Humberto Avila Neoconstitucionalismo

7/27/2019 Humberto Avila Neoconstitucionalismo

1/19

Nmero 17 janeiro/fevereiro/maro de 2009 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

NEOCONSTITUCIONALISMO : ENTRE A CINCIA DODIREITO E O DIREITO DA CINCIA

P r o f . H um b e r t o v i l a

Livre-Docente em Direito Tributrio pela USP. Ex-PesquisadorVisitante das Universidades de Harvard, EUA, e Heidelberg,

Alemanha. Doutor em Direito pela Universidade de Munique -Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Parecerista.

SUMRIO: 1. Fundamento normativo: da regra ao princpio. 2. Fundamento metodolgico: dasubsuno ponderao. 3. Fundamento axiolgico: da justia geral justia particular. 4.Fundamento organizacional: do Poder Legislativo (ou Executivo) ao Poder Judicirio.Concluses.

INTRODUO

Embora possa haver muita discusso a respeito de quais foram asteorias, mtodos, ideologias ou movimentos jurdicos mais marcantes noperodo de vigncia da Constituio de 1988, dvida alguma existir comrelao ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de

neoconstitucionalimo foi um dos fenmenos mais visveis da teorizao eaplicao do Direito Constitucional nos ltimos 20 anos no Brasil.

certo que no h apenas um conceito de neoconstitucionalismo. Adiversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas tanta, quetorna invivel esboar uma teoria nica do neoconstitucionalismo. No poroutro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expresso pluralneoconstitucionalismo(s).1 Mesmo assim, podem ser apontadas algumas

1 COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico, in:

CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto,no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos doneoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o


2/19

2

supostas mudanas fundamentais ocorridas ou meramente desejadas, emmaior ou em menor intensidade desse movimento de teorizao e aplicaodo Direito Constitucional denominado de neoconstitucionalismo: princpios emvez de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de

subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vezde justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata);Poder Judicirio em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais PoderJudicirio e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituio emsubstituio lei (ou maior, ou direta, aplicao da Constituio em vez dalei).2

As mudanas propostas pelo neoconstitucionalismo, na verso aquiexaminada, no so independentes, nem paralelas. Elas mantm, em vezdisso, uma relao de causa e efeito, ou de meio e fim, umas com relao soutras. O encadeamento entre elas poderia ser construdo, de forma sinttica,da seguinte forma: as Constituies do ps-guerra, de que exemplo aConstituio Brasileira de 1988, teriam previsto mais princpios do que regras;o modo de aplicao dos princpios seria a ponderao, em vez da subsuno;a ponderao exigiria uma anlise mais individual e concreta do que geral eabstrata; a atividade de ponderao e o exame individual e concretodemandariam uma participao maior do Poder Judicirio em relao aosPoderes Legislativo e Executivo; o ativismo do Poder Judicirio e a importnciados princpios radicados na Constituio levariam a uma aplicao centrada naConstituio em vez de baseada na legislao.

Nesse quadro, o ponto zero estaria na positivao e na aplicao,exclusiva ou preponderante, dos princpios no lugar das regras. Da preferncianormativa ou terica por determinado tipo de norma (os princpios) decorreriaum mtodo diferente de aplicao (a ponderao), do qual, por sua vez, adviriatanto a preponderncia de uma perspectiva distinta de avaliao (individual econcreta), quanto o predomnio de uma dimenso especfica da justia (aparticular), os quais, a seu turno, conduziriam dominncia de um dos Poderes(o Judicirio) e de uma das fontes (a Constituio). Em suma, a mudana da

defendem, ver: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da

Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. Sobre uma viso do movimento deconstitucionalizao do Direito, bem como do neoconstitucionalismo, ver: SARMENTO,Daniel. SOUZA NETO, Cludio Pereira (orgs.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Nesselivro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismoe Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), p. 203-249; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento doNeoconstitucionalismo, p. 251-269.2 Esses so, precisamente, os elementos apresentados, dentre outros, por: CARBONELL,Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto, in: Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid:Trotta, 2007. pp. 9 a 12; SANCHS PRIETO, Luis. Justicia constitucional y derechosfundamentales. Madrid: Trotta, 2000. p. 132; FERRJOLI, Luigi, in: Neoconstitucionalismo(s).

Madrid: Trotta, 2003. p. 15 e ss; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo ainvaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, especialmente pp. 19, 22, 35. 36-39,48,50, 54, 56, 68 e 96.


3/19

3

espcie normativa implicaria a modificao do mtodo de aplicao; atransformao do mtodo de aplicao causaria a alterao da dimensoprevalente de justia; e a variao da dimenso de justia produziria aalterao da atuao dos Poderes. Ou, de modo ainda mais direto: a norma

traria o mtodo; o mtodo, a justia; a justia, o Poder.

Pode-se afirmar, dando seguimento ao raciocnio ora desenvolvido,que o neoconstitucionalismo (ou a verso aqui analisada ou o modo peculiarde teorizao e aplicao do Direito Constitucional, antes referido,independente da sua denominao) possui, dentre outros que poderiam sermencionados, quatro fundamentos: o normativo (da regra ao princpio); ometodolgico (da subsuno ponderao); o axiolgico (da justia geral

justia particular) e o organizacional (do Poder Legislativo ao PoderJudicirio). So esses fundamentos, inseparveis no seu sentido, masdiscernveis do ponto de vista terico, que sero analisados nas quatro partesque compem este artigo. O seu objetivo no descrever nem explicar aevoluo terica ou temporal do mencionado fenmeno. A sua finalidade avaliar criticamente esses quatro fundamentos, testando sua consistnciaterica e sua compatibilidade com o ordenamento constitucional brasileiro. oque se passa a fazer.

1. FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCPIO

O fundamento normativo do neoconstitucionalismo estaria nainstituio, exclusiva ou preferencial, dos princpios nas Constituies do ps-guerra, de que seria exemplo a Constituio Brasileira de 1988.

Mesmo considerando que a Constituio Brasileira de 1988 possuiprincpios e regras e, por isso, no pode ser qualificada como tendo adotadonem um modelo exclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras,qual seria o qualificativo mais adequado para representar o seu conjuntonormativo, se um deles tivesse que ser escolhido para exprimir a espcienormativa tpica do ordenamento constitucional: Constituio principiolgicaou Constituio regulatria?

Antes de responder a essa indagao, preciso realar um ponto: aConstituio Brasileira de 1988 tem princpios e regras, cada qual com funesdiferentes, no se podendo falar, desse modo, da primazia de uma normasobre outra, mas, to-s, de funes e eficcias diferentes e complementares.3No entanto, seguindo o modelo aqui criticado, caso se insista em escolher umrtulo que melhor represente a estrutura normativa tpica da ConstituioBrasileira de 1988, no aspecto quantitativo, ele dever ser Constituioregulatria e, no, como costumeiramente se tem afirmado, Constituioprincipiolgica.

3 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 104.


4/19

4

Com efeito, embora ela contenha, no Ttulo I, princpios, todo orestante do seu texto composto de alguns princpios e muitas, muitas regras:o Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Ttulo III (Organizao doEstado), o Ttulo IV (Organizao dos Poderes), o Ttulo V (Defesa do Estado e

das Instituies Democrticas), o Ttulo VI (Tributao e Oramento), o TtuloVII (Ordem Econmica), o Ttulo VIII (Ordem Social), o Ttulo IX (DisposiesConstitucionais Gerais) e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,so compostos, basicamente, de normas que descrevem o que permitido,proibido ou obrigatrio, definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes,autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos, direitos. Em outraspalavras, a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de regrase, no, de princpios. Tanto que a Constituio Brasileira de 1988 qualificadade analtica, justamente por ser detalhista e pormenorizada, caractersticasestruturalmente vinculadas existncia de regras, em vez de princpios. Essacaracterstica, alis, compe o diferencial da Constituio Brasileira de 1988relativamente a outras constituies, como a estadunidense e a alem, parausar dois exemplos paradigmticos, cada qual com suas particularidades. Aleitura do ordenamento constitucional facilmente comprova essa constatao

a Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio de regras.

A escolha constitucional por regras tem uma justificativa relacionada ssuas funes: as regras tm a funo eliminar ou reduzir problemas decoordenao, conhecimento, custos e controle de poder.4 A descrio daquiloque permitido, proibido ou obrigatrio diminui a arbitrariedade e a incerteza,gerando ganhos em previsibilidade e em justia para a maior parte dos casos.

Em vez de deixar aberta a soluo para uma ponderao posterior a ser feitapelo aplicador, o prprio Constituinte, quando tratou de direitos e garantias, daorganizao do Estado e dos Poderes, da defesa do Estado e das instituiesdemocrticas, da tributao e do oramento, da Ordem Econmica e Social,decidiu, na maior parte dos casos, fazer uma ponderao pr-legislativa,definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes, autoridades,procedimentos, matrias, instrumentos e direitos que, se tivessem suadefinio e aplicao vinculadas a uma ponderao horizontal destinada aatribuir-lhes algum peso, talvez terminassem sem peso algum.

Se for verdadeira a afirmao no sentido de que a Constituio

Brasileira de 1988, no aspecto quantitativo, (mais) regulatria, em vez deprincipiolgica, dois problemas surgem, um de natureza cientfica, outro denatureza metodolgica.

O obstculo cientfico reside no fato de que a afirmao, no nvel dameta-linguagem, de que a Constituio Brasileira de 1988 composta mais deprincpios do que de regras, falsa, na medida em que no encontracorroborao na linguagem-objeto que procura descrever. Tal afirmao atpode ser verdadeira noutros sistemas, mas no no brasileiro.

4 ALEXANDER, Larry e SHERWIN, Emily. The Rules of Rules Morality, Rules and theDilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. p. 30-31.


5/19

5

O empecilho metodolgico est na conseqncia da adoo de umaConstituio regulatria: como a ponderao (no sentido especfico desopesamento entre razes conflitantes mediante a criao de regras concretasde prevalncia entre elas) uma decorrncia do fenmeno da positivao

normativa por meio de princpios, a constatao de que Constituio Brasileirade 1988 composta primordialmente de regras conduziria a uma ruptura noencadeamento lgico dos fundamentos do neoconstitucionalismo no Brasil:tendo a Constituio de 1988 estabelecido um fundamento normativo bsicodiferente da maior parte das Constituies do ps-guerra, haveria, porconseqncia, tambm uma alterao do fundamento metodolgico, pois omodo de aplicao tpico deveria ser a correspondncia conceitual vinculada afinalidades em vez da ponderao horizontal. Isso modificaria, igualmente, osfundamentos axiolgicos e organizacionais, adiante examinados.

Reitere-se: as regras e os princpios desempenham funes diferentes,no se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre outra. Mesmoassim, e seguindo o raciocnio aqui criticado, poder-se-a afirmar que osprincpios, agora do ponto de vista qualitativo, teriam uma importncia maior doque as regras, isto , mesmo havendo mais regras do que princpios, esses,pelas suas funes eficaciais, teriam, de qualquer modo, uma importnciarelativa superior das regras. Isso poderia ocorrer de duas formas: no caso deregras constitucionais, os princpios constitucionais atuariam, quer afastando asregras constitucionais imediatamente aplicveis, quer modificando suashipteses por extenso ou restrio teleolgicas, mesmo alm do significadomnimo das palavras; no caso de regras infraconstitucionais, os princpios

constitucionais agiriam por meio das suas funes interpretativas,bloqueadoras e integrativas das regras infraconstitucionais existentes. Mesmodo ponto de vista qualitativo, porm, no se pode atribuir uma prevalncia dosprincpios sobre as regras, pelos seguintes motivos.

No caso de regras constitucionais, os princpios no podem ter ocondo de afastar as regras imediatamente aplicveis situadas no mesmoplano. Isso porque as regras tm a funo, precisamente, de resolver umconflito, conhecido ou antecipvel, entre razes pelo Poder LegislativoOrdinrio ou Constituinte, funcionando suas razes (autoritativas) como razesque bloqueiam o uso das razes decorrentes dos princpios (contributivas).5

Da se afirmar que a existncia de uma regra constitucional elimina aponderao horizontal entre princpios pela existncia de uma soluolegislativa prvia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenao,conhecimento, custos e controle de poder. E da se dizer, por conseqncia,que, num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e umprincpio constitucional, deve vencer a regra.6 Por exemplo, se a Constituiopossui uma regra vedando, de modo categrico, a utilizao de prova ilcita,

5 SCHAUER, Frederick. Formalism. The Yale Law Journal. v. 97, n. 4, mar./1988, p. 537.PILDES, Richard H.. Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in ConstitutionalLaw. Hastings Law Journal. v. 45, n. 4, abr./1994, p. 750.6 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105.


6/19

6

no cabe ao intrprete, por meio de uma ponderao de princpiosconstitucionais eventualmente aplicveis, permitir a sua utilizao, pois, nessecaso, a prpria Constituio fez uma escolha que no pode ser desconsideradapelo intrprete. Entender de modo contrrio, interpretar como descartveis

normas que a Constituio quis resistentes a uma ponderao horizontal,flexibilizando aquilo que ela quis objetivamente enrijecer.

Tampouco se pode aceitar a idia de que os princpios constitucionais,por meio de uma interpretao sistemtica, poderiam modificar as hiptesesdas regras constitucionais, para alm do significado mnimo das suas palavras,nos mbitos normativos em que os problemas de coordenao, conhecimento,custos e controle de poder devem ser evitados. certo que, se as regras noforem meramente conceituais e vinculadas a valores eminentemente formais,mas, em vez disso, materiais e vinculadas promoo de finalidadesespecficas, a sua interpretao teleolgica pode ampliar ou restringir as suashipteses por meio das chamadas extenso e restrio teleolgicas. Isso,porm, no pode ir, no plano constitucional e para casos ordinrios, alm dosignificado mnimo das palavras constantes das hipteses das regras. Entenderdessa forma acabar com as funes das regras, que so as de eliminar oudiminuir os conflitos de coordenao, conhecimento, custos e controle depoder.

No caso de regras infraconstitucionais, os princpios constitucionais defato servem para interpretar, bloquear e integrar as regras infraconstitucionaisexistentes. Os princpios constitucionais, no entanto, s exercem a sua funo

de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamenteincompatvel com o estado ideal cuja promoo por eles determinada. Oaplicador s pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela forinconstitucional, ou quando sua aplicao for irrazovel, por ser o casoconcreto extraordinrio. Ele no pode deixar de aplicar uma regrainfraconstitucional simplesmente deixando-a de lado e pulando para o planoconstitucional, por no concordar com a conseqncia a ser desencadeadapela ocorrncia do fato previsto na sua hiptese. Ou a soluo legislativa incompatvel com a Constituio, e, por isso, deve ser afastada por meio daeficcia bloqueadora dos princpios, sucedida pela sua eficcia integrativa, ouela compatvel com o ordenamento constitucional, no podendo, nesse caso,

ser simplesmente desconsiderada, como se fora um mero conselho, que oaplicador pudesse, ou no, levar em conta como elemento orientador daconduta normativamente prescrita.

Todas essas observaes levam concluso de que no se podecategoricamente afirmar que os princpios so quantitativa ou qualitativamentemais expressivos que as regras no ordenamento jurdico brasileiro. Pode-se,apenas, afirmar que h um ordenamento composto de regras e de princpios,com funes eficaciais complementares e diferentes. Assim, a assertiva, feitade chofre e sem qualquer ressalva, no sentido de que o paradigma normativopassou ou deveria passar da regra ao princpio, e o metodolgico,

conseqente do anterior, moveu-se da subsuno ponderao, noencontra corroborao no ordenamento constitucional brasileiro. Em suma, o


7/19

7

enunciado, estritamente universal, de que todas as Constituies do ps-guerraso principiolgicas, e o enunciado, numericamente universal, de que asnormas da Constituio Brasileira de 1988 so principiolgicas, ou de matrizprincipiolgica, no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro.

Sendo isso verdadeiro, o enunciado de que a Constituio Brasileirade 1988 uma Constituio principiolgica, alm de tomar a parte pelo todo ebaralhar preponderncia com funcionalidade, revela uma sobreposio deenunciados doutrinrios ao prprio ordenamento jurdico que eles pretendemdescrever e explicar. Ele revela, em suma, aquilo que a Cincia,equivocadamente, v ou quer ver no Direito, mas que, em verdade, nele noencontra corroborao. Nessa hiptese, em vez de Cincia do Direito, tem-seo Direito da Cincia. O neoconstitucionalismo, nessa acepo, est menospara uma teoria jurdica ou mtodo, e mais para uma ideologia ou movimento,defendido com retrica, vagueza e subservincia doutrina estrangeira.

2. FUNDAMENTO METODOLGICO: DA SUBSUNO PONDERAO

Independente de a Constituio Brasileira de 1988 ser umaConstituio composta de regras e princpios que desempenham funescomplementares e diferentes e de existirem regras infraconstitucionaiscompatveis com os princpios constitucionais e que, por isso, no poderiam serdesconsideradas no processo aplicativo, poder-se-ia sustentar que a

ponderao, mesmo assim, assumiria uma funo metodolgica preponderanteno ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque seguindo o raciocniocriticado , embora existente uma regra infraconstitucional regulandodeterminada conduta, o intrprete poderia saltar do plano legal para o nvelconstitucional sempre que um princpio pudesse servir de fundamento para adeciso, isto , toda vez que fosse possvel uma correta fundamentaoreferida a direitos fundamentais.7 E, uma vez no plano constitucional, deveriafazer uma ponderao entre os princpios colidentes. Em suma, devendo osprincpios constitucionais serem ponderados sempre que pudessem servir defundamento para uma deciso; e servindo os princpios, dada a sua amplitude,sempre como fundamento para uma deciso, toda a deciso deveria ser

baseada numa ponderao de princpios constitucionais.

Nesse passo, porm, o teste desse fundamento depende da resposta seguinte indagao: deve o paradigma da ponderao ser aceito comocritrio geral de aplicao do ordenamento jurdico? Aqui, mostra-se o segundoproblema: o paradigma da ponderao no pode ser aceito como critrio geralde aplicao do ordenamento jurdico.

Em primeiro lugar, porque leva, inexoravelmente, a um anti-escalonamento (Entstufung) da ordem jurdica, na medida em que os vrios

7 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 61 e86.


8/19

8

nveis de concretizao normativa (Constituio, lei, regulamento, atoadministrativo, deciso judicial, contrato, etc.), a rigor relacionados numacomplexa rede de relaes hierrquicas e cada qual exercendo uma funoespecfica, cedem lugar a um s nvel, onde esto previstas as normas que iro

orientar a deciso. Vale dizer, se os princpios devem ser usados direta ouindiretamente, sempre que eles possam servir de fundamento para uma dadadeciso, eles sempre devero ser utilizados, pois sempre podero servir, dadaa sua abrangncia, de fundamento para uma deciso; e se sempre devero serempregados, todas as outras manifestaes normativas assumem papelsecundrio em face dos princpios constitucionais. Da se afirmar que oparadigma da ponderao, se universalmente aceito, conduz a umaconstitucionalizao da ordem jurdica (Konstitutionalisierung derRechtsordnung).8

Em segundo lugar, o paradigma da ponderao, tal como aquianalisado, aniquila com as regras e com o exerccio regular do princpiodemocrtico por meio da funo legislativa. A Constituio Brasileira de 1988,alm de estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei e deprever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio derepresentantes eleitos ou diretamente, reserva ao Poder Legislativo, inmerasvezes em numerosas matrias, a competncia para regular, por lei,determinado mbito normativo. Ao se admitir o uso dos princpiosconstitucionais, mesmo naquelas situaes em que as regras legais socompatveis com a Constituio e o emprego dos princpios ultrapassa ainterpretao teleolgica pelo abandono da hiptese legal, est-se, ao mesmo

tempo, consentindo com a desvalorizao da funo legislativa e, pordecorrncia, com a depreciao do papel democrtico do Poder Legislativo. Sea prpria Constituio no contm regra a respeito de determinada matria,antes reservando ao Poder Legislativo a funo de edit-la, se ele exercer asua liberdade de configurao e de fixao de premissas dentro dos limitesconstitucionais, alis tambm fornecidos pelos princpios constitucionais,especialmente os formais, a mera desconsiderao da regra legal (que, insista-se, no se confunde com a interpretao conforme a Constituio, nem cominterpretao mediante extenso ou restrio teleolgicas, nem, ainda, com ano-aplicao de regra geral a caso particular por meio do postulado darazoabilidade) culmina com a desconsiderao do prprio princpio democrtico

e, por conseqncia, do princpio da separao dos Poderes. Eis o paradoxo: ainterpretao centrada nos princpios constitucionais culmina com a violao detrs princpios constitucionais fundamentais os princpios democrtico, dalegalidade e da separao dos Poderes. Obedece-se (parte da) Constituio,violando-a (noutra parte). Esse primeiro paradoxo conduz a um segundo:quando tudo est na Constituio, e nada na legislao que deveria estarconforme a ela, a supremacia constitucional perde seu significado, pois aConstituio deixa de servir de referncia superior pela inexistncia ouirrelevncia do elemento inferior. Privilegia-se a supremacia constitucional,

8

JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat imWort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.Mller, 2007. p. 269.


9/19

9

eliminando-a.9 Da a importncia de insistir na eficcia das regras frente aosprincpios, na separao dos Poderes e no controle fraco de proporcionalidadecomo mecanismos de salvaguardar a liberdade de configurao do PoderLegislativo, no lugar de simplesmente exaltar a importncia dos princpios e da

ponderao.10

Em terceiro lugar, o paradigma da ponderao conduz a umsubjetivismo e, com isso, eliminao ou severa reduo do carterheterolimitador do Direito. Uma norma jurdica (ou mandamento) diferencia-sede um conselho por dever ser considerada e por dever servir de orientaopara a conduta a ser adotada. Um conselho aquilo que no precisa serlevado em considerao, mas mesmo que o seja, no necessariamente precisaorientar a conduta a ser adotada.11 Alm de dever servir de critrio orientadorda conduta, um mandamento caracteriza-se por ser externo e autnomorelativamente ao seu destinatrio: o mandamento s exerce sua funo de guiade conduta se for independente do seu destinatrio. E para ser independentedo seu destinatrio, ele precisa ser por ele minimamente reconhecvel antes daconduta ser adotada.12

Pois bem, aceita a tese de que os princpios constitucionais devem serponderados sempre que puderem servir de fundamento para uma dadadeciso, e feita a constatao banal de que, dada a sua abrangncia, elessempre podero cumprir tal desiderato, perder-se-, conseqentemente, parte-se substancial da normatividade do Direito.

De um lado, porque se acatada a tese, no necessria, de que elesconstituem sempre deveres prima facie os princpios tero seu pesoatribudo pelo aplicador, diante do caso concreto, por meio de umaponderao, ao final da qual os princpios podero receber peso igual a zero.Em outras palavras, admitida a tese de que toda interpretao umainterpretao baseada nos princpios constitucionais, independentemente deregras infraconstitucionais, aceita estar a conseqncia de que, em muitoscasos, a norma exercer a funo de mero conselho, assim consideradoaquele enunciado que pode ou no ser considerado, mas mesmo que sejaconsiderado, no precisa servir de guia para a conduta a ser adotada. E issoporque os princpios se caracterizam se seguida a tese de que so normas

descartveis por poderem ou no ser considerados, mas mesmo que sejam,no precisam servir de guia para a conduta a ser adotada.

9 JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat imWort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.Mller, 2007. p. 271.10 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 174.11 RAZ, Joseph. The Authority of Law Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press,2002. p. 17.12 ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,2008. p. 11.


10/19

10

De outro lado, porque, sendo os princpios aplicados medianteponderao, e no sendo fornecidos critrios intersubjetivamente controlveispara a sua execuo, reconhecveis antes da adoo da conduta, somentedepois do processo de ponderao que se saber o que antes deveria ter

sido feito. Se quem faz a ponderao o prprio destinatrio, ele mesmotermina por guiar a sua conduta, o que conduz eliminao do carterheterolimitador do Direito. O prprio destinatrio da norma, que deveria agirseguindo sua prescrio, termina por definir o seu contedo, decidindo, eleprprio, o que deve fazer. Se quem faz a ponderao o Poder Judicirio, semcritrios antecipados e objetivos para sua execuo, aquilo que o destinatriodeveria saber antes ele s ficar sabendo depois, o que leva supresso docarter orientador do Direito e da funo legislativa. O aplicador da norma, quedeveria reconstruir um sentido normativo anterior e exterior, acaba por constru-lo, decidindo, ele prprio, o que a Constituio atribuiu ao Poder Legislativodefinir.

preciso dizer, no entanto, que no a ponderao, enquanto tal, queconduz constitucionalizao do Direito, desconsiderao das regras(constitucionais e legais), desvalorizao da funo legislativa e aosubjetivismo. O que provoca essas conseqncias a concepo deponderao segundo a qual os princpios constitucionais devem ser usadossempre que eles puderem servir de fundamento para uma deciso,independentemente e por cima de regras, constitucionais e legais, existentes, ede critrios objetivos para sua utilizao. Uma ponderao, orientada porcritrios objetivos prvios e que harmonize a diviso de competncias com os

princpios fundamentais, num sistema de separao de Poderes, no levainevitavelmente a esses problemas.

Nesse aspecto, a ponderao, intersubjetivamente controlvel ecompatvel com o sistema de separao de Poderes, deve observar asseguintes diretrizes. Em primeiro lugar, o aplicador deve verificar a existnciade uma regra constitucional imediatamente aplicvel ao caso. Se ela existir,afastada est a ponderao horizontal entre princpios constitucionaiseventualmente colidentes, pois, relativamente hiptese, houve umaponderao pr-legislativa das razes contrapostas que culminou noregramento constitucional, no cabendo ao aplicador substituir o Poder

Constituinte mediante mera desconsiderao desse regramento.13 O dever deno desconsiderar a regra constitucional imediatamente aplicvel no impede,por bvio, o aplicador de, dentro dos limites semnticos da regra e obedecendos suas funes, interpretar a regra conforme os princpios constitucionaisaxiologicamente sobrejacentes ou a sua finalidade. O que ele no pode , paracasos ordinrios, desconsiderar a funo especfica da regra, desprezandoaquilo que ela permite, probe ou obriga. Uma das formas de desprezar insista-se saltar ao plano constitucional mesmo nos casos em que hregras infraconstitucionais no inequivocamente contrrias Constituio, quer

13

O Supremo Tribunal Federal, em vrios casos, j garantiu a prevalncia de regras frente aprincpios constitucionais. Sobre o assunto, ver: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 106-7.


11/19

11

sob a alegao de que elas, embora compatveis com a liberdade deconfigurao do Poder Legislativo, no representam o melhor meio paraotimizar princpios constitucionais, quer, ainda, sob o argumento de que todaregra infraconstitucional deve ser sustentada pela ponderao entre princpios

constitucionais colidentes.

Em segundo lugar, na inexistncia de uma regra constitucionalimediatamente aplicvel, o aplicador deve examinar a existncia de uma regraconstitucional que regule a atribuio, o exerccio ou a delimitao de umacompetncia. Nesse caso, tendo o Poder Legislativo editado regra legal pormeio do exerccio regular da sua liberdade de configurao e de fixao depremissas, sem inequvoca violao do ordenamento constitucional, no podeo aplicador simplesmente desconsiderar a opo legislativa em favor daquelaque melhor lhe aprouver ou daquela que entende ser a tima. O que ele pode interpretar a regra legal existente conforme os princpios constitucionais,adotando, dentre os sentidos possveis, aquele que melhor se compatibilizecom o ordenamento constitucional; interpretar a referida regra legal por meiodas eficcias interpretativa, bloqueadora e integrativa dos princpios; interpretara mencionada regra legal de acordo com a sua finalidade, ampliando a suahiptese, quando ela for restrita demais relativamente sua finalidade, ourestringindo a sua hiptese, quando ela for ampla demais no cotejo com a suafinalidade; ou, mesmo, interpretar a tal regra legal para os casos normais,afastando sua aplicao para os casos efetivamente extraordinrios com baseno postulado da razoabilidade. O que o aplicador, porm, no pode fazer simplesmente desconsiderar a regra legal, editada no exerccio regular da

funo legislativa operada dentro da liberdade constitucional de configurao ede fixao de premissas, mesmo que essa desconsiderao sejasupostamente suportada por princpios constitucionais aplicveis que elepretende otimizar.

Em terceiro lugar, caso no haja regra constitucional imediatamenteaplicvel, nem regra legal editada no exerccio regular da funo legislativa, oucaso haja uma regra legal que seja incompatvel com o estado de coisas cujapromoo determinada por um princpio constitucional, caber ao aplicadorefetuar uma ponderao dos princpios constitucionais eventualmentecolidentes para editar uma norma individual reguladora do conflito de

interesses concretamente existente. Mesmo nesse caso, no entanto, essaponderao deve (a) indicar os princpios objeto de ponderao (pr-ponderao), (b) efetuar a ponderao (ponderao) e (c) fundamentar aponderao feita.14 Nessa fundamentao, devero ser justificados, dentreoutros, os seguintes elementos: (i) a razo da utilizao de determinadosprincpios em detrimento de outros; (ii) os critrios empregados para definir opeso e a prevalncia de um princpio sobre outro e a relao existente entreesses critrios; (iii) o procedimento e o mtodo que serviram de avaliao ecomprovao do grau de promoo de um princpio e o grau de restrio deoutro; (iv) a comensurabilidade dos princpios cotejados e o mtodo utilizadopara fundamentar essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram

14 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 144.


12/19

12

considerados relevantes para a ponderao e com base em que critrios elesforam juridicamente avaliados.15

Sem a observncia desses requisitos ou fases, a ponderao no

passa de uma tcnica, no jurdica, que explica tudo, mas no orienta nada.16E, nessa acepo, ela no representa nada mais de que uma caixa pretalegitimadora de um deciosionismo e formalizadora de um intuicionismomoral.17 Esclarea-se que defender a ponderao sem, ao mesmo tempo e desada, apresentar os critrios intersubjetivamente controlveis para suaaplicao, legitimar doutrinariamente a sua utilizao excessiva e arbitrria,de nada valendo a constatao tardia do seu desvirtuamento.

3. FUNDAMENTO AXIOLGICO: DA JUSTIA GERAL JUSTIA PARTICULARO fundamento axiolgico, antes mencionado, reside na alterao da

justia prevalente no modelo baseado na ponderao de princpios: como aponderao, segundo o modelo aqui criticado, exige o sopesamento deprincpios concretamente colidentes, apesar da existncia de regrasconstitucionais e legais, a aplicao demandaria uma anlise mais individual econcreta do que geral e abstrata. Em virtude disso, esse modelo, em vez deprivilegiar a justia geral, baseada em normas prvias, gerais e abstratas, dariaprimazia ou preponderncia a uma justia individual, fundada em normasposteriores, individuais e concretas.

Nesse ponto, o teste do aqui denominado fundamento axiolgicodepende da resposta ao seguinte questionamento: independente de aConstituio Brasileira de 1988 conter mais regras do que princpios e atribuir,em inmeras situaes sobre numerosas matrias, ao Poder Legislativo acompetncia para instituir regras legais concretizadoras dos ideaisconstitucionais, deve a dimenso de justia particular ser aceita comoprevalente sobre a justia geral?

A primazia da justia particular sobre a geral parte do pressuposto deque o exame das particularidades do caso o melhor caminho para a soluo

justa. Essa concepo segue a idia correta de que a aplicao das regrasprovoca, em algumas situaes, resultados injustos. De fato, as regras soaquelas normas que determinam um curso de ao a ser seguido pelosdestinatrios nas situaes em que o caso se enquadra nos seus termos. Para

15 JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat imWort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.Mller, 2007. pp. 265 e 267.16 POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. pp. 75 e76.17

JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat imWort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F.Mller, 2007. pp. 265 e 267.


13/19

13

eliminar conflitos com um mnimo de efetividade, as regras devem prescrever,de modo inteligvel e relativamente incontroverso, uma dada resposta para umadeterminada gama de circunstncias.18 Para faz-lo, porm, elas precisamselecionar os fatos que sero considerados juridicamente relevantes, incluindo-

os na sua descrio legal. Esse procedimento traz, inelutavelmente, duasconseqncias.

De um lado, pode fazer com que alguns elementos, que eventualmentedeveriam ter sido considerados, dependendo do ponto de vista, no sejamconsiderados na descrio legal contida na regra e, com isso, no possam serconsiderados pelo aplicador, diante do caso concreto. o fenmeno da super-incluso ou sobre-incluso: como as regras selecionam elementos a seremconsiderados, aqueles elementos por elas no selecionados, dependendo darigidez com que a regra seja compreendida (que pode variar da rigidezabsoluta de um modelo de formalismo puro flexibilidade total de um modelode particularismo puro, passando por modelos intermedirios de rigidezmoderada), no podem ser considerados no ato de aplicao, o que pode geraruma soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de aplicao daregra que probe a conduo de animais de estimao em veculos detransporte pblico tambm para o caso de um cego cuja liberdade delocomoo depende do auxlio de um adestrado e dcil co-guia. Nessasituao anormal, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi alm doexigido pela sua finalidade.

De outro lado, esse procedimento pode fazer com que alguns fatos,

que foram considerados pela regra legal, mas no deveriam ter sido,dependendo do ponto de vista, devem ser desconsiderados pelo aplicador,diante do caso concreto. o fenmeno da sub-incluso ou infra-incluso:como as regras selecionam fatos, os fatos por elas escolhidos no podem serdesconsiderados no ato de aplicao, o que tambm pode provocar umasoluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de no aplicao daregra que probe a conduo de animais de estimao em veculos detransporte pblico para o caso de algum que pretendesse viajar com um leo.Nessa situao extraordinria, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foiaqum do exigido pela sua finalidade.

Esses dois casos, porm, so extraordinrios, isto , no so casosque normalmente ocorrem. Nessas situaes, comprovada e visivelmenteanmalas, caber ao aplicador deixar de aplicar a regra geral ao casoparticular, com base no postulado da razoabilidade, no sentido de eqidade,sempre que o afastamento da regra no comprometer a aplicao do sistemade regras.19

18 ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,2008. p. 11.19 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 119.


14/19

14

Entre o caso normal e o caso anormal, no entanto, existe um extensouniverso dentro do qual a soluo dada pelas regras, embora no provoquemanifesta injustia, no se revela, ao olhar do aplicador, a melhor soluo. Quecabe ao aplicador, com base no postulado da razoabilidade, afastar a aplicao

da regra geral, quando a sua aplicao a um caso particular extraordinrioprovocar manifesta e comprovada injustia, no h dvida. Mas e aqui sechega ao cerne da questo se a soluo dada pela regra no se apresenta,sob o seu ponto de vista, ainda que alicerada numa alegada interpretaosistemtica e principiolgica, como sendo a melhor soluo, pode o aplicadordesprezar o curso de ao prescrito pela regra quando o caso se enquadra nosseus termos? Em outras palavras: est o aplicador autorizado a buscar amelhor soluo por meio da considerao de todas as circunstncias do casoconcreto, eventualmente desprezando a soluo da lei em favor daconstruo da lei do caso?

A resposta a essa indagao depende de consideraes a respeito dajustia do caso concreto. Costuma-se afirmar que a considerao de todas ascircunstncias do caso concreto, apesar das circunstncias selecionadas pelaregra legal, algo necessariamente positivo, e a considerao dascircunstancias selecionadas pela regra legal, apesar das circunstncias docaso concreto, algo necessariamente positivo. Essa concepo, no entanto,desconsidera a imprescindibilidade dos mecanismos de justia geral numasociedade complexa e pluralista.

Numa tal sociedade, embora os cidados possam entrar em acordo

abstrato a respeito dos valores fundamentais a serem protegidos, dificilmenteconcordam com a soluo especfica para um conflito concreto entre valores. Amaioria concorda com a proteo da propriedade, da liberdade e da igualdade,por exemplo, mas discorda com relao aos modos mais justos e eficientespara proteger esses mesmos valores.20 Essa interminvel divergncia conduz necessidade de regras, cuja funo , precisamente, eliminar ousubstancialmente reduzir problemas de coordenao, conhecimento, custos econtrole de poder. A justia do mundo real, no do ideal, exige a existncia deregras.

Ocorre que para que as regras efetivamente cumpram a sua funo de

eliminar ou substancialmente reduzir problemas de coordenao,conhecimento, custos e controle de poder, elas precisam ser, em algumamedida, resistentes superao ou ampliao da sua hiptese. Uma regra,cuja hiptese no oferece nenhuma resistncia, no uma regra, mas umprincpio, que se caracteriza se aceita a tese de que os princpios sonecessariamente normas que estabelecem deveres prima facie por carecerde um sopesamento concreto que lhe atribua algum peso, maior ou menor epor no oferecer um limite rgido ao aplicador. Dessa forma, a regra deixa,automaticamente, de exercer as funes para as quais foi editada: parafuncionar como mecanismo eliminador ou diminuidor dos conflitos de

20 ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP,2008. p. 13.


15/19

15

coordenao, conhecimento, custos e controle de poder, a regra precisa ser,em alguma medida, resistente subjetividade do aplicador: por exemplo, se oaplicador, seja ele o julgador ou o destinatrio, puder desconsiderar o sinal detrnsito ou o limite de velocidade, adotando comportamento divergente com o

curso de ao determinado pela regra, os interesses dos motoristas no serocoordenados, pois cada um ir passar o cruzamento quando lhe convier edirigir na velocidade que bem lhe aprouver; as circunstncias pessoais de cadaum no sero neutralizadas, pois cada um ir entender como relevante algorelacionado a sua vida particular; os custos necessrios avaliao de cadasituao concreta no sero afastados, pois, inexistindo um seletor deelementos relevantes, o prprio julgador dever decidir quais so os elementosque ir considerar e como e com que peso os ir valorar, o que demandartempo e causar extensos custos de deliberao; e o uso do poder no serlimitado, j que, inexistindo critrios impessoais a guiar a soluo, decisesarbitrrias sero tomadas. Em outras palavras, se a regra no for, em algumamedida, rgida relativamente subjetividade do aplicador, as funes que eladesempenha ficam prejudicadas. E como os aplicadores tm concepesdiferentes a respeito de como devem ser resolvidos os conflitos morais, bemcomo so dotados de varivel capacitao tcnica e inconstante rigidez moral,no s cresce a chance de incerteza, quanto aumenta o grau de arbitrariedade.O aplicador real, no o ideal, tambm demanda a existncia de regras.

Essas consideraes revelam que as regras desempenham funesimportantes numa sociedade complexa e plural, que so as de estabilizarconflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua

inexistncia ou desconsiderao. As regras, em outras palavras, servem deinstrumento de justia geral, pela uniformidade de tratamento e estabilidadedas decises que ajudam a produzir. A inexistncia de regras implica aexistncia de conflitos de coordenao, conhecimento, custo e controle depoder. No se afastam as regras sem se afastarem os problemas que elasajudam a resolver. Em outras palavras, a desconsiderao das regras implicauma forma de injustia. Num Estado de Direito, em que deve ser protegida asegurana jurdica, em virtude da qual se deve privilegiar a inteligibilidade, aestabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurdico, no est o aplicadorautorizado a buscar a melhor soluo por meio da considerao de todas ascircunstncias do caso concreto, desprezando justia geral em favor da justia

particular. Em suma, a considerao de todas as circunstncias do casoconcreto, seja o que isso signifique, apesar das circunstncias selecionadaspela regra legal, no algo necessariamente positivo, e a contemplao doselementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do casoconcreto, no algo forosamente negativo.21

21

SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge: HarvardUniversity Press, 2003. p. 73. VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. So Paulo:Malheiros, 2008. p. 77 e ss.


16/19

16

4. FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO (OU EXECUTIVO)AO PODER JUDICIRIO

O fundamento organizacional, antes referido, reside na preponderncia

de um dos Poderes decorrente das alteraes normativas e metodolgicasanteriores: como a atividade de ponderao exige uma avaliao maior deaspectos individuais e concretos, em detrimento de elementos gerais eabstratos, a participao do Poder Judicirio, relativamente aos PoderesLegislativo e Executivo, ficaria maior. E desse ativismo judicial adviria, por suavez, a preponderncia da Constituio, em detrimento da legislao.

As crticas, anteriormente feitas aos fundamentos normativos emetodolgicos, j afastariam a necessidade de ser formular qualquer juzo devalor relativamente ao fundamento organizacional: se a Constituio contmmais regras do que princpios, e se as regras legais no podem sersimplesmente desconsideradas, o papel das regras legais no perde a suaimportncia e, com isso, nem o mtodo de correspondncia conceitual,vinculado promoo de finalidades, nem a funo do Poder Legislativodeixam de assumir relevncia. Mesmo assim, o raciocnio, feito com relaoaos outros fundamentos, tambm pode ser feito relativamente ao fundamentoorganizacional: independente de a Constituio Brasileira de 1988 prever maisregras do que princpios e atribuir, em inmeras situaes sobre numerosasmatrias, ao Poder Legislativo a competncia para instituir regras legaisconcretizadoras dos ideais constitucionais, deve o Poder Judicirio assumir aprevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais?

Novamente, os argumentos utilizados anteriormente se aplicamtambm aqui: o Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria e emqualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitosmorais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa eplural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais ereduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia oudesconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a suaaplicao, ao Judicirio. Independente disso, h, ainda, argumentos em favorda funo legislativa que no podem ser considerados.

Na sociedade atual, em que se asseguram as variadas manifestaesda liberdade, no s existe uma pluralidade de concepes de mundo e devalores, como, tambm, h uma enorme divergncia com relao a modo comoessas concepes de mundo e de valores devem ser realizadas. Vale dizer, hdivergncia com relao aos valores e com referncia ao modo de realizaodesses valores. A rigor, no h uma soluo justa para o conflito e para arealizao desses valores, mas solues que precisam, por algum rgo, sertomadas para pr fim ao infindvel conflito entre valores e s interminveisformas de realiz-los.

Pois bem, o Poder onde, por meio do debate, se pode respeitare levarem considerao essa pluralidade de concepes de mundo e de valores, e o


17/19

17

modo de sua realizao, o Poder Legislativo.22 Por meio dele que, pelosmecanismos pblicos de discusso e votao, se pode obter a participao detodos e a considerao da opinio de todos, em matrias para as quais no huma soluo, mas vrias solues para os conflitos de interesses, no um s

caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios caminhos para a suapromoo.

No se quer, com isso, afirmar que a participao do Poder Judiciriodeva ser menor em todas as reas e em todas as matrias, ou que a edio deuma regra, constitucional ou legal, finda o processo de concretizaonormativa. Como o Poder Legislativo edita normas gerais, e como a linguagem, em larga medida, indeterminada, caber ao Poder Judicirio a imprescindvelfuno de adequar a generalidade das regras individualidade dos casos, bemcomo escolher, dentre os vrios sentidos possveis, aquele que melhor seconforme a Constituio, e cotejar a hiptese da regra com sua finalidadesubjacente, ora ampliando, ora restringindo o seu mbito normativo. Em suma,no se quer dizer que o Poder Judicirio desimportante; quer-se, em vezdisso, afirmar que o Poder Legislativo importante. E que, como tal, no podeser simplesmente apequenado, especialmente num ordenamento constitucionalque, sobre estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei ede prever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio derepresentantes eleitos ou diretamente, ainda reserva ao Poder Legislativo acompetncia para regular, por lei, um sem nmero de matrias.

CONCLUSES

Todas as consideraes anteriores levam concluso final de que asmencionadas mudanas fundamentais da teorizao e aplicao do DireitoConstitucional, preconizadas pelo movimento do neoconstitucionalismo, naverso aqui examinada, no encontram suporte no ordenamento constitucionalbrasileiro. No se pode, em primeiro lugar, asseverar que o tipo normativoprevalente adotado pela Constituio Brasileira de 1988 seja o princiolgico:

embora no se possa afirmar que a Constituio tenha adotado um modeloexclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras, se um qualificativotiver de ser escolhido para representar a sua espcie normativa tpica, essequalificativo dever ser o de Constituio regulatria. No exato declarar,pois, que se passou das regras para os princpios, nem que se deve passarou necessariamente bom que se passe de uma espcie para outra. O que sepode afirmar , to-s, que a Constituio um complexo de regras eprincpios com funes e eficcias diferentes e complementares.

22 WALDRON, Jeremy. The Dignity of Legislation. Cambridge: CUP, 1999. p. 124 e ss. Sobre

o assunto, ver: BAUMAN, Richard. KAHANA, Tsvi (orgs.). The Least Examined Branch TheRole of Legislatures in the Constitucional State. Cambridge: Cambridge University Press,2006.


18/19

18

No se pode, em segundo lugar, dizer que a subsuno cede lugar ponderao como mtodo exclusivo ou prevalente de aplicao doordenamento jurdico brasileiro. Como a Constituio de 1988 compostabasicamente de regras, e como ela prpria atribui, em inmeras situaes, ao

Poder Legislativo a competncia para editar regras legais, sempre que essepoder exercer regularmente a sua liberdade de configurao e de fixao depremissas dentro dos parmetros constitucionais, no poder o aplicadorsimplesmente desconsiderar as solues legislativas. Ele deve, claro,interpretar as regras legais escolhendo, dentre os sentidos possveis, aqueleque melhor se encaixar nos ideais constitucionais; interpretar as regras legaisgerais e abstratas, adaptando-as s particularidades do caso individual econcreto, eventualmente afastando a previso geral diante de um casoefetivamente extraordinrio; interpretar as hipteses constantes das regraslegais, cotejando-as com as finalidades que lhes so subjacentes, quer asampliando, quer as restringindo, quando elas se revelarem muito restritas oumuito amplas relativamente sua finalidade. O que ele, porm, no pode fazer simplesmente desconsiderar as solues legislativas, quando encontradas noexerccio legtimo do princpio democrtico, mesmo que com base emprincpios que pretende otimizar. Se assim , porm, a correspondnciaconceitual, vinculada a finalidades, persiste como importante mtodo deaplicao do Direito. E se isso for verdadeiro, no correto afirmar que sepassou da subsuno para a ponderao, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de uma para outra.

No se pode, em terceiro lugar, sustentar que a justia particular

deve prevalecer, em extenso ou importncia, sobre a justia geral. As regrasdesempenham funes importantes numa sociedade complexa e plural, queso as de estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedadedecorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, servindo, por isso, devaliosos instrumentos de justia geral, pela uniformidade de tratamento eestabilidade das decises que ajudam a produzir. A considerao doselementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do casoconcreto, no algo forosamente negativo, antes assume uma importnciafundamental num Estado de Direito. Sendo isso correto, no correto enunciarque se passou da justia geral para a justia individual, nem que se devepassarou necessariamente bom que se passe de uma para outra.

No correto, em quarto lugar, asseverar que o Poder Judiciriodeve preponderar sobre o Poder Legislativo (ou Executivo). Numa sociedadecomplexa e plural, o Poder Legislativo o Poder onde, por meio do debate, sepode respeitare levar em considerao a pluralidade de concepes de mundoe de valores, e o modo de sua realizao. Em matrias para as quais no huma soluo justa para os conflitos de interesses, mas vrias, no um scaminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios, por meio do PoderLegislativo que se pode melhor obter a participao e a considerao daopinio de todos. Num ordenamento constitucional que privilegia a participaodemocrtica e reserva ao Poder Legislativo a competncia para regular, por lei,

um sem nmero de matrias, no se afigura adequado sustentar se passou do


19/19

Poder Legislativo para o Poder Judicirio, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de um para outro.

Se existe um modo peculiar de teorizao e aplicao do Direito

Constitucional, pouco importa a sua denominao, baseado num modelonormativo, (da regra ao princpio), metodolgico (da subsuno ponderao), axiolgico (da justia geral justia particular) e organizacional(do Poder Legislativo ao Poder Judicirio), mas esse modelo no foi adotado,no deve ser adotado, nem necessariamente bom que o seja, precisorepens-lo, com urgncia. Nada, absolutamente nada mais premente do querever a aplicao desse movimento que se convencionou chamar deneoconstitucionalimo no Brasil.

Se verdadeiras as concluses no sentido de que os seus fundamentosno encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro, defend-lo,direta ou indiretamente, cair numa invencvel contradio performtica: defender a primazia da Constituio, violando-a. O neoconstitucionalimo,baseado nas mudanas antes mencionadas, aplicado no Brasil, est mais parao que se poderia denominar, provocativamente, de uma espcie enrustidano-constituicionalismo: um movimento ou uma ideologia quebarulhentamente proclama a supervalorizao da Constituio enquantosilenciosamente promove a sua desvalorizao.Referncia Bibli ogrfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto

cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:VILA, Humberto. NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O

DIREITO DA CINCIA. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador,Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel naInternet: . Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:

1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero

Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard SerialNumber), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados

acadmicas: ISSN 1981-187X3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado,

acompanhados de foto digital, para o e-mail: [email protected]

A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podemser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser fornecidos em formatoword, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo dotrabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio universitria a quese vincula o autor.

Publicao Impressa:

Informao no Disponvel.

Documents

Humberto Avila Neoconstitucionalismo