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EURO-HARMONIZAÇÃO
DO DIREITO PENAL
JOSÉ P. RIBEIRO DE ALBUQUERQUE
ALUNO 1660
FDUNL
SPEED 27 ABRIL 2011
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•MELHORAR O QUADRO DE EFICÁCIA DO DIREITO PENAL NA LUTA contra o CRIME TRANSNACIONAL GRAVE.
• O AUMENTO DA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL PODERÁ INDUZIR UMA EURO-HARMONIZAÇÃO DO DIREITO PENAL PELA PRAXIS JUDICIÁRIA.
• IMPORTA TESTAR A PLAUSIBILIDADE DESSA TESE.
• COMEÇAMOS POR CLARIFICAR CONCEITOS E DESCREVER O CONTEXTO EM QUE SE JOGA A HARMONIZAÇÃO.
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A harmonização em conceitos
CONSENSUALIZAR O CAMPO SEMÂNTICO.
• Andre Klip: Harmonização como a convergência da prática jurídica dos diversos sistemas A partir de um padrão comum.
• A harmonização implica que existam diferenças para harmonizar, MAS SEM AS ELIMINAR. Não equivale a unificação.
• Anne Weyembergh: Harmonizar sistemas normativos diferentes = estabelecer entre eles analogias em função de um objectivo concertado na eliminação das divergências incompatíveis.
• A harmonização implica um alinhamento a partir de uma regulamentação modelar, que se pode traduzir na modificação de disposições existentes, de forma a torná-las mais conformes com princípios comuns prévios.
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DISTINÇÕES:
• COOPERAÇÃO: Não visa alterar a substância do direito interno. Actua sobre os efeitos das normas jurídicas. Visa os actores ou os operadores de justiça.
• APROXIMAÇÃO: Tem sido sinónimo de harmonização. É preferencialmente referida pelo TUE como via de redução de disparidades através de regras mínimas.
• HARMONIZAÇÃO: Os direitos nacionais têm que se adaptar em função de objectivos ou de resultados impostos ou definidos. A harmonização preserva as especificidades locais de modo flexível e o direito nacional continua a existir como tal. A harmonização actua sobre o fundo mas não altera a forma das regras integradas (existem dois textos)
• UNIFICAÇÃO: As regras nacionais preexistentes são substituídas. Nova sistematização do direito. Transferência de competência. É uma forma de integração jurídica que cobre forma e fundo (um só texto)
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• A harmonização a partir de um padrão comum, não tem tido o impulso e o protagonismo necessários para estruturar o Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (ELSJ)
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Cooperação sem harmonização não garante confiança
mútua.
Confiança mútua é condição de eficácia do
reconhecimento mútuo
Reconhecimento mútuo sem
harmonização equivale a
confiança CEGA
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TRATADO DE LISBOA (Tratado modificativo dos Tratados institutivos da UE e
das Comunidades Europeias)
Abolido sistema
de pilares.
Comunitarizou-se a
construção do ELSJ (art. 294
TFUE).
Aumento da competência
do Parlamento
Europeu Alargamento dos poderes
dos Parlamentos Nacionais.
A Directiva, Instrumento
do ELSJ, Sem
exclusão do efeito
directo.
Inovação: possibilidade da criação de uma
PROCURADORIA EUROPEIA (art.
86 TFUE).
Harmonização do direito
penal conjuga-se
com cooperação judiciária.
Pode realizar-se através de
regras mínimas em
algumas áreas do direito
substantivo e processual.
Mais legitimidade
democrática e mais eficácia no combate à criminalidade
grave transnacional.
A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
• A harmonização requer heterogeneidade.
«... Quase nada se vê de justo ou de injusto que não mude com o clima. Três graus acima do pólo revertem toda a jurisprudência. Um meridiano decide da verdade. Em poucos anos de vigência, as leis fundamentais mudam. O direito tem as suas épocas. … Estranha justiça que um rio delimita. Verdade do lado de cá dos Pirenéus, mentira do lado de lá. Eles confessam que a justiça não está nos seus costumes, mas que reside nas leis naturais comuns a todos os países (...)».
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Pascal, Blaise. Pensées, Fragments Et Lettres de Blaise Pascal:
Publiés Pour la Première Fois Conformément Aux Manuscrits,
Originaux en Grande Partie Inédits. BiblioBazaar, 2010.
•O pensamento de Pascal é certeiro para o direito penal que:
– Tem singularidades, como instrumento de controlo social através das penas.
– Reflecte consensos comunitários sobre uma particular cultura e uma particular moral.
– Ex: em questões fracturantes; criminalização do aborto, eutanásia, consumo de drogas ou resultantes de factos históricos como o holocausto ou o fascismo.
Idiossincrasias dos diferentes sistemas penais nacionais dificultam compreensão comum de institutos jurídicos da parte geral dos códigos penais (casos da tentativa, comparticipação, dolo, imputabilidade penal ou a culpa jurídico-penal.
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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
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•A diversidade de sistemas jurídico-penais nacionais não inviabiliza a harmonização do direito penal europeu.
– Impede talvez a unificação do direito penal. – A Euro- harmonização do direito penal implica
pluralidade e diferença, condição necessária e suficiente da harmonização.
A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
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A SOBERANIA:
Acervo cultural, económico, histórico e jurídico. Consenso que legitima a autoridade na definição de crimes.
• O direito penal clássico repousa na soberania territorial e está em
regra limitado pelas fronteiras nacionais (cf. art. 4º a 6º do C. Penal).
1. Pouco eficaz quando tem que actuar fora das suas fronteiras territoriais…
2. Condiciona a construção do ELSJ, muito à maneira do chamado paradigma da «Europa de Schengen»
A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
a) A Europa Penal é acessória e favorecedora da Europa da economia.
a) Como instrumental dos interesses políticos nacionais dos países mais fortes, como a França e a Alemanha.
b) Fruto de sortilégios e de forças históricas.
c) A matéria penal, como medida compensatória dos riscos da integração económica.
d) A evolução da cooperação judiciária e da harmonização penal insatisfatórias. O «Apelo de Genebra»
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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
• A SOBERANIA: EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE LISBOA:
• Ao nível institucional e substantivo.
• O principio da atribuição como limite (art. 4º TUE e 72º TFUE). Os EM preservam total competência quanto à ordem pública e segurança internas.
• As regras mínimas (art.º 82 TFUE). Âmbito limitado pela facilitação do reconhecimento mútuo (cf. Programa de Estocolmo).
• Direito penal substantivo - regras mínimas – cf. art. 83 – nas seguintes condições: CRIMINALIDADE GRAVE, DE DIMENSÃO TRANSNACIONAL E MEDIANTE UMA BASE COMUM DE COMBATE OU DE IMPACTO.
• Enfase à subsidiariedade. Maior protagonismo das instituições nacionais.
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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
• A SOBERANIA – EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE LISBOA:
• Ao nível institucional e substantivo… (cont.)
• As iniciativas estratégicas e legislativas mantêm-se no poder dos (art.º 76º TFUE - cf. a Ordem de Investigação Europeia, de iniciativa d Bélgica, Bulgária, Estónia, Espanha, Áustria, Eslovénia e Suécia)
• Derradeiro instrumento de resistência à comunitarização do direito penal,: o «opt-out». (cf. Protocolo 21 e 22 ao Tratado Lisboa)
• O Conselho Europeu = institucionaliza um clima de intergovernamentalidade a um nível relevantíssimo de definição de política geral e de prioridades (cf.art. 13 TUE e 68 TFUE). Tem um papel propulsor estratégico no ELSJ
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A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
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• A SOBERANIA – EXPRESSÕES DE RESISTÊNCIA NO TRATADO DE
LISBOA:
• Ao nível institucional e substantivo… (cont.)
• Protocolo sobre as disposições transitórias que adia os efeitos plenos das medidas adoptadas no 3º pilar por um período de 5 anos após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa.
• Regra da unanimidade para expandir a competência da UE em matéria de harmonização processual e substantiva e quanto à criação da Procuradoria Europeia.
• Limites ao poder de controlo judicial pelo TJUE quanto ao direito penal.
• O TJUE não pode controlar a proporcionalidade e validade das operações executadas pelas forças policiais dos EM e em geral sobre as competências dos EM na manutenção da lei e da ordem e da segurança internas (art. 276º e 88º nº 3 do TFUE).
A harmonização em CONTEXTO [QUE FORÇAS RETRAEM A HARMONIZAÇÃO]
A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO
PENAL SINÓNIMO]
PORQUÊ HARMONIZAR?
CRIAR CONFIANÇA MÚTUA
FACILITAR COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL.
FACILITAR ACTUAÇÃO DA EUROPOL E EUROJUST
RESISTÊNCIA À HARMONIZAÇÃO
RECONHECIMENTO MÚTUO SEM HARMONIZAÇÃO
OPORTUNIDADE PARA UMA HARMONIZAÇÃO POR IMPULSO DA PRAXIS JUDICIÁRIA
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TRIBUNAIS NACIONAIS COMO ACTORES DE UMA HARMONIZAÇÃO INSTITUCIONAL, VALORATIVA E EFICAZ
•IMPORTÂNCIA DA COMPARAÇÃO : IMPORTÂNCIA E DIFICULDADES.
•OS PRINCÍPIOS GERAIS COMO IMPULSO DA HARMONIZAÇÃO.
• UMA REDE DE TRIBUNAIS NACIONAIS COMO TRIBUNAIS DE DIREITO COMUM EUROPEU.
• OS NOVOS PODERES:
• VINCULATIVIDADE DA CDFUE.
• AUMENTO DAS FONTES. NOVA LEGITIMIDADE NA ADJUDICAÇÃO DO DIREITO.
• HARMONIZAR O DIREITO À LUZ DA CDFUE.
• PODER DE DERROGAR LEIS NACIONAIS QUE CONTRARIEM CDFUE.
• FERTILIZAÇÃO CRUZADA ENTRE DECISÕES JUDICIÁRIAS. UMA CULTURA JUDICIÁRIA COMUM
• NECESSIDADE DE FORMAÇÃO E PEDAGOGIA DOS AGENTES JUDICIÁRIOS
A OPORTUNIDADE É POIS PARA UMA NOVA PRUDÊNCIA, UMA NOVA DEONTOLOGIA E UMA
RENOVADA AXIOLOGIA.
A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE
DIREITO PENAL SINÓNIMO]
LEGITIMAÇÃO DA PRAXIS HARMONIZADORA:
•O CASO PUPINO • INDÍCIO DE UMA AXIOLOGIA PRUDENCIAL.
• A CDFUE • POTENCIALIDADES.
• A JURISPRUDÊNCIA do TJ NOS CASOS GESTORAS PRO AMNISTIA E SEGI) • O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA GARANTIDO PELOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS NACIONAIS
• A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL REGIONAL DE ESTUGARDA (OBERLANDESGERICHTE), DATADA DE 25 DE FEVEREIRO DE 2010 – A PROPORCIONALIDADE DO MDE:
• RECONHECIMENTO MÚTUO SUJEITO A CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO COMO A PROPORCIONALIDADE .
•EXEMPLO DE HARMONIZAÇÃO POR VIA DA PRAXIS JUDICIÁRIA.
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A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO PENAL
SINÓNIMO]
OS DESAFIOS POSTOS À PRAXIS HARMONIZADORA
• MAIOR INCIDÊNCIA DE CRIME GRAVE TRANSNACIONAL (EX: O CYBERCRIME)
• MAIS CONFLITOS DE COMPETÊNCIA.
• REFORÇAR E REORGANIZAR AS ESTRUTURAS JUDICIÁRIAS.
• EFECTIVAÇÃO DOS DIREITOS E PRINCIPIOS CONSAGRADOS NA CDFUE.
•O PAPEL DOS JUIZES NACIONAIS NA INTERPRETAÇÃO DA CDFUE E O DIÁLOGO RENOVADO COM O TJUE E O PAPEL INSTITUCIONAL RELEVANTÍSSIMO DO TJUE NA HARMONIZAÇÃO PELA PRAXIS.
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A HARMONIZAÇÃO EM ACÇÃO [A PRAXIS JUDICIÁRIA - VIA DE IGUALDADE E DE DIREITO PENAL
SINÓNIMO]
MUITAS FORÇAS RESISTÊNCIA
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HARMONIZAÇÃO ASSENTE EM PADRÕES COMUNS
PRÉ-ESTABELECIDOS
RESULTADO HOMOGÉNEO OU SINÓNIMO, MESMO SIGNIFICADO = DIFERENTES SIGNIFICANTES.
CONDIÇÃO DE APROXIMAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO OU EQUIVALÊNCIA, MAS NÃO DE IDENTIFICAÇÃO.
A DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DE ESTUGARDA REVELA POSSÍVEL A GRAMÁTICA E O
PROPÓSITO DA TESE.
INSTRUMENTO DE IGUALDADE NA HARMONIZAÇÃO DA APLICAÇÃO DAS NORMAS MÍNIMAS TESTA-SE A FUNÇÃO E
OBJECTIVOS DA HARMONIZAÇÃO
RISCO DE HARMONIZAÇÃO FORMAL CONDUZIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL DESIGUAL
SUPERAÇÃO PELA PRAXIS JUDICIÁRIA
A GARANTIA DA LEGALIDADE DEMOCRÁTICA DAS NORMAS AFIRMA-SE HOJE MAIS NO CONTROLO JURISDICIONAL DA SUA LEGITIMIDADE DO QUE DA SUA ORIGEM.
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«A unidade da Europa nunca foi alcançada por aqueles
políticos que devem a própria importância e fortuna à sua divisão...
Seria como se a publicidade dos fechos “éclair” fosse confiada aos
fabricantes de botões».
Alexis Curvers «A esperança na salvação do mundo pela Europa nada tem
a ver, …, com finanças ou economia. Como a ciência económica
nada tem resolvido até gora, das duas uma: ou a ciência
económica não é ciência ou aqueles que dedicaram toda a vida a
estudá-la ainda não conseguiram penetrar nos seus misteriosos
segredos».
António Telmo
CONSIDERAÇÕES…
