FGTS E ESTABILIDADEPaula Freire

Unimonte

2014

REFERÊNCIAS NORMATIVAS E

JURISPRUDENCIAIS:

� Legislação básica: , art. 7º, III; Lei 8.036/90, art.1º-30.

� Legislação para estudo avançado: Decreto99.684/90.

� Jurisprudência: Súmulas: 63, 98, 125, 206, 305,362, TST; OJs: 42, 195, 232, 302, 341, 344, 361,363, TST.

ESTABILIDADE DECENAL FGTS

FGTS

� Substituição ao regime da estabilidade decenal e da indenização da CLT.

� CLT dispunha: dispensa sem justa causa: empregador devia uma indenização proporcional ao tempo de serviço do empregado.

� Em caso de decenal (estável), a indenização devia ser paga em dobro.

SURGIMENTO E FINALIDADE

� Surge em substituição ao regime celetista daindenização por tempo de serviço e daestabilidade decenal.

� De 1966 a 1988, foi facultativo (em tese oempregado fazia opção pelo regime), e, a partir daConstituição de 1988, tornou-se obrigatório paratodos os empregados, substituindodefinitivamente o regime anterior celetista.

SISTEMA CELETISTA (EXTINTO):

� Art. 492, caput, CLT: Na demissão sem justacausa do empregado estável decenal, este faziajus a uma indenização igual ao seu saláriomultiplicado pelo número de anos trabalhados naempresa, multiplicado por 2.

� Se completasse fração de ano superior a 6 meses,contava-se mais um ano.

� Art. 477, caput, CLT: Se não fosse decenal, fariajus a mesma indenização, porém simples, semdobrá-la.

SISTEMA CELETISTA DE ESTABILIDADE

DECENAL:

Até 1967: obrigatório

De 1967 a 1988 (CF): facultativo

A partir da CF/1988:extinto

Advento da Lei 5.107/66

Arts. 477 e 492, CLT

CONCEITO

� O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –FGTS é um fundo formado por recolhimentosmensais incidentes sobre a remuneração doempregado, efetuados em conta vinculada abertana Caixa Econômica Federal – CEF em nome dotrabalhador.

� Visa à subsistência do trabalhador duranteo período de desemprego, em substituição àantiga indenização celetista prevista no art. 478da CLT.

FGTS – APÓS A CF/88: REGIME

OBRIGATÓRIO:

Regime atual:

ART. 7º, III CF/88

Lei 8.036/90

DECRETO 99.684/90

NATUREZA JURÍDICA

� Subsidiariamente, os valores que formam oFundo possibilitam o investimento em programassociais de habitação, saneamento básico einfraestrutura urbana.

� Quanto à sua natureza jurídica, há intensadiscussão doutrinária, sendo apontadas diversashipóteses, como tributo, contribuição parafiscal,indenização do tempo de serviço, salário diferido,entre outras.

� O STF, por diversas vezes, afastou a possívelnatureza tributária do FGTS. Porém, ainda nãohá consenso sobre sua natureza jurídica, devido àsua característica multidimensional.

EQUIVALÊNCIAS

� O regime do FGTS é equivalente ao daestabilidade decenal da CLT.

� Regimes equivalentes juridicamente.� Súmula 98, TST: não há diferença entre os

regimes.

FGTS – CONTRIBUINTES

* EMPREGADORES (URBANOS, RURAIS,PESSOAS FÍSICAS, JURÍDICAS, DE DIREITOPRIVADO OU DE DIREITO PÚBLICO);

• EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO;• ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA – OGMO

E OS OPERADORES PORTUÁRIOS;� EMPREGADOR DOMÉSTICO: era facultativo

por força de legislação infraconstitucional,também passou a ser obrigatório a partir dapromulgação da Emenda Constitucional 72/2013.

FGTS – BENEFICIÁRIOS:

* EMPREGADOS: cujo contrato segue o regime daCLT.

• EMPREGADOS RURAIS;• TRABALHADORES TEMPORÁRIOS;• TRABALHADORES AVULSOS;• EMPREGADO DOMÉSTICO• EMPREGADO APRENDIZ;• DIRETORES NÃO EMPREGADOS (ART. 16 LEI

8036/90);

ESAF (AFT – MTE – 2006)

� Trata-se, o FGTS, de parcela imperativa mesmo

em relação a determinado profissional que não

mantém vínculo de natureza empregatícia com o

tomador de serviços, qual seja o trabalhador

avulso.

� Gabarito: Afirmativa CORRETA.

FGTS – TRABALHADORES EXCLUÍDOS DO REGIME:

TRABALHADOR AUTÔNOMO;TRABALHADOR EVENTUAL;

� SERVIDOR PÚBLICO: stricto sensu(estatutários) , o FGTS é indevido, pelosimples fato de que tais trabalhadores sãoprotegidos pela estabilidade, não se sujeitando àdespedida imotivada (art. 41 da CRFB/1988).

� Porém, o servidor público celetista daadministração direta, autárquica ou fundacionalfaz jus ao FGTS, embora também seja estável(Súmula 390, I, do TST).;

� MILITAR;� ESTAGIÁRIO;

ALÍQUOTA:

� Regra: 8% da remuneração mensal do empregado(art. 15, caput, Lei nº 8.036/1990).

� Para os aprendizes, a alíquota é de 2% sobre aremuneração mensal (art. 15, § 7º), salvo previsãomais benéfica em cláusula contratual,regulamentar ou norma coletiva. Lei 10.097/00.

� Multa compensatória no caso de dispensa semjusta causa: a alíquota aplicável é de 40% sobre omontante dos depósitos mensais devidos (art. 18,§ 1º).

� Se a rescisão se der por culpa recíproca ou forçamaior, a alíquota da multa compensatória é deapenas 20% (art. 18, § 2º).

FGTS – ÔNUS

� O valor a ser depositado na conta vinculada doempregado é ônus do empregador. Argumento: Égarantia para o empregado!

� Não se desconta FGTS da remuneração doempregado (como INSS).

� Se houver, cabe repetição.� Remuneração: salário + verbas de natureza

salarial. Ex: horas extras.� Férias: gozadas: incide FGTS. Indenizadas: não

incide. OJ 195, SDI-1.

BASE DE CÁLCULO:

� A alíquota do FGTS mensal incide sobre todasas parcelas remuneratórias pagas aoempregado, assim consideradas todas as parcelascuja natureza seja salarial, bem como a médiadas gorjetas (art. 15, caput).

� Neste sentido, a Súmula 63 do TST:� Fundo de garantia (mantida). “A contribuição

para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviçoincide sobre a remuneração mensal devida aoempregado, inclusive horas extras e adicionaiseventuais.”

FCC (ANALISTA – TRT DA 23ª REGIÃO –2007)

� Afirmativa 1: “o FGTS incidirá sobre a ajuda de

custo, comissões, gorjetas, gratificações e nas

diárias de viagem que não excedam 50% do

salário”;� Afirmativa 2: “integra a base de cálculo para

incidência dos depósitos do FGTS o vale-

transporte fornecido pelo empregador, havendo

dispositivo legal expresso neste sentido”.� Gabarito: afirmativas falsas.

PRESCRIÇÃO DO FGTS:

� Prescrição trintenária: 30 anos.� São contados os 30 últimos anos de contrato de

trabalho, a partir da rescisão do contrato.� Súmula 362, TST.� FGTS como parcela principal.� FGTS como reflexo de outra parcela: é fulminado

pela prescrição que a obliterou.

CESPE (ANALISTA – TRT DA 9ª REGIÃO –2007)

� “O FGTS, embora rotulado como direito dos

trabalhadores, tem prescrição trintenária e não

quinquenal, observado o prazo de dois anos a

partir da rescisão contratual”.

� Gabarito: Correta.� Comentário: consonância com a Súmula 362:� “É trintenária a prescrição do direito de reclamar

contra o não recolhimento da contribuição para oFGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após otérmino do contrato de trabalho.”

PRESCRIÇÃO FGTS:

� Entretanto, como o acessório segue o principal, seo depósito fundiário discutido se refere a parcelasprescritas, também será fulminada pelaprescrição a pretensão fundiária, relativa aodireito material prescrito, conforme a Súmula206 do TST:

� Súm. 206. FGTS. Incidência sobre parcelasprescritas:

� “A prescrição da pretensão relativa às parcelasremuneratórias alcança o respectivo recolhimentoda contribuição para o FGTS.”

PRESCRIÇÃO: EXEMPLO:

� O empregador sempre recolheu o FGTS doempregado, mas apenas sobre o salário-base,deixando de pagar as horas extras prestadas aolongo de 20 anos de contrato, bem como derecolher o FGTS respectivo.

� Nesta hipótese, para que faça jus às diferenças doFGTS, é necessário que seja reconhecidojudicialmente o direito às horas extras. E talparcela se sujeita à prescrição quinquenal, razãopela qual, neste caso, a prescrição do FGTS aacompanhará, (não sendo a trintenária). Logo, otrabalhador reclamará apenas os últimos cincoanos, tanto das horas extras como do FGTSrespectivo.

CESPE (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO –2010)

� “Os reflexos de horas extras sobre os depósitos

fundiários que venham a ser postulados por

empregado perante a justiça do trabalho são

alcançados pela prescrição quinquenal”.

� Gabarito: afirmativa correta.� Comentário: conforme Súmula 206, TST.

CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS:

� É a mesma dos créditos trabalhistas. TR.� Lei de correção dos créditos trabalhistas: Lei

8.177/91, art. 39. Não se aplicam os dispositivosda Lei do FGTS, 8.036.

� Conta vinculada ao PIS: depositadas na CEF.Obras de saneamento e habitação.

� É atribuição da CEF atualizar e corrigir osvalores depositados.

� Expurgos inflacionários: planos econômicos:Bresser, Collor e Verão. Erros de correção daCEF.

EXPURGOS INFLACIONÁRIOS

� Ações judiciais – com condenações da CEF – parareceber as diferenças da CEF.

� Lei Complementar 110.� Além da condenação da CEF pelas diferenças dos

depósitos, não corrigidos devidamente, MAIScondenação dos empregadores ao pagamento dasdiferenças das multas de 40%.

� OJ 341 e OJ 344.

�

PRAZOS PARA RECOLHIMENTO

� Até o dia sete de cada mês (art. 15, caput),referente à remuneração do mês anterior.

� Observe-se que até o dia sete quer dizer que, se odia sete não for dia útil, o pagamento deve serantecipado para o dia útil anterior.

� O FGTS rescisório, por sua vez – tanto o FGTS domês de rescisão (incidente sobre as parcelassalariais da rescisão, normalmente saldo desalários e décimo terceiro proporcional) quanto amulta compensatória do FGTS, deve ser recolhidonos prazos do art. 477 da CLT).

FORMA DE PAGAMENTO

� Depósito em conta vinculada ao PIS doempregado, na CEF.

� É vedado o pagamento do FGTS diretamenteao empregado, conforme prevê o art. 15 da Leinº 8.036/1990.

� Caso o empregador assim proceda, deverá pagá-lonovamente (quem paga mal, paga duas vezes).

CESPE (ANALISTA – TRT DA 17ª REGIÃO –2009)

� “Os valores mensais correspondentes ao FGTS

não podem ser pagos diretamente ao empregado”.

� Gabarito: afirmativa correta.

AFASTAMENTOS

� Como regra, o FGTS será devido sempre que o salário for devido.

� Logo, nas hipóteses de suspensão contratual, o FGTS normalmente não é devido, pois não há pagamento de salário.

� Há duas exceções : o afastamento em virtude de acidente de trabalho e o afastamento para prestação do serviço militar obrigatório.

� Art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/1990:

FGTS – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

� Art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/1990: “O depósito deque trata o caput deste artigo é obrigatório noscasos de afastamento para prestação do serviçomilitar obrigatório e licença por acidente dotrabalho.”

� Se a licença por acidente de trabalho forconvertida em aposentadoria por invalidez, apartir do início da aposentadoria, o FGTS nãoserá mais devido.

ANULAÇÃO DO CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO

� Declarada a nulidade do contrato de empregado público admitido sem o prévio concurso, são devidos os recolhimentos de FGTS.

� Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990:� “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada

do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

� Em consonância: Súmula 363, TST.

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20LEI 8036/90

• Despedida sem justa causa,• Rescisão indireta,• Culpa recíproca e• De força maior,• O levantamento está adstrito aos depósitos

efetuados em decorrência do último contrato detrabalho rompido, acrescidos de juros e correçãomonetária, deduzidos os saques (Lei 8.036/1990,art. 20, § 1.º);

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20LEI 8036/90

• Extinção total da empresa, fechamento de quaisquerde seus estabelecimentos, filiais ou agências,supressão de parte de suas atividades,

• Declaração de nulidade do contrato de trabalho nascondições do art. 19-A,

• Falecimento do empregador empresário individual(pessoa física), sempre que qualquer dessasocorrências implique rescisão de contrato de trabalho,comprovada por declaração escrita da empresa,suprida, quando for o caso, por decisão judicialtransitada em julgado, sendo o levantamento restritoaos depósitos efetuados em decorrência do últimocontrato de trabalho rompido, acrescidos de juros ecorreção monetária, deduzidos os saques (Lei8.036/1990, art. 20, § 1.º);

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

� Declaração escrita da empresa, suprida, se for ocaso, por decisão judicial transitada em julgado,sendo o levantamento restrito aos depósitosefetuados em decorrência do último contrato detrabalho rompido, acrescidos de juros e correçãomonetária, deduzidos os saques (Lei 8.036/1990,art. 20, § 1.º)

� Aposentadoria concedida pela Previdência Social;

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

• Falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago aseus dependentes, para esse fim habilitadosperante a Previdência Social, segundo o critérioadotado para a concessão de pensões por morte.

• Na falta de dependentes, farão jus aorecebimento do saldo da conta vinculada os seussucessores, previstos na lei civil, indicados emalvará judicial, expedido a requerimento dointeressado, independente de inventário ouarrolamento;

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

• Pagamento de parte das prestações decorrentes definanciamento habitacional concedido no âmbito doSistema Financeiro da Habitação – SFH, desde que omutuário conte com o mínimo de 3 anos de trabalhosob o regime do FGTS, na mesma empresa ou emempresas diferentes; o valor bloqueado seja utilizado,no mínimo, durante o prazo de 12 meses; o valor doabatimento atinja, no máximo, 80% do montante daprestação;

• Liquidação ou amortização extraordinária do saldodevedor de financiamento imobiliário, observadas ascondições estabelecidas pelo conselho curador, dentreelas a de que o financiamento seja concedido noâmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 anospara cada movimentação;

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

• Pagamento total ou parcial do preço da aquisição demoradia própria, observadas as seguintes condições: omutuário deverá contar com o mínimo de 3 anos detrabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresaou em empresas diferentes, e seja a operaçãofinanciável nas condições vigentes para o SFH;

• Se o trabalhador permanecer 3 anos ininterruptos, apartir de 1.º de junho de 1990, fora do regime doFGTS, podendo o saque, nesse caso, ser efetuado apartir do mês de aniversário do titular da conta;

• Extinção normal do contrato a termo, dostrabalhadores temporários regidos pela Lei6.019/1974;

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

• suspensão total do trabalho avulso por período igualou superior a 90 dias, comprovada por declaração dosindicato representativo da categoria profissional;

• quando o trabalhador ou qualquer de seusdependentes for acometido de neoplasia maligna;

• aplicação em quotas de Fundos Mútuos dePrivatização, regidos pela Lei 6.385/1976, permitida autilização máxima de 50% do saldo existente edisponível em sua conta vinculada do Fundo deGarantia do Tempo de Serviço, na data em queexercer a opção;

• quando o trabalhador ou qualquer de seusdependentes for portador do vírus HIV;

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20 LEI 8036/90

• quando o trabalhador ou qualquer de seusdependentes estiver em estágio terminal, emrazão de doença grave, nos termos doregulamento;

• quando o trabalhador tiver idade igual ousuperior a 70 anos;

• integralização das cotas do FI-FGTS (Fundo deInvestimento do FGTS), respeitado o disposto naalínea i do inciso XIII do caput do art. 5.º da Lei8.036/1990, permitida a utilização máxima de10% (dez por cento) do saldo existente edisponível na data em que exercer a opção.

FGTS – MOVIMENTAÇÃO – ART. 20LEI 8036/90

• art. 20 da Lei 8.036/90, para permitir a movimentaçãoda conta vinculada em caso de necessidade pessoal,cuja urgência e gravidade decorra de desastrenatural. Para tanto, o trabalhador deverá serresidente em áreas comprovadamente atingidas deMunicípio ou do Distrito Federal em situação deemergência ou em estado de calamidade pública,formalmente reconhecidos pelo Governo Federal,devendo a solicitação de tal movimentação da contavinculada ser feita no prazo de 90 (noventa) dias apósa publicação do ato de reconhecimento, pelo GovernoFederal, da situação de emergência ou de estado decalamidade pública, com valor máximo de saquedefinido em regulamento.

CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A – DIRIGENTE SINDICAL:

• ART. 8º, VIII, CF/88;• ART. 543, § 3º DA CLT;• ART. 659, X, CLT;• S. 369 TST;• S. 379 TST;• S. 396 TST;• OJ 365 SDI-I/TST;• OJ 369 SDI-I/TST;

CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

B – EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DA CIPA:

• ART. 10, II, a, ADCT/CF/88;• ART. 165 CLT;• S. 339 TST;

CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

C – GESTANTE:

• ART. 10, II, b, ADCT/CF/88;• S. 244 TST;• ART. 4º-A LEI 5859/72;

CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

D – ACIDENTADO:

• ART. 118 LEI 8213/91;• S. 378 TST;

CASOS DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA

E – EMPREGADOS ELEITOS MEMBROS DECOMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA:

• ART. 625-B § 1º CLT