MduloFiscalizao de Contrato3

Braslia, 2014Elaborado em: 2013.

Gesto e Fiscalizao de Contratos Administrativos

Enap, 2015

Enap - Escola Nacional de Administrao PblicaDiretoria de Comunicao e PesquisaSAIS rea 2-A 70610-900 Braslia, DFTelefone: (61) 2020 3096 Fax: (61) 2020 3178

Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica

PresidenteGleisson Rubin

Diretor de Desenvolvimento GerencialPaulo Marques

Coordenadora-Geral de Educao a DistnciaNatlia Teles da Mota Teixeira

Conteudista:

Lucimar Rizzo Lopes dos Santos (2013)

Diagramao realizada no mbito do acordo de Cooperao TcnicaFUB/CDT/Laboratrio Latitude e Enap.

SUMRIO

3. Fiscalizao de Contrato ............................................................................................................... 5

3.1 Diante da importncia de se realizar um correto acompanhamento do contrato, quem o fiscal do contrato? ............................................................................................................ 8

3.1.1 O servidor poder se negar a exercer a funo de fiscal de contrato? ....................................133.1.2 O que se espera do servidor pblico imbudo do dever de fiscalizao de contratos? ............13

3.2 Cabe ao fiscal do contrato refletir sobre o seu papel e como pode desempenh-lo com excelncia! .......................................................................................... 14

3.2.1 E quais so os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a correta fiscalizao e, consequentemente, para a obteno de resultados com excelncia? .......................153.2.2 E quando se tratar de Conrado de Prestao de Servios com Dedicao Exclusiva de Mo de Obra? Como deve ser o procedimento do Fiscal de Contrato?........................17

3.3 Na execuo do Contrato, quais so os procedimentos prticos que a fiscalizao deve adotar para evitar a Responsabilidade Subsidiria? ............................................................... 20

3.4 E quando surgirem dvidas? Qual o procedimento fiscal? ........................................................ 23

3.5 E quais as medidas que devem ser tomadas quando a contratada estiver inexecutandopela contratada, com clara identificao dos signatrios e devidamente assinados. ....................... 23

3.6 E quais so as penalidades que podem ser aplicadas empresa quando da inexecuo do Contrato? ............................................................................. 24

3.7 E a resciso do contrato, quais so as situaes que comportam? ............................................ 26

3.8 Responsabilizao do Servidor Pblico - Fiscal de Contrato ...................................................... 27

53. Fiscalizao de Contrato

FUNDAMENTO LEGAL - Obrigatoriedade - Artigo 58, inciso III, c/c artigo 67 da Lei 8.666/93.

O acompanhamento e a fiscalizao dos contratos um PODER-DEVER da Administrao Pblica visto que objetiva assegurar-se de que o objeto contratado seja recebido ou executado a contento e as obrigaes decorrentes sejam realizadas no tempo e modo devidos e que as clusulas contratuais sejam rigorosamente observadas.

Importante se torna enfatizar que a gesto e a fiscalizao de contrato so institutos diferentes, no podendo confundi-los. A gesto o gerenciamento de todos os contratos; A fiscalizao pontual, sendo exercida necessariamente por um representante da Administrao, especialmente designado, como exige a lei, que cuidar pontualmente de cada contrato.

Realizar uma gesto e uma fiscalizao contratual no envolve apenas o aspecto da legalidade, isto , se as aes esto de acordo com a lei e os regulamentos pertinentes. Envolve tambm as dimenses de eficincia, eficcia e efetividade, ou seja, implica verificar se esto sendo produzidos os resultados esperados, a um custo razovel, se as metas e objetivos esto sendo alcanados e se os usurios esto satisfeitos com os servios que lhes so prestados.

Os termos eficincia, eficcia e efetividade so utilizados na gesto/fiscalizao dos contratos administrativos da seguinte maneira: Eficincia significa otimizar os recursos existentes; Eficcia, atingir os objetivos organizacionais; Efetividade, o resultado apresentado ao longo do tempo. Portanto:

MduloFiscalizao de Contrato3

6Eficincia :

Fazer as coisas de maneira adequada, Resolver problemas, Salvaguardar os recursos aplicados, Cumprir o seu dever e Reduzir os custos.

Eficcia :

Fazer as coisas certas, Produzir alternativas criativas, Maximizar a utilizao de recursos e Obter resultados.

Efetividade :

Manter-se no ambiente e Apresentar resultados globais

positivos ao longo do tempo.

Os contratos administrativos celebrados pela Administrao Pblica para a realizao de obras, para a aquisio de bens ou para a prestao de servios constituem um ponto bastante sensvel. No rara tem sido a frequncia em que temos nos deparado com escndalos veiculados por toda a mdia a respeito dos processos de licitao e dos termos contratuais, a exemplo de obras pblicas superfaturadas e inacabadas, compras de bens inadequados e com sobrepreo e envolvimento de agentes pblicos. Alm das constantes auditorias realizadas pelos rgos de controle, a exemplo do TCU e da CGU que apontam inmeras irregularidades na conta do gestor pblico.

7De acordo com a CGU, a auditoria encontrou indcios de direcionamento de licitaes realizadas (...); indcios de cartelizao nos servios de lavanderia, limpeza e conservao (...); superestimativa de quantitativos de equipamentos locados e alto custo dessas locaes quando comparados possibilidade de compra dos mesmos.

(...)a CGU constatou que a empresa (...) acabou contratada para prestar servio de (...), por dispensa emergencial, embora tenha apresentado preos unitrios superiores em quase 180% aos apresentados por outra empresa concorrente. Globo.com 19/03/2012

Na auditoria feita na (...) assinada pelo chefe da CGU (...) constataram-se desde contratos sem registros no sistema interno (...), passando por procedimentos licitatrios sem formalizao de termos de referncias, fracionamento de despesas, planilhas semelhantes em processo de coleta de preos (que deveriam ser diferentes e repetiam at erros de tabulao, conforme anlise dos tcnicos da CGU). Registram-se deficincias de capacidade gerencial, contratos sem identificao do contratado ou testemunhas ou sem aprovao do setor jurdico (....). Jornal Extra de Alagoas online 17/01/2013

Uma investigao do Tribunal de Contas da Unio (TCU), iniciada em 2010, identificou irregularidades em um contrato firmado entre o (...) para servios de (...). Em deciso publicada esta semana no Dirio Oficial da Unio, o TCU determinou que o Ministrio no renove o contrato, que se encerra em julho de 2013, e solicitou a abertura de um processo de tomada de contas especial para quantificar os possveis prejuzos aos cofres pblicos e identificar os responsveis.

O contrato foi firmado em julho de 2009, para a prestao dos servios pelo prazo de 24 meses, no valor global de R$ 13,25 milhes. Posteriormente, foram assinados termos aditivos, que aumentaram o valor para R$ 24,1 milhes (aumento de 81,84%). O contrato tambm foi prorrogado por mais 24 meses.

Em 2010, o TCU iniciou uma auditoria no contrato e identificou a possvel ocorrncia de atos antieconmicos (...). Tambm foi constatado que estavam sendo feitos pagamentos sem o rigor necessrio, uma vez que os responsveis pela gesto do contrato no estariam zelando convenientemente pela verificao do grau de qualidade exigido para cada servio, nem, tampouco, atentando para a quantificao do respectivo limite mximo de homens/hora necessrios execuo de cada um dos produtos ou subprodutos.Uma deciso tomada pelo plenrio do TCU em 2011 determinou que o (...) observasse a fiscalizao com o devido rigor da execuo do contrato e da qualidade e suficincia dos produtos gerados, de modo a prevenir diferenas entre os pagamentos e os servios entregues pelo (...). globo.com 18/12/2012

8Muitas vezes h um procedimento perfeito durante o processo licitatrio com resultados efetivos, porm, se no houver uma execuo e uma fiscalizao eficazes, eficientes e efetivas, h grande chance de desperdcio de recurso pblico.

Tendo em vista que contratao no um fim em si mesmo, mas um instrumento de aplicao de recurso pblico, o administrador pblico deve dedicar especial ateno ao acompanhamento e fiscalizao de sua execuo, de modo que o objetivo da contratao seja plenamente alcanado e bem empregado o dinheiro pblico.

3.1 Diante da importncia de se realizar um correto acompanhamento do contrato, quem o fiscal do contrato?

O fiscal do contrato (ou comisso fiscalizadora) o servidor da Administrao a quem incumbe o dever de acompanhar a execuo do contrato.

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. ( Lei Federal n 8.666/93, grifo inexistente no original)

Para melhor entendimento, importa conceituar algumas expresses, a exemplo de acompanhada e fiscalizada; representante da Administrao e ainda, permitida a contratao de terceiros para que possamos entender o esprito da Lei n 8.666/93, qual seja:

Para os verbos acompanhar e fiscalizar, de acordo com o dicionrio Aulete, pode-se assim definir:

ACOMPANHADA = Acompanhar = Dos inmeros conceitos para esse verbo, pode-se destacar, para o contexto, o seguinte significado: ocorrer ou fazer ocorrer, acontecer ou fazer acontecer simultaneamente e em relao com (fato, atividade, processo).

FISCALIZADA = Fiscalizar = vigiar o funcionamento, uso ou conduta de; supervisionar; exercer vigilncia sobre; examinar de maneira rigorosa; exercer a funo de fiscal.

9Logo: a fiscalizao e o acompanhamento da execuo do contrato administrativo consistem na verificao da relao entre as obrigaes contratadas e as executadas (modo, forma e tempo), e na adoo das providncias que se fizerem necessrias para o perfeito cumprimento dessas obrigaes.

REPRESENTANTE DA ADMINISTRAO - Interpretando os diplomas legais existentes, em especial, o artigo 37 da Constituio Federal, o inciso III do artigo 58 c/c o artigo 67, ambos da Lei n 8.666/93, e, ainda, a Instruo Normativa da SLTI n 02/2008, que dispe de regras para a contratao de servios continuados ou no, infere-se que o representante da administrao dever ter vnculo com a Administrao Pblica devendo, portanto, ser servidor estvel, comissionado ou empregado pblico. possvel, tambm, de acordo com o entendimento do Ministrio do Planejamento, a designao de servidores temporrios (contratados pela Lei n 8745/93).

J a indicao de terceirizados para o exerccio do cargo de fiscal de contrato no permitida. Observar o disposto no Acrdo TCU 100/2013-Plenrio, abaixo:

9.20. dar cincia (...) quanto s seguinte falhas: 9.20.1. (...) necessidade da substituio de fiscais e auxiliares de fiscalizao dos contratos que estejam na situao de terceirizados ou outra anloga, no efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que no tenham participao direta ou indireta com a licitao que originou o contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princpio de controle de segregao de funes e permitindo o aprimoramento do controle interno;

PERMITIDA A CONTRATAO DE TERCEIROS - O legislador permitiu, ou seja, facultou Administrao Pblica, nos casos necessrios e em se tratando de informaes especializadas que no possam ser supridas pelos prprios servidores da Administrao, contratar terceiros para auxiliar na fiscalizao do contrato . Lembrando que o servidor designado para a fiscalizao no poder transferir sua responsabilidade ao terceiro contratado. O terceiro contratado tambm no poder adotar as providncias para a correo dos problemas surgidos, visto que essa atribuio continua sendo do fiscal do contrato.

Impende registrar que a contratao de terceiros dever ser, obrigatoriamente, precedida de licitao.

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Acrdo n 1.930/2006 TCU - Plenrio(...)As ocorrncias que do ensejo proposta de aplicao de multa a todos os responsveis ouvidos em audincia prvia no processo so, como visto, as seguintes:(...)4. O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designao, pela Administrao, de representante para acompanhar e fiscalizar a execuo, facultando-se a contratao de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de superviso tem natureza eminentemente asssistencial ou subsidiria, no sentido de que a responsabilidade ltima pela fiscalizao da execuo no se altera com sua presena, permanecendo com a Administrao Pblica. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratao de supervisora quando a fiscalizao reconhecidamente no dispuser de condies para, com seus prprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carncia de recursos humanos e materiais que, no raro, prevalece no setor pblico.

O fiscal de contrato, mesmo com a assistncia do terceiro contratado, deve, necessariamente, adotar todas as medidas para sanear os problemas encontrados na execuo contratual. Nessa situao, ao receber do terceiro contratado a indicao de alguma irregularidade, deve atuar imediatamente, sob pena de responsabilizao por desdia e por negligncia quanto adoo de providncias para sanar irregularidades apresentadas. Importa colacionar o entendimento do Tribunal de Contas da Unio especificamente sobre esta situao.

Acrdo n 1919/2012 TCU Plenrio (...) Esse conjunto de irregularidades constatadas revela a deficincia da fiscalizao exercida na (...), em afronta aos princpios da eficincia, da economicidade e do dever de prestar contas insculpidos no caput do art. 37, e no art. 70, da Constituio Federal de 1988, e ainda em desacordo com as disposies contidas nos arts. 66, 67, 68, 69, 70, 72, 116, 3, inciso II, da Lei 8.666/1993, no art. 93 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no art. 66, do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986. (...) Essa situao encontrada constitui clara afronta aos arts. 67 e 69 da Lei 8.666/1993, no que se refere fiscalizao da execuo dos contratos. Nesse caso, a Administrao utiliza-se da faculdade constante do caput do art. 67 dessa lei para contratar um terceiro a fim de assisti-la e subsidi-la, porm no adota as medidas de sua responsabilidade no tempo devido. Ou seja, apesar de ser informado pela supervisora sobre as incorrees ocorridas, o rgo contratante no exigiu do (...) o reparo dos servios em que houve vcios ou defeitos resultantes da execuo dissonante com o projeto, em total ultraje ao art. 69 da Lei de Licitaes e Contratos. (grifo inexistente no original)

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DESIGNAO DO FISCAL - A legislao no prev de forma explcita qual o instrumento e qual a forma que devem ser utilizados para a designao/nomeao do representante da Administrao para o exerccio da atividade de fiscalizao e de acompanhamento da execuo do contrato.

No entanto, o Tribunal de Contas da Unio, assim como os doutrinadores, possuem posio solidificada que a designao/nomeao dever ser por ato oficial especfico da Administrao e devidamente publicado, assim como juntado aos autos da contratao. importante que seja nomeado mais de um representante para que os trabalhos possam ser divididos e, tambm, para que no haja lacuna no acompanhamento do contrato em razo de ausncias legais do representante.

Poder ser utilizada a Portaria ou outro instrumento equivalente para a nomeao/designao dos representantes, ressaltando que essa designao/nomeao dever ocorrer anteriormente ou no incio da vigncia contratual ou ainda quando da sua assinatura. A ausncia da designao ou a sua intempestividade so motivos ensejadores de ressalva por parte dos rgos de controle. Ao longo dos anos, o Tribunal de Contas vem orientando sobre essa obrigatoriedade de forma preventiva e em alguns casos, fazendo constar ressalvas quando da aprovao das contas dos gestores. Alguns exemplos de acrdos nesse sentido esto abaixo citados:

Acrdo 256/2010 - Plenrio

Designe, em ateno disposio legal contida no art. 67 da Lei n 8.666/1993, representantes da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo dos servios e mantenha essa designao atualizada.Acrdo 99/2013 - Plenrio

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: (...) 9.2.5. no designao formal de um representante da administrao para acompanhar e fiscalizar os contratos administrativos, identificada nos ajustes originados dos Contratos de (...), o que afronta o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993.

Acrdo 100/2008 - Plenrio

(...) Nomeie servidor para atuar na condio de fiscal de contrato, em atendimento ao disposto no art. 67 da Lei no 8.666/1993.

Acrdo 670/2008 - Plenrio

(...) Mantenha fiscal formalmente designado durante toda a vigncia dos contratos celebrados pela entidade, em ateno aos arts. 67 da Lei no 8.666/1993, e 6 do Decreto no 2.271/1997.

Acrdo n 634/2006 - TCU- 1 Cmara

(...) Deve-se, na execuo de contratos, cumprir o preceituado no art. 67 da Lei n 8.666/93, quanto necessria nomeao de fiscais para os contratos celebrados, que dever ser efetuada tempestivamente, evitando a emisso de portarias de nomeao aps o incio da vigncia daqueles. (grifei)

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Acrdo n 483/2006 - Primeira Cmara

(...) Acompanhe tempestivamente a execuo dos contratos firmados (...)

Como pode ser observado, a designao, pela Administrao Pblica, de servidor para o acompanhamento e para a fiscalizao da execuo contratual no facultativa e, tambm, no um ato discricionrio. Consiste em um DEVER da Administrao.

Igualmente, a empresa dever indicar representante para atuar durante a execuo do contrato. Esse representante tem a denominao de PREPOSTO . De acordo com o dicionrio online Aulete, preposto significa: Aquele que representa, substitui, fica no lugar de outro. O preposto tambm uma obrigao constituda e um dever da empresa contratada, conforme se observa no artigo 68 da Lei n 8.666/93:

(...) Art. 68. O contratado dever manter preposto, aceito pela Administrao, no local da obra ou servio, para represent-lo na execuo do contrato.

Portanto, as figuras do fiscal de contrato e a do preposto so importantssimas para a correta execuo e gerenciamento do contrato. Lembrando que o preposto tambm dever ser indicado por escrito.

Impende destacar que o acompanhamento de um contrato no se resume em uma atividade formal. a garantia de que o servio e/ou produto ser prestado e/ou entregue de acordo com o previsto em contrato. Para que um contrato seja bem gerenciado, a informalidade no poder se fazer presente, h que se ter atuao dentro dos limites estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que est contratado.

Nas lies de Hely Lopes Meirelles, existem algumas fases que integram o acompanhamento da execuo do contrato pelo representante da Administrao, que so compreendidas pela fiscalizao , pela orientao , pela interdio, a interveno e pela aplicao de penalidades contratuais. Do seu ensinamento possvel extrair o seguinte entendimento para cada uma delas:

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Diante da importncia que se deve dar fiscalizao do contrato e ao seu acompanhamento e pela leitura dos dispositivos inseridos na Lei n 8.666/93, percebe-se que o servidor responsvel pelo acompanhamento e pela fiscalizao do contrato dever ter conhecimentos no s tcnicos como administrativos tambm.

H uma diversidade de conhecimentos em diferentes campos que devem ser conduzidos durante a execuo contratual, a exemplo: conhecimentos tcnicos sobre o objeto contratado, conhecimentos fiscais, trabalhistas e previdencirios, alm de oramentrios. Assim, o servidor designado para o acompanhamento contratual dever estar atento a todas essas particularidades.

O papel do fiscal do contrato se reveste de relevncia para a Administrao Pblica. Exercer a funo de fiscal de contratos, na esfera pblica, exige capacitao e habilidade dos servidores pblicos que se dedicam a essa atividade, alm de toda uma estrutura que possa dar condies de trabalho e, principalmente, quantidade suficiente de servidores para que se possa realizar uma boa prtica de fiscalizao de contratos.

3.1.1 O servidor poder se negar a exercer a funo de fiscal de contrato?

Os servidores questionam essa atribuio por considerarem uma tarefa crtica. No entanto, de acordo com a Lei 8.112/90, o exerccio da tarefa de fiscalizao de contratos consiste em obrigao adicional, indicada entre os compromissos dos agentes pblicos, seno vejamos:

(...)Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico.Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.(...)Art. 116. So deveres do servidor:I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;(...)IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

3.1.2 O que se espera do servidor pblico imbudo do dever de fiscalizao de contratos?

Encontram-se identificados abaixo alguns dos atributos que se espera no s do fiscal do contrato, mas de todo e qualquer servidor pblico, seja na condio de servidor efetivo, comissionado, ocupante de funo gratificada ou at mesmo de emprego da Administrao.A tarefa de fiscalizar contratos rdua e se soma s outras atividades, razo de o servidor, ao ser nomeado, ter o conhecimento de suas responsabilidades e de como deve, efetivamente, desempenhar a misso.

Segurana em sua atuao; Cordialidade e bom relacionamento com o contratado; Zelo pelo interesse pblico; Integridade; Honestidade e responsabilidade;

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Colaborador (com seus superiores e seus pares); Disposio em prestar contas de seu encargo e ser avaliado; Capacidade de liderana; tica; Ausncia de timidez; Ter raciocnio gil e manter postura isenta e equilibrada; e Saber lidar com crticas.

O fiscal do contrato deve, necessariamente, buscar a otimizao dos recursos e manter a qualidade nos servios prestados. Deve, tambm, saber orientar; defender direitos; manifestar-se motivadamente em todas as anotaes que fizer no livro prprio de ocorrncias; possuir organizao, com vistas a cobrar o adequado cumprimento do objeto contratado.

3.2 Cabe ao fiscal do contrato refletir sobre o seu papel e como pode desempenh-lo com excelncia! A eficincia, a eficcia e a efetividade de um contrato esto diretamente relacionadas ao desempenho do servidor quando do acompanhamento e quando da fiscalizao da sua execuo. H algumas modalidades de fiscalizao quanto forma e no tempo. Vejamos:

I - QUANTO FORMA

a) Ativa - quando a realizao das etapas depende de um ato prvio da Administrao, a exemplo: anlise e aprovao de exames e ensaios. Deve estar prevista contratualmente.

b) Passiva - quando a Administrao fiscaliza e acompanha a execuo do contrato, sem interferir, ordinariamente, no curso do seu andamento. Cumpre ao fiscal apontar as impropriedades identificadas durante a execuo contratual e propor (ou adotar) as providncias necessrias ao resguardo do interesse da Administrao.

II NO TEMPO

a) Contnua exercida pari passu execuo contratual. Mostra-se adequada e necessria quando da execuo de obras e servios, de maneira geral.

b) Peridica - exercida em prazo determinado, ocasio em que so avaliados os resultados de etapas ou procedimentos pactuados. Aplica-se aos casos de produtos entregues de forma parcelada.

c) nica - exercida somente por ocasio do recebimento do objeto contratual. Aplica-se em contratos de fornecimento de bens.

Na fiscalizao da execuo do contrato, existem, tambm, algumas tcnicas que so ferramentas importantes para o sucesso das diversas fases da fiscalizao do contrato:

a) Inspeo - verificao in loco da existncia fsica de objeto ou item, ou ainda, o exame visual da qualidade do objeto. (Ex.: contagem de material, medio de obra, verificao da adequao do material ou tcnica empregada).

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b) Benchmark - avaliao de desempenho ou qualidade, por meio de comparao com valor padro.

c) Testes - exame, verificao ou prova para determinar a qualidade, a natureza ou o comportamento de alguma coisa, ou de um sistema sob certas condies.

d) Anlise de relatrios e documentos - verificao dos resultados, por meio da apreciao de relatrios, que podem ter origem no contratado ou nos usurios dos servios, como no caso de levantamento de satisfao.

3.2.1 E quais so os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a correta fiscalizao e, consequentemente, para a obteno de resultados com excelncia?

A primeira ao importante e essencial que deve ter o fiscal do contrato a certificao da existncia de alguns documentos imprescindveis para o seu controle e para a gesto efetiva, que so:

Emisso da nota de empenho; Assinatura do contrato e de outros instrumentos hbeis; Publicao do extrato do contrato; Publicao da portaria o nomeando como Fiscal; Verificao das exigncias contratuais e legais para incio da execuo do objeto, Relao do pessoal que ir executar o servio e a respectiva comprovao da

regularidade da documentao apresentada; Relao de materiais, mquinas e equipamentos necessrios execuo

contratual.

Dever, ainda, manter em pasta especfica cpia dos documentos abaixo identificados para que possa dirimir suas dvidas originrias do cumprimento das obrigaes assumidas pela contratada:

Contrato; Todos os aditivos (se existentes); Edital da licitao; Projeto bsico ou termo de referncia; Proposta da contratada e planilhas de formao de custos.

Em relao s atribuies do fiscal de contrato, a legislao no as traz de forma completa e detalhada. No entanto, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto editou a Instruo Normativa n 02/2008, dispondo sobre regras e diretrizes para a contratao de servios, continuados ou no, que posteriormente foi alterada pelas INs 03/2009, 04/2009, 01/2010 e 05/2010.

A Instruo Normativa traz nos artigos 31 a 35 importantes diretrizes, que devem ser lidas juntamente com o Anexo IV Guia de Fiscalizao.

Alguns rgos j editaram manuais de fiscalizao, trazendo todo o roteiro de como, quando e de que forma realizar um acompanhamento eficiente da execuo do contrato, a exemplo do Ministrio da Fazenda, do Superior Tribunal de Justia, do Instituto Federal de Educao da Cincia e Tecnologia Farroupilha, do Ministrio da Educao e do Tribunal de Contas da Unio, entre outros.

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Entre as orientaes fixadas na Instruo Normativa n 02/SLTI e, ainda, nos Manuais dos rgos referenciados, importante se torna elencar algumas que so fundamentais para que o fiscal de contrato possa conduzir eficientemente o processo de fiscalizao. So elas:

a) Conhecer detalhadamente o contrato e as clusulas nele estabelecidas, sanando qualquer dvida com os demais setores responsveis pela administrao, objetivando o fiel cumprimento do contrato;

b) Conhecer a descrio dos servios a serem executados (prazos, locais, material a ser empregado);

c) Acompanhar a execuo dos servios, verificando a correta utilizao dos materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que seja mantida a qualidade dos mesmos;

d) Solicitar, quando for o caso, que os servios sejam refeitos por inadequao ou vcios que apresentem;

e) Sugerir a aplicao de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigaes;

f) Verificar se a entrega de materiais, execuo de obras ou a prestao de servios ser cumprida integral ou parceladamente;

g) Anotar em livro de ocorrncias todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados;

h) Comunicar autoridade superior eventuais atrasos nos prazos de entrega ou execuo do objeto;

i) Zelar pela fiel execuo do contrato, sobretudo no que concerne qualidade dos materiais utilizados e dos servios prestados;

j) Acompanhar o cumprimento, pela contratada, do cronograma fsico-financeiro;

k) Estabelecer prazo para correo de eventuais pendncias na execuo do contrato e informar autoridade competente ocorrncias que possam gerar dificuldades concluso da obra ou em relao a terceiros;

l) Realizar, juntamente com a contratada, as medies dos servios nas datas estabelecidas, antes de atestar as respectivas notas fiscais;

m) No receber em mos as notas fiscais, nem demais documentos, pois os mesmos devero ser entregues no Setor de Protocolo;

n) Realizar a medio dos servios efetivamente realizados, de acordo com a descrio dos servios definida na especificao tcnica do contrato e emitir atestados de avaliao dos servios prestados.

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Exemplo de fiscalizao de contrato executada de forma inadequada foi verificada pela CGUU em anlise de contrato firmado entre entidade pblica e determinada empresa, no qual as folhas de ponto do pessoal da contratada no eram adequadamente verificadas pelo fiscal do contrato. Na anlise das referidas folhas de ponto, pela CGU, foram verificadas diversas irreularidades como ausncias, sem devida substituio, de 25% da fora de trabalho contratada. Em razo de deficincia na fiscalizao do contrato, ocorreram prejuzos, de carter continuado, em funo da falta de reposio do pessoal da empresa contratada, que se encontrava em perodo de frias, alm de prejuzos resultantes de deficincias na execuo contratual, de carter tcnico-operacional, em funo do preenchimento dos postos de trabalho em desacordo com as necessidades da administrao.

A entidade foi orientada no sentido de promover aquequada capacitao tcnica aos servidores que fossem designados para a funo de fiscal de contratos, alm de melhorar a qualidade dos controles internos afetos atividade, a fim de evitar prejuzos decorrentes de uma fiscalizao deficiente.

3.2.2 E quando se tratar de Conrado de Prestao de Servios com Dedicao Exclusiva de Mo de Obra? Como deve ser o procedimento do Fiscal de Contrato?

Preliminarmente, ressalta-se que a Administrao Pblica no poder realizar licitao para a contratao de fornecimento ou locao de mo de obra. Nesse caso deve, necessariamente, por fora da Constituio Federal, realizar concurso pblico (art. 37, II da CF).

Pode, tambm, efetuar nomeao para cargo em comisso (art. 37, V da CF) e realizar contratao por prazo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da CF). Tambm no poder contratar atividades que faam parte da atividade-fim do rgo ou que sejam inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos, salvo se houver previso legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal.

A utilizao de mo de obra que no faz parte do quadro de pessoal da Administrao Pblica poder ser objeto de contratao (terceirizao), entretanto, demanda extrema cautela e fundamentao jurdica.

No mbito da Administrao Federal, a contratao desses servios regulada especificamente pelas seguintes bases legais e normativas: Lei 8.666/93; Decreto-Lei n 200/67 (art. 10, 7); Decreto n 2.271/97 (art. 1); IN/SLTI/MP n 02/08 e suas alteraes (art. 6 ao 13) e IN/SLTI/MP n 04/08. Alm da Smula 331 TST e, apesar de no se constituir em norma, devem ser considerados tambm os entendimentos constantes das deliberaes do TCU.

Os dispositivos legais acima identificados autorizam a Administrao Pblica a contratar, por meio de empresa, a prestao dos servios e no diretamente a mo de obra. Os servios caracterizados como atividade-meio e que podem ser contratados so: conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos. (artigo 7 da IN/SLTI n 02/2008).

A relao de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de servios, e no diretamente com a Administrao. Dessa forma, alguns cuidados devem ser tomados, a exemplo: no incluir, nos editais e nos contratos, situaes ou exigncias que possam vir a caracterizar o vnculo empregatcio por meio da satisfao dos requisitos da habitualidade, subordinao, pessoalidade e remunerao.

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A contrao de servios com exclusividade de mo de obra se submete s regras e aos princpios do Direito Administrativo. No entanto, em muitos casos, ocorre fraude a direitos sociais do empregado da empresa prestadora de servios. Dessa forma, vincula-se, tambm, esse contrato ao Direito do Trabalho.

Na hiptese de inadimplemento dos haveres trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de servios terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho j pacificou entendimento no sentido de responsabilizar o tomador de servios com referncia expressa Administrao Pblica. O inadimplemento trabalhista, mesmo que a prestao laboral tenha sido realizada, constitui afronta aos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito.

A atuao efetiva do FISCAL nos contratos que envolvem mo de obra de fundamental im-portncia para que o mesmo no seja responsabilizado.

na fase do acompanhamento e da fiscalizao contratual que eventuais omisses podem e devem ser evitadas a fim de que seja efetivo o cumprimento do contrato e afastadas futuras responsabilizaes trabalhistas.

A Lei n 8.666/93 em seu artigo 71, caput estabelece que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato do contratado. J os pargrafos 1 e 2 do artigo 71 assim estabelecem:

1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

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No obstante o 1 indicar que a inadimplncia do contratado em relao aos encargos trabalhistas no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo seu pagamento, so inmeros os processos trabalhistas envolvendo a Administrao como tomadora de servios.

O Tribunal Superior do Trabalho aplica de forma irrestrita a Smula n 331, uma vez que o inciso V indica, de forma expressa, a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica enquanto tomadora de servios, afirmando que essa responsabilidade cabvel quando houver o inadimplemento do empregador.

Smula 331 - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000.

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974).II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20 de junho de 1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. (grifo inexistente no original)

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A Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), transcrita no pargrafo anterior, foi alterada em 24 de novembro de 2011. O entendimento do TST anteriormente alterao da smula era de que o tomador de servio (Administrao Pblica) era sempre responsvel subsidiariamente quando a empresa contratada no quitasse todos os encargos trabalhistas (FGTS, INSS, entro outros) de seus empregados, objeto do contrato.

A alterao foi em decorrncia de uma Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Distrito Federal. De acordo com o teor da ADC 16-DF, o Governo do Distrito Federal alegou que tem sofrido ampla retaliao por parte de rgos do Poder Judicirio, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigncia ao comando normativo expresso no artigo 71, pargrafo 1 da Lei Federal n 8.666/1993.

No julgamento, o plenrio do STF julgou constitucional o artigo 71, entretanto, enfatizou que a responsabilidade do Estado ocorreu quando comprovada a omisso da Administrao em relao fiscalizao.Para melhor entendimento, importa colacionar abaixo o resumo do entendimento do Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n 8.666/93 extrado da notcia divulgada no site do STF.

De acordo com o entendimento do STF NO SEMPRE que ocorrer a transferncia da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas Administrao Pblica por inadimplncia da empresa. Entretanto, eventual omisso da Administrao Pblica na obrigao de fiscalizar o contrato pode gerar responsabilidade.

A jurisprudncia majoritria tem atribudo a responsabilidade ao tomador de servios, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a Administrao Pblica, na contratao do terceiro, deve estar atenta sua idoneidade, tanto no ato de contratao, para no correr o risco de se configurar a culpa in eligendo, quanto na execuo do contrato, para no incidir na culpa in vigilando. Essas modalidades de culpa so presumidas do inadimplemento de obrigaes trabalhistas pelo empregador. Em suma: A Administrao tem que contratar bem e fiscalizar corretamente!!!

3.3 Na execuo do Contrato, quais so os procedimentos prticos que a fiscalizao deve adotar para evitar a Responsabilidade Subsidiria?

O fiscal deve, necessariamente e obrigatoriamente, adotar mecanismos prprios que o ajudem no acompanhamento da execuo dos servios que envolvam mo de obra, estabelecendo formas de controle da execuo dos servios e, principalmente, no permitindo, admitindo, possibilitando ou dando causa a atos que ensejem a caracterizao de vnculo empregatcio realizados junto ao preposto da empresa. Qualquer exigncia ou observao a ser feita sobre os funcionrios e/ou servios dever ser dirigida ao preposto para que o mesmo adote as providncias necessrias.

A Instruo Normativa/SLTI n 02, de 30 de abril de 2008, orienta em vrios de seus dispositivos a forma como se deve proceder quando do acompanhamento e da fiscalizao da execuo dos contratos, em especial quando envolve a prestao de servios com dedicao exclusiva de mo de obra.

A fiscalizao dever exigir das empresas o cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais e em especial realizar as seguintes verificaes ( 5 da IN/SLTI n 03/2008):

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a) Recolhimento da contribuio previdenciria estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispe o artigo 195, 3 da Constituio Federal, sob pena de resciso contratual;

b) Recolhimento do FGTS, referente ao ms anterior;

c) Pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior;

d) Fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao quando cabvel (nesse caso verificar se consta esse direito na Conveno Coletiva da Categoria);

e) Concesso de frias e correspondente pagamento do adicional de frias, na forma da Lei;

f) Pagamento do 13 salrio;

g) Cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e

h) Cumprimento das demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos empregados vinculados ao contrato.

Ainda, na Instruo Normativa/SLTI n 02/2008 h no anexo IV alguns procedimentos que a fiscalizao dever adotar para os contratos de terceirizao com dedicao exclusiva de mo de obra, transcritos abaixo:

1.Fiscalizao inicial ( no momento em que a prestao de servios inicida)

1.1 Elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conter todos os empregados terceirizados que prestam servios no rgo, divididos por contrato, com as seguintes informaes: nome completo, nmero de CPF, funo exercida, salrio, adicionais, gratificaes, benefcios recebidos e sua quantidade (vale-transporte, auxlio-alimentao), horrio de trabalho, frias, licenas, faltas, ocorrncias, horas extras trabalhadas. 1.2 Conferir todas as anotaes nas Carteiras de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) dos empregados, por amostragem, e verificar se elas coincidem com o informado pela empresa e pelo empregado. Ateno especial para a data de incio do contrato de trabalho, a funo exercida, a remunerao (importante esteja corretamente discriminada em salrio-base, adicionais e gratificaes) e todas as eventuais alteraes dos contratos de trabalho.

1.3 O nmero de terceirizados por funo deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.

1.4 O salrio no pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Conveno Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT). (Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

1.5 Consultar eventuais obrigaes adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados tm direito a auxlio-alimentao gratuito).

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1.6 Verificar a existncia de condies insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presena levar ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condies obrigam a empresa a fornecer determinados equipamentos de proteo individual (EPIs).

2. Fiscalizao mensal ( a ser feita antes do pagamento da fatura)

2.1 Elaborar planilha-mensal que conter os seguintes campos: nome completo do empregado, funo exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras trabalhadas, frias, licenas, faltas, ocorrncias.

2.2 Verificar na planilha-mensal o nmero de dias e horas trabalhados efetivamente. Exigir que a empresa apresente cpias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrnico ou meio que no seja padronizado (Smula 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da fatura.

2.3 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e auxlio-alimentao dos empregados.

2.4 Realizar a reteno da contribuio previdenciria (11% do valor da fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestao do servio.

2.4.1 Realizar a reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores da contratada, caso exista autorizao da empresa contratada, conforme definido no instrumento convocatrio. (Includo pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

2.5 Exigir da empresa os recolhimentos do FGTS por meio dos seguintes documentos: a) cpia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP); b) cpia da Gguia de recolhimento do FGTS (GRF) com a autenticao mecnica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancrio ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet; c) cpia da relao dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP (RE); d) cpia da relao de tomadores/obras (RET).

2.6 Exigir da empresa os recolhimentos das contribuies ao INSS por meio de: a) cpia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP); b) cpia do comprovante de declarao Previdncia; c) cpia da guia da Previdncia Social (GPS) com a autenticao mecnica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancrio ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet; d) cpia da relao dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP (RE); e) cpia da relao de tomadores/obras (RET).

2.7 Consultar a situao da empresa junto ao SICAF.

2.8 Exigir a certido negativa de dbito junto ao INSS (CND), a certido negativa de dbitos de tributos e contribuies federais e o certificado de regularidade do FGTS (CRF), sempre que expire o prazo de validade.

3. Fiscalizao diria

3.1 Conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados esto prestando servios e em quais funes. Fazer o acompanhamento com a planilha-mensal.

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3.2 Verificar se os empregados esto cumprindo risca a jornada de trabalho. Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realizao de horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma da compensao de jornada.

3.3 Evitar ordens diretas aos terceirizados. As solicitaes de servios devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamaes ou cobranas relacionadas aos empregados terceirizados. 3.4 Evitar toda e qualquer alterao na forma de prestao do servio como a negociao de folgas ou a compensao de jornada. Essa conduta exclusiva do empregador.

4. Fiscalizao Especial

4.1 Observar qual a data-base da categoria prevista na Conveno Coletiva de Trabalho (CCT). Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilbrio econmico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial).

4.2 Controle de frias e licenas dos empregados na planilha-resumo.

4.3 A empresa deve respeitar as estabilidades provisrias de seus empregados (estante, estabilidade acidentria etc.).

O fiscal dever ter, em todos os contratos, seja com ou sem mo de obra, ateno permanente sobre as obrigaes da contratada, definidas nos dispositivos contratuais e condies editalcias e, fundamentalmente, quanto observncia aos princpios e preceitos consubstanciados na Lei n 8.666/93.

3.4 E quando surgirem dvidas? Qual o procedimento fiscal?

O fiscal de contrato independente e deve ter a responsabilidade de conduzir os trabalhos de acordo com os princpios da Administrao Pblica e, para tanto, deve ser capaz de tomar decises equilibradas, harmnicas e vlidas. As dvidas surgidas durante a execuo do contrato devem ser resolvidas com determinao e, quando no souber resolv-las, deve, necessariamente, buscar ajuda.

No entanto, as questes que extrapolem as suas competncias devem ser encaminhadas autoridade competente, para que possam ser resolvidas. Esse procedimento deve ser clere, evitando-se possveis complicaes na execuo do contrato.

3.5 E quais as medidas que devem ser tomadas quando a contratada estiver inexecutando total ou parcialmente o contrato?

O fiscal do contrato deve registrar todas as ocorrncias, fazendo gesto para a fiel execuo do contrato. O que no for possvel resolver na sua instncia dever encaminhar para a autoridade responsvel propondo a aplicao das penalidades previstas em lei, dentro do princpio da razoabilidade.

A anotao realizada em registro prprio (em geral, livro de ocorrncias), conforme determina o 1 do artigo 67 da Lei n 8.666/93:

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1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.

de fundamental importncia que a fiscalizao registre oficialmente todas as tratativas firmadas com a empresa, devendo, necessariamente, conter todas as reclamaes, impugnaes e quaisquer outras informaes consideradas relevantes pela fiscalizao ou pela contratada, com clara identificao dos signatrios e devidamente assinados.

As anotaes que no forem oficialmente formalizadas (por escrito) impedem a aplicao de qualquer penalidade a que est sujeita empresa, mesmo se tratando de um contrato cuja execuo esteja ineficiente. Para que a fiscalizao no seja caracterizada como omissa, toda a gesto, junto empresa, dever ser registrada, principalmente as providncias e recomendaes que o fiscal tenha formulado.

Igual procedimento deve ser adotado pela fiscalizao quando realizar reunies com a contratada. As reunies devero ser documentadas, e o fiscal dever elaborar atas de reunio que devero conter, no mnimo, os seguintes elementos: data; nome e assinatura dos participantes; assuntos tratados; decises; responsveis pelas providncias a serem tomadas e prazo.

O fiscal do contrato deve sempre se lembrar de que: PALAVRAS VOAM, A ESCRITA PERMANECE (VERBA VOLANT, SCRIPTA MANENT)

3.6 E quais so as penalidades que podem ser aplicadas empresa quando da inexecuo do Contrato?

Os artigos 86 e 87 da Lei n 8.666/93 estabelecem as penas passveis de serem aplicadas quando da inexecuo do contrato, quais sejam: advertncia, multa, suspenso temporria de licitar e impedimento de contratar com a Administrao e declarao de inidoneidade.

Essas penalidades devem estar definidas no contrato administrativo e deve o fiscal ter critrio ao propor a aplicao de qualquer uma delas, adotando a proporcionalidade e a razoabilidade e garantindo que seja adequada para o alcance dos fins almejados em sintonia ao que determina a Lei Federal n 9.874/99, que regula o processo administrativo na esfera federal:

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Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:(...)VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. (grifo inexistente no original).

Importante se torna enfatizar que no cabe fiscalizao a punio do contrato, apenas fiscalizar a execuo dos servios, determinando as correes que se fizerem necessrias, registrando os fatos e encaminhando relatrio consubstanciado autoridade superior devidamente fundamentado e sugerindo as penas cabveis.

Desta forma, as penalidades podem assim ser conceituadas:

a) ADVERTNCIA (Artigo 87, I da Lei n 8.666/93) a pena mais leve, ou seja, caracteriza por um aviso, um alerta para que o fato relatado pela fiscalizao no seja reincidente.

b) MULTA (Artigo 87, II da Lei n 8.666/93) uma sano pecuniria. A multa pode ser de mora, por atraso na execuo e sancionatria, por inexecuo total ou parcial. Entretanto deve estar claramente definida no instrumento convocatrio e no contrato. Pode ser aplicada cumulativamente com as demais penalidades.

c) SUSPENSO TEMPORRIA DE PARTICIPAR EM LICITAO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMNISTRAO (artigo 87, inciso III da Lei n 8.666/93) - A pena o impedimento de contratar com a Administrao, restrito somente ao rgo/entidade que aplicou a pena. Ver Acrdo/TCU n 3439/2012-Plenrio.

d) DECLARAO DE INIDONEIDADE (artigo 87, inciso IV da lei n 8.666/93). a pena mais severa. A contratada fica impedida de participar em procedimentos licitatrios e contratos de toda a Administrao Pblica (federal, estadual, distrital e municipal).

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Importa em dolo da empresa contratada. H que estar devidamente comprovado que praticou qualquer irregularidade ou ilegalidade na licitao ou na execuo do contrato. A situao permanece enquanto durarem os motivos que ensejaram a punibilidade (art. 87, IV) ou at que seja promovida a reabilitao perante a autoridade que a aplicou. A reabilitao somente pode ser requerida aps 02 (dois anos) da aplicao dessa sano (art. 87, 3) e ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes da inexecuo total ou parcial do contrato. A competncia para a aplicao dessa penalidade exclusiva do ministro de Estado, do secretrio estadual ou municipal.

3.7 E a resciso do contrato, quais so as situaes que comportam?

De acordo com o artigo 79 da Lei n 8.666/93, resciso do contrato administrativo poder ocorrer da seguinte forma:

a) unilateralmente, por ato escrito da Administrao;

b) amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da lici-tao, desde que haja convenincia para a Administrao;

c) judicial, nos termos da legislao.

A resciso unilateral poder ocorrer por:

a) culpa do contratado incisos I ao XI e XVIII do artigo 79 da Lei n 8.666/93 inadimplemento ou inexecuo do contrato;

b) por interesse pblico inciso XII do artigo 79 da Lei n 8.666/93;

c) pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior inciso XVII do artigo 79 da Lei n 8.666/93.

A resciso amigvel ou judicial incisos XIII a XVI ocorre quando h culpa da Administrao, ou seja, quando essa descumpre o contrato ou impede que o contratado execute o contrato. Dessa forma, no h alternativa para o contratado seno buscar a resciso contratual amigvel ou judicial.

Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII (interesse pblico), XIII a XVI (culpa da Administrao), ou XVII (fora maior), o contratado dever ser ressarcido dos prejuzos houver sofrido, desde que comprovados. Faz jus, tambm, devoluo de sua garantia e, ainda, aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao.

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Sempre que ocorrer descumprimento das clusulas contratuais por parte da empresa contratada, torna-se necessria a aplicao das penalidades descritas (previstas em contrato e na legislao vigente).

Lembrando que indispensvel a abertura de processo administrativo onde so juntados todos os documentos produzidos pela fiscalizao do contrato, em que apontam e comprovam a inadimplncia da empresa. empresa ser concedido o direito ao contraditrio e a ampla defesa.

3.8 Responsabilizao do Servidor Pblico - Fiscal de Contrato

O servidor pblico, no exerccio das atribuies de fiscal de contratos, deve, obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizaes.

O fiscal do contrato que for omisso ou praticar qualquer ao que resultar em vantagem indevida ao contratado, ou ainda admitir, possibilitar e dar causa a qualquer ato ilegal, responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular das atribuies que lhe foram confiadas, conforme dispositivos insertos na Lei n 8.666/93:

(...)Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.(...)Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa.

Pode-se concluir que o fiscal responde ADMINISTRATIVAMENTE, se agir em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais. PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem os previstos na Seo III - Dos Crimes e das Penas, do Captulo IV, da Lei n 8.666/93. CIVIL, quando, em razo da execuo irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao errio.