ESTADO DE DIREITO UMA VISÃO CRÍTICA Aluno:Ronivaldo O. Proença Orientador: Orides Mezzaroba Copyright © 1999 LINJUR. Reprodução e distribuição autorizadas

ESTADO DE DIREITO UMA VISÃO CRÍTICA

Aluno:Ronivaldo O. Proença

Orientador: Orides Mezzaroba

Copyright © 1999 LINJUR. Reprodução e distribuição autorizadas desde que mantido o “copyright”. É vedado o uso comercial sem prévia

autorização por escrito dos autores.

Estado de Direito: uma visão crítica

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Definição

• Diz-se Estado de Direito aquele que se submete a regras previamente estabelecidas pelos representantes do povo

• Trata-se de um Estado onde as relações entre governantes e governados são reguladas pelo Direito

• O Estado que é legitimado e submisso à Ordem jurídica estabelecida

D efi nição


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Crise da Definição Tradicional

• Distanciamento entre teoria e prática

• Os agentes do poder Público agem de forma diversa, não dando ouvidos à definição tradicional de regras, direito e submissão

• Crença em dois objetos independentes: Direito e Estado; cada qual regula-se sozinho


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Conceito de Estado

• Geral– É a soberania, território e povo, com uma

organização hierárquica e ordenada (Ciência Política)

– É “uma associação política compulsória com uma organização contínua...” (Max Weber)

– Estado é a sociedade política mais a sociedade civil, ou seja, hegemonia revestida de coerção (Gramsci)


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Conceito de Estado

• Kelsen– É o próprio ordenamento jurídico nacional, ou

seja, Direito e Estado são nomes diversos para um mesmo fenômeno

– O Estado é a única fonte do Direito, só ele detém o monopólio do uso legítimo da força

– É o tutor do bem comum; portanto, só ele pode sancionar e dispor dos corpos de de seus cidadãos


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Conceito de Estado

• Roberto Aguiar– “O Estado é tudo e é nada”(AGUIAR, p.45).

Estado é um nome retórico dado ao poder político e a seus sustentáculos na sociedade civil

– “É o nome que o poder político passou a ter quando pretendeu reunir sob sua égide toda uma nacionalidade ou nacionalidades” (AGUIAR, p.45)


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Representatividade

• Locke

– O Estado é formado por um acordo entre os

indivíduos e deve representar seus interesses

– O(s) governante(s) deve(m) garantir o mínimo

necessário para que a sociedade sobreviva

sozinha, sem interferir na relações sociais


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Representatividade

• Rousseau

– O Estado surge por um consenso do povo

– A soberania do povo não pode ser alienada ou

recusada, mas deve ser representada nas

Assembléias por seus representantes

– Os representantes do povo devem decidir como

o próprio povo decidiria as questões


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Representatividade

• Abade Sieyés

– O Poder Constituinte (poder de erigir uma

Constituição) é fruto da vontade nacional

– Como a nação não pode estar ao mesmo tempo

no mesmo lugar, o seu poder deve estar nas

mãos de seus representantes junto ao Estado


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Crise da representatividade

• Os atuais representantes do povo representam os interesses de determinados grupos sociais

• Os grupos representados são as minorias que detém os poderes econômico, social e político

• Ao invés de se representar a maioria representa-se a minoria hegemônica


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Direito

• O destinatário da norma jurídica– “Todo mundo e ninguém”(Kelsen) - sendo

genérica seu destinatário é anônimo (ninguém) e ao mesmo tempo destina-se a todos que se enquadrem na conduta regida (todo mundo)

– Os grupos sociais - embora formalmente genérica, destina-se a organizar os grupos sociais que estão ao lado do poder ou à margem dele


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Direito

• O destinatário da norma jurídica

– O próprio poder - a fim de controlar os demais,

a norma destina-se ao próprio poder, a fim de

dar coesão e eficácia ao Estado


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Estado e Direito

• O jogo de avanços e recuos– Como o Direito destina-se a determinados

grupos, o Estado sempre recua quando se sente ameaçado ou avança quando não encontra obstáculos

– Quando uma norma atinge negativamente um grupo importante para o Estado, este muda a norma ou cria uma exceção, beneficiando tal grupo


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Estado e Direito

• O jogo de avanços e recuos

– Se um grupo requer mudanças gerando

insegurança à ordem vigente, o Estado cede um

pouco - “cede os anéis para não perder os

dedos”


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Estado e Direito

• A Constituição

– Limite do poder para garantir o bem comum =

grande equívoco

– O Estado redige uma Constituição a fim de dar

organização, coesão e eficácia ao poder– Duplo caráter de controle: controlar a si mesmo

para melhor controlar os demais

CONSTITUIÇÃO

FEDERAL


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Características do Direito

• Conservadorismo– O Direito sempre tende a acompanhar os fatos e

nunca ultrapassá-los– Numa revolução o Direito só aparece quando os

novos grupos do poder necessitam implantar uma nova ordem de controle

– O Direito sempre se mostrou oriundo de oligarquias, portanto sempre defendeu o interesse de minorias que controlavam o poder


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Características do Direito

• Permanência dos institutos– Crença em um direito natural do ser humano

sobre a propriedade e outros bens– Crença na imutabilidade do direito natural,

garantindo para as minorias detentoras do poder a propriedade dos bens que a elas interessam

– A imutabilidade ou permanência garante que mesmo com mudanças políticas, os fundamentos normativos permanecerão


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Conservadorismo e poder

• Tendência à perpetuação

– Instaurado pela força ou outro meio, a relação

comando-subordinação tende a se perpetuar no

Estado

– O poder instaurado toma todas as medidas para

manter a continuidade da relação que mantém e

dos valores e interesses que representa


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• O poder

– O poder só poderá favorecer o poder - não há

poder suicida que legisle contra sua

manutenção

– Legislações: garantir uma ordem segundo os

interesses do poder e garantir a manutenção

desse mesmo poder


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• Conservadorismo e permanência

– Todo poder tende à permanência

– Nem todo poder é conservador, na medida em

que o conservadorismo seja uma postura

ideológica justificadora de um status quo

– Uma anarquia tende à permanência, mas não é

conservadora


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• O antipoder– Na dinâmica da dominação sempre surgem

grupos que se organizam contra a dominação oficial, erigindo um poder paralelo ao Estado

– Todo poder engendra um antipoder, que luta em diversas áreas desgastando a imagem e credibilidade do poder oficial

– Se o poder significar permanência, o antipoder representará mudanças e vice-versa


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Mudança periférica

• Ideologicamente– Para sobreviver o poder tende a aparentar

mudanças

– As mudanças acontecem nos aspectos periféricos da articulação social

– A máquina de propaganda do Estado deve inserir na opinião pública a crença de que as mudanças serão essenciais


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• As pressões sociais– A mudança periférica se dá como resposta às

pressões sociais em determinado sentido– O poder legiferante cede “formalmente” às

exigências dos destinatários das normas– A concessão formal não é substancial, é apenas

acomodatícia, destina-se a acomodar a pressão dos grupos sociais, podendo inclusive se dar estrategicamente antecipando as pressões


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• O legislador– A fim de ocasionar mudanças periféricas, o

próprio legislador pode estimular grupos, organizações, os meios de comunicação a exigirem transformações

– Uma vez estimulados, os grupos exercem pressão; esta autoriza o legislador a fazer mudanças


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• A intensidade– Algumas vezes a mudança pode ser mais

profunda– Quando o poder corre o risco de ser derrubado,

prefere ser ferido, cedendo um pouco mais– À medida que aumenta o número de mudanças,

surge a possibilidade de pequenos poderes articularem-se e edificarem um novo poder, podendo até mesmo derrubar o atual


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Mudança substancial• Definição

– É aquela que atinge as bases de uma sociedade, modificando a relação dos homens entre si e com a natureza, ou seja, instaura um novo poder

• Requisitos– Mudança na classe social detentora do poder– Ascensão dos dominados e subalternos– Refazer os fundamentos normativos


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Mudança substancial

• Riscos– O novo poder pode apresentar-se dividido ou

mal representado

– Traição dos novos detentores do poder,

negando o interesse dos dominados

– O novo grupo detentor do poder pode começar a legislar não mais para os oprimidos e sim para sua própria conservação no poder


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Mudança substancial

• Aspectos a serem mudados– O poder– A apropriação– A distribuição

• Vantagens– fim da relação opressor-oprimido– defesa dos reais direitos humanos– liberdade para criar, opinar e participar do

poder


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A Busca

• Kelsen afirma que todo Estado que possui um

conjunto de normas é um Estado de Direito

• A luta não se dá para buscar um Estado com

normas, mas sim, estirpar toda a contrariedade,

arbitrariedade, concentração de renda,

discriminação, presentes no modelo atual


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A Busca

• Luta-se pela queda do direito posto e pela

aplicação realizada do que já está posto em

lei

• Questiona-se a ideologia por trás do Direito

e do Estado

• Não é uma luta jurídica, é uma luta social


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A Busca

• A busca pelo Estado de Direito não se dá na internalidade do ordenamento, visto que o mesmo é fruto da relação entre os homens

• Não se mudam as relações concretas entre os homens se não mudar o poder

• A real luta não é por um Estado de Direito e sim pela transformação social que levará ao surgimento de um novo Direito


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A Busca

• O novo Estado de Direito é o novo Direito e

este significa reconhecimento em oposição

à dominação


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Conclusão

• Há uma grande disparidade entre a teoria e a prática do Estado de Direito

• O Direito tem sido o instrumento de dominação do Estado, confundindo-se com o mesmo

• Há a necessidade de se buscar um novo Direito uma nova forma de relação entre os homens


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Conclusão

• A luta começa com a consciência de cada

indivíduo

• Muda-se o mundo mudando-se o interior do

homem


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Referências Bibliográficas– AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e

opressão. São Paulo: Alfa-Ômega, 1990. – FERRAJOLI, Luigi. O estado constitucional de

direito:o modelo e a sua discrepância com a realidade.2000.endereço eletrônico: http://www.smmp.pt/estado.htm

– MACHADO Segundo, Hugo de Brito.As decisões judiciais e o Estado de direito. 2000. endereço eletrônico: http://www.temis.com.br/ artigos/inss.html


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• UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA

CATARINA

• CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

• DEPARTAMENTO DE DIREITO

• Disciplina: dir5151 - Informática Jurídica

• Professores: Aires José Rover

Luiz Adolfo Olsen da Veiga

• Junho de 2000

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