HC_72923 - NULIDADE NÃO ARGUIDA. JURI. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.923 - SP (2006/0278642-4)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURAIMPETRANTE : JOSÉ DA SILVA MATOS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO (PRESO)

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. 1. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO NO USO DOS MEIOS. SENTENÇA. HOMICÍDIO DOLOSO SIMPLES. APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA QUESITAÇÃO. ANULAÇÃO. OPORTUNIDADE PARA RECONHECIMENTO DO EXCESSO CULPOSO PELO JÚRI. NULIDADE NÃO ARGÜÍDA POR QUALQUER DAS PARTES. NULIDADE ABSOLUTA FAVORÁVEL À DEFESA. SEGUNDO JULGAMENTO MAIS PREJUDICIAL. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.1. Impossível o agravamento da situação do paciente em razão de reconhecimento de nulidade não argüída por qualquer das partes. Ainda que a anulação tenha se dado em razão de nulidade absoluta, que poderia, em tese, refletir em benefício para o acusado, fato é que, efetivamente, veio a trazer prejuízo à defesa, não podendo ser admitida a nova condenação, que dobrou a reprimenda, sob pena de violação à soberania do primeiro veredicto. 2. Ordem concedida em parte, apenas para reformar a segunda sentença proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no artigo 121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os prazos para a interposição de eventuais recursos de apelação perante o tribunal a quo, e colocando, em conseqüência, o paciente imediatamente em liberdade, já que se encontra preso desde 21 de outubro de 2001, portanto há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) acompanhando a divergência, e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, verificou-se empate na votação. Prevalecendo a decisão mais favorável ao réu, a Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos o Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), que a denegavam." O Sr. Ministro Nilson Naves votou com a Sra. Ministra Relatora.

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Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE).

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 24 de novembro de 2009(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora





RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de

liminar, impetrado em favor de FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO, impugnando

acórdão da 5ª Câmara da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

que negou provimento à apelação interposta pela defesa (apelação criminal nº

00965838.3/2).

Narra a impetração que o paciente foi denunciado como incurso nas penas

dos artigos 121, § 2º, inciso IV, c/c artigo 29, caput , ambos do Código Penal brasileiro e

no artigo 10, caput da Lei 9.437/1997.

Pronunciado, o paciente foi submetido a julgamento perante o tribunal do

júri e condenado à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pelo crime

previsto no artigo 121, caput do Código Penal, tendo sido absolvido da imputação pelo

crime previsto no artigo 10, caput , da Lei 9.437/1997. A sentença restou assim lançada

pelo juiz presidente:

"Definida a postura do egrégio Conselho de Sentença, e a mim só me cabe apontar a reprimenda, providência que desenvolvo desde logo observando ostentar o acionado a condição de primário, nada obstante pontilhe um outro envolvimento delinqüencial do mesmo jaez. Irrelevantes, em rigor, os demais elementos constantes do artigo 59, do Código Penal, motivo porque fixo sua pena-base em nove anos de reclusão. Reconhecida a forma privilegiada, diminuo-a de um terço, tornando-a definitiva, à míngua de fatores modificativos.

Declaro, pois, parcialmente procedente o pedido, assim o fazendo para condenar FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO, com qualificação nos autos, a cumprir, no regime semi-aberto, vedado, ex vi do disposto no artigo 393, inciso I, da Lei Adjetiva Penal, direito de recurso em liberdade, à pena de seis anos de reclusão; isto, por incurso nas penas do artigo 121, caput , c/c parágrafo 1º, da Lei Substantiva Penal. Absolvo-o, de outro lado, da imputação supérstite, assim o fazendo supedaneado no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal." (fls. 40/41)

Inconformados, apelaram defesa e acusação, tendo o tribunal a quo

proferido a seguinte decisão, para anular,de ofício, o julgamento então realizado:



"(...)Recurso do Ministério Público, com razões a fls. 567, pleiteando a

submissão do acusado a novo julgamento por decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Inocorrente a admissão de autoria, requisito principal para o reconhecimento do homicídio privilegiado. Caracterizada a qualificadora. Também o não reconhecimento da posse de arma de fogo.

Recurso de Fábio Ferreira do Nascimento com razões a fls. 585, alegando que o afastamento da tese da legítima defesa afrontou a prova dos autos, bem como equivocadas as penas e o regime aplicados.

Manifestou-se a Procuradoria de Justiça pela nulidade do julgamento e, se não acolhido, pelo improvimento do recurso do Ministério Público e provimento do apelo defensivo.

Em resposta aos quesitos, salientado ficou pelos Srs. Jurados, fls. 542: 'Defendeu-se o réu de agressão injusta? 4 sim e 03 não. Os meios empregados na repulsa eram necessários? 03 sim e 4 não. Prejudicados os quesitos de 08 a 10: o réu usou moderadamente desses meios? O réu excedeu, dolosamente, os limites da legítima defesa? O réu excedeu culposamente os limites da legítima defesa?'

Segundo STF - HC 53.850, SE, Rel. Min. Eloy da Rocha: 'negada pelo Conselho a necessidade dos meios empregados pelo agente, ainda assim devem ser questionados a moderação e o elemento subjetivo determinador do excesso. Suprimidos estes quesitos, anula-se o julgamento (HC concedido em parte).

(...)Conseqüentemente, prevalece o entendimento do STF de que negada

pelo Conselho a necessidade dos meios, devem ainda ser questionados a moderação stricto sensu e o elemento subjetivo determinador do excesso.

Como salientado pela Procuradoria de Justiça, fls. 596: 'a mácula ocorreu porque, depois de negada a necessidade dos meios empregados na repulsa, quando quesitada a legítima defesa própria, todas as outras perguntas relacionadas ao esclarecimento dessa tese foram consideradas prejudicadas'.

A anulação do julgamento em face do acima exposto é evidente.Conseqüentemente, prejudicado fica o recurso da Defesa onde é

pleiteada a legítima defesa.Diante do exposto, fica decretada a anulação do julgamento e

determinada a realização de novo julgamento pelo Plenário do Júri, prejudicados os recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Defesa. Mantida a ordem de prisão decorrente da decisão condenatória de fls. 549." (fls. 15/16)

O paciente foi, então, submetido a novo julgamento pelo júri popular, desta

feita sendo condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime integral fechado, pelo

crime de homicídio qualificado, e a 1 ano de detenção, em regime semi-aberto, pelo crime

de porte de arma. Esta segunda sentença foi motivada do seguinte modo:

"(...)Submetido a julgamento, o Egrégio Tribunal do Júri firmou o seguinte

convencimento:1 - Na primeira série, reconheceu, por seus votos contra um, a autoria,



e, à unanimidade, a materialidade delitiva. Afastou, por quatro votos contra três, a tese de legítima defesa. Pela mesma diferença afastou também as duas propostas de privilégios sustentadas pela defesa. Reconheceu, por quatro votos contra três, a qualificadora do emprego de meio que dificultou a defesa da vítima. Por fim, negou, também por maioria de votos, militar a favor do pronunciado alguma atenuante genérica.

2 - Na segunda série, reconheceu, por quatro votos contra três, a prática do delito de porte ilegal de arma de fogo por parte do réu e, como na série anterior, negou militar em seu favor alguma atenuante genérica.

Em conclusão: decidiu o Egrégio Conselho de Sentença que o réu FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO praticou um delito de homicídio qualificado contra Gilmar Inácio Nascimento, em conexão com o crime de porte ilegal de arma de fogo.

À vista disso, passo a dosar a pena a ser imposta ao réu.Atento ao disposto no artigo 59 do Código penal, verifico que,

conquanto tenha o acusado envolvimento em outros dois processos criminais, ostenta a condição de tecnicamente primário, tendo o dolo e demais circunstâncias do crime permanecido na previsibilidade do tipo legal, de modo que nada há de excepcional que autorizasse a exasperação da reprimenda. Portanto, fixo-as no mínimo legal, ou seja, 12 anos de reclusão, para o delito de homicídio, e em 01 ano de detenção e 10 dias multa para o delito de porte de arma de fogo, tornando-as definitivas à míngua de outras circunstâncias modificadoras.

(...)". (fls. 42/43).

Em sede de nova apelação, a defesa argüiu a violação ao princípio do nemo

reformatio in pejus e a violação à Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. O recurso,

todavia, foi improvido, em acórdão assim fundamentado:

"Primeiro, não vinga a preliminar apresentada para reconhecimento da nulidade absoluta, que segundo o recorrente teria surgido na oportunidade do julgamento do seu anterior apelo e por ofensa ao entendimento do C. Supremo Tribunal Federal e consubstanciado na Súmula nº 160.

Como se vê a fls. 611, esta C. 5ª Câmara Criminal reconheceu nulidade que não havia sido levantada nos recursos do réu e da Justiça Pública.

Todavia, a eiva identificada naquela ocasião era substancial e por falta de quesito obrigatório, relacionado à tese da legítima defesa, que favorecia o réu e ofendia o princípio constitucional da ampla defesa, matéria de ordem pública, de sorte que poderia ser reconhecida de ofício, sem o aceno das partes. Assim, a mácula foi identificada a favor do acusado, em seu benefício e não contra ele.

Sobre o tema o C. Supremo Tribunal Federal também editou a Súmula nº 156 e por ela, é absoluta a nulidade do julgamento, por falta de quesito obrigatório, matéria afinada com respeitável decisão, ora aludida no parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça e, pela utilidade, se transcreve:

(...)Ademais, como é cediço, eventual inconformismo quanto ao v. acórdão

deveria, de plano, ser rebatido pelo recorrente por intermédio do recurso próprio e no momento oportuno, que não este.

(...)". (fls. 52/53)



No entender do impetrante, "o venerando acórdão objurgado, de lavra da

Colenda 5ª Câmara da Seção Criminal do Egrégio TJ/SP, data venia , não observou a

soberania do Conselho de Sentença do E. Tribunal do Júri, previsto na alínea 'c', inciso

XXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal, eis que o julgamento anulado ex-officio

ofendeu o princípio tantum devolutum quantum apellatum ; da reformatio in pejus , e

julgado extra petita , - figuras não admitidas no direito positivo - , portanto, o venerando

acórdão hostilizado está, permissa venia , contrário à correta aplicação da norma

disciplinadora do direito penal" (fl. 3).

Esclarece o impetrante que o paciente já cumpriu pena superior a 6 anos,

estando preso por mais tempo do que deveria.

Requer, assim, seja dado provimento ao presente habeas corpus "para

absolver o paciente, tendo em vista o 1º julgamento do júri popular reconhecer a legítima

defesa, ou manter a pena de 6 anos, já cumprida, comunicando-se imediatamente à

autoridade coatora para, incontinenti , colocar o paciente em liberdade" (fl. 5)

A liminar foi indeferida à fl. 72.923 pelo Ministro Barros Monteiro, no

exercício da Presidência desta Corte.

As informações foram prestadas pela autoridade apontada como coatora às

fls. 35/56.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer

de fls. 58/63, da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, assim

ementado:

"HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. SÚMULA 156/STF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O tribunal a quo decidiu corretamente ao anular o primeiro julgamento pelo tribunal do júri, tendo em vista a deficiência na prestação dos quesitos aos jurados no tocante à tese da legítima defesa, sustentada em favor do paciente. ´É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório' (Súmula 156/STF).

2. Consoante já decidiu esse Eg. STJ, 'não poderia o Magistrado Presidente, mesmo com a negativa do quesito relativo à utilização dos meios necessários para repelir a injusta agressão, ter considerado prejudicado os demais quesitos referentes à moderação dos meios empregados e do excesso doloso ou culposo da conduta do agente. É que, só assim, seria possível auferir, de forma inequívoca, a vontade dos jurados a respeito do reconhecimento da legítima defesa do paciente na prática do fato' (HC 28077/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 06/10/03. página 293).

3. Não obstante a deficiência na formulação dos quesitos sequer tenha sido abordada nos recursos da acusação ou da defesa, plenamente possível seu reconhecimento de ofício, por tratar-se de nulidade absoluta que favorecia o paciente, na oportunidade. No ponto, importante deixar claro que a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal veda a decretação de nulidade não argüída no recurso da acusação quando aquela se volta contra



os interesses do réu, o que não é o caso.4. Parecer pela denegação."

Em consulta telefônica à Vara de origem, colheu-se a informação de que o

paciente foi preso em 21 de outubro de 2001, e que se encontra preso até a presente data.

É o relatório.




EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. 1. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO NO USO DOS MEIOS. SENTENÇA. HOMICÍDIO DOLOSO SIMPLES. APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA QUESITAÇÃO. ANULAÇÃO. OPORTUNIDADE PARA RECONHECIMENTO DO EXCESSO CULPOSO PELO JÚRI. NULIDADE NÃO ARGÜÍDA POR QUALQUER DAS PARTES. NULIDADE ABSOLUTA FAVORÁVEL À DEFESA. SEGUNDO JULGAMENTO MAIS PREJUDICIAL. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.1. Impossível o agravamento da situação do paciente em razão de reconhecimento de nulidade não argüída por qualquer das partes. Ainda que a anulação tenha se dado em razão de nulidade absoluta, que poderia, em tese, refletir em benefício para o acusado, fato é que, efetivamente, veio a trazer prejuízo à defesa, não podendo ser admitida a nova condenação, que dobrou a reprimenda, sob pena de violação à soberania do primeiro veredicto. 2. Ordem concedida em parte, apenas para reformar a segunda sentença proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no artigo 121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os prazos para a interposição de eventuais recursos de apelação perante o tribunal a quo, e colocando, em conseqüência, o paciente imediatamente em liberdade, já que se encontra preso desde 21 de outubro de 2001, portanto há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

A decisão do tribunal a quo que, de ofício, reconheceu a nulidade na

quesitação do primeiro julgamento, ainda que tal matéria não tenha sido argüída por

nenhuma das partes, não configura violação à Súmula nº 160 do Supremo Tribunal

Federal, já que se tratava de nulidade declarada em benefício do acusado.

Em sentido idêntico ao versado no presente mandamus , veja-se o seguinte

acórdão do Supremo Tribunal Federal admitindo a anulação de ofício de julgamento pelo

tribunal do júri, por falha na quesitação, independentemente da sua argüição por qualquer

das partes, desde que essa nulidade possa trazer algum benefício à defesa:



"I. É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício: Súmula 160, que alcança precisamente as nulidades absolutas - com relação às quais veio a pacificar a divergência anterior -, pois, quanto às nulidades relativas, na hipótese, é óbvia e incontroversa a ocorrência da preclusão. II. Júri: quesitos da legítima defesa: excesso culposo ou doloso: acolhido o entendimento de que, negada a moderação da defesa, se deve indagar ao Júri tanto do excesso doloso quanto do excesso culposo, a orientação da Súmula 162 tenderia a indicar a precedência do quesito referente à qualificação culposa do excesso, mais favorável à defesa" (STF, Primeira Turma, HC 76237/MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 14/08/1998, DJ de 25/09/1998)

Com efeito, entendeu o tribunal a quo que, uma vez votada a legítima

defesa pelos jurados, deveriam ter sido levados à sua apreciação também os quesitos

relativos ao uso moderado dos meios e ao elemento subjetivo do excesso.

Verifica-se, da pena aplicada na primeira sentença, de 6 anos de reclusão,

que o juiz considerou a ocorrência de crime de homicídio simples, em sua forma dolosa,

entendendo, por dedução lógica, que o excesso votado pelos jurados teria a natureza

necessariamente dolosa. De se ver, portanto, que a anulação, neste sentido, poderia trazer

o benefício à defesa de ver reconhecida a contemplação da forma culposa relativamente ao

excesso na legítima defesa.

Assim, em meu entender, correta foi a decisão do tribunal a quo em anular o

primeiro julgamento, porque viabilizou o reconhecimento, por parte dos jurados, de

excesso culposo, o que refletiria favoravelmente ao acusado, com a redução da reprimenda

a ele aplicada, já que a pena prevista para o homicídio culposo é de detenção, de 1 a 3

anos.

O problema está, na realidade, no fato de que o novo júri modificou o

entendimento favorável até então obtido pela defesa e acabou por agravar em muito a

situação do paciente, já que reconheceu a ocorrência de homicídio qualificado, afastou a

tese da legítima defesa e ainda visualizou a ocorrência do crime de porte de arma, pelo

qual havia sido absolvido anteriormente.

Nesse ponto, flagrante que o resultado obtido em razão da nulidade não

argüída pela defesa ou pela acusação foi desastroso para o acusado, que teve sua pena

dobrada e ainda foi condenado por crime conexo do qual havia sido absolvido.

Aí sim, houve indiscutível reformatio in pejus neste novo julgamento. Em

razão de nulidade não argüída, teve o acusado um agravamento substancial de sua

situação.

O fato de a acusação ter interposto recurso de apelação contra a primeira

decisão não tem o condão de validar esta segunda sentença. Isto digo porque o fundamento

do recurso da apelação ministerial foi a pretensa decisão manifestamente contrária à prova



dos autos, fundamento cuja procedência caberá apenas ao tribunal a quo verificar, órgão

técnico e mediante a análise do conjunto probatório, apreciar. Note-se que, quando do

julgamento da primeira apelação, tanto o recurso da defesa quanto o da acusação foram

julgados prejudicados, em função da anulação ex officio do julgamento.

Ainda que mantido o segundo julgamento, por sua soberania, tenho que a

sentença proferida pelo juiz presidente do tribunal do júri deveria, nesta segunda sentença,

ater-se à pena de 6 anos de reclusão e à capitulação de homicídio simples. Nesse sentido,

veja-se o seguinte julgado:

"HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO. - O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes - reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP." (STF, Primeira Turma, HC 73367/MG, Relator Celso De Mello, j. 12/03/1996, DJ de 29/06/2001)

Assim, penso ser o caso de conceder a ordem para reformar a segunda

sentença proferida contra o paciente, e, assim, firmar a condenação do paciente como

estando incurso nas penas do artigo 121, caput , à pena de 6 anos de reclusão em regime

inicial semi-aberto, absolvido, outrossim, da imputação relativa ao crime previsto no artigo

386, inciso IV do Código de Processo Penal.

A partir da publicação do presente aresto, devem ser abertos os prazos para

a interposição de eventuais recursos de apelação, junto ao tribunal a quo.

Ante o exposto, concedo em parte a ordem, apenas para reformar a

segunda sentença proferida contra o paciente, fixando, assim, a pena do paciente em seis

anos de reclusão em regime inicial semi-aberto, pela prática do crime previsto no artigo

121, caput , reabrindo-se a partir da publicação do presente aresto, os prazos para a

interposição de eventuais recursos de apelação perante o tribunal a quo, e colocando, em

conseqüência, o paciente imediatamente em liberdade, já que se encontra preso desde 21

de outubro de 2001, portanto há mais tempo do que a pena pela qual restou condenado.

É como voto.

Documento: 876261 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 12/04/2010 Página 1 0 de 18


CERTIDÃO DE JULGAMENTOSEXTA TURMA

Número Registro: 2006/0278642-4 HC 72923 / SPMATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 4515493 9658383

EM MESA JULGADO: 23/04/2009

RelatoraExma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro NILSON NAVES

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO

SecretárioBel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : JOSÉ DA SILVA MATOSIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE : FÁBIO FERREIRA DO NASCIMENTO (PRESO)

ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a vida - Homicídio ( art. 121 ) - Qualificado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto da Sra. Ministra Relatora concedendo parcialmente a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Og Fernandes. Aguardam os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Nilson Naves e Paulo Gallotti."


Brasília, 23 de abril de 2009

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANASecretário




VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Segundo se tem nos autos, o

paciente foi submetido a júri, tendo sido condenado, por homicídio privilegiado, à

pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime

semiaberto. Na ocasião, ele foi absolvido das acusações de porte ilegal de arma

de fogo.

Houve recurso tanto da defesa quanto do Ministério Público. Este

pleiteava a submissão do acusado a novo julgamento, alegando que: (I) a decisão

era manifestamente contrária à prova dos autos; (II) não se poderia reconhecer a

privilegiadora em razão de o paciente não ter admitido a autoria; (III) estar

caracterizada a qualificadora; e (IV) cometido o porte ilegal de arma.

As razões do apelo defensivo traziam que "o afastamento da tese da

legítima defesa afrontou a prova dos autos, bem como equivocadas as penas e o

regime aplicados" (fls. 15).

O Tribunal de origem, de ofício, anulou o julgamento realizado, por

reconhecer a existência de nulidade absoluta, decorrente de ausência de quesito

obrigatório. Com isso, não se chegou a apreciar o mérito dos recursos interpostos.

Novamente levado a júri, o paciente foi condenado, por homicídio

qualificado e porte ilegal de arma. A pena, dessa vez, foi fixada em 12 (doze) anos

de reclusão e 1 (um) ano de detenção.

Sucedeu a interposição de outra apelação, à qual o Tribunal negou

provimento.

Daí, a impetração deste writ. Na sessão de 23.4.09, a ilustre Ministra

Maria Thereza concedia parcialmente a ordem, acolhendo a alegação de

reformatio in pejus indireta. Em seu voto, a relatora limita a pena da segunda

condenação àquela obtida quando do primeiro julgamento.

Pedi, então, vista dos autos, para melhor análise do caso.

De início, devo ressaltar que perfilho a corrente doutrinária a qual



defende a aplicabilidade da vedação à reformatio in pejus indireta também nas

hipóteses de crimes de competência do júri.

Sobre o tema, houve duas recentes manifestações da Suprema Corte,

ambas da Relatoria do Ministro Cezar Peluso.

Trago aqui a ementa de um dos julgados:

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri . Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão , em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa . Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão , em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta . Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos . HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior. (HC-89.544/RN, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ e de 15.5.09)

O caso concreto, porém, diverge do julgado acima referido. Isso

porque, contra a primeira decisão, que condenara o paciente à pena de seis anos

de reclusão, não só a defesa recorreu. Assim, não havia trânsito em julgado para a

acusação.

Com a anulação determinada pela Corte de origem, nenhum efeito

poderia produzir o primeiro julgamento realizado pelo tribunal popular. Em outras

palavras, entendo que nenhuma limitação haveria para o segundo júri.

Desse modo, ainda que o novo julgamento tenha acarretado resultado

mais gravoso, não há falar em reformatio in pejus. Veja-se que o Ministério Documento: 876261 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 12/04/2010 Página 1 3 de 18


Público, em seu recurso, apontava que a decisão era contrária à prova dos autos e

buscava exatamente o resultado obtido no segundo júri: afastamento da

privilegiadora, incidência da qualificadora e condenação também pelo porte ilegal

de arma.

Nesse sentido:

Não se vislumbra, na espécie, reformatio in pejus indireta, uma vez que a sentença monocrática restou atacada não só pela defesa mas também pela acusação, que, inclusive, em grau de recurso especial, obteve êxito em seu pleito para modificar o índice aplicável à continuidade delitiva de 1/6 para 1/3, dando, assim, ensejo à elevação da pena inicialmente estabelecida. (HC-81.482/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ e de 23.6.08)

A existência de recurso do Ministério Público pleiteando, alternativamente, a reforma da sentença nos próprios da individualização da resposta penal, exclui falar em reformatio in pejus indireta. (HC-37.107/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ e de 28.4.08)

Pelo exposto, rogando as vênias devidas à Relatora, voto pela

denegação da ordem.









Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS


AUTUAÇÃO


ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado

CERTIDÃO


"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes denegando a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP). Aguarda o Sr. Ministro Nilson Naves. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE)."


Brasília, 03 de novembro de 2009






VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/SP): O que importa, nesta ação, é que o paciente fora

condenado a seis anos de reclusão, incurso nas penas do artigo 121, § 1°, do

Código Penal, em julgamento emanado do Tribunal do Júri, mas, posteriormente

anulado de ofício pelo Tribunal de Justiça e submetido a novo julgamento, foi

condenado a 12 anos de reclusão, agora por homicídio qualificado, e mais um ano

pelo crime de porte de arma.

Como ao segundo apelo da defesa o Tribunal de Justiça paulista negara

provimento, impetrou-se em seu benefício a presente ordem, reclamando da

reformatio in pejus e do julgamento extra petita , com a anulação de ofício do

primeiro julgamento, desconsideradas as Súmulas 160 e 156, ambas do Supremo

Tribunal.

Anotou a eminente Relatora que o paciente continua preso, já cumprindo

pena superior a seis anos.

Passo ao voto.

Adoto o entendimento de que nos julgamentos emanados do Tribunal do

Júri vige o princípio segundo o qual ne reformatio in pejus. Isto é, o segundo

julgamento, não havendo recurso da acusação em relação ao primeiro julgamento,

não pode impor pena superior. É a proibição da reforma para pior indireta.

Na espécie, porém, não diviso caso de reformatio in pejus indireta. E isto,

porque a acusação interpôs recurso, visando exatamente ao reconhecimento do

homicídio qualificado, com pena mínima de 12 anos.

Essa especial circunstância altera radicalmente a solução a ser dada à

espécie, com a devida vênia da eminente Relatora. Aliás, de início, preparei o voto

para acompanhar a Relatora, mas, levando em consideração que a acusação

pretendia -- e, por isso, apelou -- o reconhecimento do homicídio qualificado, cessa

aquela proibição: afinal, era essa a pretensão da acusação, não produzindo o



mesmo efeito, a proibição da reforma para pior indireta, a singularidade de que o

recurso da defesa tenha sido provido de ofício e julgados prejudicados ambos os

recursos.

Em suma, os três votos até aqui proferidos reconhecem a proibição da

reformatio in pejus indireta, mas meu voto e do Ministro Og Fernandes, sempre com

o maior respeito pelo voto da eminente Relatora, não reconhecem no caso aquela

proibição, ante o recurso da acusação contra o primeiro julgamento.

Em face do exposto, denego a ordem.









Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA


AUTUAÇÃO


ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado

CERTIDÃO


"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) denegando a ordem de habeas corpus, e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, a Turma, verificado o empate na votação e prevalecendo a decisão mais favorável ao paciente, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos o Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), que a denegavam."

O Sr. Ministro Nilson Naves votou com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador

convocado do TJ/CE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 24 de novembro de 2009



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