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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA
CURSO DE BACHAREL EM DIREITO
AIMÉE MALZAC
O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA
CONTEMPORÂNEA
JOÃO PESSOA
2012
AIMÉE MALZAC
O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA
CONTEMPORÂNEA
Artigo Científico apresentado à
Coordenação do Curso de Direito da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba
– FESP como exigência parcial para
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador(a): Ms. Catarina Mota de
Figueiredo Porto
JOÃO PESSOA
2012
AIMÉE MALZAC
O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA
CONTEMPORÂNEA
Artigo Científico apresentado à Banca
Examinadora de Artigos Científicos da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba
como exigência parcial para obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em ___/___/___.
Profa. Orientadora Catarina Mota de Figueiredo Porto
Prof. ...
Prof. ...
JOÃO PESSOA
2012
O TELETRABALHO SOB UMA PERSPECTIVA CONTEMPORÂNEA
Aimée Malzac1
Resumo: O presente artigo objetiva analisar o surgimento e o desenvolvimento de uma
nova forma de trabalho que vem ganhando força nas últimas décadas devido às
mudanças da sociedade e aos avanços tecnológicos. Através do método de
procedimento histórico e interpretativo, serão investigadas as origens e a evolução do
teletrabalho em outros ordenamentos jurídicos. Seguindo a nova tendência mundial para
o trabalho, baseada na inovação, na produtividade e na competitividade, o teletrabalho
insere-se no mercado capitalista, agregando valores éticos de respeito ao meio ambiente
e à dignidade da pessoa humana. Para conseguir atender às novas exigências do
mercado, o teletrabalho torna o trabalhador um agente flexível que pode estar em várias
partes do mundo e prestar serviços a diferentes nações; tal fato gera consequências que
extrapolam o âmbito nacional, e necessita da cooperação dos Estados para não
prejudicar os direitos humanos e trabalhistas do teletrabalhador. Essa nova realidade
tem alertado vários países no sentido de se unirem e criarem condições atrativas para o
intercâmbio do trabalho, através de acordos e tratados que uniformizem os critérios de
admissão, estabeleçam as garantias e os direitos, e definam as competências para dirimir
as eventuais lides trabalhistas. No Brasil, por ser uma modalidade de trabalho recente,
as mudanças tardaram a chegar, ocorrendo apenas no final de 2011. Apesar das críticas
a esse novo modelo de trabalho, alguns países já vêm adotando o teletrabalho como
alternativa para garantir a sustentabilidade, pois esta modalidade de laborar adapta-se,
com facilidade, às expectativas contemporâneas do mercado de trabalho.
Palavras-chave: Trabalho; Teletrabalho; Direitos Humanos; Legislação Trabalhista.
1 Graduanda em Direito pela FESP. E mail: [email protected]
INTRODUÇÃO
O trabalho, atividade essencial para a vida humana contemporânea, vem
sofrendo constantes mudanças ao longo da história. Tais mudanças contribuíram para
que diversas modalidades de trabalho fossem surgindo conforme as necessidades do
mercado. Uma das novas formas de trabalho é o trabalho a distância, também conhecido
como teletrabalho.
As relações de trabalho se adaptam às necessidades da economia, por isso é
importante investigar os efeitos da revolução tecnológica sob as formas de trabalho. A
nossa sociedade, intitulada Sociedade da Informação, termo utilizado para descrever um
estágio após as sociedades industrializadas, é marcada pelo uso das Tecnologias de
Informação e Comunicação (TICs). A sociedade de informação não é um estágio
passageiro, pois representa uma profunda alteração na organização da sociedade e da
economia. É um fenômeno global, com elevado potencial transformador das atividades
sociais e econômicas.
Com a mudança estrutural da economia, modificam-se também o mercado e
o perfil do trabalhador. As novas exigências requerem transformações de todos os atores
da dinâmica social. O trabalhador precisa ser flexível e ter o domínio das tecnologias de
informação para conseguir um espaço no mundo do trabalho. Já as empresas precisam
adequar-se ao novo modelo de trabalho, que exige criatividade, produtividade e
qualidade de vida para os agentes do processo. Estamos vivendo uma grande mudança
social, em que o teletrabalho surge como alternativa para solução de problemas
advindos dessas novas características econômicas.
O teletrabalho apresenta características diferenciais que geram conflitos
entre os juristas, como a possibilidade de redução da subordinação entre o empregado e
o empregador, por exemplo. O distanciamento geográfico do trabalhador do ambiente
de trabalho traz implicações jurídicas, sociais, econômicas e ambientais, que serão o
objeto de estudo desse trabalho.
Para a realização deste estudo empregou-se uma pesquisa essencialmente
bibliográfica, haja vista a abordagem geral do trabalho baseado nos entendimentos
doutrinários com relação ao tema, pois acredita-se que esta divergência de pensamentos
e ideias é que leva ao aprimoramento dos institutos jurídicos. Na coleta destes dados
foram utilizados como instrumentos: uma vasta gama da doutrina sobre o tema, a
jurisprudência relacionada, ou seja, como os tribunais têm encarado a questão, além da
legislação, que prevê as ocasiões para sua aplicação. Para a seleção destas fontes
aplicou-se um tipo de leitura analítica e seletiva e, em seguida, reflexiva e crítica.
Ademais, fez-se uso de outros recursos, como a internet, para realização da pesquisa.
Não se pretende, nesse trabalho, esgotar a matéria, alcançando-se a
unanimidade e encerrando as discussões acerca do tema, mas tão somente contribuir
para o referido debate, servindo-se dos pontos de vista de renomados estudiosos do
Direito, para propor questões polêmicas e trazer a uma reflexão crítica.
1 TELETRABALHO
O teletrabalho é uma modalidade de trabalho em que o trabalhador realiza
suas tarefas fora do ambiente empresarial, geralmente em seu domicílio ou em locais
mais próximos de sua residência. O termo “tele” refere-se à distância e não aos meios
utilizados para a realização do trabalho, ou seja, não são os meios telemáticos ou de
telecomunicação que caracterizam o teletrabalho, e sim o distanciamento geográfico do
empregado em relação ao ambiente físico da empresa.
O teletrabalho é um gênero do qual se ramificam várias espécies de trabalho
à distância, como o trabalho remoto, o trabalho em casa e o tele-emprego. É comum
relacionarmos o teletrabalho com a globalização e com o desenvolvimento tecnológico,
porém seu surgimento se deu bem antes da era industrial, no séc. XVII. A característica
diferencial do teletrabalho de hoje e dos primórdios do trabalho à distância é o produto
dessa relação trabalhista. Hoje, a marca forte do teletrabalho é a prestação de serviços;
enquanto que, no séc. XVII, os trabalhadores produziam manufaturas em seus lares.
Outra peculiaridade do teletrabalho é a possibilidade de estabelecer relações
transnacionais, ou seja, que extrapolam os limites de um Estado. Há duas formas de
teletrabalho entre países distintos: transfronteiriço e offshore. O primeiro é aquele em
que os pólos da relação trabalhista estão em países que fazem fronteira, por exemplo,
empregado brasileiro e empregador argentino; o segundo caracteriza-se pelas vantagens
que um país oferece a outro, como uma legislação mais flexível e mão de obra mais
barata, independentemente do distanciamento entre o empregado e o empregador.
De um modo geral, o teletrabalho vem ganhando espaço e alertando o
legislador sobre a necessidade de regulamentação dessa nova forma de relação
trabalhista. Segundo Alice Monteiro de Barros, “A inovação tecnológica subverte a
relação de trabalho clássica, sendo responsável por novos tipos de atividades
descentralizadas, que reúnem inovação e comunicação.” 2.
Mais adiante, ao tratarmos da legislação, veremos com mais profundidade,
que, em 15 de dezembro de 2011, o legislador brasileiro, atentando para a evolução das
relações teletrabalhistas que surgem em nosso território e tentando minimizar os
prejuízos para aqueles que optam por uma relação de trabalho a distância, reformulou o
dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho, equiparando o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a
distância3.
1.1 Conceito
Segundo Abeilar dos Santos Soares Junior4, especialista em Direito do
Trabalho pela UFBA e Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da
UFBA e CEJUS, a história do teletrabalho inicia-se com Jack Nilles, intitulado “o pai”
do teletrabalho. Nilles trabalhava para a NASA e a para a Aerospace Corporation,
desenvolvendo naves espaciais. Certo dia, Nilles foi designado para atuar no setor civil,
fazendo visitas a planejadores urbanos. Em sua atuação regional, foi desafiado com as
seguintes questões:
Se vocês podem colocar um homem na Lua, porque não ajudam a resolver
este maldito problema do trânsito nas cidades? Por que não arranjam alguma
forma do pessoal trabalhar em casa em vez de se meter nesses
engarrafamentos para chegar ao emprego? .5.
Esse questionamento, sobre a redução das viagens diárias ao trabalho, fez
surgir uma grande ideia na mente de Nilles; porém de difícil concretização, não por falta
de tecnologia, mas por falta de apoio de seus superiores, que, a princípio,
2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 326.
3 Lei 12551/2011, disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-
2014/2011/Lei/L12551.htm#art1>. Acesso em: 28 fev. 2012. 4SOARES JUNIOR, Abeilar dos Santos. Configurações Jurídicas do Tele-emprego. Disponível em: <
http://jus.com.br/revista/texto/5836/configuracoes-juridicas-do-tele-emprego>. Acesso em: 06 mar. 2012. 5FRAGATA, Abel; MARQUES, Cleber Faria; NASCIMENTO, Darcy do. Teletrabalho e o Profissional
do Futuro. Disponível em: < www.abelfragata.com.br/tecnologia/teletrabalho.doc>. Acesso em: 06 mar.
2012.
desacreditaram na aplicabilidade da ideia. Um ano depois, Nilles entrou em contato com
um amigo da Universidade do Sul da Califórnia e formou uma equipe composta de
pessoas da área de Engenharia, Gestão e Comunicação e expôs a seguinte proposta:
“Desenvolvimento de Políticas Relativas à Substituição do Transporte pelas
Telecomunicações”. Através de um projeto de aplicação prática em uma empresa
Seguradora, Nilles conseguiu 90 (noventa) mil dólares com a National Science
Foudation. Com o sucesso da aplicação, Jack Nilles exibiu o livro fruto desse trabalho:
The Telecommunications-Transportation Tradeoff: Options for Tomorrow. Esse foi o
primeiro passo para a expansão do teletrabalho, que aos poucos foi se globalizando e
substituindo as tradicionais formas de trabalho.
Para Jack Nilles, o teletrabalho nada mais é do que “levar o trabalho aos
trabalhadores, em vez de levar estes ao trabalho; atividade periódica fora do escritório
central, um ou mais dias por semana, seja em casa ou em um centro de telesserviço” 6.
Um dos objetivos do teletrabalho é diminuir o tempo perdido no percurso
diário que o trabalhador faz de sua casa à empresa. Para alcançar essa meta, faz-se
necessário o uso do telesserviço que significa “qualquer alternativa para substituir as
viagens ao trabalho por tecnologias de informação (como telecomunicações e
computadores)” 7.
Na concepção da Organização Internacional do Trabalho, teletrabalho é
“qualquer trabalho realizado num lugar onde, longe dos escritórios ou oficinas centrais,
o trabalhador não mantém um contato pessoal com seus colegas, mas pode comunicar-
se com eles por meio das novas tecnologias” 8.
No mesmo caminho, explicando as origens etimológicas do termo, Alice
Monteiro de Barros expõe:
De origem etimológica grega, tele significa a distância. O teletrabalho é uma
modalidade especial de trabalho a distância; nos EUA utiliza-se o termo
networking, telecommuting, remote working; nos países de língua portuguesa
emprega-se o termo teletrabalho; nos países de idioma francês, télétravail;
6 NILLES, Jack M. Fazendo do teletrabalho uma realidade. Tradução de Eduardo Pereira Ferreira. São
Paulo: Futura, 1997, p.15. 7 Idem. Ibidem. p. 15.
8 PINEL, Maria de Fátima Lima. O Teletrabalho na era digital. Disponível em:
http://www.teletrabalhador.com/conceituacao.htm. Acesso em: 29 fev. 2012.
nos países de idioma espanhol teletrabajo e nos de idioma italiano telelavoro. 9.
O Código de Trabalho Português, em seu art. 233, define o teletrabalho
como “a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da
empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de
comunicação.” 10
.
Segundo Pinho Pedreira, “teletrabalho é a atividade do trabalhador
desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da sede da empresa, de forma
telemática. Total ou parcialmente, porque há teletrabalho exercido em parte na sede da
empresa e em parte em locais distantes dela”.11
.
Podemos perceber que a base das definições jurídicas dos doutrinadores gira
em torno de três pilares: tecnologia, lugar e organização, ou seja, é imprescindível que
haja meios de comunicação ou controle entre o empregado e a empresa, e que o
funcionário consiga executar suas atividades remotamente utilizando-se de aparelhos
tecnológicos, disponibilizados pela empresa. Além disso, é necessário o distanciamento
geográfico entre o empregado e a empresa, característica responsável pelo conforto da
execução dos compromissos laborais em casa ou em centros mais próximos das
residências dos operários. Assim, para que a empresa alcance o sucesso empresarial, é
importante que haja organização e liderança apta a lidar com pessoas sem o contato
físico.
A evolução da tecnologia tem propiciado o crescimento do número de
teletrabalhadores, pois a nova tendência para o setor produtivo é a descentralização e a
horizontalização empresarial. Assim, como a informação consegue expandir-se de
forma rápida e eficaz, não há mais necessidade de concentrar os trabalhadores em
ambientes fechados, com alto grau de estresse. A informação chega à casa do
trabalhador, permite que ele se comunique com o mundo e produza serviços em maior
segurança e comodidade.
9 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 326.
10 Código de Trabalho Português disponível em: <
http://intranet.uminho.pt/Arquivo/Legislacao/RelacaoJuridicaEmprego/L99-2003.PDF>. Acesso em: 29
fev. 2012. 11
PEDREIRA, Pinho apud HERNANDEZ, Márcia Regina Pozelli. Novas Perspectivas da Relação de
Trabalho: O Teletrabalho. São Paulo: LTR, 2011. p. 53.
1.2 Histórico e evolução do Teletrabalho
A história do teletrabalho remonta ao séc. XVI, na Europa, época na qual
era comum, entre as atividades domésticas, produzir roupas para os membros da família
e comercializar o excedente. Mais na frente, com o aumento da produção, o trabalho
artesanal foi sendo desenvolvido em pequenas oficinas, onde as famílias trabalhavam na
fabricação de peças de algodão e lã para os comerciantes.
Com o início da Revolução Industrial e a dificuldade para encontrar mão de
obra, parte do trabalho das fábricas era deslocado para o campo, onde ainda viviam as
famílias que trabalhavam nos seus lares, no sistema de produção por peça. Mas, esse
panorama logo se modificou. As cidades cresceram, atraindo pessoas para trabalhar em
ambientes fabris. O fenômeno da centralização era crucial para o sucesso industrial, que
se baseava em fábricas, indústrias, matéria-prima, operários e transporte. A integração
de todos esses elementos era o fator essencial para que a economia funcionasse
devidamente.
O primeiro sistema de produção do capitalismo, o fordismo, colocava o
trabalhador com uma peça a mais na indústria, adestrando-o para fazer uma única tarefa.
Essa especialização gerou uma alienação em relação ao produto final, visto que o
operário não tinha mais conhecimento de todas as etapas do processo produtivo. Outra
característica desse sistema era a produção em estoques, o que, muitas vezes, não se
adequava a demanda da economia, gerando perdas.
Esse sistema foi substituído pelo toyotismo, que é caracterizado pela
flexibilidade da produção, ou seja, só se produz o necessário para o mercado, e prima-se
pela qualidade das mercadorias. Além disso, o trabalhador torna-se um agente flexível e
responsável por todos os processos da empresa.
Com o decorrer dos anos, o conhecimento (Know How) passa a ser mais
valorizado. O capital humano começa, então, a ganhar destaque nas empresas, sendo o
conhecimento tecnológico mais valorizado do que a força física. A indústria passa a
precisar de poucas pessoas com muito conhecimento para realizar grandes operações
com um simples clique na tela.
A era da informática e a mundialização da economia está mudando o perfil
do trabalhador, que, agora, com a utilização de telefones e internet, os trabalhadores
estão fazendo com que o trabalho chegue até eles.
A revolução tecnológica está proporcionando uma descentralização das
atividades produtivas das empresas. As regras capitalistas de produtividade,
racionalidade, economicidade e lucratividade estão despertando o interesse das
empresas em reduzir ao máximo os gastos para execução das atividades laborais de seus
colaboradores, como o aluguel de um estabelecimento, pagamento de transporte e a
pesada carga tributária.
Com essa atitude, uma empresa conseguirá oferecer o seu produto final por
um preço mais competitivo, visto que estará mais focada na elaboração de seus produtos
em detrimento de atividades não produtivas.
A ordem econômica influencia as ordens trabalhistas. Assim como as
pessoas do séc. XVIII saíram do campo e foram para as cidades trabalhar nas indústrias,
os nossos trabalhadores estão se adequando ao novo perfil da empresa descentralizada,
preocupada com o meio ambiente e que vem oferecendo tratamento diferenciado aos
clientes e aos empregados que possuem o poder científico nas mãos.
O mundo virtual está reestruturando a forma de vida e de trabalho da
sociedade. Com a internet, a economia de uma estrutura empresarial pode se
desenvolver de forma mais rápida, pois grupos simultâneos podem celebrar acordos em
vários países, realizar reuniões com pessoas em diferentes partes do mundo, solucionar
problemas remotamente, sem perda de tempo e dinheiro.
A flexibilidade é uma das principais marcas do teletrabalho, pois consegue
inserir no mercado pessoas que estariam “inaptas” para o mercado tradicional. Um
exemplo disso é a realocação de pessoas com idade avançada e com grandes potenciais,
mas que sofrem discriminação pela sua faixa etária. Outro relevante exemplo, que pode
ser citado, são as pessoas com necessidades especiais, que encontram barreiras físicas
para alcançarem seu lugar no mercado de trabalho.
2 Caracterização do Teletrabalho
O teletrabalho é um gênero de uma nova forma de trabalho que está em
expansão no mundo. Quando conseguirmos enxergar todas as características de uma
relação de emprego, efetuadas entre o empregado e o empregador, utilizando-se dos
novos meios virtuais e com o distanciamento físico entre eles, estará caracterizado o
tele-emprego.
O tele-emprego é uma relação empregatícia nos novos moldes ditados pela
economia, ou seja, é o teletrabalho caracterizado pelo vínculo empregatício. O principal
problema do surgimento de novas formas de trabalho é o devido reconhecimento que a
sociedade deve dar a esses trabalhadores, garantindo todos os direitos que são atribuídos
aos trabalhadores tradicionais.
Sabemos que os nossos legisladores tardam em adequar as leis às mudanças
sociais, por isso é necessário que haja uma flexibilização no tratamento dos novos perfis
trabalhistas do nosso século, para impedir fraudes dos empregadores e assegurar o
cumprimento das disposições constitucionais relativas às mudanças tecnológicas, como
a proteção do trabalhador em face da automação.
Para Cassio Mesquita Barros citado por Márcia Regina Pozelli Hernandez:
A flexibilidade do direito do trabalho consiste nas medidas ou procedimentos
de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir às
empresas a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de
trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico. 12
.
A adaptação das normas jurídicas às novas regras econômicas que
modificam as relações trabalhistas é o primeiro passo para que o teletrabalho e suas
variantes possam se estabelecer de forma digna e atrair mais trabalhadores a essa
alternativa de vida e de trabalho, que muito beneficia ambos os lados da relação.
Vale ressaltar que flexibilização não é sinônimo de diminuição dos direitos
trabalhistas, como vem sendo pregado por alguns doutrinadores. Para flexibilizar é
preciso que haja consenso entre os trabalhadores e empregadores. Esse processo advém
das negociações e dos acordos coletivos, que conjugam interesses múltiplos e
conseguem chegar a um denominador comum, estabelecendo condições de trabalho e
12
BARROS JR, Cassio Mesquita. apud HERNANDEZ, Márcia Regina Pozelli. Novas Perspectivas da
Relação de Trabalho: O Teletrabalho. São Paulo: LTR, 2011. p. 29.
regulando as relações entre as partes, conforme dispõe a Convenção n. 145 da
Organização Internacional do Trabalho.
No Brasil, é claro o descompasso entre a Consolidação das Leis Trabalhistas
e a realidade social. Grupos de juristas têm se mobilizado na intenção de modificar esse
panorama, como a formação da Comissão de Modernização da Legislação Brasileira.
Todavia, ainda são grandes os questionamentos em relação aos princípios de proteção,
irrenunciabilidade dos direitos e aplicação da norma mais benéfica, que trataremos mais
no capítulo mais a frente.
2.1 Contrato de Teletrabalho
Na contratação do tele-empregado encontramos algumas previsões
semelhantes aos requisitos necessários para a configuração da relação de emprego: a
prestação de serviço por uma pessoa natural, ou seja, a figura do empregado, pessoa
física, a quem o direito do trabalho direciona as normas jurídicas de proteção e respeito;
a pessoalidade, que é o trabalho executado pelo próprio trabalhador, pois o empregador
deseja que as tarefas sejam prestadas por aquela pessoa específica. Todavia, Gustavo
Filipe Barbosa Garcia explica:
“O contrato de trabalho, portanto, é intuitu personae. Mesmo assim, a
substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do
empregador, não é apta a descaracterizar um longo vínculo de emprego” 13.
Para garantir a pessoalidade nos meios telemáticos, o empregador utiliza-se
de senhas e códigos para acesso ao sistema. Com a evolução tecnológica, os sistemas
estão ficando cada vez mais seguros, pois estão sendo utilizados métodos de
identificação pessoal, como a biometria, que consegue captar detalhes bastante
peculiares e únicos dos indivíduos, como a impressão digital, a íris, o timbre de voz e a
face, entre outros.
Todavia, apesar da forte segurança que os sistemas atuais possuem, existem
pessoas experientes em quebrar essa segurança; indivíduos que, a todo tempo, também
estão se aprimorando nas invasões aos sistemas informáticos. Por isso, como nenhum
13
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método. 2010. p.
63.
sistema é totalemente seguro, a responsabilidade dos atos praticados pelo empregado
tem presunção relativa.
O empregado é responsável pelo sigilo de sua senha e de sua identificação
no sistema. Se por descuido seu, algum terceiro invade o ambiente virtual de trabalho e
comete ilícitos em seu nome, a responsabilidade será do empregado, conforme dispõe o
art. 186 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”
Assim como, se o empregado, diante de uma dificuldade ou incapacidade
para executar uma tarefa da empresa, repassa o seu serviço para outra pessoa; ele estará
quebrando a cláusula contratual da pessoalidade e poderá ser demitido por justa causa.
Para a empresa, a regra geral é a responsabilidade objetiva, ou seja, o
empregador responde objetivamente contra os atos cometidos por seu empregado, como
em uma relação trabalhista normal. Podendo haver a ação de regresso, nos termos da lei
civil.
Outro requisito é a continuidade, também chamada por alguns autores de
não eventualidade, que significa a prestação com habitualidade, ou seja, a prestação de
serviços permanentes necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial do
empregador. É importante observar essa constância para que o vínculo seja
estabelecido, por exemplo, um teletrabalhador que faz serviços de digitação eventual
para uma empresa pode não configurar uma relação tele-empregatícia, diferentemente
de um empregado que toda semana recebe uma quantidade x de textos para processar,
gerando a habitualidade da atividade e estabelecendo o critério da continuidade
necessário para configurar o vínculo tele-empregatício.
Uma questão controversa gira em torno da subordinação, que para alguns
doutrinadores teria deixado de existir na configuração do teletrabalho. Para esse grupo,
a subordinação está ligada à fiscalização rígida e centralizada na mão do superior
hierárquico, ideia que vem do sistema fordista.
Mas a nova realidade das empresas nos mostra que o empregado não está
mais sujeito ao julgo dos superiores. Os empregados são seres que, assim como os
chefes, agregam valores aos conceitos do trabalho, participam das decisões e são
responsáveis pelo processo produtivo como um todo.
A horizontalização das empresas e a flexibilidade de sua estrutura geram
alterações nos requisitos dos contratos trabalhistas. Hoje, os empregados não ficam mais
totalmente dependentes das orientações dos seus superiores. Há uma tendência a
liberdade operacional, pois o funcionário necessita desse espaço para criar e contribuir
de uma maneira mais inovadora para o sucesso da empresa.
A própria tecnologia tem proporcionado essa atenuação da subordinação. A
internet e a conexão entre os operários fazem com que eles troquem ideias, modifiquem
parâmetros e desenvolvam suas tarefas no momento mais oportuno do seu dia, visto que
não há mais controle do tempo e do espaço do empregado. As empresas atuais estão
mais preocupadas com produtividade do que com tempo de serviço prestado pelo
empregado, chamamos esse atributo empresarial de gestão por objetivos ou por
resultados.
O empregado que se destaca no mundo virtual, possui o domínio de recursos
que, na maioria das vezes, seus superiores não detêm. Esse conhecimento, que é o
diferencial no mercado de trabalho, também dificulta a subordinação hierárquica, uma
vez que o desconhecimento científico e tecnológico impede o controle e a cobrança.
Diante desse novo quadro social de trabalhadores, surge uma indagação: Os
teletrabalhadores são autônomos ou subordinados?
Segundo Amauri Mascaro, citado na obra de Gustavo Filipe Barbosa Garcia
“Trabalhadores autônomos é aquele que não transfere para terceiro o poder de
organização de sua atividade.” 14
.
A primeira constatação que podemos fazer dessa definição é que o
teletrabalho não pode se configurar como trabalhado autônomo, uma vez que, mesmo
tendo toda liberdade para produzir, o poder de organização vem do empregador.
14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho apud GARCIA, Gustavo Filipe
Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método. 2010. p. 142.
Além disso, vimos nos parágrafos acima que a evolução tecnológica tem
atenuado a subordinação. Por isso, surge um requisito intermediário para a configuração
das relações teletrabalhistas que é a parasubordinação.
Esse critério ainda é bastante criticado por falta de regulamentação jurídica.
Alguns doutrinadores acreditam que para haver a parasubordinação é necessário que
não haja controle dos horários de trabalho, o que acarretaria a fragilidade dos contratos
trabalhistas.
Na verdade, o que temos visto não é o desaparecimento da subordinação,
mas sim sua virtualização, também chamada de telessubordinação ou subordinação
virtual. Os meios de interação entre o empregado e a empresa permitem o controle das
horas trabalhadas e do conteúdo produzido, pois na maioria das vezes a empresa
disponibiliza softwares conectados a rede e sistemas on-line para facilitar a troca de
informações.
Outro requisito da relação contratual é a onerosidade ou contra prestação,
que nada mais é do que a remuneração dada ao trabalhador pelo serviço prestado. Esse
valor pode ser ajustado por serviço prestado, por tarefa ou mensalmente, semanalmente,
dependendo do que ficar acordado entre as partes.
No teletrabalho, esse requisito é semelhante à relação de trabalho
tradicional, inclusive em relação aos contracheques, que têm sido emitidos via digital
em ambas as formas de relação trabalhista, devido a conscientização das empresas
quanto a preservação do meio ambiente.
Um ponto interessante, em relação ao salário, é a comprovação de horas
extras prestadas pelo tele-empregado. Assim como em uma relação de trabalho na
empresa, as horas extraordinárias do teletrabalhador devem obedecer ao limite previsto
na legislação, ou seja, 10 (dez) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanas; e,
só em caso de força maior, o limite passa a ser 12 (doze) horas, devendo o empregador
cumprir os preceitos da lei.
Não é porque o teletrabalhador está em casa que ele pode trabalhar além do
limite legal. A regra estabelece os parâmetros para o bem estar social do trabalhador e
de sua família, devendo ser respeitado.
Quanto ao controle das horas trabalhadas extraordinariamente, a contagem
fica a cargo do empregador, através do próprio sistema, que permite o intercâmbio entre
a empresa e o empregado.
Os Tribunais têm apreciado vários pedidos de horas extras feitos pelos
teletrabalhadores alegando terem feito serviço ou estarem à disposição da empresa além
do horário comercial, embora seja difícil provar essa situação. Os teletrabalhadores
tentam provar os serviços prestados através de cópias de mensagens eletrônicas, acesso
ao sistema da empresa, chamadas de celular, etc.
Vejamos como os Tribunais Regionais têm decidido a respeito do pedido de
horas extras dos teletrabalhadores:
"(...) A sobrejornada, extraordinária que é, deve ser robustamente provada
pelo reclamante. A prova oral não autoriza dizer que o autor desincumbiu-se
a contento de demonstrar o sobrelabor. Assim, diante da liberdade do obreiro
em agendar seus compromissos, aliada ao fato da fiscalização do reclamado
ser feita apenas em relação ao serviço e não aos horários, impõe-se o não
acolhimento das horas extras pleiteadas na exordial. (...) Com relação aos
documentos de fls. 49/53 e 63/72, a despeito de registrarem em alguns casos
horário após às 18:00 horas, não se prestam à comprovação da sobrejornada
do autor, seja porque detinha o reclamante acesso ao Correio Eletrônico,
independente do horário, seja porque, não estando sujeito a controle de
jornada, poderia organizar a prestação de serviços no horário que melhor
atendesse a suas necessidades. (...)" (Recurso Ordinário nº 0724/2000 - Goiás
- Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Juiz Relator Heiler Alves da
Rocha - julgado em 21.06.2000)15
.
"TRABALHO A DOMICÍLIO. HORAS EXTRAS. Admitindo a reclamante
a prestação de serviços em sua residência, no horário que lhe fosse mais
conveniente, assim como o auxílio prestado por terceiros (filhos, genro e
noras), impossível avaliar o período de tempo despendido. Assim incabível o
pedido de horas extras. (TRT 3ª R. - 2ª T. - RO/21773/99 - Relª. Juíza Taísa
Maria Macena de Lima - DJMG 14.06.2000 - p. 15)" 16
.
O entendimento do tribunal é de que se a empresa não controla o horário do
empregado, por ser uma previsão benéfica para ele, ou seja, o empregado tem a
liberdade de escolher os melhores horários do dia para trabalhar; portanto, não há
porque haver a cobrança de horas extras, de forma geral.
15
Recurso Ordinário nº 0724/2000 do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Disponível em: <
http://www.alfa-redi.org/node/8901>. Acesso em: 16 jun 2012. 16
Recurso Ordinário 21733/99 do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Disponível em : <
http://www.conjur.com.br/2011-set-01/aplicar-leis-trabalhistas-relacao-teletrabalho> . Acesso em: 16 jun
2012.
Todavia, cada caso deve ser analisado individualmente, pois pode acontecer
de a empresa sobrecarregar o empregado e exigir entrega de serviços em tempo
insuficiente, gerando o direito as horas extras respectivas.
O fato é que os polos da relação teletrabalhista devem ficar atentos e
prevenidos quanto às futuras lides envolvendo questões de difícil comprovação. Assim,
é comum que algumas empresas acabem cortando a tão defendida liberdade dos
trabalhadores de laboram nos horários mais convenientes, através da negação do acesso
à rede da empresa fora do horário comercial, para evitar os pedidos indevidos de horas
extras.
O último requisito presente apenas nos contratos teletrabalhistas é a
virtualidade, ou seja, a prestação do serviço em ambiente geograficamente distante do
núcleo da empresa. Essa característica é a primeira a aparecer, pois ainda na celebração
do contrato, o empregado e o empregador utilizam-se da tecnologia e do ambiente
virtual para combinar os direitos e deveres que irão viger na relação.
Através e-mail, fax, videoconferência ou chat, o contrato eletrônico de
trabalho é celebrado e, muitas vezes, assinado digitalmente, utilizando-se dos recursos
de criptografia e assinatura digital. A forma tácita de celebração contratual dificilmente
será utilizada nos meios digitais, pois falta de segurança pode ocasionar sérios riscos
para ambos os contratantes.
2.2 Natureza Jurídica
A maioria dos doutrinadores não se arrisca a definir a natureza jurídica do
teletrabalho, por entenderem ser uma nova relação trabalhista ainda em transição. Eles
culpam os legisladores pela inércia legislativa e esperam uma definição legal para se
posicionarem.
Alguns países estão na frente no processo de reconhecimento do
teletrabalho, pois esta é uma tendência que já está se popularizando em lugares mais
desenvolvidos.
O teletrabalho apresenta uma configuração diferenciada em relação a alguns
requisitos do trabalho tradicional, como a subordinação. Por isso, os doutrinadores
preferem situá-lo em uma zona de transição, estabelecendo sua natureza jurídica de
acordo com a peculiaridade de cada relação trabalhista estabelecida.
Todavia, uma recente alteração no texto da Consolidação das Leis
Trabalhistas consegue nos mostrar que o teletrabalho tem natureza jurídica contratual,
assim como as relações de trabalho tradicionais, senão vejamos:
Art. 6º da CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o
realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da
relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos
meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho
alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011).
Essa equiparação entre o trabalho tradicional e o teletrabalho requer a
configuração dos pressupostos de uma relação empregatícia, ou seja, só poderemos
confirmar a natureza jurídica contratual uma relação teletrabalhistas após a confirmação
da presença das características empregatícias.
Caso não haja essa confirmação, continuaremos utilizando o critério dos
doutrinadores, ou seja, a análise das peculiaridades de cada nova relação de trabalho que
surge é que dirá qual a sua natureza jurídica.
3 Competência territorial e aplicação do Direito Material para os
Teletrabalhadores
A globalização e a expansão virtual das empresas pelo mundo têm
proporcionado o estabelecimento de relações trabalhistas entre pessoas de diferentes
nações. O conhecimento é capaz de fazer um trabalhador se destacar mundialmente, e
conseguir um lugar no mercado de trabalho independente de sua nacionalidade.
Essa relativização geográfica na determinação dos polos da relação
trabalhista traz grandes implicações para direito internacional. Por exemplo: se um
empregado brasileiro é contratado por uma empresa estrangeira para laborar no Brasil, e
as regras contratuais trabalhista são ditadas pelo empregador, utilizando-se do
ordenamento jurídico de seu país para estabelecer o direito material, o juiz brasileiro
será obrigado reconhecer os direitos e deveres previstos no contrato?
Um empregado brasileiro, contratado por empregador estrangeiro para
laborar fora do Brasil, poderá invocar a jurisdição brasileira para solucionar um possível
conflito trabalhista?
A regra geral do nosso ordenamento jurídico estabelece que a jurisdição
para a solução de conflitos trabalhistas é estabelecida de acordo com o local da
prestação dos serviços, ainda que outro tenha sido o local de contratação. (art. 651,
caput, CLT).
Para alguns trabalhadores em especial (agente ou viajante comercial) a regra
muda, ou seja, em uma relação exclusivamente brasileira, será competente o local onde
a empresa tenha agência ou filial, e a esta o empregado esteja subordinado, e, na falta, o
local do domicílio do empregado ou localidade mais próxima.
Se a relação não é exclusivamente brasileira, uma vez que a empresa só tem
agência ou filial no estrangeiro; ainda assim poderemos aplicar a regra anterior, se o
empregado for brasileiro e não houver convenção internacional dispondo em contrário.
Essa previsão responde o nosso segundo questionamento, porém com uma difícil
aplicação, pois envolve autoridades distintas com plena soberania, como veremos a
seguir.
O problema das relações trabalhistas envolvendo polos com diferentes
nacionalidades é a questão da aplicabilidade de uma decisão no território alheio, pois,
após uma decisão da jurisdição brasileira, o juiz terá que enviar uma carta rogatória para
a jurisdição estrangeira, comunicando a empresa de seus deveres. Nesse momento, a
autonomia da jurisdição estrangeira prevalecerá e dificilmente um julgado brasileiro
será aplicado fora de nossa jurisdição.
Quando o empregador executa suas atividades fora do lugar do contrato de
trabalho, o empregado pode ajuizar reclamação no local da celebração do contrato ou no
local da prestação do serviço, conforme dispõe o § 3º do art. 651 da CLT.
Quanto aos direitos materiais, a Lei 7.064 de 1982 alterada, em 2009, pela
Lei 11.962, passou a regular a situação de todos os empregados contratos no Brasil e
transferidos, a partir da publicação da nova redação, para laborar no exterior. Essa Lei
autoriza a aplicação do direito material brasileiro, em matéria de proteção ao trabalho,
quando for mais favorável do que a legislação territorial17
.
De acordo com essa previsão legal, conseguimos responder ao primeiro
questionamento acima: um contrato, em que os direitos e os deveres são estabelecidos
pelo empregador estrangeiro baseando-se em sua lei local, poderá ser alterado pelo
magistrado brasileiro com respaldo no art.3º, II da Lei 7064/82, se a proteção jurídica
dada pela lei brasileira for mais favorável ao trabalhador.
Segundo Alice Monteiro de Barros, “a aferição da norma mais benéfica é
feita com base na teoria da acumulação ou atomização, com amparo na teoria do
conglobamento, ou, ainda, do conglobamento parcial, orgânico ou por instituto” 18
.
Aplicando a teoria da acumulação, teríamos a retirada de normas esparsas
de fontes distintas formando uma nova regra mais favorável ao empregado. Não é esse o
intuito do legislador, ao estabelecer que se deve buscar a norma mais benéfica, pois,
dessa forma, estaríamos criando uma nova regra a partir de cortes do ordenamento.
Segundo a teoria do conglobamento, não haveria esse recorte, mas sim a
visão do conjunto mais favorável, analisado subjetivamente pelo jurista; que deveria
comparar todas as normas de cada ordenamento e averiguar qual o conjunto de normas
teria uma aplicação mais benéfica para o empregado. Essa teoria é de difícil aplicação,
uma vez que, a análise do todo prejudica a aferição da regra mais proveitosa em
particular para cada instituto específico.
A teoria do conglobamento mitigado ou por instituto vem sendo aplicada em
nosso ordenamento pátrio. Parte-se de cada instituto em particular, por exemplo: férias,
e analisa-se quais as regras mais benéficas sobre o respectivo instituto poderíamos
aplicar ao caso concreto.
Segundo Alice Monteiro de Barros:
“A lei brasileira n. 7064, de 1982, no art. 3º, II, adotou a teoria do
conglobamento por instituto, ao dispor sobre “a aplicação da legislação
brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o
17
Lei 7064/82. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7064.htm>. Acesso em: 06
mar. 2012. 18
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 130.
disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no
conjunto de normas e em relação a cada matéria” 19
.
Até 23 de abril de 2012, havia uma grande controvérsia na nossa legislação
em relação à aplicabilidade das normas mais favoráveis, uma vez que a Consolidação
das Leis do Trabalho e o dispositivo sumular n. 207 do Tribunal Superior do Trabalho
regulavam a aplicação pela lei da prestação do serviço, enquanto a Lei 7064/82
desconsidera essa regra e autoriza a utilização da norma mais favorável.
Essa aparente antinomia estava gerando um grande impasse nos Tribunais,
pois, quando o juiz aplicava a norma mais favorável nos casos de trabalhadores que
laboravam no exterior, as grandes empresas recorriam alegando violação da Súmula 207
do TST que adotava o princípio lex loci executionis, conforme exposto abaixo:
Súmula nº 207 do TST
CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA
"LEX LOCI EXECUTIONIS" (cancelada) - Res. 181/2012, DEJT divulgado
em 19, 20 e 23.04.2012.
A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação
de serviço e não por aquelas do local da contratação 20
.
Diante dessa divergência, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu cancelar
a súmula 207 e, assim, reafirmar o entendimento que deve ser adota pelos Tribunais
Regionais e juízes do trabalho, no sentido de sempre aplicar a norma mais favorável nos
conflitos de leis trabalhistas no espaço.
Conclusão
O teletrabalho é a concretização das mudanças que nossa sociedade vem
passando. Ele representa uma nova maneira de trabalhar, que segue a tendência da
sustentabilidade e da inovação, agregado aos avanços que a tecnologia tem
proporcionado. Teletrabalhar já é uma realidade para a maioria dos países de primeiro
mundo, e, no Brasil, vem ganhando espaço, seguindo essa tendência mundial; tanto
através de incentivos governamentais como pela modificação da legislação trabalhista
que busca assegurar igualdade de direitos para os teletrabalhadores.
19
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2009. p. 131. 20
Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:<
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-207>
Acesso: 16 jun. 2012.
A caracterização do teletrabalho e do seu respectivo contrato se dá de
maneira semelhante às relações trabalhistas convencionais, ou seja, é necessária a
verificação de todos os elementos previstos na legislação atual para configurar o vínculo
de teletrabalho. Há, todavia, uma divergência doutrinária acerca da subordinação
jurídica na relação teletrabalhistas. Conforme a explicação no decorrer do artigo,
adotamos uma posição que defende a virtualização da subordinação e até um possível
abrandamento, em relação ao controle de horas, mas não o desaparecimento desse
elemento configurador da relação, também chamado de telessubordinação.
A nossa legislação trabalhista vem se aperfeiçoando em busca da melhor
solução para os conflitos teletrabalhistas, no sentido de sempre aplicar a norma mais
favorável nos conflitos de leis trabalhistas no espaço.
A current analysis of Telework
Abstract: The goals of this article are to analyze the emergence and development of a
new labor form, which is becoming more popular along the last decades due to changes
in the society and technological improvements. The origins and evolution of
teleworking in other jurisdictions were investigated in this paper, making use of the
historical procedures and interpretation methods. Following the global trend for the new
labor forms, based on innovation, productivity and competitiveness, teleworking is a
part of the capitalist market, combining ethical values of respect for the environment
and human dignity. To be able to meet work market requirements, teleworking
transforms the worker into an agent that can be flexibly in various parts of the world
and provide services to different nations; this fact generates consequences that go
beyond the national level, and requires cooperation between countries not to harm the
human and labor rights of the teleworker. This new reality has prompted several
countries to unite and create attractive conditions for the exchange of labor, through
agreements that standardize admission criteria, set out the rights and guarantees, and
define the skills to solve any labor conflict. In Brazil, as teleworking is a relatively
recent labor form, the changes in the laws came slower than in other countries,
occurring only in late 2011. Despite the criticism of this new labor form, some countries
already have adopted telework as an alternative to ensure sustainability, as it easily
adapts the expectations of the contemporary labor market.
Keywords: Work, Telework, Human Rights, Labor Legislation.
Referências Bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR,
2009.
FRAGATA, Abel; MARQUES, Cleber Faria; NASCIMENTO, Darcy do. Teletrabalho
e o Profissional do Futuro. Disponível em: <
www.abelfragata.com.br/tecnologia/teletrabalho.doc>. Acesso em: 06 mar. 2012.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed.
Método. 2010.
Lei 7064/82. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7064.htm>.
Acesso em: 06 mar. 2012.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho apud GARCIA,
Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método. 2010. NILLES, Jack M. Fazendo do teletrabalho uma realidade. Tradução de Eduardo
Pereira Ferreira. São Paulo: Futura, 1997.
SOARES JUNIOR, Abeilar dos Santos. Configurações Jurídicas do Tele-emprego.
Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/5836/configuracoes-juridicas-do-tele-
emprego>. Acesso em: 06 mar. 2012.
Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em:<
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html
#SUM-207> Acesso: 16 jun. 2012
RECURSO ORDINÁRIO nº 0724/2000 do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª
Região. Disponível em: < http://www.alfa-redi.org/node/8901>. Acesso em: 16 jun
2012.
Recurso Ordinário 21733/99 do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.
Disponível em : < http://www.conjur.com.br/2011-set-01/aplicar-leis-trabalhistas-
relacao-teletrabalho> . Acesso em: 16 jun 2012.
