HABEAS CORPUS 166.549/SC IMPETRANTES: …Trata-se de habeas corpus interposto em 16 de dezembro de 2018 em favor de João Rodrigues, com pedido de liminar, pretendendo suspender o

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

N.º 295/2019 SFPO/PGR PGR-MANIFESTAÇÃO-118394/2019

HABEAS CORPUS 166.549/SC IMPETRANTES: Marlon Charles Berton e OutrosCOATOR: Superior Tribunal de JustiçaRELATOR: Min. Gilmar Mendes

Excelentíssimo Senhor Ministro Gilmar Mendes,

A Procuradora-Geral da República, no uso de suas atribuições constitucionais,

vem expor e requerer o que se segue.

I

Trata-se de habeas corpus interposto em 16 de dezembro de 2018 em favor de

João Rodrigues, com pedido de liminar, pretendendo suspender o acórdão condenatório do

TRF da 4ª Região, que, em 30 de setembro de 2009, condenou o paciente a uma pena total de

5 anos e 3 meses de detenção, e multa, em razão da prática dos crimes dos artigos 89 e 90 da

Lei n. 8.666/93.

O pedido pede a reforma do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Habeas

Corpus 479.277/SC, que tem esta ementa1:

1 Ao tempo da impetração, o acórdão não havia, ainda, sido publicado.

Gabinete da Procuradora-Geral da RepúblicaBrasília/DF

Documento assinado via Token digitalmente por PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE, em 29/04/2019 11:03. Para verificar a assinatura acesse

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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE A LICITAÇÃO. RE-VISÃO CRIMINAL NO TRF DA 4ª REGIÃO E NO SUPREMO EM ANDA-MENTO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.INCOMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO DO WRIT. AGRAVO REGI-MENTAL NÃO PROVIDO.

1. Além da revisão criminal protocolada no TRF da 4ª Região mencionada pelo im-petrante, consulta ao sistema eletrônico do Supremo Tribunal Federal indica que adefesa ajuizou revisão criminal também naquela Corte, em que, inclusive, requereu,em 9/11/2018, tutela incidental.

2. Assim, refoge ao âmbito da competência do Superior Tribunal de Justiça a análisedas questões trazidas pelo impetrante neste habeas corpus, haja vista que o efeitosuspensivo pretendido somente é possível de ser examinado pelo Supremo TribunalFederal, porquanto foi o Pretório Excelso que determinou o início da execução dapena. De mais a mais, ainda que se possa, em tese, entender como plausível o pleitodefensivo, não pode o STJ rever decreto condenatório transitado em julgado, comações revisionais em curso no TRF da 4ª Região e na Corte Suprema.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 479.277/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 13/12/2018, STJ, Sexta Turma).

Os impetrantes argumentam que, após o trânsito em julgado da sentença penal conde-

natória, João Rodrigues ajuizou duas revisões criminais: uma no STF, para arguir prescrição da

pretensão punitiva; e outra no TRF 4ª Região, alegando (i) atipicidade da conduta que funda-

menta condenação pelo crime do art. 89 da Lei de Licitações; (ii) ausência de autoria no crime do

art. 90 da mesma Lei; e (iii) ilegalidade da exasperação da pena-base para ambos os crimes.

Afirmaram que, negada liminar na revisão criminal ajuizada no TRF-4, impetraram o

HC 479.277 no STJ, que teve liminar indeferida pelo Relator e pela 6ª Turma no julgamento de

agravo regimental, nos termos da ementa acima transcrita.

Pretendem reforma da decisão do STJ de não conhecimento do habeas corpus, ale-

gando que “não entender da competência do e. TRF-4 para conhecer da Revisão ou do e. Supe-

rior Tribunal de Justiça para apreciar habeas corpus contra ato daquela Corte Regional é

contrariar, primeiro, a jurisprudência do e. STF que afasta da sua competência o exame da Re-

visão em tais hipóteses, e, segundo, a Constituição Federal que atribui ao STJ a competência

para o julgamento de habeas corpus em face de ato de tribunal inferior”.

HABEAS CORPUS 166.549/SC 2




Acrescentaram que a revisão criminal proposta no TRF4 “não se volta contra deci-

são da C. 1ª Turma, que não conheceu do Recurso Especial, mas especificamente em face do

acórdão condenatório proferido na origem”, e que as matérias de mérito não foram enfrentadas

pela Primeira Turma do STF.

Argumentaram que a prisão do paciente decorreu da condenação pelo TRF da 4ª Re-

gião, e não de decisão do STF. Por isso, o STJ não estaria afrontando decisão do STF se conceder

o habeas corpus.

Argumentam, com suporte nos votos obtidos no âmbito do TRF4 e do STF, que a

condenação deve ser suspensa: atipicidade material do crime de dispensa ilegal de licitação; au-

sência de dano ao erário e de dolo específico; não participação do paciente na fraude à licitação;

e ilegalidade na dosimetria da pena.

Reiteram o pedido de liminar, argumentando fumus boni iuris na probabilidade de o

TRF4 julgar procedente a revisão criminal ajuizada perante aquela Corte, reconhecendo a atipici-

dade dos crimes. O periculum in mora decorreria do risco de dano irreparável à liberdade e ao

exercício do mandato político pelo paciente.

Ao final, requereram, verbis:

a) a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão condenatório até ojulgamento final deste writ, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumusboni juris (art. 648, incs. I, VI e VII, do CPP) e do periculum libertatis (Deputado Fe-deral, em pleno exercício do mandato, cumprindo pena em regime semiaberto e pe-rigo concreto de que a inelegibilidade reconhecida pelo e. TRE-SC e mantida no e.TSE, venha se tornar irreversível em razão da diplomação dos eleitos pela JustiçaEleitoral do Estado de Santa Catarina);

b) a ciência ao culto representante do Ministério Público para oferecimento de pare-cer e a intimação dos impetrantes para a sessão de julgamento, a fim de que possamexpor oralmente as razões da impetração e apresentar memoriais; e

c) a concessão da ordem, em definitivo, com a confirmação e nos termos do pleitomedida liminar.

Em petição de 11 de fevereiro de 2019, os impetrantes reiteraram o pedido liminar. E

Em petição de 18 de março de 2019 requereram o reconhecimento da prescrição ex oficio e o

afastamento da inelegibilidade.





Na decisão de 2 de abril de 2019, o Ministro Gilmar Mendes determinou à defesa a

vinda aos autos das informações sobre recurso em tramitação no TSE, sobre a inelegibilidade do

paciente.

Os documentos foram apresentados por meio de petição de 4 de abril de 2019, oca-

sião em que os impetrantes reiteraram o pedido de deferimento da medida liminar e de suspensão

da causa de inelegibilidade.

Na decisão de 10 de abril de 2019, o Ministro Gilmar Mendes concedeu, em parte, a

medida liminar, “com base no art. 21, V, do RISTF e art. 26-C da Lei Complementar 64/90, para

suspender a inelegibilidade do requerente, até decisão ulterior”. Extrai-se da decisão:

Ao julgar a Revisão Criminal 5474, que trata dos mesmos fatos narrados neste ha-beas corpus, votei pela concessão de medida liminar para suspensão dos efeitos doacórdão condenatório transitado em julgado em desfavor do paciente.

Naquela oportunidade, entendi ser competência do STF conhecer a revisão criminalajuizada, tendo em vista a análise do mérito da condenação pela Primeira Turma,quando do julgamento do Recurso Especial n° 696.533.

Além disso, vislumbrei a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculumin mora, exigidos para a concessão da liminar pleiteada. Vejam-se os seguintes tre-chos do voto que proferi:

[...] Quanto à existência de acórdão condenatório proferido por este Tribu-nal, embora o acórdão da Primeira Turma não tenha conhecido do recurso es-pecial, a leitura atenta dos votos e da decisão demonstra que houve a efetivaanálise do mérito, com a substituição do acórdão condenatório proferido peloTRF-4ª pela decisão proferida pelo colegiado.

Nesse sentido, durante os debates, diversas questões atinentes ao mérito daação penal foram discutidas e decididas pela Turma, como a absolvição do re-querente, a ocorrência da prescrição punitiva e executória, a necessidade deimediata execução da pena, ou não, dentre outras.

[...]

Quanto ao mérito da medida cautelar, verifico a plausibilidade da pretensão de-duzida pelo requerente no que toca à prescrição da pretensão punitiva pelapena in concreto, uma vez que o Sr. JOÃO RODRIGUES foi condenado peloscrimes dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/90 às penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês)e 15 (quinze) dias de detenção e 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) diasde detenção, o que resulta na prescrição em 8 (oito) anos, nos termos do art.109, IV, do CP.

[...] Desta feita, tendo em vista o decurso de prazo superior a 8 anos entre adata da sessão de julgamento do acórdão condenatório proferido pelo TRF-4ª





Região, em 17.12.2009, e a data do julgamento do recurso especial pela Pri-meira Turma, em 6.2.2018, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva.

Ressaltei, ainda, a absoluta ausência de provas quanto ao dolo de causar prejuízo aoerário ou de enriquecimento ilícito próprio ou de terceiros, circunstâncias que leva-ram o STF a consolidar entendimento pela atipicidade dos crimes dos arts. 89 e 90 daLei nº 8.666/93:

Por último, observo ainda que a condenação mantida pela Primeira Turma con-siderou a consumação dos crimes licitatórios dos arts. 89 e 90 da Lei n°8.666/93, mesmo sem a comprovação do dolo específico de dano ao erário, oenriquecimento ilícito próprio ou a intenção de atribuir vantagem indevida aolicitante.

Tal fato ensejou inclusive a prolação de dois votos absolutórios do requerenteperante o E. TRF-4ª Região.

Em relação ao crime do art. 90, segundo o voto do Relator, Desembargador Fe-deral Taadaqui Hirose, não seria necessária a comprovação do dano ao erário:

[...] A propósito, reitero que a ausência de comprovação de dano ao eráriopúblico não se mostra essencial à caracterização da conduta delitiva, por-quanto a figura típica descrita no artigo 90 visa tutelar não só o patrimô-nio público, mas, sobretudo, a moralidade administrativa expressa naregularidade do certame, além dos demais princípios licitatórios constitucio-nais dispostos no artigo 3º da L. 8.666/93. Ademais, trata-se de crime formal,constituindo mero exaurimento a obtenção ou não da vantagem pretendida.”

A mesma linha de raciocínio foi adotada pelo voto-vista do Desembargador Fe-deral Victor Luiz dos Santos Laus: “Primeiramente, consoante já havia assina-lado na sessão que iniciou o julgamento, alinho-me ao entendimento daRelatoria no sentido de que, tutelando os delitos inscritos nos artigos 89 e 90da Lei 8.666/93 a própria Administração Pública, desnecessária a comprova-ção de dano patrimonial ao erário para sua perfectibilização, uma vez de-monstrado, sobretudo, o ferimento à moralidade administrativa, como é ocaso.

De fato, conforme registra o preciso voto do Relator, evidenciado o dolo diri-gido à fraude do caráter competitivo da licitação, com o fim especial de obtervantagem, ainda que não econômica [...].”

Idêntica fundamentação foi utilizada para a condenação pelo crime do art. 89 da Leinº 8.666/93, que se embasou principalmente no fato de ter sido utilizada dação empagamento para alienação da retroescavadeira antiga do Município dePinhalzinho/SC, ao invés da correta modalidade licitatória do leilão.

Veja-se o seguinte trecho do voto do Relator:

[…]

Por outro lado, os votos divergentes do Desembargador Federal Paulo Afonso BrumVaz e do então Desembargador Néfi Cordeiro, no julgamento realizado no TRF-4, edo Min. Luiz Fux, na sessão realizada pela Primeira Turma, foram expressos em afir-





mar a ausência de provas do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou obtervantagem indevida para si ou para outrem.

Nesse sentido, os votos prevalecentes, que ensejaram a condenação do requerente, es-tão em flagrante conflito com a jurisprudência deste Egrégio Supremo Tribunal Fede-ral, que exige a comprovação do dolo específico do agente consistente na finalidadede lesar o erário, obter vantagem indevida ou beneficiar patrimonialmente o contra-tado.

A título de exemplo, vejam-se os seguintes precedentes:

[...]

Não obstante, a maioria do Tribunal Pleno manifestou-se, até o presente momento,pelo indeferimento da medida liminar, considerando que o não conhecimento do re-curso especial pela Primeira Turma afastaria a competência desta Corte para julga-mento da revisão criminal. Caberia, portanto, ao TRF-4 processar a ação.

Ocorre que nessa nova ação o autor se insurge exatamente contra a decisão de indefe-rimento da liminar na revisão criminal ajuizada perante o E. TRF-4ª Região, mantidaliminarmente por decisão proferida pelo STJ.

Portanto, encontra-se superado o óbice verificado pelo Tribunal Pleno para o conhe-cimento da pretensão do impetrante.

Outrossim, entendo que o caso também exige a superação da Súmula 691 do STF,tendo em vista a situação de flagrante ilegalidade e teratologia que decorre da manu-tenção de uma condenação por pena prescrita e sem comprovação do indispensávelelemento subjetivo.

Seguindo essa linha de raciocínio, vejam-se os seguintes precedentes:

(…)

Portanto, cabível o presente habeas corpus.

Em relação ao mérito do pedido liminar, conforme exposto acima, vislumbro a plau-sibilidade das alegações do impetrante – fumus boni juris – tendo em vista a ocor-rência da prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto e a ausência deprovas do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou promover o enriquecimentoilícito próprio ou de terceiros.

Ou seja, cuida-se de condenação contrária ao texto expresso da lei penal - arts. 107,IV; 109, IV; 110, §1º; 117, IV, do CP e art. 61 do CPP – e à evidência dos autos (art.621, I, CPP).

Quanto ao periculum libertatis, a execução da pena privativa de liberdade já foi sus-pensa por decisão proferida pela Presidência do STJ durante o recesso forense, razãopela qual deixo de apreciar, por ora, essa parcela do pedido.

Não obstante, observo que o postulante pretende o restabelecimento de sua condiçãode elegibilidade afastada pela condenação em segunda instância, inclusive para quepossa assumir o mandato de Deputado Federal para o qual foi reeleito.





Nesses casos, entendo ser possível a utilização do remédio heroico contra o afasta-mento do paciente de suas atividades funcionais em virtude de medidas ou conse-quências estabelecidas no processo penal (HC 121.089/AP, de minha relatoria, DJe16.3.2015; HC 134.029/DF, de minha relatoria, DJe 17.11.2016; HC 90.617-6, de mi-nha Relatoria, j. 30.10.2007).

Não desconheço que parte da jurisprudência do STF entende pela inadequação dohabeas corpus em casos em que não se afete diretamente o direito de liberdade.Nesse sentido: HC-AgR 97.119/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime,DJe 8.5.2009; HC 96.220/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe1º.7.2009, e RHC-AgR 86.011/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe23.10.2009.

A despeito da força que essa interpretação tem assumido em nossa jurisprudência,não me impressiona o argumento de que habeas corpus é o meio adequado para pro-teger tão somente o direito de ir e vir.

O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no sistemaconstitucional brasileiro. Não constava da Constituição de 1824, tendo sido contem-plado, inicialmente, no Código de Processo Criminal de 1832 (arts. 340 a 355) e,posteriormente, ampliado, com a Lei n. 2.033 de 1871.

A Constituição de 1891 estabeleceu, no art. 72, § 22, o seguinte: dar-se-á habeas cor-pus sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso depoder.

A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que per-mitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determi-nara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir arealização de comícios eleitorais, o exercício de profissão, entre outras possibilida-des.

A propósito, observam Ada Pellegrini, Gomes Filho e Scarance Fernandes:

Esse desenvolvimento foi cognominado de doutrina brasileira do habeas corpus.

Em 1926, emenda constitucional vinculou de forma expressa o habeas corpus à li-berdade de locomoção (Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofre violênciapor meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção).

Todas as demais constituições brasileiras, sem nenhuma exceção, incorporaram a ga-rantia do habeas corpus (Constituição de 1934, art. 113, n. 23; Constituição de 1937,art. 122, n. 16; Constituição de 1946, art. 141, § 23; e Constituição de 1967/69, art.150, § 20). Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa pelo AtoInstitucional n. 5, de 1968, no que concerne aos crimes políticos, contra a segurançanacional, contra a ordem econômica e social e contra a economia popular.

Não olvido as legítimas razões que alimentam a preocupação com o alargamento dashipóteses de cabimento do habeas corpus e, com efeito, as distorções que dele decor-rem. Contudo, incomoda-me mais, ante os fatos históricos, restringir seu espectro detutela.





Tenho que a ação de habeas corpus deve ser admitida para atacar medidas cautelaresou efeitos de decisões proferidas no processo penal que, muito embora diversas daprisão, afetem interesses não patrimoniais importantes da pessoa física.

No HC 90.617, de minha relatoria, julgado em 30.10.2007, a 2ª Turma determinou areintegração de desembargador, por excesso de prazo na decisão que decretou o afas-tamento cautelar da função.

Naquele julgamento, após afirmar que a medida cautelar já durava por prazo além dorazoável, assim analisei o cabimento da ação:

(...)

Naquele caso, a 2ª Turma entendeu por reintegrar magistrado afastado do cargo porperíodo além do razoável, por força de decisão em processo criminal. Aceitou-se aação de habeas corpus como via processual adequada para o pleito.

Muito embora não desconheça as decisões em sentido contrário (HC 114490 AgR,Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10.12.2013; RHC 118015, Re-lator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013),sigo entendendo na linha da admissibilidade da ação.

Reitero que não proponho retomar a doutrina brasileira do habeas corpus, admitindoa ação como remédio para afirmar qualquer direito líquido e certo. No entanto, hámedidas restritivas a direitos importantes, adotados em processo criminal, que mere-cem atenção por instâncias revisionais pela via mais expedita o possível.

Note-se que as alterações no Código de Processo Penal promovidas pela Lei12.403/11 valorizaram a adoção de medidas cautelares diversas da prisão – art. 319.Se, por um lado, essas medidas são menos gravosas do que o encarceramento caute-lar, por outro lado, são medidas consideravelmente onerosas ao implicado. Mais doque isso, se descumpridas, podem ser convertidas em prisão processual – art. 312, pa-rágrafo único, do CPP.

Se fechada a porta do habeas corpus para tutelar a pessoa atingida por essas medidasou outras consequências das decisões proferidas no processo penal, restaria o man-dado de segurança. Nos processos que correm em primeira instância, talvez o man-dado de segurança seja suficiente para conferir proteção judicial recursal efetiva aoalvo da medida.

No entanto, em processos de competência originária dos tribunais, há a peculiaridadede que o próprio tribunal que decreta a medida cautelar é competente para julgar osmandados de segurança, por força do art. 21, VI, da Lei Complementar 35/79 –“Compete aos Tribunais, privativamente julgar, originariamente, os mandados de se-gurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Tur-mas ou Seções”.

Confundem-se na mesma instância as competências para decretar a medida e paraanalisar a ação de impugnação da medida. Isso, na prática, esvazia a possibilidade deimpugnar a medida em tempo hábil.





Desta feita, entendo ser cabível e possível a concessão do habeas corpus para afastarinelegibilidade que decorre de condenação criminal e que obsta a assunção de man-dato político para o qual o postulante foi reeleito.

Por esses motivos, entendo ser o caso de concessão parcial da medida liminar parasuspensão da inelegibilidade do paciente, com base no art. 26-C da Lei Complemen-tar 64/90, até que seja finalizado o julgamento das revisões criminais ajuizadas.

Na petição de 16 de abril de 2019, João Rodrigues requereu sua imediata diplomação

e posse no cargo de deputado federal para o qual foi eleito no pleito de 2018.

O pedido foi indeferido, os termos da decisão de 22 de abril de 2019.

É o relatório.

II

II. 1. BREVE HISTÓRICO DOS DESDOBRAMENTOS DA DECISÃO CONDENATÓRIA E EVENTOS POSTERIORES

Em 30 de setembro de 2009, a 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

condenou, por maioria, o ex-prefeito2 João Rodrigues a uma pena de 3 anos, 1 mês e 15 dias de

detenção e multa no valor de R$ 460,00, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei

8.666/93; e de 2 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, além de multa no valor de R$ 1.904,00, pela

prática do crime previsto no artigo 90 da mesma Lei, em concurso material, totalizando uma

pena de 5 anos e 3 meses de detenção, além de multa no valor de R$ 2.365,00. O regime inicial

fixado para cumprimento da pena foi o semiaberto.

A ação penal foi instaurada com base na denúncia que imputou a João Rodrigues e

outros réus a fraude, mediante ajuste, do caráter competitivo do processo licitatório nº 01/99,

com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação de uma retroescavadeira (art. 90 da

Lei 8666/93), que teria sido em parte paga mediante a entrega, sem licitação, de outro bem da

mesma natureza (art. 89 da Lei 8.666/93). Conforme esclareceu a denúncia, os recursos para pa-

2 Ao tempo da condenação, João Rodrigues exercia mandato de prefeito de Chapecó/SC. Já ao tempo dos fatos, atuava como prefeito em exercício de Pinhalzinho/SC.





gamento do bem adquirido na licitação fraudada foram provenientes do Ministério da Agricul-

tura, em razão do Contrato de Repasse nº 0082232/98 MA/CEF.

Os fatos apurados na ação penal ocorreram em 8 de fevereiro de 1999, ao tempo em

que João Rodrigues exercia o cargo de prefeito de Pinhalzinho/SC. A denúncia foi recebida pelo

TRF da 4ª Região em 18 de maio de 2006.

Após uma sucessão de embargos de declaração e de agravo regimental, foi interposto

recurso especial, com fundamento no art. 105-III-alíneas a e c da Constituição Federal (fls.

1481/1518). A defesa requereu o provimento do apelo especial para (a) declarar a incompetência

da Justiça Federal para processar e julgar os fatos; (b) declarar a nulidade do processo por inépcia

da denúncia; (c) absolver o recorrente, por atipicidade da conduta; (d) decretar a nulidade do

feito a partir do julgamento dos terceiros embargos de declaração, tendo em vista o disposto no

art. 471, I, do CPC, c/c o artigo 3º do CPP, e o disposto no art. 84, também do CPP; (e) decretar

a nulidade do processo a partir do despacho de fls. 1270/1271, por entender caracterizada ofensa

aos artigos 619 e 620 do CPP; (f) extirpar do cálculo da pena os aumentos provenientes do vetor

“circunstâncias do crime”, em atenção ao ne bis in idem; (g) desconstituir a imputação de pena

de multa3.

A seguir, o réu interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102-III-a da

Constituição Federal, para “declarar a incompetência da Justiça Federal para processar e jul-

gar o caso penal, bem como a falta de atribuição do Ministério Público Federal para atuar no

feito, diante da ausência de interesse direto e específico da União no repasse de verba federal

diminuta, já incorporada ao patrimônio da municipalidade; e, por consequência, decretar a nu-

lidade do processo ab initio” (fls. 1618/1627)4.

Os recursos foram admitidos pelo TRF da 4ª Região (fls. 1656/1662).

Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Sub-

procuradora-Geral Helenita Caiado de Acioli, manifestou-se pela prejudicialidade do recurso es-

pecial, tendo em vista a superveniente diplomação de João Rodrigues como deputado federal (fls.

3 Contrarrazões do Ministério Público Federal a fls. 1631/1645, requerendo-se o nãoconhecimento do recurso especial e, no mérito, seu desprovimento.

4 Contrarrazões do Ministério Público Federal a fls. 1648/1655, requerendo-se, de igual sorte, onão conhecimento do recurso extraordinário e, no mérito, seu desprovimento.





1675/1678)5. Em decisão datada de 12 de junho de 2012, a Ministra Relatora do recurso, que no

STJ recebeu o nº 1.247.293/SC, determinou a remessa do feito à Suprema Corte.

Os recursos especial e extraordinário passaram a tramitar conjuntamente no STF, no

RE 696533.

Em decisão de 30 de abril de 2013, o Ministro Luiz Fux negou seguimento ao apelo

extraordinário.

Na sequência, João Rodrigues interpôs agravo regimental, que foi desprovido pela

Primeira Turma do STF em 1º de setembro de 2016, em sessão virtual. No voto condutor, o Mi-

nistro Luiz Fux esclareceu que o julgamento do agravo regimental envolveria, também, a apreci-

ação do apelo especial interposto.

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração com efeitos infringentes,

requerendo: (i) o reconhecimento da insubsistência do julgamento do recurso especial sem a in-

clusão do feito em pauta presencial; e, sucessivamente (ii) o reconhecimento de que os fatos não

se amoldam ao tipos de fraude e dispensa de licitação, conforme a jurisprudência da Suprema

Corte; (iii) o reconhecimento da ilegalidade da exasperação da pena mínima; (iv) o reconheci-

mento da existência de um único crime, alterando-se, consequentemente, o regime de cumpri-

mento de pena.

Por acórdão de 31 de março de 2017, os embargos foram acolhidos para determinar

novo julgamento do recurso especial, em ambiente presencial, perante a Primeira Turma da Su-

prema Corte. No voto condutor, o Ministro Fux ressaltou que “o decisum resta incólume no que

tange ao agravo regimental no recurso extraordinário, máxime em razão da regularidade quanto

ao seu julgamento em ambiente eletrônico, restando preclusa a matéria neste ponto.”

Em 28 de novembro de 2017, juntou-se cópia de decisão do Juízo da 1ª Vara Federal

de Chapecó/SC, que alertava para a iminência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto

ao crime do art. 90 da Lei 8.666/93.

5 No recurso extraordinário, a PGR apresentou parecer da lavra do Subprocurador-Geral Mario Gisi.





No despacho de 6 de dezembro de 2017, o Ministro Luiz Fux instou a Procuradoria-

Geral da República a manifestar-se, no prazo de 48 horas, quanto ao alegado pelo Juízo de Cha-

pecó/SC.

Com vista dos autos, requeri, em 11 de dezembro de 2017, o início da execução pro-

visória da pena.

Em 6 de fevereiro de 2018, a Primeira Turma da Suprema Corte determinou a imedi-

ata execução da pena imposta pelo TRF da 4ª Região, com expedição do correspondente man-

dado de prisão.

O acórdão foi objeto de embargos de declaração opostos pela defesa, com os seguin-

tes pedidos:

Por tudo quanto exposto, o embargante requer seja aclarado o julgamentolevado a cabo pela Turma ao não conhecer do recurso especial, no que pertine àausência efetiva de deliberação sobre a questão da prescrição ou sobre aincompetência do Tribunal para tanto, a fim de que, na hipótese de o SupremoTribunal Federal se julgar competente para decidir a questão, a Turma julgadoraaplique o entendimento hoje prevalecente no Tribunal, declarando extinta apunibilidade do recorrente, ou, quando não, afete os presentes embargos ao Plenáriodo Tribunal para deliberação acerca da aplicabilidade ou não da orientação doeminente Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO a respeito do art. 112 do CP aocaso dos autos, já que tal entendimento só poderia prevalecer com a alteração dajurisprudência do Tribunal sobre a matéria.

Com apoio no princípio da eventualidade, requer o acolhimento dos embargosde declaração para, sanados os demais vícios do v. acórdão impugnado, reconhecer-se e declarar-se, seja pelo conhecimento e provimento do recurso especial, seja pelaconcessão de habeas corpus de ofício, a contrariedade da condenação do oraembargante aos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência predominante noâmbito do Superior Tribunal de Justiça e desse Col. Supremo Tribunal Federal acercade sua interpretação e aplicação, ou, quando não, a manifesta ilegalidade das razõesque justificaram a exasperação das penas ao final impostas ao embargante, nostermos das razões e dos precedentes invocados no recurso especial.

Em paralelo, em 23 de março de 2018 foi interposto o Habeas Corpus 154642/SC,

com pedido de liminar, em favor de João Rodrigues, em face de decisão da Primeira Turma da

Suprema Corte no RE 696.533/SC, redator p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso.

Na oportunidade, os impetrantes arguíram prescrição da pretensão punitiva estatal,

argumentando que (i) a decisão do STF que não conheceu do recurso interposto pela defesa de





João Rodrigues não configura marco interruptivo da prescrição; (ii) a pena imposta ao paciente

não foi objeto de recurso interposto pela acusação, de modo que não pode ser majorada, assim

como não o pode o correspondente prazo prescricional; (iii) na data de julgamento do RE

696533, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, já havia ocor-

rido, tendo em vista a data da sessão do julgamento em que se deu a condenação.

Na decisão de 27 de março de 2018, o Ministro Celso de Mello não conheceu do ha-

beas corpus que impugnou acórdão de Turma do STF e porque “no desempenho dos poderes

processuais de que dispõe, assiste ao Ministro Relator competência plena para exercer, mono-

craticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Fede-

ral...”.

A decisão do Ministro Celso de Mello foi agravada por João Rodrigues. No entanto,

na sessão virtual dos dias 8 e 14 de junho de 2018, o Plenário, por maioria, negou provimento ao

recurso.

Em 15 de junho de 2018, dia seguinte à decisão desfavorável obtida no STF no HC

154642/SC, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 454.580/SC), pleiteando, liminar-

mente, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório. No mérito, requereu o reconhecimento

da atipicidade material em relação aos crimes dos artigos 89 e 90 da Lei 8.666/93 e o reconheci-

mento da prescrição da pretensão punitiva.

Inicialmente, o Ministro Rogério Schietti Cruz indeferiu a liminar pleiteada.

Em 7 de agosto de 2018, a Primeira Turma rejeitou os embargos declaratórios outrora

opostos pela defesa contra a decisão determinou a imediata execução da pena imposta pelo TRF

da 4ª Região, com expedição do correspondente mandado de prisão. O acórdão seguiu assim

ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSOESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBS-CURIDADE A SANAR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS 1. Não há ambiguidade, obscuri-dade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença de qualquerdos pressupostos de embargabilidade. 2. Justamente ao revés, todos os pontos suscitados nainicial foram expressamente enfrentados pela Turma. As alegações defensivas relativas à exi-gência de dolo direto e ausência de dano ao erário foram apreciadas em item específico doacórdão embargado, oportunidade em que se salientou ter o Tribunal enfrentado tais ques-tões por mais de uma vez. 3. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, como o próprio em-bargante afirma, o Ministro Luiz Fux expressamente a afastou, enquanto os Ministros MarcoAurélio e Rosa Weber deixaram de se manifestar no ponto por entender não ser possível tal





manifestação na hipótese de não conhecimento do recurso, como no caso. 4. A jurisprudên-cia do Tribunal, por sua vez, é no sentido de que a “interposição de recursos especial e extra-ordinário somente têm o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízopositivo de admissibilidade” (RHC 116038, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma), demodo que, não conhecido o recurso pela Turma, não se verifica impedimento à formação dacoisa julgada na origem. 5. Esse o quadro, e não se verificando a prescrição da pretensão pu-nitiva, só haveria lugar para a apreciação da prescrição da pretensão executória, expressa-mente afastada nos termos do voto condutor, com fundamento em precedente do Tribunal. 6.Embargos Declaratórios conhecidos e rejeitados.

Após novo julgamento desfavorável, desta vez dos embargos acima referidos, a de-

fesa pediu e o Ministro Rogério Schietti reconsiderou, em 14 de agosto de 2018, a decisão que

indeferira a liminar. Com isso, suspendeu os efeitos do acórdão condenatório, até o julgamento

de mérito do mandamus.

Em razão dessa decisão, ajuizei reclamação constitucional, com pedido de liminar,

que foi deferido pelo Ministro Roberto Barroso em 6 de setembro de 2018. A defesa pediu, sem

êxito, reconsideração desta decisão.

Com a publicação do acórdão no embargos no RE 696533, João Rodrigues impetrou,

em 15 de setembro de 2018, o Habeas Ccorpus 162298/SC, arguindo prescrição. O pedido limi-

nar foi indeferido pelo Ministro Roberto Barroso em 17 de setembro de 2018.

Na mesma data – 17 de setembro de 2018 --, foi ajuizada a Petição 7862, com pedido

de medida cautelar com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, buscando atribuir

efeito suspensivo a recursos a serem interpostos no RE 696.533/SC. Com vista dos autos, mani-

festei-me pelo indeferimento dos pedidos deduzidos pelo requerente, e pela aplicação de multa

por litigância de má-fé, nos termos do art. 81 do CPC c/c art. 3º do CPP. A Petição foi arquivada

em 18 de dezembro de 2018, tendo em vista renúncia da defesa ao prazo recursal no RE 696.533.

Não bastasse, o requerente pediu extensão nos autos da Ação Penal 946/DF, em que a

deputada federal Maria Auxiliadora Seabra Rezende fora absolvida após julgamento de embargos

infringentes. O objeto da ação penal 946 é absolutamente estranho ao da condenação imposta ao

deputado João Rodrigues. Em 14 de novembro de 2018, acolhendo pedido da PGR, o Ministro

Ricardo Lewandowski indeferiu o pedido de extensão e condenou o requerente ao pagamento de

multa de R$ 10.000,00, por abuso do direito de defesa.





Afora tudo quanto já narrado, o requerente ajuizou, com o objetivo de rediscutir deci-

são colegiada da Suprema Corte e evitar a execução de pena referente a condenação que se deu

no ano de 2009: o HC 162064/SC, o MS 35.980/SC e a RcL 31820/SC, todos com seguimento

negado pelo Ministro Ricardo Lewandowski em decisões datadas de 14 de setembro de 2018.

Vale o registro do Conflito de Competência 8027/SC, suscitado por João Rodrigues

alegando conflito entre a decisão do Ministro Roberto Barroso na Rcl 31.523/SC (por mim ajui-

zada) e a decisão do Ministro Rochério Schietti no HC 454.580/SC. O conflito não foi conhe-

cido, nos termos de decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski em 12 de novembro

de 2018.

Foi também ajuizada, desta vez pelo Diretório Nacional do PSD, a ADPF 540, em

face de decisão proposta pelo Ministro Barroso na Reclamação 31.523/SC. O pedido foi indefe-

rido pelo Ministro Edson Fachin em decisão datada de 11 de dezembro de 2018.

Frustrada nessas diversas estratégias, a defesa manteve a recalcitrância nas teses já

sucessivamente apreciadas e rechaçadas pela Suprema Corte, ajuizando, em 21 de setembro de

2018, a Revisão Criminal 5474/SC. Requereu, na oportunidade, “a concessão de liminar para

suspender os efeitos do acórdão condenatório até o julgamento final, expedindo-se alvará, uma

vez presentes os pressupostos cautelares do fumus boni juris (art. 648, incs. I, VI e VII, do CPP)

e do periculum libertatis (Deputado Federal, em pleno exercício do mandato, cumprindo pena

em regime semiaberto e perigo concreto de que ja foi inelegibilidade reconhecido pelo e. TRE-

SC venha se tornar definitiva quando examinados os recursos pelo e. Tribunal Superior Eleito-

ral”.

No mérito, pleiteou “o julgamento de procedência para, revisando o julgado, reco-

nhecer a ocorrência da causa de extinção da punibilidade pelo implemento da prescrição da

pretensão punitiva na modalidade superveniente, em razão do transcorrido de prazo superior a

oitos anos entre o julgamento da ação penal e o enfrentamento do Recurso Especial pelo e. Su-

premo Tribunal Federal”.

Em memorial sobre o feito, sustentei: (i) que a revisão criminal não comportaria co-

nhecimento, porque o correspondente julgamento não é da competência da Suprema Corte; (ii) o

desvirtuamento do instituto da revisão criminal, utilizada indevidamente como sucedâneo recur-





sal; (iii) que não haveria razão relevante para, em provimento liminar, relativizar a intangibili-

dade da coisa julgada, que só deve ceder, eventualmente, em hipótese de julgamento de mérito.

O julgamento pelo Plenário do STF foi iniciado em 5 de dezembro de 2018, mas

houve suspensão em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. No entanto, seis Minis-

tros (Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lú-

cia) já votaram pelo não conhecimento da ação revisional.

A par da revisão criminal no âmbito do STF, a defesa ajuizou, em 19 de outubro de

2018 revisão criminal, com pedido liminar, no âmbito do TRF 4ª Região.

A Desembargadora Maria de Fátima Freitas Labrrère indeferiu o pedido liminar em

24 de outubro de 2018, decisão reiterada no dia 13 de dezembro seguinte, após pedido de recon-

sideração da defesa.

Em 19 de dezembro de 2018, já após ser impetrado este habeas corpus, a Corte Espe-

cial do TRF da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da revisão criminal ali pro-

posta. O acórdão correspondente seguiu assim ementado:

PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRARIEDADE ATEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL OU À PROVA DOS AUTOS. INO-CORRÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALI-DADE. DESCABIMENTO DA REVISIONAL.Não se admite a revisão criminal para reanálise de provas e da configuração do tipo penal,quando já foram amplamente avaliadas e decididas no processo.

Ausentes novos elementos capazes de modificar as conclusões da sentença condenatória,descabe a ação revisional.

Inviável o reexame da dosimetria das penas, quando não configurada flagrante injustiçae/ou ilegalidade.

Revisão criminal não conhecida.

Em 22 de dezembro de 2018, a defesa de João Rodrigues impetrou no STJ o habeas

corpus 487.025/SC, com o objetivo de suspender os efeitos da condenação e decretar a prescri-

ção da pretensão punitiva. A medida liminar foi concedida pelo Ministro João Otávio de Noro-

nha, na qualidade de Presidente do STJ. Ali, a defesa voltou a pretender a declaração de

atipicidade da conduta. O pedido foi indeferido, nos termos da decisão datada de 16 de janeiro de

2019, assim fundamentada:





A medida liminar foi deferida exclusivamente com base na prescrição posterior àcondenação e anterior ao seu trânsito em julgado. A atipicidade da conduta, muitoembora alegada, não foi apreciada tendo em vista que o outro fundamento fora sufici-ente ao deferimento da tutela de urgência. Em consideração ao novo pedido da de-fesa, teço considerações sobre esse argumento da impetração.

Como defendido na decisão anterior, por suceder ao julgamento, a prescrição subse-quente pode ser reconhecida após o trânsito em julgado – desde que não tenha sidoexpressamente repelida nos autos da ação penal. Aplica-se, mutatis mutandis, o art.525, VII, do CPC, que permite a impugnação ao cumprimento de sentença, com basena prescrição, desde que superveniente à sentença.

O tema da atipicidade da conduta, por sua vez, está albergado pela eficácia preclusivada sentença penal condenatória. A atipicidade é matéria de defesa, a ser exposta eapreciada no curso da ação penal. Na forma do art. 508 do CPC, com o trânsito emjulgado da decisão condenatória, a defesa é considerada apresentada e repelida, tenhaou não sido expressamente apreciada por ocasião do julgamento.

Em plantão, não é o caso de aprofundar o debate sobre a atipicidade da conduta.

Primeiro, porque importaria o uso do habeas corpus como substitutivo de revi-são criminal. A via processual típica para tratar de alegação de inocência contraa sentença penal condenatória transitada em julgado é a revisão. A jurisprudên-cia do STJ não costuma admitir o uso do habeas corpus para tal finalidade. In-clusive, a defesa da atipicidade da conduta está sendo manejada no SupremoTribunal Federal (Revisão Criminal n. 5.474/SC, relator Ministro Gilmar Men-des).

Segundo, porque a alegação foi apreciada e rejeitada pelo STF – ainda que aconclusão tenha sido pelo não conhecimento do recurso. A atipicidade da con-duta estaria amparada em suposta ausência de dano ao erário e de dolo especí-fico. A referida Corte, no RE n. 696.533/SC, considerou que os tipos penais emquestão não demandam prejuízo à coisa pública ou elemento subjetivo diversodo dolo. Entendeu também que o tribunal regional teria reconhecido a presençadessas circunstâncias. Veja-se a ementa dos embargos de declaração

(…)

Por todas essas razões, o pedido não merece acolhida, ao menos no atual momentoprocessual.

Contra a decisão liminar proferida pelo Ministro João Otávio Noronha em 22 de de-

zembro de 2018, ajuizei a Reclamação Constitucional 32.917/SC, para garantir a autoridade da

decisão colegiada desta Suprema Corte, prolatada em 06/02/2018, no julgamento do RE nº

696.533/SC. O Ministro Dias Toffoli, como Presidente (RISTF, art. 13, VIII), negou seguimento





à Reclamação. Apresentei Agravo Regimental contra a decisão, ainda pendente de julgamento. O

relator do feito é o Ministro Roberto Barroso.

Já o HC 479277/SC, objeto de insurgência neste habeas corpus, foi impetrado em 12

de novembro de 2018, também para obter suspensão dos efeitos da condenação. O pedido limi-

nar foi indeferido em 14 de novembro de 2018. Agravada, a decisão foi mantida pela Sexta

Turma em 13 de dezembro de 2018.

II.2. HABEAS CORPUS MANEJADOS COMO SUCEDÂNEOS DE REVISÃO CRIMINAL E DE RECURSO

ORDINÁRIO. DESVIRTUAMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO.INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE

De modo prefacial, é forçoso destacar que, a pretexto de estancar constrangimento

ilegal a que estaria submetido o paciente João Rodrigues, a impetração foi manejada como

sucedâneo de revisão criminal e de recurso ordinário, em razão do mero inconformismo com

o resultado da prestação jurisdicional decorrente das sucessivas decisões judiciais proferidas, em

nítido abuso do direito de defesa, prática incompatível com o postulado ético-jurídico da

lealdade processual.

O acima delineado histórico dos desdobramentos da ação penal em que foi

condenado João Rodrigues evidencia que foram diversas as ações e recursos manejados para

desconstituir o entendimento do TRF 4 e da Primeira Turma da Suprema Corte sobre os fatos

apreciados: os habeas corpus 154.642/SC (com agravo), 162.298/SC e 162.064/SC, impetrados

no STF; o MS 35.980/SC, a Rcl 31.820/SC, a PET 7862/SC, o pedido de extensão na AP 946 e o

CC 8027/SC, todos também ajuizados no STF; a ADPF 540, ajuizada pelo Diretório do PSD; e

os habeas corpus 454.580/SC, 479.277/SC e 487.025/SC, impetrados no âmbito do STJ, afora os

recursos interpostos no bojo do próprio RE 696.533/SC.

Transitada em julgado a ação penal condenatória, houve, como visto,

ajuizamento da Revisão Criminal 5474/SC, no STF, com teses sem nenhum ineditismo,

refletindo a improcedência da pretensão.





No âmbito, do TRF da 4ª Região, juízo da condenação – e portanto competente para

apreciação de ação revisional -, foi ajuizada a Revisão Criminal 5039869-03.2018.4.04.0000,

com pedido de liminar.

A Desembargadora Maria de Fátima Freitas Labrrère, relatora do feito, indeferiu a li-

minar em 24 de outubro de 2018, decisão reiterada no dia 13 de dezembro seguinte, após pedido

de reconsideração da defesa.

Faço aqui um aparte para realçar que essas decisões de indeferimento da liminar de-

monstram ser absolutamente dissociada da realidade dos fatos a alegação da defesa de que have-

ria “imensa probabilidade de que o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região venha acolher a

Revisão Criminal, a evidenciar situação que retira, da pena privativa de liberdade que vem

sendo cumprida pelo paciente já há mais de seis meses, qualquer legitimidade”. Não há fumus

boni iuris.

Note-se que a revisão criminal tinha curso em seu juízo natural, e, com provável

desfecho desfavorável ao paciente, ajuizou-se habeas corpus no STJ e posteriormente no STF.

Não é demais repisar que as teses defensivas já haviam sido exaustivamente

apreciadas pelo STF, conforme histórico acima.

Contudo, em vez de aguardar a decisão colegiada sobre o mérito da revisão criminal

para interpor os recursos eventualmente cabíveis, a defesa impetrou habeas corpus, pretendendo

substituição do juízo revisional.

Essa estratégia defensiva não encontra amparo na jurisprudência Supremo Tribunal

Federal, conforme estes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS COR-PUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃORESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FI-NANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DEILEGALIDADE.AGRAVO DESPROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de queo habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019).





2. Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o montante objeto de eva-são de divisas constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente aprimeira fase da dosimetria da pena do agente, independentemente de seu potencialpara desestabilizar o sistema como um todo. Precedente: HC 131.842 AgR, de minharelatoria, Primeira Turma, DJe-242 de 16.11.2018.

3. Não configura bis in idem a incidência concomitante da circunstância judicial des-favorável fundada no montante objeto de evasão e da causa geral de aumento de penarelativa à continuidade delitiva, configurando fenômenos distintos, com repercussõesdiversas na esfera jurídica do acusado. Precedente: AP 694 ED, de minha relatoria,Primeira Turma, DJe-268 de 27.11.2017.

4. A incidência da agravante do artigo 61, II, “b”, do Código Penal prescinde de even-tual sucesso no crime que se pretende facilitar, assegurar a execução, ocultação, im-punidade ou vantagem.

5. A apuração quanto ao especial fim de agir do agente demanda reexame e valora-ção de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus (HC 92.887/GO, Rel.Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).

6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 131660 AgR/SP, Relatora Min. Rosa Weber, j. 29/3/2019, Primeira Turma).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DE-CISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. WRITUTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBI-LIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA.COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE PARA FINS PENAIS. AGRAVO REGI-MENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduzà manutenção da decisão recorrida.

2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima conces-são da ordem de ofício na hipótese em que o habeas corpus é utilizado como substi-tutivo de revisão criminal.

3. A comprovação da idade da vítima do crime de corrupção de menores (art. 244-Bdo ECA) poderá ser realizada por meio da certidão de nascimento ou por outro docu-mento oficial, dotado de fé pública. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(HC 146.181 AgR, Relator Min. Edson Fachin, j. 1º/3/2019, Segunda Turma).





Relevante transcrever trechos do voto da Ministra Rosa Weber no Agravo Regimental

no Habeas Corpus 131.660/SP, cuja ementa está acima transcrita, pela percuciência dos funda-

mentos e pela similitude com a situação destes autos:

Inicialmente, registro que mesmo a impetração originária, ajuizada em agosto de2014 perante o Superior Tribunal de Justiça, fora manejada quando já transitada emjulgado a ação penal objeto de impugnação.

Com efeito, das f. 52-53 do evento 2 destes autos consta que o agravo para a subidado recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Re-gião foi considerado intempestivo, tendo sido certificado o trânsito em julgado dofeito em maio de 2014 e determinada sua baixa à origem.

Registro, então, que os ora Agravantes buscam rediscutir, pela via originária e autô-noma do habeas corpus, questão já albergada pela coisa julgada.

A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional(artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizadanas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev.Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.

Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de even-tual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, in-ciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria defundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de ins-tância jurisdicional [...]

Destarte, tenho por escorreita a decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Jus-

tiça, quando, no julgamento do AgRg no HC 479.277/SC (ato ora apontado coator), assentou que

“não pode o STJ rever decreto condenatório transitado em julgado, com ações revisionais em

curso no TRF da 4ª Região e na Corte Suprema”.

Observo que nova burla ao sistema processual e recursal houve com a

impetração de habeas corpus em face do acórdão do STJ, preterindo o recurso ordinário.

É essencial destacar que, a despeito do que constou da decisão concessiva da liminar,

não há situação de ilegalidade ou de teratologia a justificar o cabimento da impetração,

notadamente porque todas as teses defensivas foram apreciadas pela própria Suprema Corte.

É o que bem sintetiza a ementa do acórdão proferido pela Primeira Turma no RE

696.533, no julgamento de 6 de fevereiro de 2018:





RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCOR-RÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IME-DIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DAPRETENSÃO EXECUTÓRIA

1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito depunir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do enten-dimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória dapena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória.

2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se iniciacom o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabili-dade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, oumelhor, uma justiça efetiva.

3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposi-ção de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito queocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que oinício da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgadopara a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de re-cursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdiçãopenal. 4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes,não há falar-se em prescrição da pretensão executória. II. DEMAIS TESES VENTI-LADAS NO RECURSO ESPECIAL. 5. As teses de mérito do recurso especial jáforam examinadas pelo Supremo Tribunal Federal por duas vezes. Uma, em ses-são virtual posteriormente anulada pela Turma para trazer a matéria à discus-são presencial. Outra, pelo Ministro Luiz Fux, em habeas corpus impetrado peloora recorrente. 6. Ressalto, no ponto, que os tipos penais em análise não exigema ocorrência de dano ao erário. Como se sabe, a regra para a contratação pelopoder público é que os contratos sejam precedidos de procedimento licitatório,assegurando a concorrência entre os participantes, com o objetivo de obter aproposta mais vantajosa para a Administração Pública. Por esta razão, as hipó-teses de inexigibilidade ou dispensa de licitação são taxativas e não podem serampliadas. O bem jurídico tutelado aqui é, em última instância, a própria mora-lidade administrativa e o interesse público, prescindindo a consumação dos deli-tos em análise, repita-se, da ocorrência de dano ao erário, uma vez que ointeresse público já foi lesado pela ausência de higidez no procedimento licitató-rio. 7. De todo modo, a análise acerca da ocorrência de dano ao erário ou da presençade dolo específico exigem o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado no âm-bito dos recursos excepcionais (SUM 7/STJ e SUM 279/STF). III. CONCLUSÃO 8.Recurso especial não conhecido. Determinação de imediata execução da pena im-posta pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a quem delegada a execução dapena. Expedição de mandado de prisão.





E também a ementa do acórdão referente ao julgamento dos embargos de declaração

no RE 696.533/SC:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RE-CURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRA-DIÇÃO OU OBSCURIDADE A SANAR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS 1. Não háambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o queafasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade. 2. Justamente aorevés, todos os pontos suscitados na inicial foram expressamente enfrentados pelaTurma. As alegações defensivas relativas à exigência de dolo direto e ausência dedano ao erário foram apreciadas em item específico do acórdão embargado, oportuni-dade em que se salientou ter o Tribunal enfrentado tais questões por mais de umavez. 3. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, como o próprio embarganteafirma, o Ministro Luiz Fux expressamente a afastou, enquanto os Ministros MarcoAurélio e Rosa Weber deixaram de se manifestar no ponto por entender não ser pos-sível tal manifestação na hipótese de não conhecimento do recurso, como no caso. 4.A jurisprudência do Tribunal, por sua vez, é no sentido de que a “interposição de re-cursos especial e extraordinário somente têm o condão de obstar a formação da coisajulgada em caso de juízo positivo de admissibilidade” (RHC 116038, Rel. Min. LUIZFUX, Primeira Turma), de modo que, não conhecido o recurso pela Turma, não severifica impedimento à formação da coisa julgada na origem. 5. Esse o quadro, e nãose verificando a prescrição da pretensão punitiva, só haveria lugar para a apreciaçãoda prescrição da pretensão executória, expressamente afastada nos termos do votocondutor, com fundamento em precedente do Tribunal. 6. Embargos Declaratóriosconhecidos e rejeitados.

A ausência de teratologia ou ilegalidade no julgamento também foi questão apreciada

pelo Ministro Roberto Barroso no HC 162.298 MC/SC. Reproduzo da decisão datada de 17 de

setembro de 2018:

De fora parte a inadequação da via eleita, não encontro nos autos situação de terato-logia, de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder que justifique a concessão doprovimento cautelar requerido pela defesa.

12. O paciente foi condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região pela prá-tica dos crimes descritos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, a 3anos, 1 mês e 15 dias de detenção, e 2 anos, 1 mês e 15 dias de detenção, em regimesemiaberto, além de multa.

Essa condenação foi confirmada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,em sessão de 06.02.2018, com a determinação de imediata execução da pena. Incon-formada, a defesa opôs embargos declaratórios. Embargos rejeitados por votaçãounânime, tendo em vista a ausência de ambiguidade, obscuridade, contradição ouomissão no acórdão questionado.





13. Não obstante essas três manifestações colegiadas das instâncias judicantes com-petentes (TRF da 4ª Região e Primeira Turma do STF, em duas oportunidades), todascom um amplo debate sobre as teses defensivas, insiste a defesa técnica do pacientena alegação de que não foi examinada a tese de prescrição da pretensão punitiva doEstado.

14. Sem desmerecer os argumentos defensivos, tenho que a insistência não procede.Para além de observar que o mero inconformismo com o resultado do julgamento nãoautoriza a oposição de embargos declaratórios ou a impetração de HC, a simples lei-tura da ementa do acórdão proferido à unanimidade pela Primeira Turma, ao rejeitaros embargos declaratórios apresentados pelo paciente, evidencia que o tema da pres-crição da pretensão punitiva foi explicitamente enfrentado pelo colegiado, porémconcluindo em sentido diverso aos interesses do condenado [...]

Conforme detalharei adiante, em 19 de dezembro de 2018, já após ser impetrado este

habeas corpus, mas antes da decisão concessiva de liminar, a Corte Especial do TRF da 4ª Re-

gião decidiu, por unanimidade, não conhecer da revisão criminal ali proposta.

Destarte, no cenário retratado evidencia-se que o habeas corpus impetrado sequer

comportaria conhecimento.

II.3. HABEAS CORPUS ARGÚI QUESTÕES ALHEIAS À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

Além de configurar burla ao sistema processual e recursal, outro fato leva ao não co-

nhecimento deste habeas corpus: o objetivo dos impetrantes com a ação constitucional é a sus-

pensão da causa de inelegibilidade, óbice à diplomação de João Rodrigues como deputado

federal na atual legislatura.

Conforme esclareceram os próprios impetrantes, a execução da pena privativa de li-

berdade está suspensa por decisão liminar proferida pelo Ministro João Noronha nos autos do

habeas corpus 487.025/SC.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem sólida jurisprudência no sentido de

que o “o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção, quando ameaçada por

ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LVIII) (HC 165.297/AgR/ES, Relator Min. Luiz Fux,

j. 15/3/2019, Primeira Turma).

Pela pertinência com a hipótese dos autos, transcrevo a ementa do seguinte prece-

dente:





AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO DE IMPEA-CHMENT. DECISÃO PROFERIDA PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS. VIAPROCESSUAL INADEQUADA. 1. Nos termos do art. 654 do Código de ProcessoPenal, a petição inicial de habeas corpus conterá a declaração da espécie de constran-gimento ilegal ao direito de locomoção, ou, em caso de simples ameaça de coação, asrazões em que se funda o seu temor. 2. No caso, a insurgência a que se opõe o impe-trante, em rigor, diz respeito a eventual obstáculo ao exercício de direitos políticos enão ao direito de ir e vir. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC134315 AgR/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, j. 16/6/2016, Tribunal Pleno).

Resgato que, na petição datada de 16 de abril de 2019, a defesa de João Rodrigues re-

quereu fosse determinada a sua imediata diplomação e posse no cargo de deputado federal para o

qual foi eleito no pleito de 2018, em contundente subversão da ação constitucional e pretensão de

invasão da competência do Tribunal Superior Eleitoral. O pedido foi indeferido, os termos da de-

cisão datada de 22 de abril de 2019.

II.4. COMPETÊNCIA DO TRF 4 PARA A REVISÃO CRIMINAL. PROCESSO JÁ JULGADO. DIVERGÊNCIA DE

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO QUE NÃO AUTORIZA SUBSTITUIÇÃO DA DECISÃO DO

JUIZ COMPETENTE.

Os pedidos feito neste Habeas Corpus foram discutidos no juízo da condenação, TRF

4ª Região, e ali não prevaleceram. Também foram analisados nos julgamentos do STF, conforme

demonstra ementa que já transcrevi:

RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCOR-RÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IME-DIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DAPRETENSÃO EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe ainércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado deexercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que ve-dava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensãoexecutória. 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executóriase inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à ina-fastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicionalefetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em concreto, de manobrasprocrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúnciado recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é abso-





lutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricionaldeve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendi-mento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinató-rio, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se não houve ainda otrânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensãoexecutória. II. DEMAIS TESES VENTILADAS NO RECURSO ESPECIAL. 5.As teses de mérito do recurso especial já foram examinadas pelo Supremo Tri-bunal Federal por duas vezes. Uma, em sessão virtual posteriormente anuladapela Turma para trazer a matéria à discussão presencial. Outra, pelo MinistroLuiz Fux, em habeas corpus impetrado pelo ora recorrente. 6. Ressalto, noponto, que os tipos penais em análise não exigem a ocorrência de dano ao erário.Como se sabe, a regra para a contratação pelo poder público é que os contratossejam precedidos de procedimento licitatório, assegurando a concorrência entreos participantes, com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa para a Ad-ministração Pública. Por esta razão, as hipóteses de inexigibilidade ou dispensade licitação são taxativas e não podem ser ampliadas. O bem jurídico tuteladoaqui é, em última instância, a própria moralidade administrativa e o interessepúblico, prescindindo a consumação dos delitos em análise, repita-se, da ocor-rência de dano ao erário, uma vez que o interesse público já foi lesado pela au-sência de higidez no procedimento licitatório. 7. De todo modo, a análise acerca daocorrência de dano ao erário ou da presença de dolo específico exigem o revolvi-mento de fatos e provas, o que é vedado no âmbito dos recursos excepcionais (SUM7/STJ e SUM 279/STF). III. CONCLUSÃO 8. Recurso especial não conhecido. De-terminação de imediata execução da pena imposta pelo Tribunal Regional Federal da4ª Região, a quem delegada a execução da pena. Expedição de mandado de prisão.

De igual sorte, foi minudentemente discutida e afastada a prescrição da pretensão pu-

nitiva estatal.

A ação penal em que se deu a condenação de João Rodrigues está, inequivocamente,

transitada em julgado. O único espaço para infirmar a coisa julgada seria a ação revisional crimi-

nal, se eventualmente acomodadas as insurgências dos ora impetrantes em uma das excepciona-

líssimas hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal.

Conforme relatei, a defesa de João Rodrigues ajuizou a Revisão Criminal n.

5474/SC, requerendo, liminarmente, a suspensão do acórdão condenatório, e, no mérito, o reco-

nhecimento da ocorrência de extinção de punibilidade.

Em memorial, defendi que a revisão criminal não seria de competência da Suprema

Corte: o juízo da condenação, TRF 4, seria o competente.





O Plenário do STF iniciou a análise do pedido liminar deduzido na RVC 5474/SC em

5 de dezembro de 2018, mas houve suspensão em razão de pedido de vista do Ministro Dias Tof-

foli. No entanto, seis Ministros (Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin,

Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia) já votaram pelo não conhecimento da ação revisio-

nal, pelo fundamento da competência.

A par da revisão criminal no âmbito do STF, a defesa ajuizou, em 19 de outubro de

2018, revisão criminal, com pedido liminar, no âmbito do TRF 4ª Região.

O processo já foi julgado. Em 19 de dezembro de 2018, já após ser impetrado este

habeas corpus, a Corte Especial do TRF da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da

revisão criminal ali proposta. O acórdão correspondente seguiu assim ementado:

PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRARIEDADE ATEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL OU À PROVA DOS AUTOS. INO-CORRÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALI-DADE. DESCABIMENTO DA REVISIONAL.Não se admite a revisão criminal para reanálise de provas e da configuração do tipo penal,quando já foram amplamente avaliadas e decididas no processo.

Ausentes novos elementos capazes de modificar as conclusões da sentença condenatória,descabe a ação revisional.

Inviável o reexame da dosimetria das penas, quando não configurada flagrante injustiçae/ou ilegalidade.

Revisão criminal não conhecida.

Nos termos do que restou consignado no voto condutor do aresto, a Corte Especial do

TRF 4ª Região – órgão competente para o julgamento, repiso – entendeu que o autor não logrou

demonstrar nenhuma contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Sali-

entou-se ser “inadmissível, em sede de revisão criminal, rediscutir, de forma ampla e irrestrita,

o mérito da condenação, porquanto esta ação não pode ser utilizada como um novo recurso de

apelação”.

De fato, são taxativas e excepcionalíssimas as hipóteses legais de cabimento da revi-

são criminal, ação de fundamentação vinculada e de cognoscibilidade restrita. A interpretação de

cada um dos pressupostos descritos no artigo 621 do CPP deve se dar de forma estrita, porque a

revisão criminal vulnera a coisa julgada, garantia de envergadura constitucional.





Observo que a decisão que concedeu a liminar neste Habeas Corpus adotou funda-

mento diverso daquele exarado pela Primeira Turma do STF no que diz respeito à prescrição.

Também adotou fundamento diverso no que diz respeito ao mérito da condenação, essencial-

mente por entender indispensável para a configuração dos crimes licitatórios imputados a pre-

sença do dolo específico de dano ao erário.

Entendo, data venia, que a pretensão dos impetrantes já foi apreciada nos autos, in-

clusive pela Suprema Corte. Há uma divergência de entendimento, manifestada na existência de

votos vencidos nos dois Tribunais, que não justifica, entretanto, a vulneração da coisa julgada. A

ação penal já está transitada em julgado.

A simples existência de divergência doutrinária e/ou jurisprudencial não dá cabi-

mento à revisão criminal. Prevalece o entendimento de que “não cabe ao Tribunal reverter a

condenação mediante o afastamento de interpretação de prova aceitável e ponderada, ainda que

não a melhor” (HC 114164, Relator Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 3/11/1995). Res-

salto que, no caso, entendo que a interpretação prevalente foi a melhor.

Nesse aspecto, sobre a inteligência da expressão “sentença condenatória contrária

ao texto expresso da lei penal”, colho da doutrina de Maria Elizabeth Queijo6:

Deve haver afronta à lei para que se caracterize a existência de sentença con-denatória contrária ao texto expresso da lei penal. Não basta a má interpretação dodispositivo legal. Exatamente por isso destaca-se que mero dissídio jurisprudencialou doutrinário não autoriza revisão, bem como a não utilização, na sentença de merafaculdade prevista pelo legislador.

Em nosso entendimento, os dissídios jurisprudenciais e doutrinários oumesmo a consolidação de jurisprudência mais favorável ao condenado não se coadu-nam com pedido revisional sob o fundamento de contrariedade a texto expresso dalei penal. Na realidade, referidas matérias devem ser analisadas em sede própria, queé a do recurso especial.

Nessa linha de compreensão, não é possível deferir a medida liminar requerida pelos

impetrantes. A competência para julgar a revisão criminal é do TRF4, e, mesmo ali, a simples

ocorrência de dissídio jurisprudencial ou doutrinário seria insuficiente para vulnerar a coisa jul-

gada já conformada.

6 QUEIJO, Maria Elisabeth. Da revisão criminal. Condições da ação – São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 206 e 207.





Com efeito, o provimento liminar, notadamente quando já julgada a revisão criminal,

implica usurpação da competência do TRF4, o que representa preocupante ofensa às regras de

competência.

Aponto que não houve recurso das partes contra o julgamento da Revisão Criminal

5039869-03.2018.4.04.0000, que teve trânsito em julgado em 6 de fevereiro de 2019.

Cabe, portanto, tornar sem efeito a liminar antes deferida.

III

Ante o exposto, requeiro:

(i) seja tornada sem efeito a decisão liminar proferida, tendo em vista o julgamento

definitivo da Revisão Criminal 5039869-03.2018.4.04.0000;

(ii) na hipótese de entendimento do d. Relator pela manutenção da decisão, que seja o

feito submetido ao colegiado; não seja conhecido e, no mérito, a denegação da ordem, devendo,

em todas as hipóteses, ser cassada a liminar deferida.

Brasília, 29 de abril de 2019.

Raquel Elias Ferreira DodgeProcuradora-Geral da República




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HABEAS CORPUS 166.549/SC IMPETRANTES: …Trata-se de habeas corpus interposto em 16 de dezembro de 2018 em favor de João Rodrigues, com pedido de liminar, pretendendo suspender o