Funções das autoridades de defesa Funções das autoridades de defesa da concorrênciada concorrência

Função preventiva: análise de atos Função preventiva: análise de atos de concentraçãode concentração

Função repressiva: fiscalização e Função repressiva: fiscalização e sanção dos ilícitos anticoncorrenciais sanção dos ilícitos anticoncorrenciais (as “condutas”)(as “condutas”)

Função de advocacia da concorrênciaFunção de advocacia da concorrência

Função repressivaFunção repressiva Condutas restritivas horizontaisCondutas restritivas horizontais

““As práticas restritivas horizontais consistem na As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo mercado, seja estabelecendo acordos entre acordos entre concorrentesconcorrentes no mesmo mercado relevante com no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatóriospreços predatórios.” .”

Condutas restritivas verticaisCondutas restritivas verticais““As práticas restritivas verticais são restrições impostas As práticas restritivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado (‘de origem’) sobre mercados determinado mercado (‘de origem’) sobre mercados relacionados verticalmente – a ‘montante’ ou a ‘jusante’ relacionados verticalmente – a ‘montante’ ou a ‘jusante’ – ao longo da cadeia produtiva (mercado ‘alvo’).– ao longo da cadeia produtiva (mercado ‘alvo’).

Fonte: Definições constantes do anexo I à Res. CADE Fonte: Definições constantes do anexo I à Res. CADE 20/99 20/99

Função preventivaFunção preventiva(os (os atos de concentraçãoatos de concentração))

HorizontaisHorizontais

VerticaisVerticais

ConglomeradosConglomerados

Por que defender a Por que defender a livre concorrência?livre concorrência?

““As pessoas da mesma área de negócios As pessoas da mesma área de negócios raramente se encontram, mesmo para raramente se encontram, mesmo para entretenimento e diversão, mas [quando se entretenimento e diversão, mas [quando se encontram] a conversa sempre termina em encontram] a conversa sempre termina em conspiração contra o público ou em algum conspiração contra o público ou em algum esquema para aumentar preços.esquema para aumentar preços.””

Adam Smith, Adam Smith, apudapud Rodas, J & Oliveira, G. Rodas, J & Oliveira, G.

Direito e economia da concorrênciaDireito e economia da concorrência, p. 40, p. 40

Algumas respostas da economiaAlgumas respostas da economia

Alguns riscos associados aos Alguns riscos associados aos monopólios:monopólios:

restrição no volume produzidorestrição no volume produzido aumento de preçosaumento de preços acomodação gerencialacomodação gerencial redução dos níveis ou negligência nos redução dos níveis ou negligência nos investimentos em pesquisa e investimentos em pesquisa e desenvolvimentodesenvolvimento

Stiglitz e Walsh, Stiglitz e Walsh, Introdução à microeconomiaIntrodução à microeconomia, pp. 223 a , pp. 223 a 225225

As respostas do direito positivo As respostas do direito positivo brasileirobrasileiro

Art. 170, IV, CF/88Art. 170, IV, CF/88

““A ordem econômica, fundada a A ordem econômica, fundada a valorização do trabalho humano e na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)os seguintes princípios: (...)

IV – livre concorrência;”IV – livre concorrência;”

Constituição de 1988Constituição de 1988 Repressão ao abuso do poder econômico - Repressão ao abuso do poder econômico -

art.173, §4º, CF/88art.173, §4º, CF/88

““A A leilei reprimirá o abuso do poder reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.ao aumento arbitrário dos lucros”.

Lei nº 8.884/94Lei nº 8.884/94““Transforma o Conselho Administrativo de Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia, Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispõe sobre a dispõe sobre a prevençãoprevenção e a e a repressãorepressão às às infrações contra a ordem econômica e dá infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.”outras providências.”

A livre concorrência surge como uma das estruturas básicas da organização da economia brasileira.

A livre concorrência deve ser prestigiada como estrutura fundamental da ordem econômica e a repressão aos abusos do poder econômico deve servir unicamente de sua garantia.

Sempre o Poder econômico vai poder ser reprimido e punido?

R: “O poder econômico não é punido por si. O que o direito coíbe é o abuso do poder econômico que ameaça ou pode ameaçar a livre concorrêcia” (Coelho, p. 220)

Isto significa dizer que para ser reprimido deve ser apenas aquelas atitudes que têm ou pode ter o efeito de domínio de mercados, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros.

“A Constituição Federal, ao estruturar a economia brasileira pelo princípio da livre concorrência, admite a generalidade das práticas empresariais voltadas à conquista de mercados, ainda que derivadas do exercício do poder econômico. Somente quando a própria competição está em risco, a Constituição, para a assegurar, reputa abusivo o seu exercício e autoriza à lei a repressão” (Coelho, p. 220)

A disciplina de repressão da concorrência é chamada de Direito Antitruste.

O Sistema Brasileiro de Defesa da O Sistema Brasileiro de Defesa da ConcorrênciaConcorrência

CADE – Conselho Administrativo de CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (vinculado ao Defesa Econômica (vinculado ao Ministério da Justiça)Ministério da Justiça)

SDE – Secretaria de Direito SDE – Secretaria de Direito Econômico / MJEconômico / MJ

SEAE – Secretaria de SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico / MFAcompanhamento Econômico / MF

O CADEO CADE Autarquia => por força da Lei nº Autarquia => por força da Lei nº

8.884/948.884/94 Conselho composto por 6 Conselho composto por 6

Conselheiros e 1 PresidenteConselheiros e 1 Presidente Idade mínima: 30 anosIdade mínima: 30 anos Notório saber jurídico ou econômicoNotório saber jurídico ou econômico Conselheiros com mandato de dois Conselheiros com mandato de dois

anos, permitida 1 reconduçãoanos, permitida 1 recondução Nomeados pelo Presidente, após Nomeados pelo Presidente, após

sabatina no Senadosabatina no Senado Decisões colegiadas em sessões Decisões colegiadas em sessões

públicaspúblicas Presidente tem “voto de qualidade”Presidente tem “voto de qualidade”

Lei 8.884/94Lei 8.884/94 CADE decide sobre atos de concentração CADE decide sobre atos de concentração

e ocorrência de condutas e ocorrência de condutas anticompetitivas:anticompetitivas:

Art. 50. As decisões do CADE não Art. 50. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. âmbito de suas atribuições.

A SDEA SDE Secretaria do Ministério da JustiçaSecretaria do Ministério da Justiça

DPDE – DPDE – Departamento de Proteção e Defesa Departamento de Proteção e Defesa EconômicaEconômica

DPDC – Departamento de Proteção e Defesa DPDC – Departamento de Proteção e Defesa do Consumidordo Consumidor

Função investigativa e de instrução Função investigativa e de instrução processualprocessual

A SEAEA SEAE Secretaria do Ministério da FazendaSecretaria do Ministério da Fazenda

Auxilia na instrução dos processos Auxilia na instrução dos processos administrativos e dos atos de concentraçãoadministrativos e dos atos de concentração

Vem desenvolvendo função de advocacia Vem desenvolvendo função de advocacia da concorrência => ex. pareceres em da concorrência => ex. pareceres em projetos de atos normativos das agências projetos de atos normativos das agências reguladorasreguladoras

Quem é o titular dos bens jurídicos Quem é o titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 8.884/94?protegidos pela Lei nº 8.884/94?

Art. 1º, parágrafo único, L. 8.884/94Art. 1º, parágrafo único, L. 8.884/94

““A A coletividadecoletividade é a titular dos bens é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei”jurídicos protegidos por esta lei”

Quem pode cometer infração contra Quem pode cometer infração contra a Ordem Econômica?a Ordem Econômica?

““Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.”monopólio legal.”

Responsabilidade por infração à Responsabilidade por infração à ordem econômicaordem econômica

““Art. 16. As diversas formas de infração da Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, dirigentes ou administradores, solidariamente.”solidariamente.”

““Art. 17. Serão solidariamente responsáveis Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.”praticarem infração da ordem econômica.”

Infração da ordem Infração da ordem econômicaeconômica

Art. 20, Lei nº 8.884/94Art. 20, Lei nº 8.884/94““Constituem infração da ordem econômica, Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpaindependentemente de culpa, os atos sob qualquer , os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não ainda que não sejam alcançadossejam alcançados::I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;livre concorrência ou a livre iniciativa;II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;III – aumentar arbitrariamente os lucros;III – aumentar arbitrariamente os lucros;IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”

Lei 8.884/94Lei 8.884/94Art. 20. (...)Art. 20. (...)

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.inciso II.

  § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.relativa.

        § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economiaespecíficos da economia

Lei 8.884/94Lei 8.884/94Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;de prestação de serviços;

II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;matérias-primas ou produtos intermediários;

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;mercado;(...)(...)

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; costumes comerciais; (...);(...);

Lei 8.884/94Lei 8.884/94

Segundo Coelho (p. 228), duas são as Segundo Coelho (p. 228), duas são as modalidades fundamentais de infração modalidades fundamentais de infração da ordem econômica:da ordem econômica:

““De um lado, aquelas que somente se De um lado, aquelas que somente se viabiliam mediante a realização de viabiliam mediante a realização de acordo, ainda que oral, entre acordo, ainda que oral, entre empresários; e de outro, as que são empresários; e de outro, as que são perpetradas apenas por um agente perpetradas apenas por um agente econômico”econômico”

Irrelevância da CulpaIrrelevância da Culpa

Para se caracterizar a infração da ordem Para se caracterizar a infração da ordem econômica é irrelevane se os agentes ativos econômica é irrelevane se os agentes ativos agiram ou não com culpa.agiram ou não com culpa.

Seria o caso de hipótese “objetiva”?Seria o caso de hipótese “objetiva”?R: “A responsabilização administrativa do R: “A responsabilização administrativa do empresário em virtude de infração da orem empresário em virtude de infração da orem econômica independe de culpa. No entanto, econômica independe de culpa. No entanto, não é técnico chamar a hipótese de não é técnico chamar a hipótese de ‘objetiva”, à semelhança do que se verifica ‘objetiva”, à semelhança do que se verifica com a responsabilidade civil indeéndente de com a responsabilidade civil indeéndente de culpa. Isto porque a infração a ordem culpa. Isto porque a infração a ordem econômican é sempre um ato ilícito” econômican é sempre um ato ilícito” (Coelho, p. 230)(Coelho, p. 230)

Prejuízo à Livre Prejuízo à Livre Concorrência ou Livre Concorrência ou Livre

IniciatiaIniciatiaHavendo limitação, falseamento ou Havendo limitação, falseamento ou prejuízo antigiu a liberdade de prejuízo antigiu a liberdade de concorrer ou a liberdade de concorrer ou a liberdade de empreender, as repercussões jurídicas empreender, as repercussões jurídicas são rigoraosamente idênticas.são rigoraosamente idênticas.

Limitar: trata-se de barrar total ou Limitar: trata-se de barrar total ou parcialmente, mediante determinadas parcialmente, mediante determinadas práticas empresariais, a possibilidade práticas empresariais, a possibilidade de acesso de outros empreendedores à de acesso de outros empreendedores à atividade produtiva em questão.atividade produtiva em questão.

Prejuízo à Livre Prejuízo à Livre Concorrência ou Livre Concorrência ou Livre

IniciatiaIniciatiaFalsear: trata-se de ocultar a prática Falsear: trata-se de ocultar a prática restritiva, por meio de atos e contratos restritiva, por meio de atos e contratos aparentemente compatíveis com as aparentemente compatíveis com as regras de estruturação do livre regras de estruturação do livre mercado.mercado.

Prejudicar: significa incorrer em Prejudicar: significa incorrer em qualquer prática empresarial lesiva às qualquer prática empresarial lesiva às estruturas do mercado, ainda que não estruturas do mercado, ainda que não limitativas ou falseadoras dessas limitativas ou falseadoras dessas estruturas.estruturas.

Mercado RelevanteMercado Relevante

Para caracterizar a posição dominante, Para caracterizar a posição dominante, necessário se faz definir o mercado em necessário se faz definir o mercado em causa.causa.

São auferiveis em dois níveis:São auferiveis em dois níveis:1. o geográfico: pode ser definido de 1. o geográfico: pode ser definido de acordo com as bases territoriais.acordo com as bases territoriais.2. o material: auferir os produtos ou 2. o material: auferir os produtos ou serviços similares.serviços similares.

Verificado o mercado relevante dever-se-á Verificado o mercado relevante dever-se-á verificar o controle no mercado (20% verificar o controle no mercado (20% presume-se).presume-se).

Aumento Arbitrário de Aumento Arbitrário de LucrosLucros

Para caracterizar a posição dominante, Para caracterizar a posição dominante, necessário se faz definir o mercado em necessário se faz definir o mercado em causa.causa.

São auferiveis em dois níveis:São auferiveis em dois níveis:1. o geográfico: pode ser definido de 1. o geográfico: pode ser definido de acordo com as bases territoriais.acordo com as bases territoriais.2. o material: auferir os produtos ou 2. o material: auferir os produtos ou serviços similares.serviços similares.

Verificado o mercado relevante dever-se-á Verificado o mercado relevante dever-se-á verificar o controle no mercado (20% verificar o controle no mercado (20% presume-se).presume-se).

Lei 8.884/94 – Atos de Lei 8.884/94 – Atos de concentraçãoconcentração

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. à apreciação do Cade.

(...)(...) § 3§ 3oo Incluem-se nos atos de que trata o Incluem-se nos atos de que trata o caputcaput aqueles aqueles

que visem a qualquer forma de concentração que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

Lei 8.884/94Lei 8.884/94 Art. 54. (...)Art. 54. (...)

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à § 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no prazo realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados. considerados aprovados.

§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados § 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do Cade, se concluir pela sua não aprovação, determinará as Cade, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão desociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades desociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros. causados a terceiros.