Juiz Federal Flávio Lucas

• CPP, ART. 381; • RELATÓRIO (Incisos I e III) • OBJETIVO - Resumir a acusação e a

defesa, relatar a seqüência dos atos processuais segundo o procedimento adequado e as ocorrências verificadas durante a tramitação do processo, s e r v i n d o d e i n t r o d u ç ã o p a r a a fundamentação.

• Nomes e identificação das partes; • Exposição sucinta da acusação (contendo a

capitulação dada às infrações, a narrativa dos fatos e os requerimentos feitos pelo acusador);

• Prisão provisória/Liberdade provisória; • Recebimento da peça acusatória; • Seqüência dos atos processuais; • Ocorrências em geral, tais como: a) recebimento parcial

da denúncia ou queixa; b) extinção da punibilidade havida no curso do processo; c) suspensão condicional do processo ; d) realização de provas adicionais (afastamento de sigilo telefônico, bancário ou fiscal; apreensões; perícias; etc); e) declaração de nulidade; f) aditamento da denúncia para inclusão de novo crime;

• PRELIMINARES: • Capacidade subjetiva do juiz (impedimentos e suspeições) • Competência absoluta ou relativa • Legitimidade ad causam ativa ou passiva; • Legitimidade ad processum; • Litispendência; • Coisa julgada; • Questões prejudiciais (suspensão do processo – arts. 92/94,

CPP); • Extinção da punibilidade; • Nulidade absoluta ou relativa – arts. 564, 569 e 570 do CPP • *Examinar na fundamentação somente as nulidades que

podem ser rejeitadas.

• MÉRITO: • Breve introdução sobre qual a imputação. • Análise de cada um dos crimes, quanto a fatos, prova e direito

aplicável, para justificar absolvição ou condenação. • Materialidade; • Autoria, co-autoria e participação (CP, art. 29); • Elementos do crime: Tipicidade; • Correlação da sentença com a acusação e com a prova colhida • Qualificadoras • Causas especiais ou gerais de aumento de pena • Causas especiais ou gerais de diminuição de pena • Concurso formal ou continuidade delitiva • Antijuridicidade, Culpabilidade; • Substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança

ao parcialmente; • Concurso de crimes • Efeitos da condenação, que devam ser declarados.

• DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DAS PENAS • Individualização das penas (CF/88, art. 5º, XLVI): dosimetria para

cada réu, destacando as penas de cada crime. • Dosimetria trifásica da pena (CP, art. 68). • Primeira fase: analisar das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; • Segunda fase: circunstâncias legais genéricas: agravantes e

atenuantes; • Terceira fase (causas de aumento ou diminuição): a) causas

especiais de aumento; b) causas especiais de diminuição; c) causas gerais de diminuição; d) causas gerais de aumento;

• Regime de cumprimento da pena: ; • Substituição da pena privativa de liberdade por multa ou

restritiva(s) de direito; • Suspensão condicional da pena (sursis). CP, art. 77. Não sendo

possível a substituição; • Multa – quantidade de dias-multa já a partir da pena-base; não se

altera na 2ª fase e sim na 3ª. Valor do dia-multa.

• Conclusão da sentença; • Extinção da punibilidade (morte, decadência, prescrição, etc.). • Reconhecimento de litispendência ou coisa julgada. • Perdão judicial; • Absolvição. Obrigatoriamente atrelada ao art. 386 do CPP. • Condenação. Indicar as penas aplicadas (espécies, quantidades e

valores) e os dispositivos da lei penal que foram violados; bem como condenar ao pagamento de custas.

• Regime de cumprimento da pena (já especificado na fundamentação). • Substituição da pena privativa de liberdade por multa ou restritiva(s)

de direito (idem). • Efeitos da condenação: confisco de armas e veículos; perda de cargo,

função ou mandato; incapacidade para o exercício de poder familiar, tutela, curatela.

• Faculdade de apelar em liberdade; • Comandos finais (rol dos culpados; comunicações; execução penal;

custas; honorários; etc.

• Das sentenças do juízo comum: • condenatória; • absolutória; • extintiva ou terminativa de mérito. • A sentença no júri: • Pronúncia; • Impronúncia ; • Despronúncia ; • Absolvição sumária

• Própria e imprópria; • Sentença Absolutória. Efeitos: • a determinação da baixa nos registros; comunicações à

Justiça Eleitoral, ao IFP e Polícia Federal, informando o motivo da absolvição, de forma a possibilitar, se for o caso, o prosseguimento das investigações;

• Indicação correta dos incisos do artigo 386 (incisos II, IV e VI permitem o ajuizamento de ação cível para a reparação do dano. Incisos I, III e V, não permitem);

• liberdade imediata do acusado e revogação de eventual prisão cautelar e, se for o caso, a aplicação de medida de segurança

• art. 387, CPP, • Mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código

Penal cuja existência reconhecer e as demais circunstâncias apuradas; • fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,

considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; • Determinará as comunicações necessárias; • Determinará, ainda, a expedição de Guia de Recolhimento (“Carta de Sentença”)

e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados (após o trânsito em julgado); • Condenará o vencido ao pagamento das custas; • Secundariamente acarretará: • 1) a certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração; • 2) perda dos instrumentos ou do produto do crime (art. 91, II, CP); • 3) a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, CP); • 4) a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes

dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP);

• 5) a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, CP);

• 5) a expedição de mandado de prisão quando negar ao condenado o direito de recorrer em liberdade.

• É a que põe termo ao processo por reconhecer a ocorrência de qualquer uma das condições prescritas pelo art. 107 do CP ou que acolha outra causa extintiva de punibilidade, incluindo a concessão de perdão judicial.

• Preclusão rebus sic stantibus.

• Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: 

• I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

• II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 

• III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

• IV - extinta a punibilidade do agente.

• PRONÚNCIA;

• IMPRONÚNCIA;

• DESPRONÚNCIA;

• ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.

• Apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal.

• Possui finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção é: a) Geral; b) Especial.

• Art. 59 do CPB: natureza mista: é retributiva e preventiva

• Pelo nosso CP, só 3 são as modalidades: •  a) Privativa de liberdade, • b) Restritiva de direitos e c )Multa. •  

• a pena será fixada em três fases, a saber: • 1ª - Análise das circunstâncias do art. 59 do CP

(“pena-base”); • 2ª - Aumento ou d iminu ição em face do

reconhecimento de circunstâncias agravantes ou atenuantes;

• 3ª -Aumento ou diminuição baseado em causas de aumento ou diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do CP.

• A fixação da pena-base se dá com estrita observância das circunstâncias do art. 59 do CP. Estas circunstâncias “judiciais”, são frutos de uma análise subjetiva por parte do magistrado da causa.

• “É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem”. (STJ, HC 115951/SC)

• “Existindo duas qualificadoras, uma pode servir para qualificar o delito e a outra como circunstância judicial desfavorável. Precedentes. A valoração da reincidência tanto na primeira fase, para aumentar a pena-base, quanto como agravante genérica, implica verdadeiro bis in idem”. (STJ, HC 140442/MS).

• Não é o elemento constitutivo do tipo.              • Ass im expressões comuns em sentenças

condenatórias como "o réu conhecia o caráter ilícito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", não podem ser justificativas válidas para o aumento da pena, pois constituem circunstâncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixação da pena é um plus de reprovação social do delito em análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.

• “Não há como se acoimar de ilegal a sentença condenatória no ponto em que procedeu ao aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada, bem evidenciada pelo modus operandi empregado no cometimento do delito. “ (STJ, HC 139504 / RJ)

• Considerar a culpabilidade, as consequências e as circunstâncias como desfavoráveis não é possível, em virtude da fundamentação inidônea empregada, sob as assertivas de que os acusados "tinham plena consciência da ilicitude de suas condutas" e que essas circunstâncias "lhes prejudicam". (STJ, HC128368/MS)

• “Fixar a pena-base acima do mínimo legal pela culpabilidade, declinando a quantidade de atos realizados para a consumação do delito, e não a qualidades desses, a denotar uma maior intensidade do dolo, não é possível, bem como não constitui fundamentação adequada considerar as consequências do delito como desfavoráveis apenas declinando elementos inerentes ao próprio tipo penal”. (STJ, HC 83523/RO).

• Não constitui fundamentação idônea para valorizar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade o fato de ser o agente perfeitamente capaz de entender a ilicitude de seus e de se determinar de acordo com esse entendimento, pois, do contrário, seria ele inimputável (STJ, HC 67.631/RJ, julgado em 11/12/2009; STF, v.g., RE 427.339, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/04/2005).

• Correta a conclusão pela maior culpabilidade da conduta do agente, quando é flagrado transportando elevada quantidade de substância entorpecente. (STJ, HC 126846/MS, DJe 30/08/2010 ).

• “A valoração negativa da culpabilidade não se mostra idônea, porque o fato de o paciente ter tido intenso dolo no momento da prática do crime não serve para elevar a pena-base como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, por se referir à própria tipicidade do delito”. (STJ, HC 161389/PE)

• “Tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavorável a circunstância judicial referente à personalidade da agente, dada a sua agressividade, não há o que se falar em ilegalidade na sentença no ponto em que fixou a sanção-base acima do mínimo legalmente previsto, ou do acórdão que, justificadamente, a manteve”. (STJ, HC 139504 / RJ)

• Não se pode acoimar de ilegal a consideração negativa acerca da personalidade do agente, quando, na qualidade de advogado, apropriou-se indevidamente de valores pecuniários pertencentes a cliente, quando deveria respeitar o ordenamento jurídico e atuar com ética no exercício da profissão (STJ, HC 120126/SP).

“Mencionar que a personalidade é voltada para a prática delituosa não basta para negativar a referida circunstância judicial, pois não foram expostos dados concretos, retirados do delito em apreço, utilizados pelo acusado na consecução do intuito delitivo”(STJ, HC 128368/ MS)

• Art. 63 do CP: “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". Assim, só haverá reincidência quando: 1) Houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado; 2) O novo crime for praticado após o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.

• C1 ----J1 ---- C2 ---- J2 -> REINCIDÊNCIA • C1----C2----J1----J2->MAUS ANTECEDENTES. • A condenação anterior por contravenção penal não gera

reincidência. • Art. 64 do CP: 5 anos.

• “Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ”. (STJ, HC 120126/SP)

• Há quem entenda que, juntamente com a personalidade do réu, seria uma circunstância judicial que somente poderia favorecer ao réu, sob pena de violação do princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX da CF/88).

• Terem os pacientes cometido o delito enquanto cumpriam pena no regime aberto, não desmerece a conduta social, pois a punição pelo ocorrido é a regressão de regime carcerário do apenado, não devendo, novamente, em sede de aplicação da reprimenda pelo novo delito, ter como desfavorável a dita circunstância judicial, eis que caracteriza uma dupla punição, incidindo, assim, em inaceitável bis in idem. (STJ, HC 128368/MS)

• “(...)a jurisprudência das Cortes Superiores afirma que há constrangimento ilegal quando Ações e Inquéritos em andamento são considerados na majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime, orientação a ser seguida, com a ressalva do ponto de vista do Relator”. (STJ, HC 154337/DF).

• “O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade da circunstância judicial da conduta social, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio e não algo tencionado”. (STJ, HC 124063/MS)

• Destaca-se, no ponto, a existência de personalidade de conduta social desabonadoras em razão da brutalidade obtusa e repulsiva do agente, da distorção psicológica, da forma como o delito foi praticado e o promíscuo relacionamento do réu com presos mantido por regular visitas à 35a. DP. (STJ, HC 124560/RJ).

• Não pode ser um motivo explícita ou implicitamente previstos no tipo, mas um plus de reprovabilidade.

• Fundamentações tais como: "o motivo do furto foi reprovável pois buscou o ganho fácil, o enriquecimento ilícito, etc.", "as conseqüências do crime de latrocínio foram graves, pois resultou na morte da vítima“, constituem bis in idem.

• HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL. (STJ, HC 144293/SP).

• Mostra-se inviável considerar como desfavoráveis ao paciente a gravidade do crime e os motivos determinantes para o cometimento do delito, eis que apontados tão somente elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido. (STJ, HC 137065/MG)

• Mostra-se inviável considerar como negativos ao paciente os motivos do delito, ao argumento de que, por estar desempregado, o agente faria do crime o seu meio de ganhar a vida, haja vista que a busca pelo lucro fácil é circunstância inerente ao próprio tipo penal infringido. (STJ, HC 141092 /MS)

• Não tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavorável ao paciente o comportamento da vítima, no caso a saúde pública, de rigor a redução da sua pena-base nesse ponto. (STJ, HC 141092/MS).

• In casu, verifica-se que a r. sentença condenatória apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível quanto à culpabilidade, circunstâncias, comportamento da vítima e personalidade, utilizando-se de expressões como: "(...) alto grau de culpabilidade(...)"; "(...) dolo de grande intensidade(...)." e "(...) personalidade do acusado ser voltada para a delinquência(...)" . (STJ, HC 125331/MG).

• Trata-se de conduta ativa por parte da vítima que induza o réu à prática do crime.

• Quando a vítima é o próprio Estado, não é possível levar o “patrimônio público” ou os “fins do Estado” ou a “saúde pública” como fatores de consideração de tal circunstância judicial.

• Analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, em seguida serão consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP).

• O Rol das Agravantes é taxativo, não admitindo ampliação; • As agravantes são de aplicação obrigatória, salvo quando a

pena-base foi fixada no máximo; • No art. 62, o CP não emprega a expressão “sempre”;

• art. 63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”;

• “SISTEMA DA REINCIDÊNCIA FICTA”: o agente pode ter cometido vários crimes ao longo de sua vida e não ser reincidente;

• Requisitos da reincidência penal:     a) Realização de dois crimes;  b) Pelo mesmo agente; c) Condenação transitada em julgado, pelo primeiro crime ou pelo crime anterior.

• Não é relevante a natureza dos delitos: • 3 categorias de agentes: a) estritamente primários; b)

tecnicamente primários (não reincidentes mas possuidores de maus antecedentes); c) reincidentes.

• 3 sistemas para verificação da reincidência: a) da perpetuidade; b) da temporariedade; c) misto.

• Art. 64 do CP - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

• “A reincidência está incluída no rol das circunstâncias agravantes. A sua prova é feita nos moldes do artigo 63 do Código Penal, ou seja, "depois de transitar em julgado a sentença". Tal imposição se faz por meio de certidão ou documento hábil, não servindo informação sobre a personalidade do condenado ou notícia da existência de processo de execução, sem a necessária prova de impossibilidade recursal (...)” (STJ, REsp 158045/BA).

• Reabilitação:   Não exclui a reincidência; • Transação Penal: “A aceitação da transação não implica

reincidência, bem como a imposição da sanção não consta de registros criminais, nem de certidão de antecedentes, salvo para impedir a nova concessão do benefício no prazo de 5 anos e, após o cumprimento dos seus termos, há a extinção da punibilidade(...)” (STJ, HC 82258/RJ);

• Extinção da punibilidade quanto ao crime anterior:   Não conduz à reincidência;

• Prescrição da pretensão executória: não afasta a reincidência do réu em face do novo delito;

• Prescrição da pretensão punitiva: Impede o reconhecimento da reincidência;

• Perdão Judicial:Não afasta a reincidência (Art. 120 do CP).

• - Principais conseqüências previstas na parte geral do Código Penal:  a)Circunstância Agravante; b) Prepondera (art. 67do CP); c) Impede, geralmente, a concessão do sursis, na hipótese de crime doloso; d) Impede a substituição da pena de prisão, na hipótese de crime doloso; e) Impede a substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, § 2º, e 44, § 2º, do CP); f) Provoca a conversão da pena substitutiva em pena privativa de liberdade (art. 45, I, do CP, atual § 5 º do artigo 44); g) Aumenta 1/3 à metade o prazo de efetiva privação da liberdade para a obtenção do livramento condicional, tratando-se de crime doloso; h) Aumenta para prazo do livramento condicional em crime hediondo ou equiparado; i) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos; j) Impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento de pena de reclusão, ou seja, se o réu for reincidente não poderá iniciar a pena em regime mais favorável (art. 33, § 2º, b e c do CP); k)

•      

• - Principais conseqüências previstas na parte especial: a) Perdão judicial no crime de apropriação indébita previdenciária; b) Aplicação de pena de multa no crime de apropriação indébita previdenciária; c) Perdão judicial no crime de sonegação de contribuição previdenciária; d) Aplicação de pena de multa no crime de sonegação de contribuição previdenciária; e) Diminuição de pena no crime de tráfico privilegiado (artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11.343/06); f) Impossibilidade do perdão previsto na lei de proteção à testemunhas (art. 13 da Lei 9.807/99).

• 1. PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES;

• 2. COAGE OU INDUZ OUTREM À EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME;

• 3. INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O CRIME ALGUÉM SUJEITO À SUA AUTORIDADE OU NÃO-PUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL;

• 4. EXECUTA O CRIME, OU NELE PARTICIPA, M E D I A N T E PA G A O U P R O M E S S A D E RECOMPENSA.

• “Confissão espontânea”. • 2 Teses: ◦ 2.1 – Simples confissão não atenua a pena, eis que depende de uma

espontaneidade, de forma a manifestar lealdade processual. O que importaria seria o "motivo" da confissão; ◦ 2.2 – qualquer confissão, objetivamente, conduz à diminuição de

pena. CASUÍSTICA: “Não se justifica a aplicação da atenuante da confissão

espontânea quando a acusada nega o dolo na conduta, haja vista que este benefício objetiva, precipuamente, beneficiar o réu que, espontaneamente, confessa a prática delituosa, o que, no caso, não ocorreu” (STJ, REsp 1111026/SP, DJe 13/09/2010).

• “Evidente o constrangimento ilegal, sanável de ofício através da via eleita, quando o acusado de tráfico de drogas confessa que estava transportando o tóxico apreendido e tais declarações são utilizadas para fundamentar a condenação, merecendo reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, III, d, do CP, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial.” (STJ, HC 126846/MS, DJe 30/08/2010).

• O art. 67 CP trata das circunstâncias preponderantes, que são aquelas ligadas a personalidade do agente, a motivação do crime e a reincidência, ao qual devem prevalecer.

• A doutrina costuma sustentar que a menoridade é a “A PREPONDERANTE DAS PREPONDERANTES”, devendo assim prevalecer sobre as demais, inclusive a reincidência.

• A recomendação doutrinária inclina-se pela impossibilidade de compensação de uma circunstância judicial com alguma circunstância legal. O STJ não comunga desse entendimento, verbis:

“A Sexta Turma desta Corte tem entendido que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes. Precedentes”. (STJ, HC 82282/SP).

“Apresenta-se inviável a tese de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, porquanto esta 5ª Turma firmou entendimento que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal.”(STJ, REsp 1050137/DF, DJe 02/08/2010).

“A 6ª Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 94.051/DF,

adotou o entendimento de ser possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea” (STJ, AgRg no REsp 1174649/ES, DJe 02/08/2010).

• As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. A redução pela presença de circunstâncias atenuantes deve ser fundamentada e não pode ser f i xada em va lo r proporcionalmente ínfimo, se comparado com a pena imposta. A tentativa, causa geral de diminuição, implica na rigorosa fundamentação da escolha proporcional da redução, porquanto esta tem limite mínimo e limite máximo. 4- Ordem concedida para anular parcialmente à decisão, no que se refere a dosimetria da punição. (STJ, HC 89228/SP)

• Atuam sobre a pena intermediária em percentuais (v.g “aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc”);

• Primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena. DEVE SEGUIR A SEGUINTE ORDEM:

• 1º - Causa Especiais de Diminuição – Parte Especial • 2º - Causa Especiais de Aumento – Parte Especial • 3º - Causas Gerais de Diminuição – Parte Geral • 4º - Causas Gerais de Aumento – Parte Geral • Obs: O cálculo desta fase é feito sempre sobre o outro (“EM

CASCATA”).

• O concurso material (art. 69 do CP) não apresenta dificuldade, porque implica na soma das penas aplicadas separadamente;

• As principais causas de aumento da parte geral são o concurso formal (ar t . 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP);

• A fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados: se apenas dois, 1/6, se três, 1/5, se quatro, 1/4 e assim sucessivamente.

• SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL; • SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA ; • Concurso Material – Sistema do Cúmulo Material – art. 69 do

CP (Antes de somar o Juiz precisa individualizar e motivar cada pena, para que se saiba qual foi a sanção de cada crime).

• Concurso Formal – Sistema da Exasperação – art. 70 do CP

• Crime Continuado – Sistema da Exasperação – art. 71 do CP

• Crime continuado específico: CP não estabeleceu aumento mínimo, só o máximo (“até o triplo”. A doutrina propõe ora que deve o Juiz aplicar o aumento mínimo do caput do art. 71(1/6), ora sustenta que cabe ao Juiz decidir livremente;

• Percentual do aumento – deve basear-se no número de infrações

• As causas de aumento e diminuição de pena da parte especial, previstas no respectivo tipo legal de crime, não podem se aplicadas cumulativamente para o mesmo delito. Por exemplo, em caso do artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, somente uma das circunstâncias (arma e concurso de pessoas) justificará o aumento da pena na 3ª fase.

• A fração do aumento da pena não será determinada pelo número de circunstâncias, mas pela gravidade de cada uma delas (número de agentes, no caso de concurso de pessoas, e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma).

• As principais causas de diminuição de pena da parte geral são a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro ide proibição (art. 21 do CP) e a participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP);

• Dentre as causas de diminuição de pena, a que se dá em razão da tentativa será sempre a última a ser aplicada no cálculo da pena;

• OBS: É possível reconhecer 2 causas de aumento de pena, nos termos do art. 68 parágrafo único do CP. EX: 2 estelionatos “previdenciários” em continuidade delitiva.

• OBS: As causas de aumento ou diminuição, ao contrário das circunstâncias agravantes e atenuantes, podem elevar a pena além do máximo ou trazer para aquém do mínimo;

• A quantidade a ser aumentada ou diminuída, é considerada em relação ao resultado obtido na 2ª etapa (“pena-base” já agravada ou atenuada);

• Em havendo concurso de causas de diminuição ou de aumento, segue-se a regra do art.68, par. único do CP.

• Fração deve relacionar-se com a proximidade da consumação. Nesse sentido:

“A redução, pelo reconhecimento da conatus, deve ser efetuada tendo como referencial as características da tentativa, vale dizer, do iter criminis realmente percorrido. Dessa maneira, deve-se levar em consideração as circunstâncias concretas e a proximidade da consumação do injusto” (STJ, REsp 665800 ).

• Os requisitos para a substituição da pena de prisão: • crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 anos; • o crime não ter sido praticado com violência ou grave

ameaça; • o réu não ser reincidente no mesmo crime (“reincidência

específica”); • as circunstâncias judiciais serem favoráveis. • OBS: As “circunstâncias judiciais” já foram analisadas na 1ª fase

da fixação da pena , pelo que descabe analisá-las novamente. Contudo, a consequência prejudicial produzida na 1ª fase (aumento da pena-base) não acarreta, necessariamente, o recrudescimento da situação do réu no sentido da negativa da substituição da pena.

• O montante alcançado pela aplicação das regras de uma espécie de concurso de crimes, deve ser o parâmetro para aferição do preenchimento do requisito da quantidade de pena. Destarte, se o réu foi condenado a pena de 2 anos para 3 furtos cometidos em concurso material de crimes, somados 6 anos de pena, não caberá substituição.

• Não obedece ao rito previsto para a pena de prisão; • O critério de Fixação da Multa é Bifásico: • 1ª Fase – Fixação da Quantidade dos Dias Multa – 10

a 360 dias (art. 49 caput). Esta fase também é feita com base no art. 59 do CP. ◦ 2 teses: a) deve obedecer às demais etapas de dosimetria,

quando prevista cumulativamente com a pena de prisão; b) só há uma única etapa para fixação da quantidade de dias-multa, toda ela baseada no artigo 59 do CP, sem incidência de aumento ou diminuição pelo reconhecimento de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição.

• 2ª Fase – Fixação do valor do Dia-Multa: de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes o valor do salário (art. 49 § 1º), que pode ser triplicado (art. 60 § 1º).

• A multa não obedece às regras do concurso formal e do crime continuado (Art.72 do CP);

• “É a suspensão condicional da pena medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais mediante determinadas condições impostas pelo juiz”;

• Com o advento da Lei n° 9714/98, o sursis restou “esvaziado”, sendo ainda cabível em poucas hipóteses de crimes praticados com violência, os quais não comportam substituição da pena de prisão;

• 3. ESPÉCIES DE SURSIS: a) Simples; b) Especial; c) Etário. •  Sursis simples - art. 77; •  Sursis especial - art. 78, § 2° ; • Sursis Etário - art. 77, § 2°

• 1. EFEITOS EXTRAPENAIS: • A) EFEITOS AUTOMÁTICOS:(art. 91 do CP ) – independem de

motivação na sentença; • B) Efeitos Não AUTOMÁTICOS (Motivados – Art. 92))

• A Lei Ambiental (9605/98), já previa autoriza o juiz criminal, na própria sentença penal, fixar o valor mínimo da reparação dos danos.

• A Lei 11.719/08 ampliou essa possibilidade para todos os crimes, de forma que deve o juiz criminal atentar para a norma em sua sentença;

• O DANO MORAL NÃO SE INCLUI NA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 387;

• O DANO A SER INDENIZADO É APENAS O DANO MATERIAL DECORRENTE DO FATO DESCRITO NA DENÚNCIA, EXCLUÍDOS OS LUCROS CESSANTES;

• A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI, O MAGISTRADO DEVERÁ SEMPRE SE PRONUNCIAR SOBRE O CABIMENTO OU NÃO DA INDENIZAÇÃO, AINDA QUE NÃO SEJA O CASO DE FIXÁ-LA.

• Art. 63, par. único do CPP: "Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido“;

• A Lei 11.719/08: ◦ A)Deixou de mencionar qual o procedimento a ser adotado para apurar o referido valor

mínimo; ◦ B) Não indicou quem tem legitimidade para postular a reparação do dano; ◦ C)Mencionou somente um valor mínimo, quando poderia ter expressamente declinado a

viabilidade de fixação do valor total da indenização; • A fixação da indenização civil, de ofício, na decisão

condenatória, sem que as partes tenham debatido a sua extensão, fere a ampla defesa, o contraditório e, conseqüentemente, o devido processo legal;

• O réu tem direito inequívoco de se defender tanto no tocante à questão penal quanto no contexto da civil.

• O Ministério Público não pode pleitear direito alheio em nome próprio, sem autorização legal;

• Não é possível invocar o artigo 68 do CPP, de duvidosa constitucionalidade;

• Solução ideal: Intimar a vítima para formular pedido; • Em sendo formulado pedido, deve o Juiz intimar o réu para

ciência do pleito e para que possa apresentar a sua defesa; • Nada obsta que seja produzida prova em audiência, sempre

tendo em mente que o objetivo principal da demanda é colher solucionar a lide penal.

• Daí a conclusão de que indenizações complexas devem ser dirigidas ao juízo cível.

• Concurso de Crimes – Não produzem qualquer efeito na pena de multa, isto é, elas devem aplicar-se cumulativamente (art.72 do CP);

• CC 29520 / RJCONFLITO DE COMPETENCIA2000/0040427-6 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 25/10/2000 Data da Publicação/Fonte DJ 27/11/2000 p. 124 Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. CRIMINAL. PENA DE MULTA (ART. 51 CP). LEI Nº 9.268/96. EXECUÇÃO. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, compete ao juiz da execução penal intimar o condenado para efetuar o pagamento da pena pecuniária, devendo comunicar à Fazenda Pública para que proceda à execução fiscal (art. 51, CP), no juízo competente. Precedente da Primeira Seção. Conflito conhecido, declarando-se a competência do juízo comum estadual, o suscitado.

• “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.” (Súmula 715 - STF)

• "Impugnação ao cálculo da pena sob o argumento de sobreposição das penas de multa e pecuniária. Improcedênc ia : a pena de mul ta , cominada abstratamente no tipo penal, tem natureza distinta da pena de multa substitutiva da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44, § 2º do Código Penal." (RHC 90.114, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 5-6-07, 2ª Turma, DJE de 17-8-07)

• "A opção pela aplicação da pena restritiva de direitos há que ser fundamentada, pois expõe o condenado à situação mais gravosa, tendo em vista que o não cumprimento desta, mesmo que consubstanciada em prestação pecuniária, ao contrário do que ocorre com a pena de multa, poderá resultar na sua conversão em pena privativa de liberdade." (HC 83.092, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-6-03, 2ª Turma, DJ de 29-8-03).

• "A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de J u s t i ç a e a r t . 1 2 d o C ó d i g o P e n a l . Precedentes." (RHC 84.040, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 13-4- 04, 2ª Turma, DJ de 30-4-04),

• “A só reincidência não constitui razão suficiente para imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada autorize.” (HC 97.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-6-09, 2ª Turma, DJE de 26-6-09).

• "Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma." (HC 94.030, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-08, 1ª Turma, DJE de 13-6-08)

• “Ação penal. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado ‘pequeno traficante’. Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Gracie, Relatora

• original. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei 6.368/76.” (HC 95.435, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-10-08, 2ª Turma, DJE de 7-11-08). No mesmo sentido: HC 96.149, Rel. Min. Eros Grau,.

• “A majoração derivada de concurso formal ou ideal de delitos não deve incidir sobre a pena-base, mas sobre aquela a que já se ache acrescido o quantum resultante da aplicação das causas especiais de aumento a que se refere o § 2º do art. 157 do Código Penal.” (HC 70.787, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-6-94, 1ª Turma, DJE de 23-10-09)

• “(...) Tendo em conta que a apelação devolve ao tribunal a análise dos fatos e de seu enquadramento, reputou-se que o órgão revisor poderia exasperar a pena pelas mesmas circunstâncias judiciais apontadas na sentença, fixando-a em patamar acima daquele prolatado pelo juízo. Aduziu-se que, mesmo sem modificação dessas circunstâncias judiciais, o tribunal teria competência para valorá-las novamente e concluir que a pena mais adequada – dentro do balizamento do tipo – para a situação concreta não seria aquela disposta na sentença. Salientou-se que, se o órgão revisor só pudesse alterar a pena-base se constatada uma circunstância judicial não contemplada na sentença, ele ficaria manietado quanto à devolutividade e à revisão.” (HC 97.473, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 10-11-09, 1ª Turma, Informativo 567)

• “Não é nula a sentença que considera, para a elevação da pena-base pelos maus antecedentes e para a configuração da agravante de reincidência, condenações distintas.” (HC 94.839, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-09, 2ª Turma, DJE de 16-10-09)

• "Evasão fiscal. Imputação do crime previsto no art. 22, § único, da Lei nº 7.492/86. Pagamento espontâneo dos tributos no curso do inquérito. Extinção da punibilidade do delito tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90. (...) Quem envia, ilicitamente, valores ao exterior, sonegando pagamento de imposto sobre a operação, incorre, em tese, em concurso material ou real de crimes, de modo que extinção da punibilidade do delito de sonegação não descaracteriza nem apaga o de evasão de divisas." (HC 87.208, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 23-9-08, 2ª Turma, DJE de 7-11-08)

• "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em se tratando dos crimes de falsidade e de estelionato, este não absorve aquele, caracterizando-se, sim, concurso formal de delitos. Precedentes." (HC 73.386, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 28-6-96, 1ª Turma, DJ de 13-9-96). No mesmo sentido: RHC 83.990, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-8-04, 1ª Turma, DJ de 22-10-04.

• "Sendo a perda do cargo público, conforme disposto no artigo 92 do Código Penal, consequência da condenação, mostra-se dispensável a veiculação, na denúncia, de pedido visando à implementação." (HC 93.515, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-6-09, 1ª Turma, DJE de 1º-7-09)

• “Tratando-se de alegada deficiência de defesa técnica, impõe ao acionante a demonstração do prejuízo para o réu, sob pena de incidência do enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.” (HC 86.763, Rel. Min. Carlos Brito, julgamento em 21-2-06, 1ª Turma, DJ de 23-3-07). No mesmo sentido: HC 91.475, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-09, 2ª Turma, DJE de 20-11-09.

• "O tempo em que o réu esteve sujeito a prisão cautelar somente deve ser computado para os fins e efeitos do cumprimento da sanção penal. A prisão provisória é apenas computável na execução da pena privativa de liberdade. A norma inscrita no art. 113 do Código Penal não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso. Precedentes do STF." (HC 69.865, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-93, 1ª Turma, DJ de 26-11-93)

• "A jurisprudência deste Supremo Tribunal não exige o trânsito em julgado da condenação para que seja possível a progressão de regime . Precedentes. O art. 1º da Resolução n. 19 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que a guia de recolhimento provisório seja expedida após a p r o l a ç ã o d a s e n t e n ç a o u d o a c ó r d ã o condenatório, ainda sujeito a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal." (RHC 92.872, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-11-07, 1ª Turma, DJE de 15-2-08)

• "A reincidência é óbice à substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos. (...) Prepondera, no concurso de agravantes e atenuantes, a reincidência." (HC 93.515, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-6-09, 1ª Turma, DJE de 1º-7-09);

• “(...)A falta de fundamentação no tocante à denegação do benefício previsto no art. 44 do Código Penal ofende o princípio da individualização da pena. Precedente. Ordem concedida em parte para que o juiz de primeira instância profira nova decisão quanto à questão.” (HC 94.990, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-12-08, 1ª Turma, DJE de 19-12-08)

• "A autodefesa consubstancia, antes de mais nada, direito natural. O fato de o acusado não admitir a culpa, ou mesmo atribuí-la a terceiro, não prejudica a substituição da pena privativa do exercício da liberdade pela restritiva de direitos, descabendo falar de 'personalidade distorcida'. " (HC 80.616, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-9-01, 1ª Turma, DJ de 12-3-04)

• “Não obsta a concessão do ‘sursis’ condenação anterior à pena de multa.”

• (Súmula 499 - STF)

• Processual Penal: Nulidade - Sentença - Inobservância do critério trifásico na aplicação da pena - Art. 68 do CP - Sentença condenatória anulada em razão de recurso exclusivo do réu - Nova pena não poderá exceder a anterior - Princípio da vedação da reformatio in pejus - Pena em abstrato passa a ser aquela concretizada na sentença anulada - Prescrição retroativa - Extinção da punibilidade.

• I - O método trifásico caracteriza-se pela identificação de três fases sucessivas, no processo de individualização da pena: primeiro, calcula-se a pena-base, que é fixada após acurado exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Segue-se o exame das atenuantes ou agravantes e, ao final, consideram-se as causas de diminuição ou de aumento. II - O magistrado a quo equivocou-se ao fixar a pena-base, pois considerou, nesta fase, a causa de aumento prevista no § 3º do art.171 do CP, que só poderia incidir na última etapa da fixação da pena. III - Agindo desta forma, o magistrado aplicou a causa de aumento sem estabelecer a pena-base, em manifesta violação do princípio da individualização da pena, insculpido no art. 5º, XLVI, da CF. IV - O Código de Processo Penal, em seu art. 564, III, "m", considera nula a sentença que deixa de observar fórmula que lhe é essencial. V - A ausência de individualização da pena contamina o decisum de forma a nulificá-lo. VI - É pacífico o entendimento segundo o qual, uma vez anulada a sentença condenatória, em razão de recurso exclusivo do réu, a nova pena não poderá exceder a anterior em observância do princípio que veda a reformatio in pejus (...)”. (TRF - 3ª Região - 2ª T.; ACr nº 5.482-SP; Rel. Des. Federal Aricê Amaral; j. 15/5/2001; maioria de votos) RTRF-3ª Região 55/43.

• Sentença criminal - Nulidade - Legítima defesa invocada pela Defensoria - Sentença omissa a respeito - Anulação, de ofício, devendo outra ser proferida.

• A omissão da sentença no exame de fato substancial à caracterização do delito implica na inexistência de sentença.Ementa oficial: Não se aperfeiçoa como prestação jurisdicional - e por isso a implicar sua anulação - a sentença totalmente lacunosa a respeito de tema relevante argüido pelas partes na dialética do processo. (TJSP - 3ª Câm. Criminal; ACr nº 280.550-3-Santo Anastácio; Rel. Des. Gonçalves Nogueira; j. 7/12/1999; v.u.) JTJ 237/322.

• Processual Penal - Sentença condenatória - Intimação do réu - Falta - Nulidade - Ocorrência.

• I - A intimação pessoal do réu acerca da sentença condenatória é formalidade essencial (art. 392, II, do CPP), sem a qual há nulidade absoluta. II - Ordem concedida em parte. (STJ - 6ª T.; HC nº 18.571-CE; Rel. Min. Fernando Gonçalves; j. 7/2/2002; v.u.) STJTRF 152/325.

• “(...) Por considerar violada a cláusula do devido processo legal, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de formação de quadrilha, seqüestro e roubo qualificado cujas alegações finais foram apresentadas por advogada comprovadamente suspensa por ato disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Enfatizando que o ato fora subscrito por quem não estava legalmente habilitado a tanto(...), Ademais, asseverou-se a desnecessidade de demonstração da ocorrência de prejuízo, porque in re ipsa, decorrente da própria ausência de patrono legalmente apto a exercer, de modo pleno, a defesa técnica. (HC 85717/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09.10.2007)