosAuditores(MinistroseConselheirossubstitutos)dosTribunaisdeContasdoBrasil–

AUDICON,àsfls.80,tendoesterequerimentosidoadmitidoporVossaExcelência.

Recebido o Ofício nº 2212‐0/20120‐iafp que requisita informações

parainstruiraAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadeporOmissão,éapresenteparaprestá‐

las consubstanciadas nas relevantes razões de fato e de direito, que demonstrarão a absoluta

improcedênciadospedidos,eisqueausentesfundamentosjurídicoselegaisqueosamparem.

3.Preliminares

3.1.Conexão

Há que se reconhecer conexão dessa Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade por omissão com as ações promovidas perante o E. Supremo Tribunal

32  

FederalpelasAssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblicodeContas–AMPCON,AssociaçãoNacional

dosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)dosTribunaisdeContasdoBrasil–AUDICON

epeloProcurador‐GeraldeJustiça,comosepassaademonstrar.

Primeiramente,háque seesclarecerqueapresenteação temcomo

causa de pedir a questão da proporcionalidade disposta no artigo 73, § 2º, I da Constituição

FederaledonúmerodeintegrantesdeConselheirosparacomposiçãodesseTribunaldeContasdo

MunicípiodeSãoPaulo.

Note‐se, também, que é causa de pedir a suposta “existência de

omissão inconstitucional a respeito da composição do Tribunal de Contas do Município de São

Paulo, especificamente quanto à necessidade de observância dos parâmetros da Constituição

Federal,queexigemainstituiçãodascarreirasdoMinistérioPúblicoedeAuditorjuntoàsCortesde

Contas.”

Notocanteaopedido,apresenteação,emsedeliminar,requer“que

seimpeçaoprovimentodecargodeConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo

do cargo em decorrência da aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso(...)” e, em

definitivo,quesejafixado“prazosucessivoparaencaminhamentodepropostalegislativaeparaa

ediçãodosatosnormativos(...)”.

3.1.1.ConexãocomasAçõesDiretasdeInconstitucionalidadenº

346e4776–CausadePedir

Identifica‐se,deplano,aconexãoemrazãodacausadepedirdessa

demanda com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 346 e 4776 (Docs. 02 e 03), que

tramitamperanteoE.SupremoTribunalFederal,porprevenção,naRelatoriadoExmo.Ministro

GilmarMendes,asaber:

33  

Em 25 de julho de 1990, o Exmo. Procurador‐Geral da República

promoveu Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 151 e parágrafo único da

ConstituiçãodoEstadodeSãoPaulo.

Questiona‐se a constitucionalidade dos referidos dispositivos em

razãodapossível invasãodecompetênciadoEstadoaotratardeórgãodaesferadoMunicípio,o

queviolariaaautonomiamunicipal,elevadaàcondiçãodecláusulapétrea,nostermosdoartigo60,

parágrafo4º,incisoIdaConstituiçãoFederalvigente.

Por outro lado, em 18 demaio de 2012 foi distribuída, como já se

disse, por prevenção à Ação Direta de Inconstitucionalidade de 1990, nova Ação Direta de

Inconstitucionalidade, na qual se discute que o referido dispositivo da Constituição Bandeirante

não atende o artigo 73, § 2º, I da Constituição Federal, pelo que se requereu ou a

inconstitucionalidade domencionado normativo ou a aplicação da interpretação conforme, para

queessaCortedeContassejaintegradaporseteConselheiros,sendoquatroparaindicaçãolivredo

PoderLegislativo e três para oPoderExecutivo, comuma indicação livre e outrasduas a serem

preenchidaspormembrosdoMinistérioPúblicodeContaseAuditores.

Portanto, tais questões já estão submetidas indiscutivelmente ao

julgamentodaE.SupremaCorte.

Ainda que a autonomia municipal seja questão indiscutível,

porquanto,repita‐se,elevadaàcondiçãodecláusulapétreapeloartigo60,parágrafo4º,incisoIda

CartaMagna atual, o fato é que a questão da proporcionalidade e da quantidade de integrantes

dessaCortedeContas,objetodestesautos,estãosobaapreciaçãodoE.SupremoTribunalFederal

Damesmaforma,opreceitodaConstituiçãodoEstadodeSãoPaulo

quedeterminacomoéecomodeveseracomposiçãodesseE.TribunaldeContasdoMunicípiode

SãoPaulotambémestásobaégidedaSupremaCorte.Assim,paramanteronúmeroatualoupara

alterá‐lo, é imprescindíveloconhecimentododesfechodasaçõesem trâmitenoE.Supremo

Tribunal Federal, porquanto inquestionável o reflexo de decisões proferidas naquelas

demandasnapresenteação.

34  

Confira‐se, a esse propósito, que o próprio Procurador‐Geral de

Justiça na sua exordial, às fls. 10/11, admitiu a necessidade de informar esse D. Juízo acerca da

existênciadaAçãoDiretadeInconstitucionalidadenº346,tendoemvistaainerenteidentidadedos

assuntos,aindaquetente,semsucesso,afastartalfato.

Deoutraparte,oAutortambémadmitequeexisteimpossibilidadede

provimento de dois cargos de Conselheiros commembros das carreiras de Auditor eMinistério

PúblicodeContase,ao

mesmotempo,cumpriradisposiçãoconstitucionalqueasseguraavagadelivreescolhadoPoder

Executivo,inverbis:

consideradaa impossibilidade,emconformidadecomonúmeroatualdemembrosdoTribunaldeContasdoMunicípio(cinco),deresultadonão fracionadoquantoàproporçãoestabelecidanoart.73,§2º, IdaCF,chega‐seàconclusãodeque,afimdequesejarespeitadaessadiretriz constitucional, um dos membros da Corte deverá seroriundodecarreiradeAuditor,eoutrodacarreiradeMinistérioPúblicojuntoàCorteMunicipaldeContas.

Aoaplicaresseraciocínio,verifica‐seaincontestesupressãodavaga

delivreescolhadoPoderExecutivo,oqueviolaoprincípiofederativo,geraumverdadeirochoque

com a proporcionalidade definida pela Constituição Federal para os Tribunais de Contas e

corroboraaidentidadedascausasdepedir.

Aliás, a esse respeito, e especialmente diante da clareza da regra

constitucional que assegura a livre indicação por parte do Executivo, não há como deixar de

observar que, curiosamente, o Autor pretende a aplicação do chamadoprincípioda simetria

apenasnoquevaiaoencontrodesuatese,efetuando,assim,raciocíniosofismático.

35  

Tais circunstâncias revelama identidadedas causasdepedir e, por

consequência,aconexãoentreaaçãopropostaeasaçõespromovidasnaqueleE.SupremoTribunal,

caracterizando‐seahipótesedoartigo103doCódigodeProcessoCivile impondo‐seaaplicação

dosartigos105e106doCódigodeProcessoCivil,paraqueseprocedaareuniãodosprocessos.

3.1.2.ConexãocomasReclamaçõesnºs13.126e13.245–Pedido

‐CausadePedir

Como já semencionou, aAssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblico

deContas–AMPCONeAssociaçãoNacionaldosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)

dosTribunaisdeContasdoBrasil–AUDICONpromoveram,em23dedezembrode2011e03de

fevereiro de 2012, respectivamente, perante o E. Supremo Tribunal Federal Reclamações nºs

13.126e13.245,comasseguintescausasdepedirepedidos:

Na Reclamação nº 13.126, que se encontra na Relatoria do Exmo.

Ministro Celso de Melo, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON

apresentoucomocausadepedira“(...)imprescindibilidadedaexistênciaeanecessidadedecriação

doMinistérioPúblicodeContasnoâmbitodosTribunaisdeContas(...)(fls.08dainicial–Doc.04).

Opedidodaquelademanda,por suavez, em sede liminar, pretende

que se determine imediatamente a reserva de vaga em sua composição plenária, primeiramente

diante da aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso (...), ou, sucessivamente, com a do

Conselheiro Eurípedes Sales, acaso a apreciação da presente medida se dê posteriormente ao

preenchimentodavagaabertacomaprimeiraaposentadorianoticiada.Aofinal,requeradestinação

definitivadeumavaganacomposiçãoplenáriadoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPauloà

carreiradoMinistérioPúblicodeContas.(fls.22–Doc.04).

36  

Na Reclamação nº 13.245, que se encontra na Relatoria do Exmo.

MinistroCelsodeMelo,aAssociaçãoNacionaldosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)

dos Tribunais de Contas do Brasil – AUDICON apresentou como causa de pedir a

imprescindibilidadeda criaçãoda carreiradeauditoresnoâmbito dosTribunaisdeContas, sob o

norte da simetria constitucional, que impõe aos demais entes federativos (incluindoMunicípios) o

deverdeobservaracomposiçãoheterogênea(...)(fls.14e15–Doc.05)

OpedidoliminarnessaReclamaçãovisaàdeterminaçãodereservada

vagadeConselheiroatéquesejacriadaacarreiradeauditoreprovidoocargomedianteconcurso

público, ante a aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso, ou, caso a apreciação desta

medida de urgência ocorra após o provimento da vaga retrocitada, determine a reserva da vaga

atualmente ocupada pelo Conselheiro Eurípedes Sales, em face da sua iminente aposentadoria

compulsória.Aofinal,requeradestinaçãodefinitivadevaganoTribunaldeContasdoMunicípiode

SãoPauloaintegrantedacarreiratécnicadeauditor.(fls.25/26–Doc.05).

A simples leitura dos trechos acima transcritos revela a identidade

das causasdepediroudospedidos, impondo‐seoreconhecimentodaexistênciadeconexão

entre a ação proposta e as Reclamações promovidas naquele E. Supremo Tribunal,

caracterizando‐seahipótesedoartigo103doCódigodeProcessoCivile impondo‐seaaplicação

dosartigos105e106doCódigodeProcessoCivile,comoconsequênciadetaisdisposiçõeslegais,

seprocedaareuniãodosprocessose,gravecontradiçãoporqueoConselheiroEurípedesSalesse

aposentaem30.12.2013(ouseja,aproximadamentedoisanosapósoajuizamentodaação),oque

significa quepretendemapenas as reservasdas vagasdosConselheiros sempreocupação como

funcionamentodainstituição,caracterizandoumjogopolíticoedepoder.

3.2‐Suspensão

Caso não seja acolhida a preliminar de conexão, o caso concreto

impõeaaplicaçãodasuspensãodopresenteprocesso,comfundamentonoartigo265,incisoIVdo

CódigodeProcessoCivil.

37  

É incontroversoqueo resultadodasaçõesanteriormenteelencadas

surteefeitodiretonaaçãoqueorase informa,oqueimplicaqueseaguardeodesfechodaquelas

paraoprosseguimentodestademanda.

3.3.–Faltadeinteressedeagir

A falta de interesse de agir demonstra‐se quando apresenta‐se

notórioofatodequeoscargosdeConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,

sobreosquaisresideapretensãodereservasdevagas,estãodestinadosà indicação livredos

PoderesLegislativoeExecutivo,naconformidadedoquenormatizaavigenteLeiOrgânica

doMunicípiodeSãoPaulo.

Aliás, no que se refere especificamente à aludida pretensão de

reserva de vagas de Conselheiro perante este TCM/SP, pode‐se afirmar que a discussão se

deslocou, de uma hora para a outra, para um pedido de reserva de vagas, desvinculando o

raciocíniodalógicaconceitualpreceitualcomumfatofuturo,quesóaconteceráemdezembrode

2013,issotudofeitojáem2011nasoutrasdemandasemtrâmiteperanteaSupremaCorteacima

citadas,demonstrandointeresseapenascorporativoedepoder.

Afaltadeinteressedeagirtambémseconsubstancianomomentoem

que a pretensão de reserva de vaga existente à época do ajuizamento da ação se refere a vaga

destinada à livre indicação do Poder Legislativo Municipal que, no exercício legítimo de suas

prerrogativasconstitucionalmenteinstituídas,jáprocessouasuaescolha,fatoqueresultouna

nomeaçãodoExmo.ConselheiroDomingosDissei.

Oartigo73,parágrafo2º,incisosIeII,daConstituiçãoFederal,sobre

oqualrecaiapretensãoderepetiçãonoâmbitomunicipal,dispõeque:

Art.73.OTribunaldeContasdaUnião, integradopornoveMinistros,temsedenoDistritoFederal,quadroprópriodepessoalejurisdiçãoemtodo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuiçõesprevistasnoart.96.

38  

(...)

§2ºOsMinistrosdoTribunaldeContasdaUniãoserãoescolhidos:

I–um terçopeloPresidentedaRepública,comaprovaçãodoSenadoFederal, sendo dois alternadamente dentre auditores emembros doMinistério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice peloTribunal,segundooscritériosdeantiguidadeemerecimento;

II–doisterçospeloCongressoNacional.

Assim,nostermosdaCartaMagna,restaclaroqueanomeação

demembrosdascarreirasdeAuditorouMinistérioPúblicoparacargosdeConselheirono

TribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulonãopodeserefetuadanasvagasdestinadasà

indicaçãodoPoderLegislativo.

Estabelecida tal premissa, vale dizer que as regras referentes à

investidura no cargo de Conselheiro do TCMSP estão dispostas no artigo 50 e incisos da Lei

OrgânicadoMunicípiodeSãoPaulo,publicadaem1990,inverbis:

Art. 50 – Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos,obedecidasasseguintescondições:

I–2(dois)peloPrefeito,comaaprovaçãodaCâmaraMunicipal;

II–3(três)pelaCâmaraMunicipal.

Desta feita, a legislação atualmente em vigor determina, namesma

linhadaproporçãoestabelecidapelaConstituiçãoFederal,queainvestidurados5(cinco)cargosde

ConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulodar‐se‐ácomaindicaçãode2(duas)

vagas pelo Prefeito, com aprovação da Câmara Municipal, e 3 (três) vagas pela próprio Poder

Legislativo.

Frise‐se que, naatualidade, o Tribunal de Contas doMunicípio de

São Paulo compõe‐se, nos termos da lei, de 5 (cinco) Conselheiros, dos quais 2 (dois) são

indicadospeloPoderExecutivoeestãoemplenoexercício,impondo‐se,portanto,queosoutros3

39  

(três) Conselheiros sejam indicados pelaCâmaraMunicipal,oqueocorreatualmente. Sendo

estaaúnicaaformadesemanteraproporcionalidadeestabelecidapelaConstituiçãoFederal.

Dessaforma,respeitando‐seocritériodeorigemacimareferenciado,

avagareferenteaoConselheiroAntônioCarlosCarusofoi,comodeveriaserfaceasdeterminações

legaisvigentesacercadotema,preenchidaporindicaçãodoPoderLegislativo,razãopelaqualnão

caberia, em nenhuma hipótese, o pedido de reserva de tal vaga para preenchimento por

membros de carreiras só poderiam ser indicadas pelo Poder Executivo e que, neste momento,

sequerexistem,esvaziando‐seointeressedeagirquantoaestepedido.

Aliás,háqueseressaltarofatodequenãocabeaoTribunaldeContas

doMunicípio – sob pena de prática de ato absolutamente ilegítimo – negar posse a umapessoa

devidamenteindicadapeloPoderLegislativoouExecutivoenomeadapeloChefedoExecutivo.Em

outras palavras, ao Tribunal de Contas doMunicípio de São Paulo apenas resta a obrigação de

finalizaraparcelaburocráticadoatoadministrativocomplexoqueenglobaaindicação,nomeaçãoe

possedeumnovoConselheiro.

Por fim,pode‐seafirmarque falta interessedeagirparaapresente

açãotambémseafiguraquandoaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloemvigorestabelece,em

seuartigo50,a regradacomposiçãodesteTCMSP,comosendode livreescolhaparaosPoderes

LegislativoeExecutivo.

4. Mérito

4.1 ArecepçãodoTCM/SPpelaConstituiçãoFederalde

1988

O fundamento constitucional para a criação dos Tribunais de

Contas dosMunicípios deu‐se pela primeira vez (de forma explícita) na Constituição Federal de

1946,queestabelecia,emseuartigo22que“aadministraçãofinanceira,especialmenteaexecução

doorçamento,seráfiscalizadanaUniãopeloCongressoNacional,comoauxíliodoTribunaldeContas,

40  

enosEstadoseMunicípiospelaformaqueforestabelecidanasConstituiçõesestaduais”e,em

seuartigo24,que“épermitidaaoEstadoacriaçãodeórgãodeassistênciatécnicaaosMunicípios”.

Ao seu turno, a Constituição Federal de 67 fez referência aos

TribunaisdeContas(artigo712)eadmitiu,aindaquedeformaindireta,asuaexistêncianaórbita

Municipal(artigo1793).

A Constituição do Estado de São Paulo de 1967 (elaborada com

basenaConstituiçãoFederalde46)previuemseuartigo1064que:“oMunicípiodeSãoPauloeos

que tiverem renda superior a cinco por cento da arrecadação deste, poderão ter regime

administrativo especial eTribunaldeContaspróprio,na formaqueaLeiOrgânicadosmunicípios

estabelecer”, servindo de respaldo para a LeiMunicipal 7.213 de 20 de novembro de 1968, que

criouoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,destaque‐se,jácom5(cinco)Conselheiros.

Treze dias após a posse dos Conselheiros do TCMSP, em 29 de

janeirode1969foieditadooAtoComplementarnº44àConstituiçãoFederalde1967,quepermitiu

acriaçãodeTribunaisdeContasapenaspelosMunicípiosquetivessemrendatributáriaacimade

cemmilhõesdecruzeirosnovosepopulaçãosuperioraquinhentosmilhabitantes.

                                                            2 Art 71 - A fiscalização financeira e orçamentária da União será exercida pelo Congresso Nacional através de controle externo, e dos sistemas de controle interno do Poder Executivo, instituídos por lei. § 1º -O controle externo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas e compreenderá a apreciação das contas do Presidente da República, o desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária, e o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. § 2º - O Tribunal de Contas dará parecer prévio, em sessenta dias, sobre as contas que o Presidente da República prestar anualmente. Não sendo estas enviadas dentro do prazo, o fato será comunicado ao Congresso Nacional, para os fins de direito, devendo o Tribunal, em qualquer caso, apresentar minucioso relatório do exercício financeiro encerrado. § 3º - A auditoria financeira e orçamentária será exercida sobre as contas das unidades administrativas dos três Poderes da União, que, para esse fim, deverão remeter demonstrações contábeis ao Tribunal de Contas, a quem caberá realizar as inspeções que considerar necessárias. § 4º - O julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis será baseado em levantamentos contábeis, certificados de auditoria e pronunciamentos das autoridades administrativas, sem prejuízo das inspeções referidas no parágrafo anterior. § 5º - As normas de fiscalização financeira e orçamentária estabelecidas nesta seção aplicam-se às autarquias.” 3 “Art 179 ‐ O disposto no art. 73, § 3º, in fine , combinado com o art. 109, III, não se aplica aos 

Ministros  dos  Tribunais  de  Contas  da União,  dos  Estados  e  dos Municípios  que  estejam  no 

exercício  de  funções  legislativas  ou  que  hajam  sido  eleitos  titulares  ou  suplentes  no  pleito 

realizado a 15 de novembro de 1966.” 

4  Impende  destacar  também  o  disposto  no  artigo  107  da  Constituição  Estadual  de  São 

Paulo/67:  “os Municípios  da mesma  região,  que,  em  conjunto,  atingirem  o  limite  de  renda 

estabelecido no artigo anterior, poderão ter Tribunal de Contas próprio”. 

41  

Posteriormente, em 29 de outubro de 1969, a Emenda

Constitucional nº 1/69 à Constituição Federal de 67, impôs, nos termo do seu artigo 16, limites

aindamaisseverosàcriaçãodeTribunais

de Contas pelosMunicípios, devido à repercussão dos gastos incompatíveis com os orçamentos

Municipais:

Art. 16. A fiscalização financeira e orçamentária dos municípiosserá exercidamediante contrôle externo da CâmaraMunicipal econtrôleinternodoExecutivoMunicipal,instituídosporlei.(...)§ 3º Somente poderão instituir Tribunais de Contas osmunicípios com população superior a dois milhões dehabitanteserendatributáriaacimadequinhentosmilhõesdecruzeirosnovos.

Diante disso, vários Tribunais de Contas Municipais foram

extintos,aexemplodoTribunaldeContasdoMunicípiodePortoAlegre.

Importante destacar que, de acordo com dados da Secretaria

MunicipaldePlanejamento,em1960(quasedezanosantesdaEmendaConstitucional)acidadede

São Paulo já contava com população superior a 3 (três) milhões de habitantes e arrecadação

compatívelcomasuadimensão,sendochamadadeCidade‐EstadoedelocomotivadoBrasil.

Mesmo que a cidade de São Paulo já tivesse preenchido e até

mesmoultrapassadoosrequisitosimpostosparaacriaçãodeCortedeContasprópria,oartigo191

daEmendaConstitucional1/69manteveexpressamenteoTribunaldeContasdoMunicípiode

SãoPaulo:

Art. 191: Continuará em funcionamento apenas o Tribunal deContasdoMunicípiodeSãoPaulo,salvodeliberaçãoemcontrárioda respectiva Câmara, sendo declarados extintos todos os outrosTribunaisdeContasMunicipais.

42  

Sobreveio, então, a Constituição Federal de 1988, que

recepcionou5asduasúnicasCortesdeContasMunicipais

                                                            5Nesse sentido, vale destacar a opinião de Ives Gandra da Silva Martins : “O Tribunal de Contas 

do Município não foi criado pela L.O.M, mas por lei municipal de 1968. O Tribunal de Contas do 

Município de São Paulo foi constitucionalizado pelo art. 31, § 1º da C.F. O Tribunal de Contas 

do Município deve seguir o perfil jurídico e o regime jurídico pertinente ao Tribunal de Contas 

da  União.  A  lei  orgânica  do  município  de  São  Paulo  não  pode  alterar  as  disposições 

constitucionais, por força do artigo 29 da Lei Suprema. 

(...) o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, constitucionalizado pelo art. 31 § 1º da 

C.F.,  que  deve  seguir  as  regras  –sem  a  flexibilização  do  §  1º‐‐    exigidas  no  art.  75  da  Lei 

Suprema, não pode, nitidamente, ser extinto pelo legislador municipal maior (elaborador da lei 

orgânica), por falta de forças que lhe pertinam. Não pode a lei orgânica municipal modificar a 

C.F.,  nem  extinguir  órgão  “constitucionalizado”  pela  lei  suprema  federal,  sem  violentar 

claramente seu artigo 75. 

(...) se o constituinte garantiu a manutenção dos Tribunais de Contas do Município, onde os 

houvesse –e apenas dois Municípios de dimensões nacionais o mantinham‐‐, por decorrência, 

não mais permitiu que sejam extintos, nem mesmo por emenda constitucional, visto que o 

princípio  federativo  da  “ampla”  autonomia  dos  dois  grandes Municípios  –os maiores  do 

Brasil— ficaria, senão abolido, seriamente atingido, o que representaria redução sensível de 

sua independência e, por decorrência, da própria capacidade de auto‐controle de despesas e 

de auto‐gestão, inerente às grandes unidades federativa . 

Por  esta  razão,  é meu  entendimento que a  lei municipal que  criou o  Tribunal de Contas do 

Município de São Paulo e que foi constitucionalizada pelo § 1º do artigo 31, tornou‐se cláusula 

pétrea,  por  assegurar  controle  externo  autônomo  e  independente  a  um  Município  de 

dimensões nacionais, não podendo ser extinto para subordiná‐lo ao controle externo de outra 

unidade federativa, principalmente, se isso for feito por lei de outra unidade federativa.  

(...)Tenho  para  mim,  quanto  ao  Tribunal  de  Contas  do  Município  de  São  Paulo,  que, 

nitidamente,  sua  existência    –agora  assegurada  constitucionalmente—  é  matéria  que 

poderia  ser  colocada  em  nível  de  cláusula  pétrea,  se  se  examinar  o  sentido  último  do 

princípio federativo hospedado pela lei maior. 

Tendo  os Municípios  de  São  Paulo  e  Rio  população  superior  à  grande maioria  dos  Estados 

Brasileiros, aos quais resta assegurado a ter o próprio Tribunal de Contas, à evidência, por sua 

relevância,  é  que  o  direito  pretérito  –não  municipal—  criou‐os  no  direito  anterior  e  a 

Constituição de 88 recepcionou‐os, em 5 de outubro daquele ano, guindando sua existência a 

princípio  constitucional.  Parecer  0486‐2001.  As  Cortes  de  Contas  em  face  da  Constituição 

Federal – Princípios Aplicáveis ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo. 

 

Da mesma forma, para Celso Ribeiro Bastos: A situação é um pouco mais confusa com relação 

a estas Cortes no campo municipal. A rega genérica é a que vem prevista no art. 31, §4º, que 

43  

existentesàépocaemque foipromulgada (TCM‐SãoPaulo criadoem1968eTCM‐Riode

Janeiroem1980),mantendo‐asnassuasexatasformas/composições/estruturasoriginais.

Comoregrageral,aConstituiçãoFederalde88estabeleceuqueo

controleexternodosMunicípiosseriafeitopormeiodascorrespondentesCâmarasMunicipais,com

oauxíliodeTribunaisdeContasestaduais(oqueincluiTribunaldeContasdoEstadoeTribunais

deContasdosMunicípios–órgãosestaduais),comexceçãodosMunicípiosdeSãoPauloeRiode

Janeiro6,repita‐se,quejápossuíamCortesdeContaspróprias.

                                                                                                                                                                              dispõe  no  sentido  de  ser  proibida  a  criação  de  Tribunais,  Conselhos  ou  Órgãos  de  Contas 

Municipais. Acontece, entretanto, que o caput do art. 75 faz referência a Tribunais e Conselhos 

de Contas dos Municípios. Na verdade, o art.31, § 1º, também se refere a Tribunal de Contas 

do Município, assim como aos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, acrescentada 

a  cláusula  onde  houver.  Consagrou‐se,  pois,  a  situação  estabelecida,  é  dizer,  onde  eles  já 

existem são mantidos e constitucionalizados; onde não existem, não podem ser criados. Há, 

portanto,  Estados  que  têm  um  Tribunal  de  Contas  com  o  nome  de  Conselho  de  Contas 

Municipais, voltado, exclusivamente, à  fiscalização dos Municípios. Esses Conselhos são, pois, 

mantidos. De outra parte, há apenas dois Municípios (o de São Paulo e o do Rio de Janeiro) 

que  têm  Tribunais  de  Contas  próprios,  é  dizer,  municipais.  Ficam  também  mantidos  e 

constitucionalizados. (grifos nossos)  

In  Ives Gandra da Silva Martins. Parecer n. 0671/08. Tribunal de Contas é órgão auxiliar do 

controle externo do Poder Legislativo e não, institucionalmente, órgão equiparado ao regime 

dos tribunais ‐ Reflexões sobre sua disciplina jurídica ‐ Opinião legal. Atuação das Cortes de 

Contas. Revista IOB de Direito Administrativo, n. 36, dez. 2008, p. 49‐58. 

 

Por  sua  vez,  José Afonso  da  Silva  entende  que:  (...)  os  Tribunais  de  Contas Municipais  que 

existiam, à época da promulgação da Carta de 1988, foram preservados, quais sejam, o TCM‐

SP e o TCM‐RJ, sem possibilidade de serem extintos por ato do governo municipal, como era 

possível por determinação constante do art. 191, da Emenda nº 01/69. José Afonso da Silva. O 

Município na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1989, p.60. 

 

6  O  contexto  da  criação  do  TCM/RJ  é  diferente  da  criação  do  TCM/SP,  já  que  foi  em decorrência da  fusão dos Estados do antigo RJ e Guanabara. O atual Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro foi criado com a definição da sua estrutura organizacional pela Lei nº  183,  de  23  de  outubro  de  1980,  elaborada  com  base  em  previsão  contida  na  Lei Complementar  nº  03,  de  22  de  setembro  de  1976  (Lei  Orgânica  do Município  do  Rio  de Janeiro). 

O  antigo  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  que  tinha  por  capital Niterói,  dispunha  do  Tribunal  de 

Contas do Estado do Rio de Janeiro, criado em 1947. 

44  

                                                                                                                                                                              Por sua vez, com relação à Cidade do Rio de Janeiro, sua fiscalização era exercida pelo Tribunal 

de Contas da União até 1936, sendo tal incumbência posteriormente atribuída ao Tribunal de 

Contas do Distrito Federal, instalado naquele mesmo ano. 

Com a  transferência do Distrito Federal para Brasília em 1960, o  recém‐instituído Estado da Guanabara  (atual Cidade do Rio de  Janeiro), herdou  a Corte de Contas do Distrito  Federal, transformando‐se no Tribunal de Contas do Estado da Guanabara. 

Posteriormente, mais precisamente em 1975, com a fusão envolvendo o Estado da Guanabara e o antigo Estado do Rio de Janeiro (cada qual com seu Tribunal de Contas), foi constituído o novo Estado do Rio de  Janeiro,  cuja  capital passou a  ser a Cidade do Rio de  Janeiro,  tendo como área geográfica o antigo Estado da Guanabara. 

Com isso, a Lei nº 01/75 estabeleceu que a fiscalização orçamentária e financeira do Município do Rio de Janeiro (antigo Estado da Guanabara) seria exercida pela Assembleia Legislativa do Estado até a  instalação da Câmara Municipal do Rio de  Janeiro e de seu próprio Tribunal de Contas. 

Explique‐se:  em  decorrência  da  fusão,  os  Tribunais  de  Contas  Estaduais  foram  extintos  e 

instituído  um  único  Tribunal  de  Contas  do  novo  Estado  do Rio de  Janeiro,  que  auditava  as 

contas do Governo Estadual e dos Municípios, incluindo a Capital, (Cidade do Rio de Janeiro). 

Em 1977, foi criada a Câmara Municipal do Município do Rio de Janeiro e, em 1980, o Tribunal 

de Contas do Município do Rio de Janeiro, nos termos da estrutura organizacional estabelecida 

pela Lei nº 183, de 1980, com base em previsão contida na Lei Orgânica do Município do Rio 

de  Janeiro,  que  por  sua  vez  fundamentou‐se  no  disposto  no  art.  16  §  3º  da  Constituição 

Federal de 1967.  

Os artigos 1º e 2º da citada Lei 183/80 estabeleciam o seguinte: Art. 1º ‐ Fica criado o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, a cuja  instalação se 

refere o Art. 1076 da  Lei Complementar nº 3, de 22 de  setembro de 1976  (Lei Orgânica do 

Município do Rio de Janeiro). 

Art. 2º  ‐ Nos  termos dos Arts. 16, § 3º, da Constituição  Federal  (de 1967) e 158, parágrafo 

único, da Constituição do Estado, o Tribunal de Contas do Município do Rio de  Janeiro  será 

composto de 7  (sete) Conselheiros e  funcionará no Município,  com  jurisdição em  todo o  seu 

território. 

No dia 25 de outubro de 1981, data da 7ª Sessão Plenária, o Tribunal baixou as primeiras deliberações, criadas as normas de funcionamento e sancionada a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, sendo nela previstas as atribuições e competências. De qualquer forma, o TCMRJ foi criado por Lei Municipal e recepcionado pela CF/88 tal como 

existente à época de sua criação, já com 7 (sete) Conselheiros. 

 

45  

Além de manter e recepcionar os Tribunais de Contas do

Município de SãoPaulo eRiode Janeiro,oartigo31,parágrafos1ºe4º, proibiu a criaçãode

novosTribunaisdeContasMunicipais.

Nesse ponto, importante se faz atentar‐se para a diferença

existente entre “Tribunal de Contas dos Estados”, “Tribunal de Contas DOS Municípios” e

“Tribunal de Contas DOMunicípio” (ou Municipais): os 2 primeiros são órgãos de controle

estaduais,criadospelocorrespondenteenteestadual,enquantoesomenteoúltimosereferea

órgãomunicipal.

Dessa forma, considerando a recepção7 dos dois únicos

TribunaisdeContasDOMunicípioexistentes(TCMSPeTCMRJ)

                                                            7 Ives Gandra da Silva Martins: (...)respeitados os parâmetros do Tribunal de Contas da União, 

foi  determinado,  no  artigo  31,  §  1º,  da  Lei  Maior,  que:  “O  controle  externo  da  Câmara 

Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou 

dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver”, tendo o § 4º determinado 

que:  “É  vedada  a  criação  de  Tribunais,  Conselhos  ou  órgãos  de  Contas  Municipais”.  A 

inteligência que oferto sobre a matéria neste parecer,   é coerente com o que escrevi até o 

presente e com a prevalência dos princípios insertos na Constituição Federal sobre a estadual 

e esta  sobre a  lei orgânica dos Municípios. Desta  forma, no que  concerne aos Tribunais de 

Contas, deve prevalecer o que disposto está no artigo 70   a 75 da Constituição Federal e no 

artigo 31 e parágrafos. Não há possibilidade de inovação, nesta matéria. Ora, o § 1º do artigo 

31  faz  clara menção  a  que  o  controle  externo  da  Câmara Municipal  será  exercido  com  o 

auxílio dos Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver –neste  caso, o Tribunal é do 

Município—  ou  Tribunais  de  Contas  ou  Conselhos  de  Contas  dos  Estados  com  função  de 

fiscalização das contas de outras entidades federativas . As entidades federativas, que, à época 

da  promulgação  e  Constituição  Federal,    possuíam  Tribunais  de  Contas,  com  eles 

permanecerão, não podendo os demais Municípios criar Colegiados semelhantes, devendo ficar 

subordinados  à  Corte  de  Contas  dos  Estados.  Vale  dizer,  aos  Municípios,  que  já  tinham 

Tribunais de Contas restou assegurado que o exame de suas contas continuará sendo  feito 

por Corte do próprio ente, não se submetendo a que tal exame seja realizado por Tribunais 

de outras entidades federativas. Os demais, ficaram vinculados à estrutura existente e não 

poderão  criar  seus  próprios  Tribunais  ‐‐no  que  vejo  um  erro,  pois  na medida  em  que  um 

Município cresça e tenha condições de suportar uma Corte de Contas, não há porque lhe ser 

vedado  instituir  seu próprio  controle externo, para que não  tenha que  sujeitar‐se a outra 

entidade federativa. 

À evidência, a medida se justificou, à época, pois, se a Constituição Federal retirasse daqueles 

Municípios o  ‘status’  conformado  sob a  égide do direito anterior, nitidamente as  forças  e a 

autonomia daquelas entidades federativas ficariam reduzidas,  lembrando‐se que apenas dois 

46  

e,consequentemente,evidenciadaasituaçãoexcepcionalinerenteaestesentesfederativos,pode‐

se apontar o equívoco da exordial ao sustentar a aplicação do “princípio da simetria” de

formaabsolutaparaoMunicípiodeSãoPaulo,argumentoestequenãosesustentaportotal

ausênciadeembasamentológico‐jurídico.8.

4.2 Anãoaplicaçãodasimetriadeformaabsoluta:uma

premissa fundamental para afastar o risco do centralismo

democrático

Imperiosas se apresentam algumas considerações sobre a

aplicaçãodopretenso“princípioouregradasimetria”,dadaasuacomplexidade,bemcomoem

consequênciadapolêmicaqueenvolveasuaaplicaçãonosmoldespretendidosnaAção.

                                                                                                                                                                              Municípios –São Paulo e Rio—com população maior do que de muitos países  tradicionais, 

tinham o privilégio de verem suas contas examinadas por seus próprios Tribunais. 

É  de  se  lembrar  que  São  Paulo  possui  população  superior  à  de  Portugal  (10 milhões),  da 

Bulgária (8 milhões), da Áustria (9 milhões) e de todos os países da América Central, excluindo‐

se o México. Não teria sentido que uma cidade de dimensões nacionais tivesse suas contas –é o 

8º orçamento do País— fiscalizadas por Corte de Contas de outra entidade federativa. 

Por  esta  razão,  o  §  1º do  referido  dispositivo manteve  a  estrutura  considerada  válida  do 

direito anterior, conservando, para controlar as contas municipais: 

1) os Tribunais de Contas dos Estados; 

2) os Conselhos de Contas Municipais dos Estados, onde houver; 

3) os Tribunais d e Contas dos Municípios, onde houver. 

Em face desta linha de raciocínio, nitidamente, a Constituição, repito, garantiu as estruturas do controle externo já existentes, hospedando-as e constitucionalizando-as, a partir daí apenas sendo possível alterar o quadro, por alteração do texto constitucional. Ives Gandra da Silva Martins. Parecer n. 0671/08. Tribunal de Contas é órgão auxiliar do controle externo do Poder Legislativo e não, institucionalmente, órgão equiparado ao regime dos tribunais - Reflexões sobre sua disciplina jurídica - Opinião legal. Atuação das Cortes de Contas. Revista IOB de Direito Administrativo, n. 36, dez. 2008. 8 Da mesma  forma, a Constituição do Estado de São Paulo, em seus artigo 151 excepciona o 

tratamento constitucional conferido a esses Tribunais, definindo que as disposições daqueles 

diplomas legais se aplicaram NO QUE COUBER, conforme se lê: 

Artigo 151, da Constituição do Estado de São Paulo: “O Tribunal de Contas do Município de São Paulo será composto por cinco Conselheiros e obedecerá, NO QUE COUBER, aos princípios da Constituição Federal e desta Constituição.” (ADIN 346-1/600 – LIMINAR INDEFERIDA)

47  

Seja classificada como subprincípio, princípio implícito ou,

ainda, como regra, é entendimento comum que a adoção da “simetria” é essencial para se

garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais da Constituição Federal,

homogeneidade na disciplina normativa da separação, independência e harmonia dos

poderes, nos três planos federativos. Entretanto, para quaisquer outras questões, a

aplicaçãodasimetrianãopodesertidacomoregra,sobpenadesedesvirtuarocaráter

doprópriomodelodefederaçãodemocrática.

Aaplicaçãodachamadasimetriadeveserfeitadeformacautelosa

especialmenteparaquenão sedescaracterizeaestruturaoriginal criadapelo constituinte

originário,paraquenãoseconfigureofensaaosprincípiosdaautonomiaedaseparaçãodos

poderes e não se ocasione consequência políticas, econômicas e sociais que

comprometamopactofederativoquedásentidoàunidadenacional.

Em geral, a autonomia municipal estará limitada e

condicionada pelos princípios consubstanciados na respectiva Constituição Estadual e na

Constituição Federal. Logo, a rigor, não é toda regra que deve ser obrigatoriamente

observada e reproduzida pelos municípios, especialmente se houver o silêncio

constitucionalsobreotema.

Leonardo Marins, utilizando dos ensinamentos de Humberto

Ávila9,afirmaqueo"princípio'dasimetria"‐nãopodesersecamenteimpostoàsanálises

de conflito abstrato de constitucionalidade entre constituições estaduais e Constituição

Federal.

Importantedestacar,ainda,quemesmodentreasposiçõesno

sentidodequeasimetriadevaserconsideradaumaexigêncialógicadaformafederativade

Estado, assecuratória dos valores da integração e da eficiência,éconsenso queapenasa

adequada identificação e delimitação desses comandos normativos poderá

estabelecerograuaceitáveldesimetriacapazderespeitaraautonomiamunicipal10.

Quantomais elevado se apresenta o grau de simetria, mais

próximoestar‐se‐ádeumafederaçãocomaltacentralizaçãodopoder,privilegiandoa

                                                            9 No direito brasileiro o melhor estudo a respeito do tema é de Humberto Ávila. Teoria dos Princípios, 2ª 'edição, São Paulo: Malheiros, 2003. 10 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2010

48  

atuaçãodaUniãoemdetrimentodosdemaisentesfederativos.

De fato, a reprodução mecanicista e automatizada do

modelo federal importa na desqualificação do ente local e, consequentemente, no

desrespeitoaopactofederativo,gerandoriscosàautonomialegislativaeadministrativa

dosmunicípiose,dessaforma,áimplementaçãodepolíticaspúblicaslocaisdemocráticase

eficientes.11

Portanto,énecessárioqueointérpretedodireitoeolegislador

busquemcritérioscapazesdeminimizaraaplicaçãoexcessivadasimetrianoordenamento

jurídico,demodoaresguardaraautonomiafederativadosenteslocais.

Afederaçãopressupõepluralismoedemocracia,eambossão

os pontos principais para demonstrar que a aplicação desmedida e automática do “princípio da

simetria” tem feitocomque,naspalavrasdeLeonardoMarins12,onosso federalismo,ao invésde

permitiramelhorsatisfaçãodosinteressesdasociedadebrasileiraemtodososníveis,temservidode

instrumento para a simples reprodução do modelo de organização federal nos âmbitos

estaduais e municipais, engessando, centralizando e se aproximando do antigo modelo

autoritárioeantidemocrático.

A Constituição de 1988 buscou resgatar o federalismo

cooperativocontidonaConstituiçãode1946.Àmedidaemqueaditaduramilitarretiroudos

Estados membros toda a sua autonomia o esforço do Constituinte Originário dirigiu‐se,

precipuamente, em restabelecer as competências locais, sendo a suamaior inovação a

inclusão doMunicípio entre os entes que compõem a união indissolúvel da República

FederativadoBrasil13.

PretendeuaCartaMagna, ainda,modernizara repartiçãodas

competênciasentreUnião,Estados,DistritoFederaleMunicípios14,divisãoestasegundoaqual

                                                            11 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2010 12 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional. 13 O debate referente à inclusão do município como ente federativo será propositalmente ignorado. Essa característica peculiar da federação brasileira exige uma análise detida que não seria possível neste trabalho. Para compreender melhor a integração dos município em nossa federação. A esse respeito, veja-se Joaquim Castro Aguiar. Competência e Autonomia dos Municípios na Nova Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 2001. 14 'Raul Machado Horta, por exemplo. entende que a Carta de 1988 teve clara inflexão pelo fortalecimento da autonomia, tecendo elogios à repartição de competências levada a cabo pelo Constituinte Originário. Seu melhor trabalho no entanto, não confronta a dissonância entre a atual realidade da federação e a proposta original da Assembleia Constituinte. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, ano XVI, nº 1, 1998. Formas Simétrica e Assimétrica do Federalismo no Estado Moderno. p. 523.

49  

matériasde cunho regional foramdeslocadasaoplano local, tendo sidoadescentralização

conceituadaaosepermitiraauto‐organizaçãodoMunicípiomedianteaelaboraçãode

umaLeiOrgânica.15

RaulHortaMachadoemartigoqueexpõeas formasassimétricas

no modelo constitucional brasileiro ressalta que a consolidação do federalismo constitucional,

representandoocoroamentodemaisdeumséculodefuncionamentodosistema,emsucessãodecinco

Constituições Federais, não eliminou o afloramento de regras do federalismo assimétrico,

comprometendo as linhas sistemáticas do federalismo simétrico. Expressão do federalismo

assimétricodaConstituiçãoresidenaregraque introduziuoMunicípionacomposiçãodaRepública

Federal,noart.10daConstituição, reiteradana enumeraçãodaspessoas jurídicasque integrama

organizaçãopolítico‐administrativadaRepública(art.18).16

IDÊNTICO EXEMPLO À ESSA INTENCIONAL ASSIMETRIA

ENTREOSENTESFEDERATIVOSÉAINEXISTÊNCIADEPODERJUDICIÁRIO,MINISTÉRIO

PÚBLICOEPOLÍCIAMILITAR,DENTREOUTROS,NOÂMBITOMUNICIPAL.

Não há como toda e qualquer questão tornar‐se

inconstitucional única e exclusivamente pela falta de repetição automática da

totalidadedanormadaConstituiçãoFederal.NumEstadoFederalécertoqueosEstados

membros adotam variações na complexa mecânica de separação de poderes e em sua

organização estatal, observados o núcleo essencial do princípio federativo, o que impediria,

porexemplo,acriaçãodeumquartopoderpordeterminadoestadooudeumterceiropoder

porcertomunicípio).17

Há que se resguardar o ideal de unidade/diversidade

implícito à federação, paraque estanão se torneum fimemsimesmo, apto a aniquilar o

poder de conformação e normatização dos seus membros e, em última análise, sirva de

instrumentoantidemocráticodeaniquilaçãodopluralismo.

Soma‐seaissoqueaperspectivadopluralismonafederação

deve ter por princípio a liberdade e a igualdade entre os entes, levando sempre em

consideração a heterogeneidade a eles inerente, notadamente quando avaliada a

diversidadedasquestõessociais,políticaseeconômicasdecadaum.Dessaforma,não

                                                            15 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional. 16 Raul Machado Horta. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Ano XVI, nº 1, 1998. Formas Simétrica e Assimétrica do Federalismo no Estado Moderno. 17 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional.

50  

sepodeaderiraumcritérioformalista‐positivistadereproduçãodomodelocentralatodos

osmembrosdafederaçãoquandoassuasrealidadessãoabsolutamentedíspares,seupovo

privilegiainteressesdiversos,suasdimensõesmoraiscomportamestruturasdiferentesesua

integraçãonodebatepúblicoéengajadaemgrausabsolutamentedistintos.

OquesequerdizeréqueapretensãodeverasregrasdaConstituição

Federal replicadas no âmbito Municipal deve levar em consideração a decisão do Legislador

constitucional de recepcionar a estrutura de tal órgão tal como vigente em 1988, bem como a

complexidadeímparcaracterizadoradoMunicípiodeSãoPaulo,oqueresultanaconclusãodeque

a simetria, neste caso, não pode ser aplicada de forma absoluta, sob pena de se estabelecerum

centralismo democrático que poderia, até mesmo, caracterizar a um regime de tendência

ditatorial.

AaplicaçãodasimetriaemrelaçãoaosMunicípios,emalgunscasos,

poderiaenfraquecerou,atémesmo,destruiroprincípiofederativo,aosubjulgartaisentesàUnião

eaoEstado.EssanãofoiaidéiadoConstituinte,quelevouemconsideração“queocidadãomorano

MunicípioenãonoEstado.”

Portanto,o "princípiodasimetria"deveauxiliaradefiniçãodos

exatoslimitesaopoderdeorganizaçãodosmembrosdafederação,permitindoacriaçãodenovas

soluçõesconstitucionaisqueadmitamapreservaçãodaunidadeeadiversidade,dacoesãoedo

particularismonecessáriosaoEstadofederalmoderno,devendo,quandoaplicado,submeter‐se

àponderação18,sendosempreharmonizadocomoutrosprincípiosquecompõemoordenamento

jurídico, tais como a razoabilidade, a igualdade, adescentralização política, a participação

                                                            18 Leonardo Marins preleciona que “não há menção expressa ao "princípio da simetria" em nenhum trecho da Constituição. Por óbvio, essa constatação, não implica em sua inexistência. Não obstante, altera nosso foco em direção diversa, presumindo que o "princípio da simetria" seria um princípio constitucional implícito. Ocorre que a construção de um princípio constitucional implícito não decorre da absoluta liberdade do intérprete, mas, ao contrário, advém da análise profunda e detida de algum valor superior residente sob determinada norma. Que valor, porém, estaria subjacente a um "princípio" que exige a repetição automática de normas da Constituição Federal no plano das Constituições Estaduais? Os amplos debates acerca da eficácia jurídica dos princípios constitucionais demonstram que os mesmos indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para resolver o caso concreto, representando verdadeiros valores emanados da sociedade. Os princípios, conforme amplamente difundido, não vinculam absolutamente a decisão, podendo ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Além disso, no caso de conflito normativo, os princípios são submetidos a um processo de ponderação, no qual se verificará o grau de densidade de cada um dos princípios colidentes, para que um se sobreponha ao outro sem necessariamente excluí-lo.” Limites do Princípio da Simetria, citando Daniel Sarmento. Ponderação de Interesses na Constituição Federal. I' ed. 3' Tiragem. Rio de Janeiro: , Lumen Juris. 2003.

51  

política,opluralismo,aautonomiadosentesfederativos,tudoemproldaverdadeira

democracia.

4.3 Das críticas à aplicação da simetria pelo Supremo

TribunalFederal.

Acríticaearesistênciaàaplicaçãocompulsóriaemecanizadada

simetria(nosmoldespretendidosnaexordial,inclusivetrazidoscomofundamentojurisprudencial)

recebeuadesãopelopróprioPretórioExcelso.

Em julgado recente (2009), o Ministro Cesar

Peluso19consignoulouvávelentendimentosobreaaplicaçãodasimetria:

"Nodesatedecausasafins,recorreaCorte,comfrequência,aochamadoprincípioouregradasimetria,queéconstruçãopretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectosreputados substanciais, homogeneidade na disciplinanormativa da separação, independência e harmonia dospoderes, nos três planos federativos. Seu fundamentomaisdireto está no art. 25 da CF e no art. 11 de seu ADCT, quedeterminamaosEstados‐membrosaobservânciadosprincípiosda Constituição daRepública. Se a garantia de simetria notraçado normativo das linhas essenciais dos entes dafederação,medianterevelaçãodosprincípiossensíveisquemoldam a tripartição de poderes e o pacto federativo,deveras protege o esquema jurídico‐constitucionalconcebido pelo poder constituinte, é preciso guardar, emsua formulação conceitual e aplicação prática, particularcuidado com os riscos de descaracterização da própriaestrutura federativa que lhe é inerente. Vinculação largaou excessivamente rígida do poder constituinte e dacompetência legislativa estaduais a ditames daorganizaçãofederalinscritosnaConstituiçãodaRepúblicapodem desvirtuar a Federação Brasileira, reduzindo ouaniquilandoaautonomiaessencialdosEstados‐Membros.

Esse tênue limite teorético entreospostulados constitucionaisda autonomia própria do regime federativo e da relatividadeinerenteàsuasubmissãoaprincípioseregrassuperioresdeumpacto pressuposto como norma fundamental, à modakelseniana, exige, como requisito indispensável dasobrevivênciadessaestrutura,que cada juízo concretodeincidênciadaregradasimetriaseapoieemrazõesditadaspor necessidade clara de tratamento homogêneo damatéria de que se cuide, sem o qual estaria, pelas

                                                            19 ADI 4.298-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-10-2009, Plenário, DJE de 27-11-2009.

52  

consequência políticas, econômicas ou sociais,comprometida a ideiamesma do pacto que dá sentido àunidadenacional.

Noutraspalavras,nãoélícito,senãocontrárioàconcepçãofederativa, jungir os Estados‐membros, sob o títulovinculantedaregradasimetria,anormasouprincípiosdaConstituição da República cuja inaplicabilidade ouinobservância local não implique contradições teóricasincompatíveis com a coerência sistemática doordenamentojurídico,comseverosinconvenientespolíticosou graves dificuldades práticas de qualquer ordem, nemcom outra causa capaz de perturbar o equilíbrio dospoderes ou a unidade nacional. A invocação da regra dasimetrianãopode,emsíntese,serprodutodeumadecisãoarbitráriaouimotivadadointérprete.”(ADI4.298‐MC,votodoRel.Min.CezarPeluso,julgamentoem7‐10‐2009,Plenário,DJEde27‐11‐2009.)

Da mesma maneira já se pronunciou o Ministro Carlos

Velloso,quandodojulgamentodaADIn678‐9/RJ.

“Indaga‐se seaextensibilidadedomodeloFederalaosEstados‐membroséimpostapelaConstituiçãoFederal.Noutraspalavras,se a simetria federal constitui princípio constitucionalestabelecido, de observância obrigatória por parte doconstituintedecorrente.Deregra,asimetria federal,nãoédeobservância obrigatória.Há, entretanto,modelos federais quese impõem,queosEstados‐membrosdevemadotar.No tocanteaoprocessolegislativo,porexemplo,ainiciativaexclusivadeleis(CF,art.61, §1º) eaquestãodanãoadmissãodeaumentodedespesa(CF,art.63).”20

No julgamento da ADI nº 216/PB, o Ministro Célio Borja

consignouentendimentodequeainovaçãodotextodaConstituiçãode1988abandonouo

mandamento constitucional inscrito na Carta Política de 67 (art. 13), que impunha a

automática incorporação de disposições encartadas na CartaMagna21, cujo trecho segue, in

verbis:

“Embora plausível a arguição, no caso, estou tambémconvencidodequeainconstitucionalidadenãoéevidente.Bastaconsiderar que há um dado novo no texto constitucional: oprocesso legislativo, que era posto, explicitamente, comoCapítulode imitação compulsóriapelosEstados,deixoudeseincluirnoroldosprincípiossensíveis.”22

                                                            20 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 678-9/RJ). 21 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. 22 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 216/PB. Min. Rel. Celso de Mello, julgamento em 23.05.1990).

53  

Destacou, dessa forma, que “não existe sob a égide da atual

Constituição, ao contrário da Carta de 1967, dispositivo que torne obrigatório a

reproduçãodoprocessolegislativofederalnoâmbitolocal.23”

NaapreciaçãodaADI56/PBocitadoMinistro,maisumavez,

enfatizouainexistência,naConstituiçãoFederalde88,dedispositivoqueimponhaasimetria:

''Ação direta de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n.5129/89 do Estado da Paraíba. Medida cautelar. Emendaparlamentar que implicaria aumento de despesas em projeto dainiciativa do executivo. Falta ''de indicação da norma da LeiFundamental que tornaria obrigatória para os estados ocomandodirigidoàUnião.Artigos61.incisoII,alíneasaeb,e63.inciso I. CF/1988). Inexistência atualmente das numerosasregrasdesimetriacompulsóriadaCartade1967(ECnº1/69),matéria que depende de mais acurada indagação.Indeferimento da medida liminar."(ADI 56/PB. Relator MinistroCélioBorja.TribunalPlenode04/08/1989.)

Criando um paralelo entre os citados excertos e o caso dos

autos, tem‐se, que não há obrigatoriedade e/ou qualquer imposição expressa na

Constituição Federal/88 da chamada simetria absoluta ao Tribunal de Contas do

MunicípiodeSãoPaulo.

O TCMSP foi recepcionado pela Constituição Federal/88

assimetricamente, ou seja, na forma, composição, estrutura e regime atuais, o qual vem

sendo mantido em funcionamento e por meio do qual exerce as suas competências

constitucionaisdecontroleexternodosentesdaadministraçãodoMunicípiodeSãoPaulo.

Repita‐se: Não há qualquer determinação constitucional de

adoçãodonúmerode7(sete)Conselheirosoudanecessidadedeexistênciadascarreirasde

AuditoreMinistérioPúblicoEspecialjuntoaosTribunaisdeContasdoMunicípio(comofez

o Constituintepara com osTribunaisde Contasdos Estados epara osTribunaisde

ContasdosMunicípios–ambosórgãosestaduais).

Certamente, inexistindo qualquer regramento constitucional

que, limitandoaautonomiamunicipal, imponhaaessaunidadedaFederaçãoasua integral

submissão aos padrões federal ou estadual, não há que se afirmar a exigibilidade de

simetria, devendo‐se sim, observar e assegurar a tutela da autonomia dos entes

federativos.

Sobreotema,ThiagodeOliveira,namesmaobra,destaca,ainda,

que“outrograndeproblemanoambientefederativobrasileiroéaaplicaçãodasimetria

                                                            23 ADI nº 216/PB, Rel. Ministro Célio Borja.

54  

no silêncio constitucional: caso determinada norma municipal não encontre

correspondêncianoâmbitoestadualefederal,terásuavalidadepostaemdúvida.Tal

absurdoviolaaautonomianormativadosmunicípios.”

Porevidente,existemquestõesqueenvolvemomodelofuncional,

organizacionaleestruturalnoâmbitofederalquedevem,necessariamente,serseguidaspelosentes

locais,visandoamanutençãodaunidadefederativa.Todavia,nãoháamparoconstitucionalpara,

soboensejodeseraplicadoo“princípiodasimetria”,serexpostoentendimentoavessoàedição

de normas pelos governos locais que não tenham sido previstas na esfera federal,

ignorandoaautonomiadasinstânciaslocaiseopactofederativo.

Nesse diapasão já se pronunciou o Ministro Sepúlveda

Pertence, em voto proferido no julgamento da ADI nº 3.046‐9/SP, consignando que a

aplicaçãodesmedidadoprincípiodasimetriaécapazdevulneraraautonomialocal:

“Sabidamente, resisto, o quanto posso, à toada da inovação aqualquerpretextodeumsupostoprincípiodasimetria:a fimdefulminartodaequalquernorma localqueouseiralémdasimplesparáfrasedaConstituiçãodaRepública.(...)Quando se cuida, porém, dos verdadeiros princípios centrais daConstituiçãodaRepública,a sua observânciapelos ordenamentosestaduaiséimperativa.24

4.4 Das críticas à aplicação da simetria de forma

indiscriminadapeladoutrina.

A doutrina critica veementemente o emprego do suposto

“princípiodasimetria”comoprincípioabsoluto,postoquepromoveafirmaçãodeummodelo

federativo excessivamente centralizador do poder, a privilegiar a atuação da União em

absolutodetrimentodaautonomiadosentes locais, ferindoemúltimaanálise,portanto,o

pactofederativo.

ThiagodeOliveiracriticaasdecisões“queinterpretameaplicam

a simetria como princípio absoluto sem considerar outros subprincípios e sem quaisquer

parâmetros razoáveis, aplicando excessivamente o modelo prêt‐à‐porter federal por                                                            24 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.046-9 SP. Rel. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.04.2004.

55  

intermédiodopretensoprincípiodasimetria”25,e,emúltimaanálise,conferemigualtratamento

jurídicoaosenteslocaisdetentoresderealidadesdistintas.

Adoutrina tambémentendequenãoseabonaaplicarasimetria

sobopretextodesegarantiraseparaçãorígidadospoderes,umavezque“nãomaissejustifica

encará‐locomodogma,eisqueasrelaçõesentreospoderesdoEstado, tantonoplanohorizontal

comonovertical,eentreesteseoscidadãossofreramalteraçõessignificativasaolongodoséculo,de

modoqueesseprincípiosomentedeveserentendidocomoelementocapazdegarantirepromoveros

direitosfundamentaisdohomem.”26

Namesma senda, Tavares Bastos emmeados do século XIX (na

vigência da primeira Constituição de 1824), já denunciava “absurda a estrita simetria

organizacionalaqueestavamsubmetidososmunicípiosnoImpérioemrazãodasrealidadese

peculiaridadesdistintasdecadaum”27.

Em suma, as correntes que defendem uma aplicação mais

prudentedasimetriasustentamque“arígidasimetria,nosplanosverticalehorizontal, impostaà

organizaçãomunicipalbrasileira tem fundamentonum falsoconceitode isonomia.Naverdade,

resulta também da imensa ausência de experimentalismo e do descaso pelo papel do

municípionocontextodaorganizaçãonacional.”28

4.5 OParadigma:umaexplicaçãonecessária

AConstituiçãoFederalestabeleceunoartigo73,parágrafo2º,incisos

IeII,aproporçãodosMinistrosparacomporoTribunaldeContasdaUnião,sendocertoque,no

âmbito estadual, a Carta Magna previu que os Tribunais de Contas dos Estados da Federação

                                                            25. Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010 26. Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010 27 27 Aureliano Cândido de Tavares Bastos. A província: estudo sobre a descentralização no Brasil. Brasília: Fac-Similar, 1997. p. 102. 28 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. Cite-se ainda a visão de Dircêo Torrecillas Ramos, “para quem a aplicação da simetria “deveria ser compreendida como "nível de conformidade e do que tem em comum nas relações de cada entidade política separada do sistema para com o sistema como um todo e para com as outras unidades componentes". O federalismo assimétrico. São Paulo: Plêiade, 1998. p. 62.

56  

compõem‐se de 7 (sete) Conselheiros, nos termos do artigo 75, parágrafo único. Nos termos do

disposto na Constituição Federal e em decisões do E. Supremo Tribunal Federal, ao Poder

Legislativo compete indicar amaioria dos integrantes das Cortes de Contas, ou seja, 4 (quatro)

Conselheiros,eaoPoderExecutivocompeteaindicaçãode3(três)Conselheiros,sendoumdelesde

livrenomeaçãoeosoutrosdois,alternadamente,nomeadosdentreosintegrantesdascarreirasde

MinistérioPúblicodeContaseAuditor.

Logo,cabeaoExecutivoaescolhade1/3dosmembrosdasCortesde

Contas,sendoumdelivreescolhaeosoutrosdoisdentreosservidoresdosTribunaisdeContasdos

Estados (um de cada carreira mencionada). Os demais 2/3 são de livre escolha do Poder

Legislativo,conformedispostonaConstituiçãoFederalenasrespectivasConstituiçõesdosEstados

daFederação.

Desta feita, pode‐se afirmar que a Constituição do Estado de São

Paulo,emseuartigo151,bemcomoaLeiOrgânica,emseuartigo50,apenasrepisaramoquanto

dispostonaConstituiçãoFederale,aplicandoasimetriadeformaanãoviolarsuaautonomiaesuas

peculiaridades, mantiveram o Conselho Plenário do TCM/SP com 5 (cinco) Conselheiros, na

proporçãode2(dois)delivreescolhapeloPoderExecutivoe3(três)delivreescolhapeloPoder

Legislativo,nosseguintestermos:

Art.49‐OTribunaldeContas,órgãodeauxíliodaCâmaraMunicipal,integradopor05(cinco)conselheiros,temsedenoMunicípiodeSãoPauloequadroprópriodepessoal,exercendoasatribuiçõesprevistasna Constituição daRepública, no que couber, e nesta Lei, em todo oMunicípio.(...)

Art. 50 ‐ Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos,obedecidasasseguintescondições:

I‐2(dois)peloPrefeito,comaprovaçãodaCâmaraMunicipal;

II‐3(três)pelaCâmaraMunicipal.

(...)

Lembre‐se que esteTribunal deContas temadotadoa estruturade

cincoConselheirosdesdeasuacriação.

57  

Assim, não há previsão na Constituição Federal, na Constituição

EstadualLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloquefundamenteapretensãodoAutor.

Acercadotema,valedestacarquetaisvagasdeverãoserpreenchidas

de acordo com o critério de origem. Confira‐se a propósito a íntegra da ementa da referida

decisão:

TCU.Composição.Vinculaçãodevagas.Inteligênciaeaplicaçãodoart.73, § 2°, I e II, da CF. Deferimento cautelar. O TCU é compostopornoveMinistros,sendo2/3escolhidospeloCongressoNacionale1/3 pelo presidente da República (CF, art. 73, § 2°, I e II). OpreenchimentodesuasvagasobedeceaocritériodeorigemdecadaumdosMinistros,vinculando‐secadaumadelasàrespectivacategoriaaquepertencem.ACFaoestabelecerindicaçãomistaparaacomposição do TCU não autoriza adoção de regra distinta da queinstituiu. Inteligência e aplicação do art. 73, § 2°, I e II, da CartaFederal. Composição e escolha: inexistência de diferença conceitualentreosvocábulos,quetraduzem,nocontexto,omesmosignificadojurídico.SuspensãodavigênciadoincisoIIIdoart.105daLei8.443,de 16‐7‐1992, e do inciso III do art. 280 do Regimento Interno doTCU.(ADI2.117‐MC,Rel.Min.MaurícioCorrêa,julgamentoem3‐5‐2000,Plenário,DJde7‐11‐2003.)(grifosnossos)

Assim,incontroversatambéméaobediênciaaocritériodeorigem

paraopreenchimentodoscargosdeConselheirosdesteTCMSP.

Comrelaçãoàs carreirasdeMinistérioPúblicodeContaseAuditor,

pode‐se concluir que a ilegitimidade da aplicação da simetria de forma absoluta gera para o

TCM/SP a autonomia na criação de tais cargos, sendo incorreta a análise que conclui pela

obrigatoriedadedoatoemquestão.

É importante destacar, assim, a necessidade de se equacionar, do

pontodevistadecompetêncialegislativa,aimpossibilidadedecriação,peloMunicípio,decargos

commesmasprerrogativasinerentesaosintegrantesdoMinistérioPúblicoEstadualouFederal,

comasgarantiasdevitaliciedade,inamovibilidadeeirredutibilidadedevencimentos,paraintegrar

a organização administrativa da Corte de Contas, com regime jurídicomuito distinto do regime

inerente às carreiras pertencentes aos quadros do funcionalismo público municipal. Não há na

58  

PrefeituradoMunicípiodeSãoPaulocarreiracomasespecificidadesprópriasdosintegrantesdo

MinistérioPúblico.

Como se sabe, trata‐se de regime jurídico diametralmente distinto

daqueleinerenteàscarreiraspertencentesaosquadrosdofuncionalismopúblicomunicipal.Certo

équenãohánaPrefeituradoMunicípiodeSãoPaulocarreiracomasespecificidadesprópriasdos

integrantes do Ministério Público, o que revela uma característica diferenciada deste ente

federativo e, por conseguinte, a faceta da impossibilidade de aplicação da simetria de forma

absoluta29.

                                                            29  Sobre  esse  aspecto,  ensina  o  ilustre  Jurista  Ives  Gandra  da  Silva  Martins,  em  parecer 

elaborado “pro bono” em resposta a consulta formulada pelo Tribunal de Contas do Município 

de São Paulo, em 26.10.2011 (parecer anexo – Doc. 06 ): 

“A orientação  jurisprudencial mencionada pela notificação encaminhada à consulente  tratou 

apenas das CORTES CRIADAS PELOS ESTADOS, e ao  impor a estas entidades que o Ministério 

Público  seja  representado na  composição de  suas Casas Fiscalizadoras de Finanças o  fez em 

razão de POSSUÍREM MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 

Ora, se o artigo 73 da Constituição Federal, que cuida do Tribunal de Contas da União, exige a 

representação do “parquet” na composição do  seu quadro de Ministros, e  se o artigo 25 da 

Constituição Federal determina que se siga a orientação dos princípios constitucionais para a 

conformação da Constituição dos Estados,  tendo os Estados  seu  “parquet”  regional, é de  se 

compreender,  as  decisões  da  Suprema  Corte  no  que  diz  respeito  à  composição  de  seus 

sodalícios de controle externo. 

Não é o mesmo raciocínio válido no que concerne aos dois únicos Tribunais Municipais, visto 

que  não  há  Ministério  Público  Municipal  e  trazer,  para  compor  seus  quadros  diretivos, 

funcionários  públicos  de  outra  esfera  da  Federação  é,  à  evidência,  ferir  o  pacto  federativo, 

admitindo interferência direta, que não compete aos Estados e que importa em amesquinhar o 

princípio da autonomia municipal. 

Por esta razão é que desde sua criação, há 43 anos, o Tribunal de Contas do Município de São 

Paulo,  apenas  teve  no  seu  Conselho membros  indicados  os  pelos  órgãos  públicos  do  burgo 

(Executivo e  Legislativo) e a  representação  sendo  feita pela procuradoria do Município,  com 

procuradores especializados em  contas. E destes 43 anos, 23 anos o  foram À  LUZ DA NOVA 

CONSTITUIÇÃO. Vale dizer, desde o advento da Constituição de 88 e desde a  sua  criação, o 

Tribunal de Contas do Município de São Paulo exerce sua nobre  função sem  interferência de 

servidores públicos de outras esferas  federativas, em  respeito ao modelo  federativo adotado 

no país. 

(...) 

59  

Como já dito, a tentativa de se impor o ingresso de carreira

existenteapenasnoâmbitofederaleestadualnosquadrosdesteTribunaldeContasferea

autonomiamunicipal e, por consequência, a preservação do pacto federativo elevado à

condiçãodecláusulapétrea,nostermosdoartigo60,§4ºdaCartaMagnanacional.30

Contudo,deveseestabelecercomopremissao fatodequenão

foiexigidasimetriaconstitucionalaosMunicípiosquepossuemTribunaldeContas,nocaso

apenas osMunicípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, restando claramente a estes a

subsunçãodaexceçãonormativa “noque couber”, constantedoartigo75daConstituição

Federal,asuassituaçõesconcretaseivadasdeexcepcionalidade.

4.6 Casodosautos

OcritériodeorigemdeterminadopeloE.SupremoTribunalFederal

paraaindicaçãodasvagasdeConselheirosnosTribunaisdeContasalcançanestaaçãoimportância

fundamental, porquanto certo éque a vaga existente à épocadaproposituradesta ação, sobre a

qualrecaiuopedidodereserva,pertenceaoPoderLegislativo.

Comosesabe,asvagasque,pelocritériodeorigem,pertençam

aoPoderLegislativo,sãodelivreescolha,nostermosdaConstituiçãoFederaleporsimetria

                                                                                                                                                                              Parece‐me, pois, que não se pode aplicar ao Município de São Paulo, a exigência da Associação 

de Manaus,  visto que  SE  TRATA DE UM  TRIBUNAL  EXCEPCIONALMENTE MANTIDO PELA  LEI 

MAIOR (ARTIGO 31, §1°) COM REGIME PRÓPRIO e que não pode ser obrigado, POR NÃO HAVER 

MINISTÉRIO  PÚBLICO  ESTADUAL,  a  receber  servidores,  impostos  a  quadros  diretivos  e 

decisórios, por outra esfera da Federação, sem quebra do pacto federativo.” 

30 Nesse sentido, Ives Gandra da Silva Martins ensina: (...) Vale dizer, desde o advento da Constituição de 88 e desde a sua criação, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo exerce sua nobre função sem interferência de servidores púbicos de outras esferas federativas, em respeito ao modelo federativo adotado no país. Este aspecto da preservação do pacto federativo e de não intervenção, SALVO EXPRESSAS EXCECOES CONSTITUCIONAIS, como as dos artigos 35 e 36 da Lei Suprema, é fundamental pra o equilíbrio da Federação, elevado ao status de cláusula pétrea na Lei Suprema, por força do artigo 60, § 4º, inciso I, da Lei Maior”. Ives Gandra da Silva Martins. Tribunal de Contas do Município de São Paulo - Desnecessidade de um membro do Ministério Público no Quadro de Conselheiros - Breve Opinião Legal. pgs. 08/10.

60  

àleimaior,nãocomportandointerferênciadoPoderJudiciárionaindicaçãodoConselheiro

queapreencherá.

Acerca do tema, colaciona‐se, por importante, decisão proferida

recentemente,em02demarçode2012,peloE.SupremoTribunalFederalde lavradoseuentão

Presidente,oExmo.MinistroCezarPeluso,quedeferiuliminaremsededeSuspensãodeSegurança,

paraofimdepermitirqueoPoderLegislativoiniciasse,desseandamentoefinalizasseoprocesso

de escolha de nome para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas,

afastandodecisãoquehaviasidoproferidapeloTribunaldeJustiçaAlagoano,emsituaçãoanálogaà

presente, para a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON que teria

impedidoesseprocessamento,inverbis:

(...) a decisão impugnada parece invadir a prerrogativaconstitucionaldaAssembleia Legislativade escolhernomeparacompor a Corte local de Contas. (...) o art. 73, entre outrasdisposições, estabelece a forma de composição doTCU, aplicável, ‘noque couber’,aos tribunais locais.Assim,nãoparece razoávelque, emjuízoliminar,precáriopelanaturezamesmadomomentoprocessual,oPoder Judiciário crie proibição a outro Poder, no caso aolegislativo, no sentido de que se abstenha ‘(...) de iniciar, darandamentooufinalizar’oprocessodeescolhadenomeparaocargo.”(SS 4.580, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, decisão monocrática,julgamentoem2‐3‐2012,DJEde13‐3‐2012.)(grifosnossos)

É cediço, portanto, que eventual deferimento do pedido formulado

pelo N. Procurador‐Geral de Justiça, de igual forma, tal como decidido pelo Exmo.Ministro

CezarPeluso, invadiráprerrogativa constitucionaldoPoderLegislativodeescolhernome

paracomporaCortelocaldeContas.

Nessemesmo sentido é o precedentedo SupremoTribunal Federal

daSLnº112‐AgRdaRelatoriadaMinistraExma.EllenGracie,Plenário,DJde24.11.2006.31

                                                            31 Trecho da decisão: A sustação da tramitação de ato legislativo referente à escolha de Conselheiro para o Tribunal de Contas estadual, no âmbito da Assembleia Legislativa, e, portanto, no exercício regular de suas atribuições, acaba por interferir no legítimo funcionamento daquela casa legislativa sendo ainda certo que a tramitação da citada matéria decorreu de reexame em virtude de possível ofensa ao contido nos arts. 73 e 75 da Constituição Federal, o que configura lesão à ordem pública em sua acepção jurídico-constitucional.

61  

Por fim, ainda que reste aqui sedimentado o entendimento pela

impossibilidadedetalpretensão,impõeanotarquequalquerpedidodereservadevagajamais

poderiaincidirsobreasdestinadasàindicaçãodoPoderLegislativo,tantopeloquefoifixado

no precedente acima, quanto pelo fato de que os cargos requeridos na inicial para Auditor e

MinistérioPúblicodeContasjuntoaoTribunaldeContasreferem‐seàsvagasdestinadasaoPoder

Legislativoe,portanto,delivreescolha.

Comoseverificadoantecipadamentecontextualizado,casopraticada

qualquerreservadevagasdentrodasdestinadaspelaConstituiçãoFederalepelaLeiOrgânicapara

o Poder Legislativo, haverá inqualificável subversão dos princípios estruturadores da gestão

democrática e republicana do poder estatal, da ordem constitucional, com excêntrica ousadia e

criando insegurança jurídica em relação às instituições já definitivamente sedimentadas desde a

ConstituiçãoFederalde1988,queratificouasanteriores.

Omesmo raciocíniopode‐se aplicaracercadas vagasde escolhado

PoderExecutivo,poisnacomposiçãodesteTCMSP,destinarduasvagasdoPoderExecutivoparaas

carreiraspropugnadasnaaçãoemtelaensejaráaexclusãodaindicaçãolivredoPoderExecutivo,o

quetambém,demaneiraflagrante,violaosistemaconstitucional,ouseja,oPoderExecutivojáfoi

aquinhoadoeapenascomaaposentaçãodessesConselheiroséquepoderiaoPoderExecutivo,se

fosseocasodaadoçãodasreferidascarreiras,indicarnovosConselheiros.

Impõe‐se consignar, por importante, que as vagas destinadas à

indicaçãodoPoderExecutivonesteTribunaldeContasencontram‐sedevidaelegalmenteocupadas

nestemomento,pelosConselheirosRobertoBraguimeMauricioFaria.

4.7 Umaquestão“subjudice”

62  

De qualquer forma, a alteração do número de Conselheiros do

Tribunal de Contas doMunicípio está emdiscussão perante o E. SupremoTribunal Federal, por

meiodaADI4776que,porprevenção, foidistribuídaaoExmo.MinistroGilmarMendes, também

Relator da ADI 346, cujo objeto trata da possível inconstitucionalidade do artigo 151 da

ConstituiçãodoEstadode SãoPaulopor invasãode competênciamunicipal, aodispor acercada

composiçãoplenáriadoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo.

NahipótesedoE.SupremoTribunalFederal,nodesfechodasaçõeslá

propostas reconhecer a competência da Constituição Estadual para tratar do TCMSP e, ainda, a

supostainconstitucionalidadeparaalteraçãodaquantidadedeConselheirosparaonúmerodesete

(07)nacomposiçãoPlenáriadesteTCMSP,aalteraçãodoartigo151, “caput”,daConstituiçãodo

Estado de São Paulo apenas poderá ser levada a efeito mediante a instauração de processo

legislativopróprio.

4.8 AusênciadeomissãodoTCMSP‐

ProjetosdeLei

Impõe‐se reiterar o fato de que a este Tribunal de Contas do

Município de SãoPaulo não pode ser imputado qualquer ato omissivo, pois, no exercício de sua

autonomiaadministrativa,encaminhou,espontaneamente,em02deagostode2005,ProjetodeLei

àCâmaraMunicipaldeSãoPaulo,comoobjetivodeinstituirecriaroscargosdoMinistérioPúblico

deContas,propostaestaarquivadapelaaludidaCasaLegislativa.

Em nova oportunidade,mais precisamente em 18 de janeiro de

2010, esta Corte de Contas enviou ofício à Câmara Municipal de São Paulo requerendo o

desarquivamento do Projeto de Lei em questão, sendo certo que, como resposta, o Poder

LegislativodoMunicípiodeSãoPaulocomunicouarejeiçãodapropostaeseuarquivamento,o

quefezagindoemconformidadecomassuascompetênciaseprerrogativasdePoder.

63  

Destafeita,aúnicaconclusãológicaquesepodeextrairdosfatosora

narrados é a de queestaE.CortedeContas,noqueestavaaoalcancede sua competência

constitucionalmente instituída, espontaneamente, praticou todos os atos que lhe

competiam.

5.Uso indevido de ADI e incoincidência dos fundamentos

comosparadigmas

As decisões colacionadas na ação em tela na tentativa de

fundamentaropedidoinicialmerecemanáliseminuciosa,separadamente,afimdesedemonstrara

totalimprocedênciadesuasaplicaçõesparaopresentecasoconcreto.

Na ADI 164.152‐0/0‐00, que trata sobre deficientes físicos, trazida

comoprecedentepeloAutor,éimperiosoanotaraexistênciadehipótesediametralmentedistinta

da situação ora debatida, restando clara a confusão efetuada na frustrada tentativa de obter

argumentospraseupedidoinfundado.

Em tal decisão suscita‐se dispositivo da Constituição do Estado de

SãoPaulo,nosentidodaobrigatoriedadedaleireservarpercentualdoscargoseempregospúblicos

para os portadores de deficiências, de modo a assegurar a participação deles nos concursos

públicos,nostermosdoartigo115,incisoIX32.

                                                            32  Artigo  115  ‐  Para  a  organização  da  administração  pública  direta  e  indireta,  inclusive  as 

fundações  instituídas  ou  mantidas  por  qualquer  dos  Poderes  do  Estado,  é  obrigatório  o 

cumprimento das seguintes normas:  

(...) 

IX  ‐  a  lei  reservará  percentual  dos  cargos  e  empregos  públicos  para  os  portadores  de 

deficiências,  garantindo  as  adaptações  necessárias  para  a  sua  participação  nos  concursos 

públicos e definirá os critérios de sua admissão. 

64  

Contudo, a situação diverge sobremaneira da tratada nestes autos,

especialmenteporqueaConstituiçãoFederalde1988recepcionouanormaquecriouoTCM/SPem

suacomposiçãoatual,apresentado‐seareservadevagas,talcomopretendidonainicial,afrontaà

competênciadosPoderes.

Por sua vez, a ADI 4416‐MC/PA trata de situação em que as vagas

surgidasnoTribunaldeContasdoParáseriamsupridasporindicaçãodoChefedoPoderExecutivo,

sendo que, na ausência de Auditor que preenchesse os requisitos para tal, a escolha seria

livrementeexercidapeloGovernadoremexercício,nostermosdo§3ºdoartigo307daConstituição

doEstadodoPará,naredaçãoconferidapelaEmendaConstitucionalnº40/2007.

Ocorreque,nãoobstanteaexistênciadacarreiradeAuditornaquele

Estado, o seuúnico integrante, à época com idade superior a 65 anos, nãodetinhaos requisitos

para a indicação ao cargodeConselheiro, o que ensejaria a aplicaçãodo supracitadodispositivo

legaleaconsequentelivreindicaçãodoGovernador.Confira‐seapeculiaridadedocaso,totalmente

impassível de analogia com este Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em trecho da

decisãodoEminenteRelator,MinistroRicardoLewandowski,inverbis:

(...)

Destaco, além disso, que as circunstâncias descritas nos autosjustificam a providência cautelar, porquanto, convém repetir, oTribunaldeContasestadualjácomunicouoficialmenteàGovernadoradoEstadoaexistênciadevagaaserpreenchidaporocupantedecargode Auditor e o único integrante da classe não preenche todos osrequisitosnecessáriosànomeação.

Ante todo o exposto, defiro amedida cautelar para suspender, até ojulgamentofinaldestaação,avigênciadoparágrafo3ºdoartigo307da Constituição do Estado do Pará, acrescido pela EmendaConstitucional40,de19/12/2007.

Afigura‐se evidente, portanto, a impossibilidade de se imputar tal

decisãocomoparadigmaparacumprimentoporpartedesteTCMSP.

                                                                                                                                                                              

65  

Em primeiro lugar, frise‐se que a criação ou não da carreira de

AuditoréatribuiçãodoMunicípiodeSãoPaulo,pessoajurídicadedireitopúblicointerno(entidade

federativa) constitucionalmente competente para dispor sobre o tema, não podendo tal ato ser

imputadoàresponsabilidadedoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,aquemcabeapenas

ainiciativadoprojetodelei,atoeste,reitere‐se,jápraticado.

Além disso, qualquer eventual problema com relação à ordem de

indicação para a nomeação de Conselheiro não poderia, por óbvio, ser imputado aoTribunal de

Contas,massimaoChefedoExecutivolocal,talcomodecididonoacórdãoinvocado.

Emacréscimo, a decisãonão se aplica simplesmenteporque a vaga

discutidanainicial,alémdejátersidodevidamenteocupada,bemcomoapróximapossível,nãose

incluem entre aquelas a serem preenchidas por indicação do Chefe do Poder Executivo,

sendoincumbênciadaEgrégiaCâmaraMunicipalaindicaçãodosfuturosConselheirosdeste

TribunaldeContas,sendocertoqueoTCM/SPnãotemingerênciasobretalescolha,quenão

é,emnenhumahipótese,desuacompetência.

Dentre os paradigmas suscitados encontram‐se, ainda, a ADI nº

3.255/PA e a ADI nº 2.596/PA, ambas da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, de objetos

análogos.

Da mesma forma, impossível se apresenta a subsunção de tais

julgadosaoobjetodademandaoraemdebate,porquantoaimplementaçãodacarreiradeAuditor,

porevidente,nãoédeediçãoobrigatóriae,seofosse,nãopoderiaestaCasadeContassesub‐rogar

nacompetênciadoPoderLegislativomunicipalparaefetivaroato.

Pela pertinência do tema, cumpre rememorarmos que este Egrégio

Tribunal de Contas já teve a oportunidade de encaminhar à Câmara Municipal projeto de lei

referenteàcriaçãodemencionadacarreira,consoanteseconferepeladocumentaçãoanexada,mas

querestouaofinalrejeitadopelaEgrégiaCâmaraMunicipal,nolivreexercíciodesuacompetência.

66  

Reitere‐sequetalencaminhamentofoiefetuadorespeitando‐seaautonomiamunicipalgarantida

peloartigo60,§4º,incisoIdaCartaMagna.(cláusulapétreadaConstituiçãoFederal)

Dessemodo,sabendo‐sequealegislaçãoqueregeamatérianão lhe

destina tal incumbência, certo é que eventual omissão inconstitucional quanto à matéria, por

evidente,jamaispoderiasersupridaporesteEgrégioTribunaldeContas.

APresidênciadesteTribunalobjetivandoumainterpretaçãoseguraa

respeito damatéria, solicitou do Jurista e Professor Emérito Ives Gandra da SilvaMartins o seu

abalizadoparecer,ofertadoprobono,quetemservidodeorientaçãonosestudossobreotema(Doc.

06).

Portanto,éapresenteAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadepor

Omissãoimprocedente.

6. Da Ausência dos Requisitos Necessários à Concessão de

MedidaLiminar

Diga‐se, de plano, que nesta ação ausente está o fumus boni iuris

necessárioparaodeferimentodaliminarpleiteada,bemcomoopericuluminmora.

Deacordocomosustentado,nãoháindíciosdaexistênciadaalegada

afronta ou descumprimento de ordem constitucional, uma vez que a situação pertinente à vaga

existente à época do ajuizamento desta ação dizia respeito à quota de indicação afeta ao Poder

Legislativo,direitoestequejáfoilegalmenteexercido.

Em relação a tal vaga, de acordo com os precedentes invocados na

ação, não se aplica a esquemática constitucional disposta no inciso I do § 2º do artigo 73 da

67  

Constituição da República Federativa do Brasil, a qual somente semostraria adequada, em tese,

àquelasvagasqueestãoafetasàescolhadoPoderExecutivo.

Também não há prejuízo decorrente do suprimento da vaga ora

existente pela Egrégia Câmara Municipal, isto porque, de acordo com o teor dos precedentes

invocados,somenteporocasiãodosurgimentodevagasafetasàescolhadoPoderExecutivoéque

supostamentesepoderiafalaremreservadevagaoucota,desdequealteradaalegislaçãoemvigor

acercadotema.

Oindeferimentoliminarseaclaraaindamaisquandorememoradaa

recentedecisãodoSupremoTribunalFederalquedeterminouaoPoderLegislativoprovidênciasno

sentido de iniciar, dar andamento e finalizar o processo de escolha de nome para o cargo de

ConselheirodoTribunaldeContasdoEstadodeAlagoas,reformandodecisãoanteriorquehavia,

emsituaçãoanálogaapresente,sustadoo

processamento referente ao preenchimento de tal vaga nos termos de pedido efetuado pela

AssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblicodeContas–AMPCON,inverbis:

(...) a decisão impugnada parece invadir a prerrogativaconstitucionaldaAssembleia Legislativade escolhernomeparacompor a Corte local de Contas. (...) o art. 73, entre outrasdisposições,estabelecea formadecomposiçãodoTCU,aplicável,‘noquecouber’,aos tribunais locais.Assim,nãoparecerazoávelque,emjuízoliminar,precáriopelanaturezamesmadomomentoprocessual, o Poder Judiciário crie proibição a outro Poder, nocasoao legislativo,nosentidodequeseabstenha ‘(...)de iniciar,darandamentooufinalizar’oprocessodeescolhadenomeparaocargo. (SS 4.580, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, decisãomonocrática,julgamentoem2‐3‐2012,DJEde13‐3‐2012.)

Ausente,portanto,opericuluminmoraquejustificariaodeferimento

dopedidoliminar.

68  

Por tais razões, impõe‐se o indeferimento do pedido liminar

formuladopeloAutor.

7. Conclusão

7.1. Ainexistênciadeomissão.

Inexiste qualquer omissão por parte dos integrantes do polo

passivodapresentedemanda,postoque,em2005,oTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo

enviouàCâmaraMunicipaldeSãoPauloosProjetosdeLei622/05(parainstituiçãodoMinistério

PublicodeContasjuntoaoTCM/SP)e684/05(paraacriaçãodecargosdeAuditoresnoseuquadro

depessoal)osquais,emsessãorealizadaem22.02.2010, foramdevidamentediscutidos,votados,

rejeitados e arquivados pelo Parlamento, nos termos de suas competências e prerrogativas

constitucionalmenteatribuídas.

Assim, a Corte de Contas praticou todos os atos que lhe

competiam, inexistindoespaçoparaqualqueralegaçãodeomissão. Omesmopode serdito com

relaçãoaoLegislativoMunicipal,queagiudentroda independênciaconstitucionalmentedeferida

aosPoderes,sendoimpossívelimaginar,emumEstadoDemocráticodeDireito,aobrigatoriedade

daaprovaçãodosmencionadosProjetosdeLei(oudequaisqueroutros!)pelosrepresentantesdo

povo.

De outra parte, tambémnão sepode alegaromissão legislativa na

criação/existência das carreiras de Auditor e Ministério Público Especial junto ao Tribunal de

ContasdoMunicípiodeSãoPaulo,justamenteporqueaformaestruturaljáconstitucionalizada

doTCMSPeatéhojevigente,nãocontemplaasreferidascarreirasemseusquadros.

7.2. A recepção da forma, estrutura e composição do

TCM/SPpelaConstituiçãoFederalde1988.

69  

OTCM/SPtevesuaforma,estruturaecomposição,dentreoutros

aspectos, recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 que, diferentemente do tratamento

conferidoàsCortesdeContasEstaduais,oeximiuda“simetriaabsoluta”defendidanaexordial.

Nestesentido,acomposiçãodaCortedeContasPaulistanasedá

pelaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPaulo,bemcomopelaLeiOrgânicadoTribunaldeContasdo

MunicípiodeSãoPaulo e, ainda,pelaConstituiçãodoEstadode SãoPauloquereafirmaramos

preceitosbasilaresrecepcionadoseamparadospelaConstituiçãoFederalde1988 que, em

síntese,ratificouodispostonaConstituiçãoFederalde67enaEmendaConstitucionalnº1de69.

O Constituinte Originário de 1988, preocupado com gastos

incompatíveiscomosorçamentosdosMunicípiosparaacriaçãodosTribunaisdeContasemgeral,

interferiuemalgunsdosseusdireitos,proibindoacriaçãodenovasCortesdeContasnoburgo–

nostermosdoparágrafo4º,doartigo31,aninhando,excepcionalmente,asdeSãoPauloeRiode

Janeiro‐quejáatendiamosrequisitosdasnormasconstitucionaisanteriores‐naexataformaem

queestavamcompostas,ouseja,com5e7Conselheiros,respectivamente.Assimsendo,definiuas

característicasorganizacionaisapenasdosTribunaisdeContasEstaduaiseodaUnião,respeitando

eaceitandoospontosassimétricosdasduasúnicasexceções(TCMSPeTCMRJ)existentesemtodo

oordenamentojurídicoaocontroleexternodaAdministraçãoPública.

Ou seja, determina em seu bojo que o TCM/SP mantenha as

característicaseestruturadaConstituiçãode67edaEmendaConstitucionalnúmero1/69,sendo

certoqueaConstituiçãoEstadualdeSPeaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloapenasratificam

avontadedosConstituintes.

Logo,desejarimporaoTCM/SPsimetriacomasCortesdeContas

estaduais é se chocar com o espírito da CartaMagna de 88, que deu continuidade à intenção já

postanasConstituiçõesanterioresdemantertãosomenteosTribunaisdeContasdoMunicípiode

SãoPauloeRioJaneiro,impedindoacriaçãodenovosTribunaisdeContasdoMunicípio.

70  

A propósito, a aplicação de simetria ao TCMSP com as Cortes

Estaduais, igualmente conflitaria como intuito doConstituinte, até porque aumenta as despesas

paraoMunicípio,justamenteoquesedesejouevitarnamaiorcidadedoPaís.

Fosseaocontrário,sobomesmofundamentodasimetria,todosos

Municípios brasileiros poderiam exigir o seu próprio Tribunal de ContasMunicipal, em especial

aquelesquealcançassemasdimensõespopulacionaiseorçamentáriasdascidadesdeSãoPauloe

RiodeJaneiro.

O TCM/SP, nesses 43 (quarenta e três) anos da sua existência,

sempreagiuemestreitaobservânciaerespeitoàLeiMaiordaRepública,sendoque,nosúltimos24

(vinteequatro)anossobaégidedaConstituiçãoFederalde1988.

7.3. Da proporcionalidade na composição dos Tribunais

deContasnoBrasil.

A legislação que trata doTCM/SP (artigo 50 da Lei Orgânica do

MunicípiodeSãoPaulo) cumpre integralmente aproporcionalidadeestabelecidanaConstituição

Federal, levando‐seemconsideraçãoocritériodeorigemdasvagasdeConselheiros,sendocerto

que 2 (duas) vagas são destinadas à livre indicação do Poder Executivo e 3 (três) do Poder

Legislativo.Senãovejamos.

Nos termos do “caput” e parágrafo 2º, do artigo 73, da

Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União – TCU é composto por 9 (nove)Ministros.

Dentreeles,doisterços(6Ministros)indicadosporlivreescolhadoCongressoNacional;umterço

(3 Ministros) escolhido pelo Presidente da República, “dois alternadamente dentre auditores e

membrosdoMinistérioPúblicojuntoaoTribunal”.

Maisadiante,amesmaCartaMagna,emseuartigo75,parágrafo

único,fixaqueosTribunaisdeContasestaduaissãocompostospor7(sete)Conselheirosequeà

71  

suaorganização, composição e fiscalização aplicam‐se,noque couber,as regras ali destinadas ao

TCU.

Considerando que esse número reduzido (e primo) de

Conselheirosimpedeaaplicaçãoautomáticadafórmulaprevistanoparágrafo2º,doartigo73,da

ConstituiçãoFederal,oSupremoTribunalFederalsedimentouaproporcionalidadenacomposição

dosTribunaisdeContasestaduais,pormeiodaSúmula653,asaber:

“NoTribunaldeContasestadual, compostopor sete conselheiros,quatrodevemserescolhidospelaAssembleiaLegislativaetrêspeloChefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar umdentreauditores eoutrodentremembrosdoMinistérioPúblico, eumterceiroasualivreescolha.

Nessesentido,constata‐seaperfeitaharmonianacomposiçãodo

Tribunal de Contas doMunicípio de São Paulo com as regras de proporcionalidade (critério de

origem)estabelecidasnaConstituiçãoFederal.

7.4. Oabsurdopleiteadonaação

A pretensão lançadapelodoutoProcuradorGeral de Justiça, em

suma, subverte a ordem constitucional e contraria o paradigma fixado na Constituição Federal,

aplicável ao presente caso, e nas decisões do Pretório Excelso, representando verdadeiro

centralismo democrático (de esquerda ou de direita). O TCM/SP,da forma recepcionada pela

ConstituiçãoFederal, écomposto por5Conselheiros, sendo2 indicadospeloExecutivo e3

peloLegislativo,porlivreescolhadeambos.

Se o Procurador Geral de Justiça pretende que, das cinco vagas

existentes duas fiquem com o Poder Executivo – uma para Procurador de Contas e outra para

Auditor–faltaráavagadelivreescolhadaquelePoder,subversãograve,autoritáriaeantijurídica

daproporcionalidade(critériodeorigem)fixadapelaConstituiçãoFederal,ConstituiçãoEstadual,

72  

Lei Orgânica doMunicípio de São Paulo e pelo entendimento já sumulado do SupremoTribunal

Federal.

Se, por outro lado, se pretende que serão três as vagas do

Executivo,deformaacontemplarasaludidasduasvagasdecarreiraeadelivreescolhadoPrefeito,

restariam apenas 2 vagas para o Poder Legislativo, deturpando ao extremo o paradigma

(proporcionalidade)dequeaoLegislativosereservará2/3dasvagas.

Deoutraparte,nãoestãopresentesnapeçainicialosrequisitos

necessários à concessão da pretendidamedida liminar, seja porque não resta dúvida que este

Tribunal de Contas atua em conformidade com os ditames constitucionais, mantendo a sua

estrutura com o respeito à Constituição Federal de 1988 e as anteriores, e seja porque ausente

qualquerurgênciaquejustifiqueaatuaçãojurisdicionalimediata.

Pelo exposto, visto que a exordial não logrou demonstrar a

existênciadofumusboniiurisedopericuluminmoranocasoconcreto,requeroprontoindeferimento

dopedidoliminarconstantedaexordial.

Aliás, no âmbito doMunicípio de São Paulo, a vaga gerada pela

aposentadoria compulsória do Conselheiro Antonio Carlos Caruso ‐ ocorrida em meados de

dezembro de 2012 ‐ foi preenchida pelo Conselheiro Domingos Odone Dissei, indicado pela

CâmaraMunicipaldeSãoPaulo,pormeiodoDecretoLegislativo61/2012,umavezquesetratava

de vaga que, em defesa da referida proporcionalidade, competia, indiscutivelmente, ao Poder

Legislativo.

Assim,inexistevagaaserreservada.

73  

Ainda que a vaga não tivesse sido devidamente preenchida pelo

Legislativo,nãocaberiaqualqueringerência,sobreela,peloPoderExecutivo,aquemestavavedada

qualquer indicação, nestemomento, seja por livre escolha, seja para contemplar as carreiras de

AuditordeContasoudeProcuradordoMinistérioPúblicodeContasque,comosesabe,inexistem

noMunicípio de São Paulo. Até porque, as duas vagas que competem à indicação do Executivo

encontram‐seocupadas(ConselheiroRobertoBraguimeConselheiroMaurícioFaria).

Seporum ladoasquestõesdemérito tratadasnaexordialestão

fadadas ao insucesso, por outro lado, as razões preliminares anteriormente aduzidas de falta de

interessedeagirdemandamonãoconhecimentodapresenteaçãoeaextinçãodoprocessosem

julgamentodemérito,nostermosdodispostonosartigos267e295,doCódigodeProcessoCivil.

Casoseja superadaaalegada faltade interessedeagir, requero

acolhimentodapreliminardeconexãodasaçõesanteriormenteidentificadase,porconsequência,a

aplicação dodisposto nos artigos 105 e 106do Código deProcesso Civil ou, alternativamente, a

determinaçãodasuspensãodopresenteprocesso,nostermosdoartigo265,incisoIV,aliena'a'.

Por derradeiro, diante de todo o exposto e uma vez já

confrontadas cada uma das assertivas lançadas na Exordial, verifica‐se que não houve

preocupaçãoporpartedoE.ProcuradorGeraldeJustiçaemresponderasseguintesrelevantes

questõesinerentesaoobjetopleiteado:

1)Comosepodealegaromissãoporpartedosintegrantesdopolo

passivo desta demanda, se os Projetos de Lei foram espontaneamente – eis que o TCM/SP não

estavaobrigadoafazê‐lo‐enviadosparaoLegislativoMunicipalqueosvotou,rejeitouearquivou?

74  

2)Existealgumaprevisão legal em todooordenamento jurídico

queobrigueoParlamentoaaprovarprojetodeleienviadoporqualquerTribunaldeContas,Poder

Judiciário,MinistérioPúblicoouExecutivo,semferiraharmonia/independênciadosPoderes,alei

eademocracia?

3) Como seria possível criar cargos de Conselheiros para as

pleiteadas categorias de servidores, sem ferir as prerrogativas dos dois poderes existentes no

Município,seas5vagasatuais‐constitucionalelegalmentedefinidas‐estão“carimbadas”(3por

indicaçãodaCâmaraMunicipaldeSãoPauloe2doExecutivo,todasjápreenchidas)?

4) Como as esferas Federal e Estadual poderiam criar despesas

paraoMunicípiosemferirasuaautonomiapolítico‐administrativa,estabelecidanoartigo18,da

ConstituiçãoFederal,cláusulapétrea,inalienável(artigo29,daCF/88e11,doADCT)?

5) Como defender a tese da simetria para o TCM/SP, se ele foi

excepcionaleassimetricamenterecebidopelalegislaçãobrasileira(desdeasuacriaçãoem1968)e,

emespecialpelaConstituiçãoFederalde1988, sendooúniconoBrasilque funcionahá43anos

comestemodelo,dosquais,osúltimos24sobaégidedaConstituiçãoFederalde88?

75  

6) Como resolver o problema econômico financeiro que surgirá,

comasamplasdespesas33quedecorrerãodaeventualcriaçãodemais2carreirasdeservidores

noâmbitodoTCM/SP,seasdespesasatuaisjásãocriticadaspelasociedadeeainda,tendoemvista

que asdespesas já foram reduzidaspara a CâmaraMunicipal de SãoPaulo e para oTribunal de

Contas do Município de São Paulo em acordo firmado via Senado em 2009, que reduziu dos

anteriores6%paraosatuais3,5%?

7)SeasConstituiçõesFederaisde1967ede1988,aConstituição

doEstadodeSãoPaulode1968eaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPaulodefinirameaceitarama

composiçãodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo(semascarreirasemseusquadrose

com 5 Conselheiros), como seria possível alteração dessa composição sem a correspondente

emendaàConstituiçãoFederal?

                                                            33 De acordo com projeção interna feita, as supostas criações do Ministério Público Especial, do Auditor de Contas e de mais dois Conselheiros importariam no custo anual de aproximadamente mais de R$ 20 milhões para o Município, levando-se em conta todas as despesas (mão de obra direta e demais despesas).

76  

8) Se o cargo deAgente Fiscal, existente no âmbito do TCM/SP,

desempenha trabalhos similares aos que se deseja atribuir ao de Auditor, como se justificaria a

criaçãodessacarreiramimética,implicandoemsobreposiçãodeatividades?

9) Se o Ministério Público Especial (de Contas) intentado seria

comandado pelo Presidente do TCM/SP, logo, pelo Colegiado, como poderia ser considerado

MinistérioPúblico, na funçãode fiscal da lei, senãopormeranomenclatura?Aliás, considerando

queos seus trabalhos,praticamente, se confundiriamcomoexercidopelaAssessoria Jurídicade

ControleExternojáexistentenoTCM/SP,nãoseriamaisumasituaçãodemimetismo?

10) Desde quando há um centralismo democrático no Brasil ‐

cópiadosregimesautoritáriosdeesquerdaededireita‐obrigandoosMunicípiosaseguirem“in

totum”asesferasfederaleestadual?

11)AConstituiçãoFederal,aConstituiçãoEstadualdeSãoPauloe

a Lei Orgânica doMunicípio de São Paulo, durante esses 43 anos, desde o advento do TCM/SP,

apresentamsinaisdetotalilegalidadeeinconstitucionalidade?PoracasooTribunaldeContasdo

MunicípiodeSãoPaulodeixoudeexerceroseutrabalhodefiscalizaçãodevidoaestalegislaçãoque

setentaconsiderarhojeinconstitucional?

77  

12)Nãohaveria conflito, inviabilizandooTribunaldeContasdo

Município, no momento em que suas necessidades financeiras se chocarem com as da Câmara

MunicipaldeSãoPaulo,gerandodesequilíbrioentreumÓrgãoTécnicodeauxíliodoParlamento

comessemesmoPoder,ferindoportantoosprincípiosdademocraciaquesetraduzemequilíbrio?

13)Diantedessesquestionamentos,comosatisfazeromodeloque

se deseja implantar – corporativo /centralizador/autoritário e, portanto, antidemocrático, já que

comadesculpade simetria faz comqueoMunicípio e oEstado capitulempara a administração

federal?

14) Se o que se alega é a necessidade de simetria absoluta

entreosentesdafederação,comoexplicarainexistênciade,porexemplo,PoderJudiciário,

MinistérioPúblicoePolíciaMilitar,dentreoutros,noâmbitomunicipal?

15) Considerando a diferença entre “Tribunal de Contas dos

Estados”, “Tribunal de Contas DOS Municípios” e “Tribunal de Contas DO Município” (ou

Municipais): os 2 primeiros órgãos de controle estaduais, e o último, órgãomunicipal e,

considerandoqueaConstituiçãoFederal,noartigo31,§1ºfazmençãoexpressaa“Tribunaisde

ContasDOMunicípio”eno§4ºmenciona“TribunaisdeContasMunicipais”,COMOEXPLICARqueo

artigo 75/CF, apenas menciona “Tribunais de Contas dos Estados e Tribunais ou Conselhos DOS

MUNICÍPIOS”,nãocitando“TribunaldeContasDOMUNICÍPIO”(TCMSPeTCMRJ)?

78  

Por todo exposto e justamente por inexistirem respostas

juridicamente plausíveis para esses e outros questionamentos, e, ainda, para que não sejam

causadorasdeumaverdadeirainsegurançajurídica,équecasoaspreliminaresrestemsuperadas,

no que diz respeito à questão de mérito, restou cabalmente demonstrada a total ausência de

omissão por parte desta E. Corte de Contas no cumprimento dos ditames constitucionais a ele

aplicáveis, a inconteste lisura dos procedimentos por ele efetuados no cumprimento das regras

dispostaspelaConstituiçãoNacional,eacompleta impossibilidadedesubsunçãodosparadigmas

suscitadosaopresentecasoconcreto,razãopelaqualoraserequeraimprocedênciadaAção,como

medida de JUSTIÇA e segurança jurídica para instituição que atua nomaiormunicípio do país ‐

locomotivadanação.

Termosemque,

Pededeferimento.

SãoPaulo,15deagostode2012.

EdsonSimões

PresidentedoTCM/SP

RodrigoPupimAntherodeOliveira

OAB/SPnº201.125

LuizAntonioQueirozdeAquinoFilho

OAB/SPnº220.311”

A conclusão com base na Constituição Federal é que o Ministério Público de Contas é exigido nos níveis federal e estadual, não municipal, porque não apresenta simetria com o município. Assim, o TCM foi acolhido no artigo 31 da CF de 1988 como estava, por motivos de economicidade, incluindo-se no rol o Rio de Janeiro, pois só há dois Tribunais de Contas do Município.

Anteriormente, por considerar inconstitucional e criar mais despesas para o município um projeto de lei sobre o assunto foi votado, rejeitado e arquivado pela Câmara Municipal de São Paulo.

Em Brasília, no Supremo Tribunal Federal já foram arquivadas duas ações de reclamações constitucionais pelo ministro Celso de Mello.

79  

Por fim, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo não “resiste” (conforme a pergunta) a nada: respeita a Constituição Federal, a Constituição Estadual e Lei Orgânica do Município.

OBS.: Em nome da transparência, as respostas aqui dadas irão para o site do TCM.