Fontes do Direito TributrioFabiana Del Padre TomMestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e IBET

Salvador 18/09/2010

Prof. Fabiana Del Padre Tom fabiana@barroscarvalho.com.br

Que vem antes do direito? Etapas de criao da lei: SER: enunciao Observao da realidade social (fato) Valorao sociologia motivo da lei - Exame da Constituio / compatibilidade Opinio legal (doutrina) Exame da jurisprudncia Deciso legislativa: ato de fala enunciao

Criao da lei: processo X produto

DEVER-SER: enunciado marcas da enunciao/enunciao enunciada publicao enunciados-enunciados texto legal / normas jurdicas subsuno fato

Premissas para o estudo das fontes do direito tributrio - Que fonte? - Fonte do qu? - Que direito? Objetivo ou subjetivo? Necessidade de uniformizar o significado Fonte = inovao Fonte do direito positivo X fonte da Cincia do Direito

Conceitos fundamentais Direito ambigidade do termo diversas acepes Direito positivo e Cincia do Direito- dois mundos distintos: ser e dever-ser - dois corpos de linguagem - confuso: quando se refere a direito, pode significar a Cincia ou a positividade; o mesmo ocorre com a expresso sistema jurdico Direito positivo Complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas. Cincia do Direito Descreve o enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lgicas que entrelaam suas unidades e oferecendo seus contedos de significao.

Cincia do Direito e direito positivo

Linguagem descritiva Cincia do Direito

sujeito cognoscente

objeto linguagem prescritiva do direito positivo

Dinmica do sistema do direito positivo Regra de estrutura X regra de conduta Trek: a) norma de produo jurdica b) norma de reviso sistmica c) norma de conduta - O direito regula sua prpria criao. aplicar o direito = criar o direito criar direito = aplicar direito

Polissemia do termo direito direito positivo - direito subjetivo Rui Barbosa Nogueira: - Fontes do direito = fontes da obrigao tributria Ex: lei e fato gerador Fonte do direito positivo: - Fato gerador? Doutrina? Lei? Jurisprudncia? Costumes?

Positivao e segurana jurdica no sistema autopoitico do direito

Nada ingressa no sistema do direito que no seja pelo modo por ele prprio prescrito: a forma normativa

SS

SJ C

O que no est nos autos, no est no mundo jurdico.

Sem norma, um fato no adquire qualificao de fato jurdico: fato social { fato econmico { fato jurdico Ex: proibio de prova ilcita (art. 5, LVI, da CF/88) no se apresenta como fato para o direito se sua produo deixou de observar prescries jurdicas. O sistema jurdico veda que, em nome da pretenso de provar certos fatos, violem-se direitos assegurados. Isso se aplica, em tudo, ao contribuinte.

Fontes do direito Para Lourival Vilanova (e Paulo de Barros Carvalho) fontes do direito so os fatos jurdicos produtores de normas jurdicas. Cria-se normas quando a pessoa credenciada pelo direito fala. No interior do direito positivo dizer algo fazer norma (J.L. Austin).

O ato de aplicar normas jurdicas em si mesmo ato de criar normas.

Atos de fala Aplicao = ato de fala = realizao da incidncia A1 D1 N1 A2 D2 N2 A3 D3 N3

Autoridade deciso norma

Sistema comunicacional do direito: necessidade de publicidade dos atos de falaTeoria da deciso

contexto processo de deciso (canal) emissor mensagem (cdigo comum) ato de fala receptor

Aplicao do direito

NGA = D (h

c)Ato de aplicao

NIC = D (aFato: acontecimento delimitado no tempo e no espao

c)Relao jurdica com sujeitos e objeto determinados

Enunciao e enunciadoEnunciao toda atividade humana (fsica) de produo de enunciados. Enunciao-enunciada so as marcas de pessoa, de espao e de tempo da enunciao projetadas no enunciado Enunciado-enunciado a parte do texto desprovida das marcas da enunciao. o enunciado veiculado pela enunciao-enunciada. EnunciadoEnunciado EnunciaoenunciadaAVISO Amanh no haver aula de Histria, devido grave doena a que est acometido o professor da cadeira. Salvador, 18 de setembro de 2010. A Coordenao

enunciao

Enunciado e norma jurdica Enunciado toda formao frsica feita de acordo com as regras sintticas de determinado idioma dotado de sentido. Enunciado prescritivo toda formao frsica com funo ordenativa da conduta humana pertencente ao direito positivo. Norma jurdica a significao construda pelo intrprete a partir da leitura dos enunciados prescritivos, dotada do irredutvel (mnimo) do dentico. A norma jurdica pode ser abstrata ou concreta, geral ou individual.

Enunciao-enunciada e enunciadoenunciado A enunciao-enunciada a parte preliminar de um documento normativo: epgrafe, ementa e prembulo. A enunciaoenunciada ser sempre o resultado de aplicao de norma de estrutura. Sempre ser possvel construir norma concreta e geral a partir de sua leitura. O enunciado-enunciado (ou simplesmente enunciado) formado pelos artigos, pargrafos e incisos (para as leis em geral), motivao e dispositivo (atos administrativos) e fundamento e dispositivo (sentenas judiciais).

Exemplo

Enunciao-enunciada

Enunciados

Enunciao-enunciada

Norma jurdica Estrutura sinttica: D (H HIPTESE Critrio material verbo + complemento Critrio espacial local Critrio temporal momento CONSEQUENTE Critrio Pessoal sujeitos da relao Critrio Objetivo objeto prestacional C)

Aplicao e processo de positivao NGA NIC (F

SRS)

- ato de fala: - enunciao (evento) aplicao - enunciao-enunciada (produto da da norma de competncia) - enunciado-enunciado

- evento X fato - Fonte material: enunciao ou enunciao-enunciada? - Fonte formal: fundamento de validade? Veculo introdutor?

Fontes de direito e enunciao Fonte do direito atividade enunciativa (enunciao) realizada por pessoa credenciada pelo sistema do direito positivo. Em rigor, os fatos jurdicos tributrios so incapazes de criar textos normativos pois eles esto no interior do direito positivo no tpico de antecedente de norma jurdica individual e concreta. No h norma que incida sem ato de aplicao. Por isso o direito, em verdade, no regula sua criao. O direito positivo controla a regularidade do produto.

Processo de positivao: as normas andam aos pares Regra-matriz de incidncia (norma geral e abstrata) (norma de comportamento) enunciao Enunciado (norma individual e concreta ou geral e abstrata ou individual e abstrata ou geral e concreta) Norma de competncia (norma geral e abstrata) (norma de estrutura)

enunciao

Enunciao-enunciada (norma geral e concreta)

Esquema das fontesConstituio Federal Lei do IR Lei do Processo Administrativo

Lanamento tributrio D S enunciao comp. + proc.

enunciao comp. + proc.

renda Fato gerador

enunciao comp. + proc.

Fundamento de validade (CF/88)

Produtos: - V. introdutor - Fonte formal - N. geral e concreta - Enunciaoenunciada - N. introduzida - N. geral e abstrata - Enunciado

Feliz Cidade, Lei municipal 3.009, de 10/10/2001 (DOM 11/10/2001) Jos da Silva, Prefeito do Municpio de Feliz Cidade, no uso das atribuies que lhe so conferidas por lei, faz saber que a Cmara Municipal decretou e ele promulgou a seguinte lei: Art. 1 Esse imposto tem como fato gerador a propriedade de imvel no permetro urbano. Art. 2 A base de clculo do imposto o valor venal do imvel. 1 A alquota 1%. 2 Contribuinte desse imposto o proprietrio do imvel. Art. 3 Esse imposto incide no primeiro dia de cada ano. Art. 4 O contribuinte fica obrigado a pagar o imposto at o vigsimo dia desse terceiro ms. O no pagamento at essa data implicar multa de 10% sobre o valor do imposto devido.. Feliz Cidade, aos10 de dezembro de 2001 Jos da Silva Prefeito Municipal

Ato de aplicao Ato de fala enunciao fonte material

QUESTES DE PLENRIO

1.

Que so fontes do direito? Os costumes, a doutrina, a jurisprudncia e o fato jurdico tributrio so fontes do direito? Os costumes, a doutrina, a jurisprudncia e o fato jurdico tributrio so fontes do direito? Explicar, indicando se no Recurso Extraordinrio n 177.137RS, de 24/05/95, que reconheceu a constitucionalidade do Adicional de Frete para Renovao da Marinha Mercante AFRMM (anexo I) as indicaes jurisprudenciais e doutrinrias, nele contidas, so concebidas como fontes de direito.

Lei, doutrina, jurisprudncia e costume A lei no fonte do direito pois o prprio direito positivo. Lei no cria lei. no mximo fundamento de validade de outra lei. Doutrina linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o direito positivo, portanto incapaz de alterar o sistema normativo. Da mesma forma que a lei, a jurisprudncia (como reiteradas decises dos tribunais) direito positivo e no fonte. Fonte a deliberao do rgo colegial. O costume tambm no tem o condo de criar direito positivo sem regra de reenvio positiva que assim o permita (vide art. 100,III, CTN).

ExemploConstituio anterior enunciao assemblia constituinte Constituio de 1988 enunciao constituinte derivado EC 42/03 enunciao Congresso Nacional Lei 10.865/04 (instituio o PIS e a COFINS na importao) Realizao da operao de importao (evento) Formalizao do crdito no desembarao (enunciao) Norma individual e concreta

Documento de quitao: norma individual e concreta

2. Que posio ocupa, no sistema jurdico, norma inserida por lei

complementar que dispe sobre matria de lei ordinria? Para sua revogao necessria norma veiculada por lei complementar?

Fonte formal - veculo introdutor; - Instrumento primrio X secundrio - Norma geral e concreta - Norma introdutora X norma introduzida Fundamento de validade - hierarquia - estrutura escalonada do direito: veculo introdutor - lei complementar X lei ordinria (LC 95/98) - lei nacional X lei federal X lei estadual X lei municipal

- Medida Cautelar em Reclamao n 2.475-0: a LC n 70/91 seria materialmente ordinria e s formalmente complementar? Fundamento de deciso do STF na ADC 1/DF. - REsp 371.214: existncia de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria.

3. Identificar, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes elementos: (i) enunciado-enunciado, (ii) enunciao-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratas e (ix) norma geral e concreta: Enunciao = ato de fala (sujeito, tempo, espao e procedimento) Fonte material Enunciao-enunciada / instrumento introdutor de norma /fonte formal / norma geral e concreta marcas da enunciao (diticos): referncias ao sujeito, tempo, espao e procedimento Enunciado-enunciado / preceitos gerais e abstratos

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LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000 O PRESIDENTE DA REPBLICA: fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Fica institudo o Programa de Estmulo Interao Universidade-Empresa para o Apoio Inovao, cujo objetivo principal estimular o desenvolvimento tecnolgico brasileiro, mediante programas de pesquisa cientfica e tecnolgica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituda contribuio de interveno no domnio econmico, devida pela pessoa jurdica detentora de licena de uso ou adquirente de conhecimentos tecnolgicos, bem como, aquela signatria de contratos que impliquem transferncia de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferncia de tecnologia os relativos explorao de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestao de assistncia tcnica. 2o A contribuio incidir sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada ms, a residentes ou domiciliados no exterior, a ttulo de remunerao decorrente das obrigaes indicadas no caput deste artigo. 3o A alquota da contribuio ser de dez por cento. Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001. Braslia, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independncia e 112o da Repblica. (FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)

O prembulo da Constituio Federal e a exposio de motivos integram o direito positivo? SIM. Enunciao-enunciada. So fontes do direito? NO. Integram o prprio direito positivo. Diticos (marcas) de contedo. Integram o direito positivo, devendo ser considerados quando da atividade interpretativa.

Obrigada! fabiana@barroscarvalho.com.br